rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-05-14
rok: 2014
data dokumentu: 2014-05-14
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 871/14
KIO 871/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2014 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2014 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Cube.ITG S.A. ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław oraz
Consdata Sp. z o.o. ul. Składowa 4, 61-897 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Główną Policji ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2014 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Cube.ITG S.A. ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław oraz
Consdata Sp. z o.o. ul. Składowa 4, 61-897 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Główną Policji ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu kontynuowanie postępowania
z udziałem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Cube.ITG S.A. i Consdata Sp. z o.o.,
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cube.ITG
S.A. i Consdata Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komendy Głównej Policji na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Cube.ITG S.A. i Consdata Sp. z o.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 871/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Policji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „budowę, instalację i wdrożenie Systemu Teleinformatycznego Biura
SIRENE II generacji” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 listopada 2013 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 226-393144. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Cube.lTG S.A.
i Consdata Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na
niedopuszczeniu go do aukcji elektronicznej z uwagi na uznanie, że podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
z przyczyn dotyczących związania ofertą, która to czynność została podjęta w sposób
naruszający art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4, art. 91b ust. 1, a w konsekwencji również art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1. powtórzenie czynności badania i oceny oferty odwołującego w zakresie dotyczącym
kwestii związania odwołującego ofertą,
2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty
za odrzuconą,
3. zaproszenie odwołującego do aukcji elektronicznej,
4. zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez
odwołującego.
Odwołujący wskazał, że 5 marca 2014 r. zamawiający zaprosił go do aukcji elektronicznej,
zatem wskazane w piśmie z 25 kwietnia 2014 r. powody wykluczenia odwołującego
związane z kwestią związania ofertą to jedyne powody, dla których odwołujący miałby nie
uczestniczyć w aukcji.
Termin składania ofert upłynął 23 stycznia 2014 r., a termin związania ofertą określono na 60
dni, zatem upływał on 23 marca 2014 r.
14 marca 2014 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o przedłużenie terminu
związania ofertą o 60 dni informując, iż jest ono skuteczne jedynie wraz z przedłużeniem
okresu ważności wadium albo wniesieniem nowego wadium. 23 marca 2014 r. odwołujący
doręczył zamawiającemu aneks z 19 marca 2014 r. do gwarancji ubezpieczeniowej
przedłużający termin tej gwarancji do 27 maja 2014 r.
Odwołujący co prawda nie załączył do aneksu osobnego dokumentu, w którym wprost
oświadczałby, że przedłuża termin związania ofertą, ale jego wola dalszego uczestniczenia
w postępowaniu, tj. dalszego związania ofertą, została wyrażona poprzez złożenie
zamawiającemu w wymaganym terminie dokumentu przedłużającego ważność wadium
o wymagany okres.
Swoją decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania zamawiający uzasadnił tym, że
do upływu terminu związania ofertą nie wyraził on zgody na jego przedłużenie. Zamawiający
przyznał, że wykonawca wydłużył ważność gwarancji wadialnej, ale uznał, że oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą winno być złożone w sposób jasny i wyraźny,
w formie przewidzianej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dopuszczonej w art.
27 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem zamawiającego oświadczenie to nie
może być ustalane i domniemywane na podstawie innych czynności wykonawcy, w tym
przedłużenia ważności wadium.
Z taką interpretacją zamawiającego odwołujący się nie zgadza. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej i sądów okręgowych brak złożenia przez wykonawcę oświadczenia wprost
odnoszącego się do przedłużenia terminu związania ofertą w sytuacji, gdy jednocześnie
podejmie on skuteczne działania mające na celu przedłużenie wadium, postrzegany jest jako
nieskutkujący wykluczeniem wykonawcy. W wielu wyrokach wskazuje się, że brak jest
podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, a także odrzucenia oferty, w warunkach, gdy inne
czynności wykonawcy, takie jak przedłużenie wadium, wskazują na dalsze zainteresowanie
wykonawcy udziałem w postępowaniu, co nawiązuje do dorozumianego oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą. Wskazuje się również na funkcję wadium i jego
związek z terminem związania ofertą. Wadium nie może funkcjonować samo w sobie, gdyż
stanowi zabezpieczenie dla zamawiającego w okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą.
