rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-14
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-14
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 639/14
KIO 639/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2014 r. przez
wykonawcę
Solver sp. z o.o. w Tarnowskich Górach
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Busko-Zdrój w Busku-Zdroju
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
P……..
M…………… i W………… Ś…………… Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „Wiktor”
sp.j. w Radomsku oraz Eco-Team sp. z o.o. sp. k. w Częstochowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2014 r. przez
wykonawcę
Solver sp. z o.o. w Tarnowskich Górach
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Busko-Zdrój w Busku-Zdroju
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
P……..
M…………… i W………… Ś…………… Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „Wiktor”
sp.j. w Radomsku oraz Eco-Team sp. z o.o. sp. k. w Częstochowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Solver sp. z o.o. w Tarnowskich Górach
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Solver sp. z o.o. w Tarnowskich Górach tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Solver sp. z o.o. w Tarnowskich Górach na rzecz
Miasta Busko-Zdrój w Busku-Zdroju kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Kielcach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 639/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Busko-Zdrój w Busku-Zdroju - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zaprojektowanie i wykonanie instalacji
solarnych na budynkach użyteczności publicznej i domach prywatnych w gminach powiatu
buskiego i pińczowskiego wraz z wykonaniem systemu monitorującego, szkoleniami
przyszłych użytkowników wraz z modelową instalacją solarną jako element promocji
projektu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 listopada 2013 r. nr 2013/S 218-378470.
W dniu 19 marca 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Solver sp. z o.o. w
Tarnowskich Górach, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P……….
M………… i W………… Ś……………. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „Wiktor” sp.j.
w Radomsku oraz Eco-Team sp. z o.o. sp. k. w Częstochowie, zwanych dalej
„przystępującym”.
W dniu 28 marca 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
wobec
czynności
zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej, zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu, zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie z przystępującym nieuprawnionych
negocjacji co do treści oferty, czym doprowadził do jej istotnej zmiany po otwarciu ofert,
2) art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ustawy i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty, mimo iż oferta ta jest niezgodna z treścią ustawy,
3) art. 89 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 k.c. poprzez błędne przyjęcie, iż oferta
przystępującego zawiera wszystkie istotne postanowienia przyszłej umowy,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
mimo jej niezgodności z treścią SIWZ,
5) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego, mimo
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej,
6) ewentualnie art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełniania
dokumentów przystępującego,
7) art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty przystępującego,
8) w konsekwencji art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp w związku ze wskazanymi wyżej
naruszeniami, poprzez naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców i nieuprawnione uprzywilejowanie w postępowaniu pozycji wybranego
przystępującego oraz traktowanie jego oferty odmiennie niż ofert innych wykonawców,
nadto doprowadzenie do sytuacji, w której wykonawcy konkurują w postępowaniu na
podstawie różnych zasad, mimo pozornego ustalenia zasad tożsamych dla każdego
wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownego badania ofert i oceny ofert;
3) odrzucenia oferty przystępującego oraz wykluczenia przystępującego z postępowania i
uznania jego oferty w związku z tym za odrzuconą;
4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;
oraz o zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego, w tym kosztów
zastępstwa prawnego zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołujący przywołał postanowienia rozdziału IX C1 SIWZ, w
których zamawiający wymagał przedstawienia w celu potwierdzenia, że oferowane roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, wykazów,
schematów i opisu proponowanego systemu solarnego wykorzystującego energię słoneczną
dla 3 typów instalacji solarnych dla budynków mieszkalnych (A, B i C) oraz dla każdego
budynku użyteczności publicznej odrębnie.
Przywołał postanowienia programu funkcjonalno-użytkowego (PFU), rozdziału II, pkt
6.3., w których zamawiający zawarł opis projektowanej instalacji solarnej dla budynków typu
A, typu B, typu C informując, że dla wspomagania systemu przygotowania c.w.u. w
budynkach tych typów do projektu należy przyjąć układ składający się m.in. z
zabezpieczenia antyprzepięciowego na zasilaniu grupy pompowej. Z kolei z PFU, rozdziału
II, pkt 6.4. wynikał opis projektowanej instalacji solarnej dla 8 budynków użyteczności
publicznej, zgodnie z którym m.in. dla wspomagania systemu przygotowania c.w.u.
