rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-20
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-20
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 899/14
KIO 899/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2014 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
IDS-BUD S.A. w Warszawie
(00-844), ul. Grzybowska 87, SVGE sp. z o.o., Jatne 19, 05-430 Celestynów oraz
M………. D………… prowadzącego działalność pod firmą M……….. D……… Grupa
Activia, Dąbrowa Miszewska 1, 83-306 Banino w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego:
Elektrownię CCGT Gdańsk sp. z o.o. w Gdańsku (80-309),
al. Grunwaldzka 472
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PVTEC Polska sp. z o.o., Ostrów 49a, 33-122 Wierzchosławice oraz Przedsiębiorstwa
Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z o.o. w Tarnowie (33-100), ul. Przemysłowa 27
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2014 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
IDS-BUD S.A. w Warszawie
(00-844), ul. Grzybowska 87, SVGE sp. z o.o., Jatne 19, 05-430 Celestynów oraz
M………. D………… prowadzącego działalność pod firmą M……….. D……… Grupa
Activia, Dąbrowa Miszewska 1, 83-306 Banino w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego:
Elektrownię CCGT Gdańsk sp. z o.o. w Gdańsku (80-309),
al. Grunwaldzka 472
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PVTEC Polska sp. z o.o., Ostrów 49a, 33-122 Wierzchosławice oraz Przedsiębiorstwa
Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z o.o. w Tarnowie (33-100), ul. Przemysłowa 27
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego:
IDS-BUD S.A. w Warszawie, SVGE sp. z o.o. w Jatnem
oraz M……….. D……….. prowadzącego działalność pod firmą M………. D…………
Grupa Activia w Dąbrowie Miszewskiej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
IDS-BUD S.A.
w Warszawie, SVGE sp. z o.o. w Jatnem oraz M.……. D……… prowadzącego
działalność pod firmą M………. D……… Grupa Activia w Dąbrowie Miszewskiej
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego:
IDS-BUD S.A. w Warszawie, SVGE sp. z o.o. w Jatnem oraz
M………. D……….. prowadzącego działalność pod firmą M……… D………
Grupa Activia w Dąbrowie Miszewskiej na rzecz zamawiającego: Elektrowni
CCGT Gdańsk sp. z o.o. w Gdańsku kwotę 4 620 zł 62 gr (słownie: cztery tysiące
sześćset dwadzieścia złotych sześćdziesiąt dwa grosze) obejmującą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie
Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 899/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem
na realizację zadania: „Budowa elektrowni fotowoltaicznej o zainstalowanej mocy od 1,6
do 2,0 MW wraz z towarzyszącą infrastrukturą” zostało wszczęte przez Elektrownię CCGT
Gdańsk sp. z o.o. w Gdańsku, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego
wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 128 - 220751)
w dniu 4 lipca 2013 r.
W dniu 5 maja 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione
w formie pisemnej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: IDS-BUD S.A. w Warszawie, SVGE sp. z o.o. w Jatnem oraz M………. D………
prowadzącego działalność pod firmą M…….. D………. Grupa Activia w Dąbrowie
Miszewskiej, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec „niezgodnych z prawem czynności podjętych
przez Zamawiającego” – Odwołujący zarzucał Zamawiającemu „naruszenie:
−
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
niezaproszonego do składania ofert,
−
art. 7 ust. 3 Pzp - poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy,
który nie złożył oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
oraz art. 7 ust. 1 Pzp, art. 91 ust. 1 i innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymienionych w treści niniejszego odwołania, w wyniku czego Zamawiający bezzasadnie
wybrał ofertę Konsorcjum PVTEC jako najkorzystniejszą.”
Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, „odrzucenia oferty wykonawcy PVTEC jako złożonej
przez Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert” oraz uznania oferty złożonej
przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
W dniu 9 maja 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: PVTEC Polska sp. z o.o. w Ostrowie oraz Przedsiębiorstwo
Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z o.o. w Tarnowie zgłaszający swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zwani dalej łącznie
Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że jednym z sześciu wykonawców zaproszonych do złożenia ofert wstępnych
był Przystępujący, tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PVTEC
Polska sp. z o.o. w Ostrowie oraz Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z o.o.
w Tarnowie. Decyzję o zaproszeniu Przystępującego Zamawiający podjął m.in. na podstawie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożonym
wspólnie przez powołanych wykonawców – zgodnie z treścią wniosku został on złożony
„w imieniu i na rzecz: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
PVTEC Polska sp. z o.o. w Ostrowie – lider (...) Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych
INSBUD sp. z o.o.”.
Zgodnie z pkt VII.3.8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przekazanej
wykonawcom wraz z powołanym zaproszeniem, do oferty wstępnej należało dołączyć
„dokumenty stwierdzające umocowanie do jej podpisania, chyba że dokumenty takiej
były już złożone wcześniej w postępowaniu (np. na etapie składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu)”.
Przystępujący przedstawił Zamawiającemu swoją ofertę wstępną. W formularzu oferty
wstępnej, jako na oferenta wskazano na obu wykonawców występujących łącznie:
„Konsorcjum PVTEC Polska sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych
INSBUD sp. z o.o.”. Wraz z ofertą wstępną zostało przedstawione Zamawiającemu
pełnomocnictwo z dnia 11 grudnia 2013 r., w którym Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych
INSBUD sp. z o.o. w Tarnowie upoważniała PVTEC Polska sp. z o.o. w Ostrowie
do działania w jej imieniu, w tym m.in. do „składania ofert na wszystkich etapach
postępowania przetargowego”.
Pismem z dnia 27 stycznia 2014 r. Zamawiający zaprosił Przystępującego do złożenia oferty.
Pismo to, tak jak inne pisma kierowane do Przystępującego (tytułem przykładu: zaproszenie
do złożenia oferty wstępnej, odpowiedzi na pytania wykonawców zawarte w pismach
z dnia 27 i 29 listopada 2013 r., 5 grudnia 2013 r., 29 stycznia 2014 r., czy też 4 i 6 lutego
2014 r.) w nagłówku, jako na adresata wskazywały podmiot: „Lider Konsorcjum PVTEC
Polska sp. z o.o.”.
W pkt VII.1.8 SIWZ, przekazanej wraz z zaproszeniem do składania ofert, Zamawiający
wskazał, iż do oferty należy dołączyć „dokumenty stwierdzające umocowanie
do jej podpisania, chyba że dokumenty takiej były już złożone wcześniej w postępowaniu
(np. na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert
wstępnych)”.
W formularzu przedstawionej Zamawiającemu oferty, jako na oferenta wskazano
na: „Konsorcjum PVTEC Polska sp. z o.o.”. Wraz z ofertą złożona została ubezpieczeniowa
gwarancja zapłaty wadium, w której treści wskazano na Zamawiającego, postępowanie
przez niego prowadzone, oraz na Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z o.o.
w Tarnowie, jako na zobowiązanego z gwarancji.
Zamawiający przyjął, iż ofertę złożył Przystępujący, tj. dwóch wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, i uznał tę ofertę za najkorzystniejszą spośród
wszystkich mu przedstawionych.
Wobec powołanych tu czynności Odwołujący wniósł odwołanie. Zarzuty w nim zawarte
zostały oparte na twierdzeniu, iż ofertę kwestionowaną przez Odwołującego złożył
wykonawca, który nie został zaproszony do składania ofert, tj. działający samodzielnie
wykonawca PVTEC Polska sp. z o.o. w Ostrowie, nie zaś dopuszczeni do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie odpowiedniego wniosku złożonego
Zamawiającemu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PVTEC
Polska sp. z o.o. w Ostrowie oraz Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z o.o.