Jest to jedyny przewidziany ustawą cel istnienia wadium. Trudno znaleźć jakiekolwiek
funkcjonalne uzasadnienie dla utrzymywania wadium po okresie związania ofertą. Gdy
wykonawca przestaje być związany swoją ofertą, to w okresie tym nie mogą powstać
roszczenia zamawiającego, dające podstawę do zatrzymania wadium. Wobec powyższego
należy uznać, że przedłużenie ważności gwarancji wadialnej jest równoznaczne
z wyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, w innym przypadku czynność
tę należałoby uznać za bezcelową, nieracjonalną.
Odwołujący przywołał sygnatury wyroków, w tym wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
XIX z 28 maja 2007 r. w sprawie XIX Ga 194/07, w którym sąd stwierdził: „Trzeba bowiem
z całą stanowczością podkreślić, że złożenie wadium – w postaci gwarancji bankowej,
ważnej do określonego dnia jest jednocześnie wyrazem woli per facta concludentia
związania się ofertą do dnia uwidocznionego w gwarancji bankowej. Zaznaczyć przy tym
należy, że Skarżący jest związany ofertą do dnia 31 maja 2007 roku, gdyż dnia 22 marca
2007 roku, a więc w trakcie trwania biegu terminu związania ofertą przedłożył
Zamawiającemu nowe wadium – gwarancję bankową, ważną właśnie do tegoż dnia.”
Analogiczne stanowisko wyrażane jest w wynikach kontroli Prezesa UZP.
Odwołujący, doręczając zamawiającemu dokument przedłużający ważność wadium złożył
konkludentne oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Wyłącznym celem
przedłużania wadium jest chęć dalszego uczestniczenia w postępowaniu, wadium jest
bowiem instytucją immanentnie związaną z ofertą. Mając na uwadze art. 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 60 Kodeksu cywilnego nie sposób inaczej zinterpretować
zachowania się odwołującego w postępowaniu.
Wola przedłużenia terminu związania ofertą jest tym bardziej oczywista, jeśli weźmie się pod
uwagę fakt, że przedłużenie wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej
wymaga podjęcia ze strony wykonawcy czynności organizacyjnych (zwrócenie się do banku
lub ubezpieczyciela o przedłużenie i spełnienie wymagań gwaranta) oraz poniesienia
kosztów (zarówno udzielenie jak i przedłużenie gwarancji kosztuje, każda gwarancja obniża
też zdolność kredytową wykonawcy).
W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego stanowi wyraz nadmiernego formalizmu
postępowania, nie znajdującego uzasadnienia w przepisach prawa ani w zasadach logiki.
Odwołujący uważa, że brak jest podstaw do jego wykluczenia i uznania oferty za odrzuconą
oraz, że zasługuje na zaproszenie do aukcji elektronicznej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że Kodeks cywilny stosowany jest
tylko wtedy, kiedy dany problem nie jest uregulowany w ustawie Prawo zamówień
publicznych. Tymczasem art. 85 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że musi
być wyrażona zgoda i jednocześnie wniesione nowe lub przedłużone wadium. W sposób
wyraźny wskazuje zatem na dwie czynności, które muszą być dokonane. Inaczej nie
wiadomo, na jaki okres oferta jest przedłużona. Zwraca uwagę, iż inną datę podał w piśmie
wzywającym do przedłużenia terminu związania ofertą, a inna data podana jest w aneksie do
gwarancji wadialnej. Zamawiający nie może się zgodzić z opinią o milczącym przedłużeniu
terminu związania ofertą, miał bowiem takie przypadki, kiedy wykonawcy stwierdzali, że
celowo nie przedłużali terminu związania ofertą, a jedynie wadium, aby zamawiający nie
mógł tego wadium zatrzymać. Orzecznictwo mówi o tym, że nie można wykluczyć
wykonawcy, gdy zamawiający nie wystąpił o przedłużenie terminu związania ofertą.
Zgodnie z Kodeksem cywilnym oferta musi być terminowa, inaczej nie jest ofertą.
Zamawiający wskazał, iż wykonawcy byli związani ofertami do 14 kwietnia 2014 r. – termin
ten został przedłużony ze względu na wniesienie odwołań KIO 470/14 i KIO 491/14.