wymagany jest układ składający się m.in. z zabezpieczenia antyprzepięciowego na zasilaniu
grupy pompowej. Wywiódł, że przystępujący w żadnym miejscu oferty, jak również w
przedstawionych wykazach podstawowych urządzeń, opisach proponowanego systemu
solarnego oraz schematach instalacji nie wskazał, że zastosuje zabezpieczenie
antyprzepięciowe na zasilaniu grupy pompowej. Wskazał, że pismem z dnia 13 lutego 2014
roku odwołujący wskazał zamawiającemu powyższy brak w ofercie przystępującego. Na
skutek przedmiotowego pisma, zamawiający zwrócił się do ww. wykonawcy pismem z dnia
24 lutego 2014 roku z pytaniem „czy ostateczny i kompletny wykaz dla wszystkich
proponowanych instalacji solarnych wraz z doborem urządzeń i elementów będzie
sporządzony zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, PFU i
wyjaśnieniach udzielonych na etapie postępowania przetargowego”, wskazując, iż „w
przedstawionych „Wykazach podstawowych urządzeń dla proponowanego systemu
solarnego wykorzystującego energię słoneczną...", dla budynków typu A, B, C i D brak jest
pozycji „zabezpieczenie antyprzepięciowe na zasilaniu grupy pompowej'', na które
przystępujący pismem z dnia 28 lutego 2014 roku udzielił odpowiedzi, że instalacje będą
posiadały zabezpieczenia.
W dalszej części odwołania odwołujący wskazał, że w rozdziale III pkt 16.3.5. PFU
postanowiono, iż montaż zaworu bezpieczeństwa powinien się znajdować na stronie tłocznej
pompy. Przystępujący w załączonych do oferty schematach proponowanego systemu
solarnego umieścił zawór bezpieczeństwa po stronie ssawnej, a nie po stronie tłocznej
pompy. Wywiódł, że odwołujący pismem z dnia 17 lutego 2014 roku zwrócił uwagę
zamawiającemu, iż w ofercie przystępującego ww. schematy zawierają zawór
bezpieczeństwa po złej stronie. Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2014 roku wezwał
przystępującego do wyjaśnień i w pkt 3) wezwania do wyjaśnień zapytał „czy zawór
bezpieczeństwa będzie zamontowany zgodnie z wymogami zamawiającego zawartymi w
załączniku do SIWZ - PFU w pkt 16.3.5?”. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
przystępujący pismem z dnia 28 lutego 2014 roku oświadczył, że zawory bezpieczeństwa dla
obiektów A, B, C, D będą zamontowane zgodnie z wymogami zamawiającego zawartymi w
załączniku do SIWZ - PFU w rozdz. III pkt 16.3.5. Argumentował, że skoro sam zamawiający
zauważył, iż dokumenty złożone w ofercie w postaci schematów proponowanego systemu
solarnego nie spełniają wymogów określonych w SIWZ, winien on wezwać do uzupełniania
tego dokumentu na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
W kolejnej części odwołania odwołujący podniósł, że w rozdziale III pkt 16.3.5. PFU
zamawiający wskazał, że „na odcinku pomiędzy zaworem bezpieczeństwa a kolektorami
słonecznymi nie może być żadnej armatury odcinającej".
Przystępujący w schematach
proponowanego systemu solarnego przedstawił montaż zaworów odcinających pomiędzyźródłem ciepła a zaworem bezpieczeństwa.
Odwołujący wywiódł także, że zamawiający w PFU w pkt 6.4. dla 5 wskazanych tam
budynków wskazał, że dla wspomagania systemu przygotowania c.w.u. wymagany jest układ
składający się m.in. z separatora zanieczyszczeń. Argumentował, że odwołujący pismem z
dnia 14 lutego 2014 roku zwrócił zamawiającemu uwagę na brak wykazania posiadania
przez instalację osprzętu w postaci separatora zanieczyszczeń. Zamawiający pismem z dnia
24 lutego 2014 roku zwrócił się do przystępującego z zapytaniem czy „Czy ostateczny i
kompletny wykaz dla wszystkich proponowanych instalacji solarnych wraz z doborem
urządzeń i elementów będzie sporządzony zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ, PFU i wyjaśnieniach udzielonych na etapie postępowania
przetargowego". Przystępujący w piśmie z dnia 28 lutego 2014 roku odpowiedział, że
„ostateczny i kompletny wykaz będzie sporządzony". Wykonawca złożonymi odpowiedziami
uzupełnił swoją ofertę. Dodatkowo odwołujący argumentował, iż zamawiający w PFU rozdz.
II, pkt. 6.4. wymagał aby cztery z ośmiu budynków typu D posiadały separator
zanieczyszczeń. Natomiast Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2014 roku wskazał, iż
brak jest w ofercie przystępującego w „Wykazach podstawowych urządzeń...” dla budynków
typu D pozycji „separator zanieczyszczeń". W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący
pismem z dnia 28 lutego 2014 roku oświadczył, iż potwierdza, że budynki typu D będą
wyposażone w separatory zanieczyszczeń.