w Tarnowie. Zdaniem Odwołującego nie zachodziła w tym przypadku tożsamość
podmiotowa na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia, co powinno
skłonić Zamawiającego do odrzucenia tak złożonej mu oferty, tymczasem Zamawiający
zaniechał dokonania tej czynności. Stanowiło to w ocenie Odwołującego naruszenie
przepisów ustawy, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 5), a także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadnie, zdaniem Izby, Odwołujący podnosił, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę
niezaproszonego do złożenia ofert. Niemniej jednak Izba nie podzieliła przekonania
Odwołującego o konieczności odrzucenia na podstawie powołanego przepisu oferty
kwestionowanej w odwołaniu. W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący oświadczył,
iż nie neguje prawa lidera do podpisania oferty w imieniu konsorcjum, ani też możliwości
złożenia wadium przez jednego tylko członka konsorcjum. Twierdził on jedynie,że z dokumentów przedstawionych Zamawiającemu, w tym również z gwarancji wadialnej,
nie wynika, że oferta została złożona w imieniu konsorcjum.
Tak we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i w treści oferty wstępnej
w sposób wyraźny jako na wykonawcę wskazano na wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PVTEC Polska sp. z o.o. w Ostrowie oraz Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych INSBUD sp. z o.o. w Tarnowie. W treści oferty wstępnej wskazanie na firmy
wykonawców poprzedzono słowem konsorcjum, zaś we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu przy firmie wykonawcy PVTEC Polska sp. z o.o. w Ostrowie zamieszczono
adnotację „lider”. Zgodnie z treścią pełnomocnictwa z dnia 11 grudnia 2013 r.
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z o.o. w Tarnowie upoważniała PVTEC
Polska sp. z o.o. w Ostrowie do działania w jej imieniu, w tym m.in. do „składania ofert
na wszystkich etapach postępowania przetargowego”. Co istotne w tym kontekście,
Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie przedstawił dowodów mających
potwierdzać fakt odwołania powołanego pełnomocnictwa przed dniem złożenia ofert
Zamawiającemu. Ważnym jest w rozpoznawanej sprawie sposób adresowania
przez Zamawiającego pism kierowanych do Przystępującego, w szczególności określania
ich adresata: „Lider konsorcjum PVTEC Polska sp. z o.o.” – okoliczność ta świadczy o tym,
iż dla Zamawiającego oczywistym było to, że pod pojęciem „konsorcjum PVTEC
Polska sp. z o.o.” kryją się wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PVTEC Polska
sp. z o.o. w Ostrowie oraz Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z o.o.
w Tarnowie – powszechnym wszak w praktyce zamówień publicznych jest określanie
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia mianem
konsorcjum dookreślonym firmą, pod jaką prowadzi działalność lider tegoż (pełnomocnik
wyznaczony zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp). W postępowaniu tym, prowadzonym
w trybie negocjacji z ogłoszeniem, Zamawiający, z uwagi na jego wieloetapowość,
a także konieczność przeprowadzenia procedury negocjacyjnej z wykonawcami
zaproszonymi do złożenia ofert wstępnych, prowadził z każdym z uczestniczącym
w postępowaniu obszerną korespondencję i takim właśnie mianem („konsorcjum PVTEC
Polska sp. z o.o.”) określał Przystępującego. W tym kontekście zauważyć należy,
iż nawet Odwołujący w treści sformułowanego w odwołaniu zarzutu pisze: „w wyniku czego
Zamawiający bezzasadnie wybrał ofertę Konsorcjum PVTEC jako najkorzystniejszą” – sam
zatem potwierdza istnienie powoływanej tu praktyki zbiorczego określania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W kontekście tych właśnie okoliczności została przedstawiona Zamawiającemu oferta,
w której jako na oferenta wskazano na: „Konsorcjum PVTEC Polska sp. z o.o.”,
zaś wraz z ofertą złożona została ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium,
w której treści wskazano na Zamawiającego, postępowanie przez niego prowadzone, oraz
na Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z o.o. w Tarnowie,
jako na zobowiązanego z gwarancji.