Pierwotny termin związania ofertą upływał 23 marca 2014 r. Zgodnie z żądaniem
przedłużenie terminu związania ofertą miało nastąpić o 60 dni, czyli do 13 czerwca 2014 r.,
a termin w gwarancji to 27 maja 2014 r.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes
we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Na wstępie należy stwierdzić, że ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje formę,
w jakiej powinny być składane oświadczenia oraz dokonywane inne czynności (oprócz
faktycznych) – zostało to wprost wskazane w art. 9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (zasada pisemności), zatem nie ma potrzeby, by wymóg ten był przypominany
przy każdej kolejnej czynności.
Jednocześnie art. 27 ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje sposób przekazywania
oświadczeń, zawiadomień itd., a art. 1 pkt 12 dyrektywy 2004/18/WE definiuje pojęcie
pisemności.
Zatem nie ma wątpliwości, że co do zasady oświadczenia powinny być przekazywane
zamawiającemu w formie pisemnej.
Jednocześnie jednak trzeba stwierdzić dwie okoliczności, tj. po pierwsze, że praktyka
postępowania uczestników obrotu nie zawsze jest zgodna z zamierzonym wzorcem, więc
i takie sytuacje należy w jakiś sposób przyporządkować do istniejących przepisów. A po
drugie – oprócz samego złożenia oferty oraz zawarcia umowy – ustawa Prawo zamówień
publicznych nie przewiduje dla braku formy pisemnej rygoru nieważności, zatem będą tu
miały zastosowanie przepisy art. 73, 74 i 76 Kodeksu cywilnego (przy czym należy
zauważyć, że również strony, jak też sam zamawiający nie zastrzegł formy pisemnej pod
rygorem nieważności).
Tym samym oczywiste jest, iż dla określenia i oceny pewnych skutków działań (często
faktycznych) i zaniechań wykonawców orzecznictwo musiało sięgnąć do ogólnych przepisów
Kodeksu cywilnego, w tym art. 60, który definiuje oświadczenie woli jako każde zachowanie,
które ujawnia wolę w sposób dostateczny.
Dłuższy wywód na ten temat jest zbędny, gdyż dotychczasowe orzecznictwo – w tym
zakresie dość jednolite i obficie przywołane przez odwołującego – tę kwestię już wyjaśnia.
W każdym razie należy przyznać rację odwołującemu, iż powszechny pogląd sytuację,
w której wykonawca złożył zamawiającemu przedłużoną gwarancję wadialną, a nie
wystosował oświadczenia, w którym deklaruje przedłużenie terminu związania ofertą,
kwalifikuje jako dostateczne wyrażenie woli przedłużenia terminu związania ofertą.
Izba nie widzi powodu, dla którego obecnie miałaby ten ustalony pogląd negować.
To, iż inny wykonawca w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uważał,
iż w taki sposób uniknie ewentualnego zatrzymania wadium, nie oznacza, że sąd, który
rozpatrywałby spór o zatrzymanie wadium, uznałby, że nie jest on ofertą związany. Dopiero
jeśli miałyby miejsce sytuacje, w których sądy negowałyby zatrzymanie wadium w takich
okolicznościach, pogląd ten należałoby zmienić.
Art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie przesądza, czy przedłużenie
terminu związania ofertą oraz przedłużenie wadium ma być jedną czynnością, czy dwiema.
Zdaniem Izby w zależności od okoliczności może to być jedna lub dwie czynności, prawne
lub faktyczne, i nie ma to zasadniczego znaczenia dla okoliczności sprawy.
Z kolei art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mówi o braku zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą, przy czym z jego treści nie wynika, czy określenie „nie
zgodził się” ma być brakiem pozytywnej zgody w postaci wyraźnego oświadczenia „zgadzam
się”, czy też negatywnym, tj. sprzeciwem („nie zgadzam się).
Jak już jednak stwierdzono powyżej, w braku któregokolwiek z powyższych oświadczeń oraz
dokonaniu czynności faktycznej w postaci doręczenia gwarancji wadialnej, uznaje się, że
taka zgoda została wyrażona.
Zatem Izba uznała, że odwołujący – pomimo braku złożenia stosownego oświadczenia na
piśmie – przedłużył termin związania ofertą.