Stanowi to
niedopuszczalne w świetle przepisów
ustawy negocjacje pomiędzy zamawiającym, a przystępującym, które doprowadziły do
zaoferowania instalacji odmiennych od zamieszczonych w ofercie.
W kolejnej części odwołania odwołujący wywiódł, że zamawiający wymagał
załączenia certyfikatów na oferowane kolektory słoneczne. Certyfikaty potwierdzające
zgodność parametrów kolektorów słonecznych zawierają zawsze szereg różnych
dostępnych na rynku kolektorów słonecznych, przy czym bez wątpienia nie wszystkie z tych
kolektorów spełniają wymogi zamawiającego. Jeżeli w ofercie przystępującego brak jest
oświadczenia o oferowaniu konkretnego rodzaju kolektora słonecznego, to oferta taka nie
może zostać uznana za prawidłową, bowiem nie wskazuje konkretnych urządzeń jakie będą
zastosowane, lecz grupę spośród której część kolektorów spełnia wymogi zamawiającego, a
część nie. Wątpliwość odwołującego wzbudziły częściowo udostępnione zapytania z dnia 24
lutego 2014 roku. Z treści wezwania do uzupełnienia - nr 3) można wnioskować, że aneks do
certyfikatu o nr rejestracyjnym 011-7S2158F, został załączony dopiero na etapie
uzupełnienia dokumentów. Pod czynnością wezwania do uzupełnienia dokumentów doszło
do doprecyzowania oferty i skonkretyzowania jej elementów, które winny być jednoznacznie
wskazane już na etapie składania oferty. Odwołujący przypuszczał, że w przedmiotowym
postępowaniu złożony został certyfikat nr 011-7s2158F wraz aneksem. W aneksie
wskazanych jest 8 różnych typów kolektorów słonecznych. Jeśli wykonawca w osobnym
oświadczeniu nie oznaczył, który z nich zamierza zastosować w przedmiotowym
postępowaniu, złożona oferta nie określa oferowanego przedmiotu zamówienia, lub określa
kilka alternatywnych produktów, co jest niedopuszczalne, bowiem każdy wykonawca może
złożyć tylko jedną ofertę.
W kolejnej części odwołania odwołujący podniósł, że w pkt XX SIWZ dotyczącym
zabezpieczenia zamawiający wskazał, iż wykonawca, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą, zobowiązany jest wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w
wysokości 5% ceny brutto podanej w ofercie - odrębnie dla każdej z gmin partnerskich w
proporcji według załącznika do Formularza Cenowego. W pkt. XVI SIWZ Opis sposobu
obliczenia ceny zamawiający wskazał, iż „szczegółowe rozbicie ceny dla poszczególnych
elementów kontraktu Wykonawca poda w załącznikach nr 1.1 i 1.2 do załącznika nr 1.” W
ofercie przystępującego w formularzu cenowym załącznik nr 1 do SIWZ brak jest wypełnienia
w 2 wierszu kolumny od 7 do 17 gdzie powinna być wpisana kwota dotycząca każdego z
partnerów netto, np. wiersz "Dostawa i montaż instalacji solarnych na budynkach prywatnych
ogółem w tym" - kwota 33.805.872,53 - powinna być rozbita w dalszych kolumnach na „koszt
netto z podziałem na partnerów projektu”.
Odwołujący wskazał ponadto, że w rozdziale III pkt 20 tiret piąty PFU dla
potwierdzenia spełniania przez oferowane kolektory słoneczne wymagań stawianych płaskim
kolektorom słonecznym zamawiający wymagał załączenia do oferty symulacji wykonanych
za pomocą programu np. Polysun, T*SoI lub programu równoważnego, potwierdzających
uzysk energii oraz ograniczenie emisji CO
2
w poszczególnych zestawach solarnych jaki
uzysk należy potwierdzić.
Przystępujący nie dołączył do części jawnej oferty wymaganych
powyżej wskazanym zapisem dokumentów, ze spisu treści części tajnej nie wynika aby
znajdowały się one również w tej części oferty.
Odwołujący podniósł również, że w rozdziale II pkt. 7.5. PFU zamawiający wskazał, iż
w ramach robót budowlanych wymaga „podłączenia do wykonanych instalacji solarnych
(zasobnika c.w.u.) istniejących źródeł ciepła w celu zbilansowania ciepła niezbędnego do
przygotowania c.w.u., a w razie jego braku, należy przewidzieć możliwość montażu grzałki
elektrycznej o właściwej mocy". W ofercie przystępującego brak jest jakiejkolwiek informacji
dotyczącej możliwości montażu grzałki elektrycznej, co więcej żadna z instalacji solarnych tj.
zasobników c.w.u. zaoferowanych przez przystępującego nie posiada możliwości montażu
grzałki elektrycznej.