Zgodnie z art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r.
poz. 121), znajdującego zastosowanie w rozpoznawanej sprawie zgodnie z przepisem
art. 14 ustawy Pzp (do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej), oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Jak pisze Andrzej Janiak
w komentarzu „Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna.”, wyd. II, 2012 r. „Ważnym
kryterium oceny oświadczenia woli w procesie jego wykładni są okoliczności,
w których zostało ono złożone. Chodzi o te okoliczności towarzyszące złożeniu oświadczenia
woli, które stanowią dla niego tzw. kontekst sytuacyjny (tło) i które pozostają w związku
ze znaczeniem wyrażeń językowych użytych przez składającego oświadczenie woli.
Okoliczności te mają doniosłość dla zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych
w oświadczeniu woli i pozwalają ustalić właściwy sens tego oświadczenia, niekiedy
odmienny od dosłownego jego brzmienia.”
Mając na uwadze powyższe, kierując się przepisem art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, Izba
uznała, iż ze względu na okoliczności, w których zostało złożone skierowane
do Zamawiającego oświadczenie woli zawarte w ofercie, właściwym będzie przyjęcie,że
ofertę
tę
przedstawiono
Zamawiającemu
w
imieniu
Przystępującego,
a zatem obu wykonawców działających wspólnie. Świadczy o tym wskazanie w formularzu
oferty przy firmie wykonawcy PVTEC Polska sp. z o.o. słowa konsorcjum
(zgodnie z powołanymi zwyczajami łącznego określania w ten właśnie sposób wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), a także fakt przedstawienia
wraz z ofertą gwarancji wadialnej wystawionej na drugiego z konsorcjantów i odwołującej się
w
swej
treści
do
postępowania
prowadzonego
przez
Zamawiającego,
w którym to postępowaniu, tak oferta, jak i sama gwarancja do niej załączona, zostały
złożone (co potwierdza dodatkowo wolę złożenia przez konsorcjanta wspólnej oferty).
Okoliczności te należy odczytywać w kontekście przebiegu całego postępowania
o udzielenie zamówienia i pism Zamawiającego i Odwołującego kierowanych do siebie
wzajemnie.
Dlatego też Izba uznała, iż Zamawiający prawidłowo przyjął, że skierowana do niego oferta
została złożona przez Przystępującego, a zatem przez dwóch wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym nie zostało w toku postępowania
odwoławczego wykazane, aby Zamawiający dopuścił sie naruszenia przepisów ustawy Pzp
przywołanych w rozpoznawanym odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby.
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego:
IDS-BUD S.A. w Warszawie, SVGE sp. z o.o. w Jatnem
oraz M……….. D……….. prowadzącego działalność pod firmą M………. D…………
Grupa Activia w Dąbrowie Miszewskiej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
IDS-BUD S.A.
w Warszawie, SVGE sp. z o.o. w Jatnem oraz M.……. D……… prowadzącego
działalność pod firmą M………. D……… Grupa Activia w Dąbrowie Miszewskiej
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego:
IDS-BUD S.A. w Warszawie, SVGE sp. z o.o. w Jatnem oraz
M………. D……….. prowadzącego działalność pod firmą M……… D………
Grupa Activia w Dąbrowie Miszewskiej na rzecz zamawiającego: Elektrowni
CCGT Gdańsk sp. z o.o. w Gdańsku kwotę 4 620 zł 62 gr (słownie: cztery tysiące
sześćset dwadzieścia złotych sześćdziesiąt dwa grosze) obejmującą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie
Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 899/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem
na realizację zadania: „Budowa elektrowni fotowoltaicznej o zainstalowanej mocy od 1,6
do 2,0 MW wraz z towarzyszącą infrastrukturą” zostało wszczęte przez Elektrownię CCGT
Gdańsk sp. z o.o. w Gdańsku, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego
wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 128 - 220751)
w dniu 4 lipca 2013 r.