Co do samego okresu, o jaki termin związania ofertą został przedłużony – na tej samej
zasadzie Izba stwierdziła, że niewątpliwym zamiarem odwołującego było przedłużenie oferty
o okres wskazany przez zamawiającego w wezwaniu, tj. o 60 dni. Jako że pierwotny termin
związania ofertą upływał 23 marca, oznaczałoby to, że termin przedłużony o 60 dni
upływałby 22 maja 2014 r. Takie też założenie poczynił odwołujący, przedłużył więc
gwarancję wadialną do 27 maja 2014 r. (przedłużanie gwarancji o okres dłuższy niż wynika
ze związania ofertą jest powszechną praktyką wykonawców).
Jednak w związku z wniesieniem dwóch odwołań termin związania ofertą uległ zawieszeniu
od 10 marca do 1 kwietnia 2014 r., zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zatem niejako automatycznie – bez zgody, a nawet i wiedzy wykonawców –
termin ten uległ przedłużeniu o 22 dni.
Jednak ani odwołujący, ani pozostali wykonawcy, składając swoje oświadczenia w marcu
2014 r. nie wiedzieli, o jaki okres termin związania ofertą przedłuży się z mocy prawa,
w związku z regulacją art. 182 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zatem podobnie jak odwołujący, zrobili też inni wykonawcy, którzy, pomimo złożenia
oświadczeń o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni, przedłużyli gwarancje
wadialne do 23 i 25 maja. (Jeden z wykonawców przedłużył gwarancję do 30 czerwca,
jednak jest to działanie typowo zachowawcze, które również nie odnosi się do realnego
terminu związania ofertą).
Tym samym, zdaniem Izby, z zachowania odwołującego i innych wykonawców można
wywodzić, że zamiarem tych wykonawców wyrażonym w chwili składania oświadczeń
i gwarancji było zarówno przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, jak i przedłużenie
gwarancji wadialnych na ten okres 60 dni, nawet jeśli stan faktyczny, który zaistniał
w postępowaniu, zmienił sposób, w jaki ten termin należy liczyć.
Wykonawcy są zatem związani ofertami do 13 czerwca 2014 r. („przedłużenie” terminu
wynikające z art. 182 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych następuje z mocy prawa
i nie jest zależne od woli, a zatem i oświadczeń składanych przez wykonawców), muszą
jedynie uzupełnić gwarancje wadialne.
Na marginesie Izba zauważa, że w obecnym stanie prawnym termin związania ofertą nie jest
już częścią definicji oferty zawartej w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu kontynuowanie postępowania
z udziałem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Cube.ITG S.A. i Consdata Sp. z o.o.,
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cube.ITG
S.A. i Consdata Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komendy Głównej Policji na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Cube.ITG S.A. i Consdata Sp. z o.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 871/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Policji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „budowę, instalację i wdrożenie Systemu Teleinformatycznego Biura
SIRENE II generacji” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 listopada 2013 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 226-393144. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Cube.lTG S.A.
i Consdata Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na
niedopuszczeniu go do aukcji elektronicznej z uwagi na uznanie, że podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
z przyczyn dotyczących związania ofertą, która to czynność została podjęta w sposób
naruszający art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4, art. 91b ust. 1, a w konsekwencji również art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1. powtórzenie czynności badania i oceny oferty odwołującego w zakresie dotyczącym
kwestii związania odwołującego ofertą,
2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty
za odrzuconą,
3. zaproszenie odwołującego do aukcji elektronicznej,
4. zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez
odwołującego.
Odwołujący wskazał, że 5 marca 2014 r. zamawiający zaprosił go do aukcji elektronicznej,
zatem wskazane w piśmie z 25 kwietnia 2014 r. powody wykluczenia odwołującego
związane z kwestią związania ofertą to jedyne powody, dla których odwołujący miałby nie
uczestniczyć w aukcji.
Termin składania ofert upłynął 23 stycznia 2014 r., a termin związania ofertą określono na 60
dni, zatem upływał on 23 marca 2014 r.
14 marca 2014 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o przedłużenie terminu
związania ofertą o 60 dni informując, iż jest ono skuteczne jedynie wraz z przedłużeniem
okresu ważności wadium albo wniesieniem nowego wadium. 23 marca 2014 r. odwołujący
doręczył zamawiającemu aneks z 19 marca 2014 r. do gwarancji ubezpieczeniowej
przedłużający termin tej gwarancji do 27 maja 2014 r.
Odwołujący co prawda nie załączył do aneksu osobnego dokumentu, w którym wprost
oświadczałby, że przedłuża termin związania ofertą, ale jego wola dalszego uczestniczenia
w postępowaniu, tj. dalszego związania ofertą, została wyrażona poprzez złożenie
zamawiającemu w wymaganym terminie dokumentu przedłużającego ważność wadium
o wymagany okres.
Swoją decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania zamawiający uzasadnił tym, że
do upływu terminu związania ofertą nie wyraził on zgody na jego przedłużenie. Zamawiający
przyznał, że wykonawca wydłużył ważność gwarancji wadialnej, ale uznał, że oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą winno być złożone w sposób jasny i wyraźny,
w formie przewidzianej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dopuszczonej w art.
27 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem zamawiającego oświadczenie to nie
może być ustalane i domniemywane na podstawie innych czynności wykonawcy, w tym
przedłużenia ważności wadium.
Z taką interpretacją zamawiającego odwołujący się nie zgadza. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej i sądów okręgowych brak złożenia przez wykonawcę oświadczenia wprost
odnoszącego się do przedłużenia terminu związania ofertą w sytuacji, gdy jednocześnie
podejmie on skuteczne działania mające na celu przedłużenie wadium, postrzegany jest jako
nieskutkujący wykluczeniem wykonawcy. W wielu wyrokach wskazuje się, że brak jest
podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, a także odrzucenia oferty, w warunkach, gdy inne
czynności wykonawcy, takie jak przedłużenie wadium, wskazują na dalsze zainteresowanie
wykonawcy udziałem w postępowaniu, co nawiązuje do dorozumianego oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą. Wskazuje się również na funkcję wadium i jego
związek z terminem związania ofertą. Wadium nie może funkcjonować samo w sobie, gdyż
stanowi zabezpieczenie dla zamawiającego w okresie, gdy wykonawca jest związany ofertą.
Jest to jedyny przewidziany ustawą cel istnienia wadium. Trudno znaleźć jakiekolwiek
funkcjonalne uzasadnienie dla utrzymywania wadium po okresie związania ofertą. Gdy
wykonawca przestaje być związany swoją ofertą, to w okresie tym nie mogą powstać
roszczenia zamawiającego, dające podstawę do zatrzymania wadium. Wobec powyższego
należy uznać, że przedłużenie ważności gwarancji wadialnej jest równoznaczne
z wyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, w innym przypadku czynność
tę należałoby uznać za bezcelową, nieracjonalną.
Odwołujący przywołał sygnatury wyroków, w tym wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
XIX z 28 maja 2007 r. w sprawie XIX Ga 194/07, w którym sąd stwierdził: „Trzeba bowiem
z całą stanowczością podkreślić, że złożenie wadium – w postaci gwarancji bankowej,
ważnej do określonego dnia jest jednocześnie wyrazem woli per facta concludentia
związania się ofertą do dnia uwidocznionego w gwarancji bankowej. Zaznaczyć przy tym
należy, że Skarżący jest związany ofertą do dnia 31 maja 2007 roku, gdyż dnia 22 marca
2007 roku, a więc w trakcie trwania biegu terminu związania ofertą przedłożył
Zamawiającemu nowe wadium – gwarancję bankową, ważną właśnie do tegoż dnia.”
Analogiczne stanowisko wyrażane jest w wynikach kontroli Prezesa UZP.
Odwołujący, doręczając zamawiającemu dokument przedłużający ważność wadium złożył
konkludentne oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Wyłącznym celem
przedłużania wadium jest chęć dalszego uczestniczenia w postępowaniu, wadium jest
bowiem instytucją immanentnie związaną z ofertą. Mając na uwadze art. 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 60 Kodeksu cywilnego nie sposób inaczej zinterpretować
zachowania się odwołującego w postępowaniu.
Wola przedłużenia terminu związania ofertą jest tym bardziej oczywista, jeśli weźmie się pod
uwagę fakt, że przedłużenie wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej
wymaga podjęcia ze strony wykonawcy czynności organizacyjnych (zwrócenie się do banku
lub ubezpieczyciela o przedłużenie i spełnienie wymagań gwaranta) oraz poniesienia
kosztów (zarówno udzielenie jak i przedłużenie gwarancji kosztuje, każda gwarancja obniża
też zdolność kredytową wykonawcy).