W dniu 5 maja 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione
w formie pisemnej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: IDS-BUD S.A. w Warszawie, SVGE sp. z o.o. w Jatnem oraz M………. D………
prowadzącego działalność pod firmą M…….. D………. Grupa Activia w Dąbrowie
Miszewskiej, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec „niezgodnych z prawem czynności podjętych
przez Zamawiającego” – Odwołujący zarzucał Zamawiającemu „naruszenie:
−
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
niezaproszonego do składania ofert,
−
art. 7 ust. 3 Pzp - poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy,
który nie złożył oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
oraz art. 7 ust. 1 Pzp, art. 91 ust. 1 i innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymienionych w treści niniejszego odwołania, w wyniku czego Zamawiający bezzasadnie
wybrał ofertę Konsorcjum PVTEC jako najkorzystniejszą.”
Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, „odrzucenia oferty wykonawcy PVTEC jako złożonej
przez Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert” oraz uznania oferty złożonej
przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
W dniu 9 maja 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: PVTEC Polska sp. z o.o. w Ostrowie oraz Przedsiębiorstwo
Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z o.o. w Tarnowie zgłaszający swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zwani dalej łącznie
Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że jednym z sześciu wykonawców zaproszonych do złożenia ofert wstępnych
był Przystępujący, tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PVTEC
Polska sp. z o.o. w Ostrowie oraz Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z o.o.
w Tarnowie. Decyzję o zaproszeniu Przystępującego Zamawiający podjął m.in. na podstawie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożonym
wspólnie przez powołanych wykonawców – zgodnie z treścią wniosku został on złożony
„w imieniu i na rzecz: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
PVTEC Polska sp. z o.o. w Ostrowie – lider (...) Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych
INSBUD sp. z o.o.”.
Zgodnie z pkt VII.3.8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przekazanej
wykonawcom wraz z powołanym zaproszeniem, do oferty wstępnej należało dołączyć
„dokumenty stwierdzające umocowanie do jej podpisania, chyba że dokumenty takiej
były już złożone wcześniej w postępowaniu (np. na etapie składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu)”.
Przystępujący przedstawił Zamawiającemu swoją ofertę wstępną. W formularzu oferty
wstępnej, jako na oferenta wskazano na obu wykonawców występujących łącznie:
„Konsorcjum PVTEC Polska sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych
INSBUD sp. z o.o.”. Wraz z ofertą wstępną zostało przedstawione Zamawiającemu
pełnomocnictwo z dnia 11 grudnia 2013 r., w którym Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych
INSBUD sp. z o.o. w Tarnowie upoważniała PVTEC Polska sp. z o.o. w Ostrowie
do działania w jej imieniu, w tym m.in. do „składania ofert na wszystkich etapach
postępowania przetargowego”.
Pismem z dnia 27 stycznia 2014 r. Zamawiający zaprosił Przystępującego do złożenia oferty.
Pismo to, tak jak inne pisma kierowane do Przystępującego (tytułem przykładu: zaproszenie
do złożenia oferty wstępnej, odpowiedzi na pytania wykonawców zawarte w pismach
z dnia 27 i 29 listopada 2013 r., 5 grudnia 2013 r., 29 stycznia 2014 r., czy też 4 i 6 lutego
2014 r.) w nagłówku, jako na adresata wskazywały podmiot: „Lider Konsorcjum PVTEC
Polska sp. z o.o.”.
W pkt VII.1.8 SIWZ, przekazanej wraz z zaproszeniem do składania ofert, Zamawiający
wskazał, iż do oferty należy dołączyć „dokumenty stwierdzające umocowanie
do jej podpisania, chyba że dokumenty takiej były już złożone wcześniej w postępowaniu
(np. na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert
wstępnych)”.