W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego stanowi wyraz nadmiernego formalizmu
postępowania, nie znajdującego uzasadnienia w przepisach prawa ani w zasadach logiki.
Odwołujący uważa, że brak jest podstaw do jego wykluczenia i uznania oferty za odrzuconą
oraz, że zasługuje na zaproszenie do aukcji elektronicznej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że Kodeks cywilny stosowany jest
tylko wtedy, kiedy dany problem nie jest uregulowany w ustawie Prawo zamówień
publicznych. Tymczasem art. 85 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że musi
być wyrażona zgoda i jednocześnie wniesione nowe lub przedłużone wadium. W sposób
wyraźny wskazuje zatem na dwie czynności, które muszą być dokonane. Inaczej nie
wiadomo, na jaki okres oferta jest przedłużona. Zwraca uwagę, iż inną datę podał w piśmie
wzywającym do przedłużenia terminu związania ofertą, a inna data podana jest w aneksie do
gwarancji wadialnej. Zamawiający nie może się zgodzić z opinią o milczącym przedłużeniu
terminu związania ofertą, miał bowiem takie przypadki, kiedy wykonawcy stwierdzali, że
celowo nie przedłużali terminu związania ofertą, a jedynie wadium, aby zamawiający nie
mógł tego wadium zatrzymać. Orzecznictwo mówi o tym, że nie można wykluczyć
wykonawcy, gdy zamawiający nie wystąpił o przedłużenie terminu związania ofertą.
Zgodnie z Kodeksem cywilnym oferta musi być terminowa, inaczej nie jest ofertą.
Zamawiający wskazał, iż wykonawcy byli związani ofertami do 14 kwietnia 2014 r. – termin
ten został przedłużony ze względu na wniesienie odwołań KIO 470/14 i KIO 491/14.
Pierwotny termin związania ofertą upływał 23 marca 2014 r. Zgodnie z żądaniem
przedłużenie terminu związania ofertą miało nastąpić o 60 dni, czyli do 13 czerwca 2014 r.,
a termin w gwarancji to 27 maja 2014 r.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes
we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Na wstępie należy stwierdzić, że ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje formę,
w jakiej powinny być składane oświadczenia oraz dokonywane inne czynności (oprócz
faktycznych) – zostało to wprost wskazane w art. 9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (zasada pisemności), zatem nie ma potrzeby, by wymóg ten był przypominany
przy każdej kolejnej czynności.
Jednocześnie art. 27 ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje sposób przekazywania
oświadczeń, zawiadomień itd., a art. 1 pkt 12 dyrektywy 2004/18/WE definiuje pojęcie
pisemności.
Zatem nie ma wątpliwości, że co do zasady oświadczenia powinny być przekazywane
zamawiającemu w formie pisemnej.
Jednocześnie jednak trzeba stwierdzić dwie okoliczności, tj. po pierwsze, że praktyka
postępowania uczestników obrotu nie zawsze jest zgodna z zamierzonym wzorcem, więc
i takie sytuacje należy w jakiś sposób przyporządkować do istniejących przepisów. A po
drugie – oprócz samego złożenia oferty oraz zawarcia umowy – ustawa Prawo zamówień
publicznych nie przewiduje dla braku formy pisemnej rygoru nieważności, zatem będą tu
miały zastosowanie przepisy art. 73, 74 i 76 Kodeksu cywilnego (przy czym należy
zauważyć, że również strony, jak też sam zamawiający nie zastrzegł formy pisemnej pod
rygorem nieważności).
Tym samym oczywiste jest, iż dla określenia i oceny pewnych skutków działań (często
faktycznych) i zaniechań wykonawców orzecznictwo musiało sięgnąć do ogólnych przepisów
Kodeksu cywilnego, w tym art. 60, który definiuje oświadczenie woli jako każde zachowanie,
które ujawnia wolę w sposób dostateczny.
Dłuższy wywód na ten temat jest zbędny, gdyż dotychczasowe orzecznictwo – w tym
zakresie dość jednolite i obficie przywołane przez odwołującego – tę kwestię już wyjaśnia.