W formularzu przedstawionej Zamawiającemu oferty, jako na oferenta wskazano
na: „Konsorcjum PVTEC Polska sp. z o.o.”. Wraz z ofertą złożona została ubezpieczeniowa
gwarancja zapłaty wadium, w której treści wskazano na Zamawiającego, postępowanie
przez niego prowadzone, oraz na Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z o.o.
w Tarnowie, jako na zobowiązanego z gwarancji.
Zamawiający przyjął, iż ofertę złożył Przystępujący, tj. dwóch wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, i uznał tę ofertę za najkorzystniejszą spośród
wszystkich mu przedstawionych.
Wobec powołanych tu czynności Odwołujący wniósł odwołanie. Zarzuty w nim zawarte
zostały oparte na twierdzeniu, iż ofertę kwestionowaną przez Odwołującego złożył
wykonawca, który nie został zaproszony do składania ofert, tj. działający samodzielnie
wykonawca PVTEC Polska sp. z o.o. w Ostrowie, nie zaś dopuszczeni do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie odpowiedniego wniosku złożonego
Zamawiającemu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PVTEC
Polska sp. z o.o. w Ostrowie oraz Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z o.o.
w Tarnowie. Zdaniem Odwołującego nie zachodziła w tym przypadku tożsamość
podmiotowa na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia, co powinno
skłonić Zamawiającego do odrzucenia tak złożonej mu oferty, tymczasem Zamawiający
zaniechał dokonania tej czynności. Stanowiło to w ocenie Odwołującego naruszenie
przepisów ustawy, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 5), a także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadnie, zdaniem Izby, Odwołujący podnosił, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę
niezaproszonego do złożenia ofert. Niemniej jednak Izba nie podzieliła przekonania
Odwołującego o konieczności odrzucenia na podstawie powołanego przepisu oferty
kwestionowanej w odwołaniu. W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący oświadczył,
iż nie neguje prawa lidera do podpisania oferty w imieniu konsorcjum, ani też możliwości
złożenia wadium przez jednego tylko członka konsorcjum. Twierdził on jedynie,że z dokumentów przedstawionych Zamawiającemu, w tym również z gwarancji wadialnej,
nie wynika, że oferta została złożona w imieniu konsorcjum.
Tak we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i w treści oferty wstępnej
w sposób wyraźny jako na wykonawcę wskazano na wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PVTEC Polska sp. z o.o. w Ostrowie oraz Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych INSBUD sp. z o.o. w Tarnowie. W treści oferty wstępnej wskazanie na firmy
wykonawców poprzedzono słowem konsorcjum, zaś we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu przy firmie wykonawcy PVTEC Polska sp. z o.o. w Ostrowie zamieszczono
adnotację „lider”. Zgodnie z treścią pełnomocnictwa z dnia 11 grudnia 2013 r.
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z o.o. w Tarnowie upoważniała PVTEC
Polska sp. z o.o. w Ostrowie do działania w jej imieniu, w tym m.in. do „składania ofert
na wszystkich etapach postępowania przetargowego”. Co istotne w tym kontekście,
Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie przedstawił dowodów mających
potwierdzać fakt odwołania powołanego pełnomocnictwa przed dniem złożenia ofert
Zamawiającemu. Ważnym jest w rozpoznawanej sprawie sposób adresowania
przez Zamawiającego pism kierowanych do Przystępującego, w szczególności określania
ich adresata: „Lider konsorcjum PVTEC Polska sp. z o.o.” – okoliczność ta świadczy o tym,
iż dla Zamawiającego oczywistym było to, że pod pojęciem „konsorcjum PVTEC
Polska sp. z o.o.” kryją się wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PVTEC Polska
sp. z o.o. w Ostrowie oraz Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z o.o.