W każdym razie należy przyznać rację odwołującemu, iż powszechny pogląd sytuację,
w której wykonawca złożył zamawiającemu przedłużoną gwarancję wadialną, a nie
wystosował oświadczenia, w którym deklaruje przedłużenie terminu związania ofertą,
kwalifikuje jako dostateczne wyrażenie woli przedłużenia terminu związania ofertą.
Izba nie widzi powodu, dla którego obecnie miałaby ten ustalony pogląd negować.
To, iż inny wykonawca w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uważał,
iż w taki sposób uniknie ewentualnego zatrzymania wadium, nie oznacza, że sąd, który
rozpatrywałby spór o zatrzymanie wadium, uznałby, że nie jest on ofertą związany. Dopiero
jeśli miałyby miejsce sytuacje, w których sądy negowałyby zatrzymanie wadium w takich
okolicznościach, pogląd ten należałoby zmienić.
Art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie przesądza, czy przedłużenie
terminu związania ofertą oraz przedłużenie wadium ma być jedną czynnością, czy dwiema.
Zdaniem Izby w zależności od okoliczności może to być jedna lub dwie czynności, prawne
lub faktyczne, i nie ma to zasadniczego znaczenia dla okoliczności sprawy.
Z kolei art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych mówi o braku zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą, przy czym z jego treści nie wynika, czy określenie „nie
zgodził się” ma być brakiem pozytywnej zgody w postaci wyraźnego oświadczenia „zgadzam
się”, czy też negatywnym, tj. sprzeciwem („nie zgadzam się).
Jak już jednak stwierdzono powyżej, w braku któregokolwiek z powyższych oświadczeń oraz
dokonaniu czynności faktycznej w postaci doręczenia gwarancji wadialnej, uznaje się, że
taka zgoda została wyrażona.
Zatem Izba uznała, że odwołujący – pomimo braku złożenia stosownego oświadczenia na
piśmie – przedłużył termin związania ofertą.
Co do samego okresu, o jaki termin związania ofertą został przedłużony – na tej samej
zasadzie Izba stwierdziła, że niewątpliwym zamiarem odwołującego było przedłużenie oferty
o okres wskazany przez zamawiającego w wezwaniu, tj. o 60 dni. Jako że pierwotny termin
związania ofertą upływał 23 marca, oznaczałoby to, że termin przedłużony o 60 dni
upływałby 22 maja 2014 r. Takie też założenie poczynił odwołujący, przedłużył więc
gwarancję wadialną do 27 maja 2014 r. (przedłużanie gwarancji o okres dłuższy niż wynika
ze związania ofertą jest powszechną praktyką wykonawców).
Jednak w związku z wniesieniem dwóch odwołań termin związania ofertą uległ zawieszeniu
od 10 marca do 1 kwietnia 2014 r., zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zatem niejako automatycznie – bez zgody, a nawet i wiedzy wykonawców –
termin ten uległ przedłużeniu o 22 dni.
Jednak ani odwołujący, ani pozostali wykonawcy, składając swoje oświadczenia w marcu
2014 r. nie wiedzieli, o jaki okres termin związania ofertą przedłuży się z mocy prawa,
w związku z regulacją art. 182 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zatem podobnie jak odwołujący, zrobili też inni wykonawcy, którzy, pomimo złożenia
oświadczeń o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni, przedłużyli gwarancje
wadialne do 23 i 25 maja. (Jeden z wykonawców przedłużył gwarancję do 30 czerwca,
jednak jest to działanie typowo zachowawcze, które również nie odnosi się do realnego
terminu związania ofertą).
Tym samym, zdaniem Izby, z zachowania odwołującego i innych wykonawców można
wywodzić, że zamiarem tych wykonawców wyrażonym w chwili składania oświadczeń
i gwarancji było zarówno przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, jak i przedłużenie
gwarancji wadialnych na ten okres 60 dni, nawet jeśli stan faktyczny, który zaistniał
w postępowaniu, zmienił sposób, w jaki ten termin należy liczyć.
Wykonawcy są zatem związani ofertami do 13 czerwca 2014 r. („przedłużenie” terminu
wynikające z art. 182 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych następuje z mocy prawa
i nie jest zależne od woli, a zatem i oświadczeń składanych przez wykonawców), muszą
jedynie uzupełnić gwarancje wadialne.
Na marginesie Izba zauważa, że w obecnym stanie prawnym termin związania ofertą nie jest
już częścią definicji oferty zawartej w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