w Tarnowie – powszechnym wszak w praktyce zamówień publicznych jest określanie
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia mianem
konsorcjum dookreślonym firmą, pod jaką prowadzi działalność lider tegoż (pełnomocnik
wyznaczony zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp). W postępowaniu tym, prowadzonym
w trybie negocjacji z ogłoszeniem, Zamawiający, z uwagi na jego wieloetapowość,
a także konieczność przeprowadzenia procedury negocjacyjnej z wykonawcami
zaproszonymi do złożenia ofert wstępnych, prowadził z każdym z uczestniczącym
w postępowaniu obszerną korespondencję i takim właśnie mianem („konsorcjum PVTEC
Polska sp. z o.o.”) określał Przystępującego. W tym kontekście zauważyć należy,
iż nawet Odwołujący w treści sformułowanego w odwołaniu zarzutu pisze: „w wyniku czego
Zamawiający bezzasadnie wybrał ofertę Konsorcjum PVTEC jako najkorzystniejszą” – sam
zatem potwierdza istnienie powoływanej tu praktyki zbiorczego określania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W kontekście tych właśnie okoliczności została przedstawiona Zamawiającemu oferta,
w której jako na oferenta wskazano na: „Konsorcjum PVTEC Polska sp. z o.o.”,
zaś wraz z ofertą złożona została ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium,
w której treści wskazano na Zamawiającego, postępowanie przez niego prowadzone, oraz
na Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z o.o. w Tarnowie,
jako na zobowiązanego z gwarancji.
Zgodnie z art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r.
poz. 121), znajdującego zastosowanie w rozpoznawanej sprawie zgodnie z przepisem
art. 14 ustawy Pzp (do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej), oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Jak pisze Andrzej Janiak
w komentarzu „Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna.”, wyd. II, 2012 r. „Ważnym
kryterium oceny oświadczenia woli w procesie jego wykładni są okoliczności,
w których zostało ono złożone. Chodzi o te okoliczności towarzyszące złożeniu oświadczenia
woli, które stanowią dla niego tzw. kontekst sytuacyjny (tło) i które pozostają w związku
ze znaczeniem wyrażeń językowych użytych przez składającego oświadczenie woli.
Okoliczności te mają doniosłość dla zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych
w oświadczeniu woli i pozwalają ustalić właściwy sens tego oświadczenia, niekiedy
odmienny od dosłownego jego brzmienia.”
Mając na uwadze powyższe, kierując się przepisem art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, Izba
uznała, iż ze względu na okoliczności, w których zostało złożone skierowane
do Zamawiającego oświadczenie woli zawarte w ofercie, właściwym będzie przyjęcie,że
ofertę
tę
przedstawiono
Zamawiającemu
w
imieniu
Przystępującego,
a zatem obu wykonawców działających wspólnie. Świadczy o tym wskazanie w formularzu
oferty przy firmie wykonawcy PVTEC Polska sp. z o.o. słowa konsorcjum
(zgodnie z powołanymi zwyczajami łącznego określania w ten właśnie sposób wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), a także fakt przedstawienia
wraz z ofertą gwarancji wadialnej wystawionej na drugiego z konsorcjantów i odwołującej się
w
swej
treści
do
postępowania
prowadzonego
przez
Zamawiającego,
w którym to postępowaniu, tak oferta, jak i sama gwarancja do niej załączona, zostały
złożone (co potwierdza dodatkowo wolę złożenia przez konsorcjanta wspólnej oferty).
Okoliczności te należy odczytywać w kontekście przebiegu całego postępowania
o udzielenie zamówienia i pism Zamawiającego i Odwołującego kierowanych do siebie
wzajemnie.
Dlatego też Izba uznała, iż Zamawiający prawidłowo przyjął, że skierowana do niego oferta
została złożona przez Przystępującego, a zatem przez dwóch wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym nie zostało w toku postępowania
odwoławczego wykazane, aby Zamawiający dopuścił sie naruszenia przepisów ustawy Pzp
przywołanych w rozpoznawanym odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