Odwołujący argumentował, iż zamawiający w rozdziale II pkt.6 PFU określił
wymagania grupy pompowej wyposażonej w pompę obiegową o klasie energetycznej A.
Następnie pismem z dnia 9 grudnia 2013 roku w odpowiedzi na pytanie nr 83 wskazał, iż
wymaga aby dostarczone pompy solarne spełniały warunek efektywności energetycznej
EEI<0,23. W zaoferowanym przez przystępującego przedmiocie zamówienia w zakresie
pomp solarnych brak jest informacji czy zaoferowana pompa spełnia powyżej wskazany
warunek efektywności energetycznej.
W dalszej części odwołania, odwołujący wskazał, że przystępujący w opisach
proponowanych instalacji solarnych na budynkach użyteczności publicznej wskazał wymiary
„około", zamiast minimalnych. Natomiast zamawiający określił powierzchnię powyższych
instalacji solarnych w rozdz. II pkt 6.4. PFU jako minimalną.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu
niewykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej odwołujący
powołał postanowienia pkt VIII.1.4. tiret trzeci SIWZ, w którym żądano wykazania przez
wykonawców ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 1 000 000 zł.
Odwołujący wywiódł, że działalność związana z przedmiotem zamówienia objęta jest:
- numerem 43.21 Z - "wykonywanie instalacji elektrycznych" podklasa obejmuje instalacje
telekomunikacyjne, strukturalne sieci komputerowe i instalacje dla telewizji kablowej włącznie
ze światłowodami, instalacje dla elektrycznych urządzeń i sprzętu gospodarstwa domowego,
włączając ogrzewanie podłogowe,
- numerem 43.22
- podklasa obejmuje wykonywanie instalacji nieelektrycznych
kolektorów słonecznych,
- numerem 43.29 Z - podklasa obejmuje instalacje odgromowe,
- numerem 43.99 Z - podklasa obejmuje specjalistyczne roboty budowlane wymagające
umiejętności wspinaczkowych i zastosowania specjalnego sprzętu, np. do prac na
wysokościach.
Tymczasem, w świetle polisy ubezpieczeniowej Compensa Vienna Insurance Group
konsorcjant jest ubezpieczony w ramach prowadzonej działalności w następujących
obszarach, zgodnie z numeracją PKD wskazaną w polisie:
- 41.20 -roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i
niemieszkalnych,
- 45.11 -sprzedaż hurtowa i detaliczna samochodów osobowych i furgonetek,
- 45.21 -brak nr w PKD,
- 45.22 -brak nr w PKD,
- 45.23 -brak nr w PKD 45.25 -brak nr w PKD,
- 46,73 -sprzedaż hurtowa i detaliczna materiałów budowlanych i wyposażenia sanitarnego,
- 22.23 -produkcja wyrobów dla budownictwa z tworzyw sztucznych,
- 25.12 -produkcja metalowych elementów stolarki budowlanej.
Natomiast zgodnie z dokumentem: "Klucze powiązań PKD 2004 - 2007 oraz PKD
2007 - 2004" stanowiącym załącznik do przywołanego wyżej rozporządzenia, wskazanym
wyżej numerom PKD związanym z przedmiotem zamówienia odpowiadały stosownie:
dla numeru 43.21 Z - 45.31 A, 45.31B, 45.31D oraz 45.34Z, dla numeru 43.22 - 45.31 A,
45.33A, 45.33B, 45.33C, dla numeru 43.29 Z - numer 45.31 D oraz 45.32 Z, dla numeru
43.99 Z - 45.21F, 45.22Z, 45.24B, 45.25 A, B, C, D, E. Wywiódł, że wykonawca nie miał i nie
ma w zakresie swojej działalności objętej ubezpieczeniem zasadniczych elementów
przedmiotu zamówienia, stanowiących około 99% całej realizacji.
W końcowej części odwołania odwołujący wskazał, że przystępujący w pkt 7
formularza oferty nie wskazał, czy przewiduje powierzenie podwykonawcom realizacji części
zamówienie a jeśli tak to jakiej części. Odwołujący pismem z dnia 21 lutego 2014 roku
zwrócił uwagę zamawiającego na brak oświadczenia w zakresie podwykonawstwa. W
dalszej kolejności zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2014 roku na podstawie art. 87 ust
1 ustawy wezwał przystępującego do wyjaśnień zadając pytanie „czy Konsorcjum przewiduje
powierzenie podwykonawcom realizacji części zamówienia a jeżeli tak to w jakiej części?" W
odpowiedzi na wezwanie przystępujący pismem z dnia 28 lutego 2014 roku oświadczył, iż
nie przewiduje powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia. Wywiódł, że
przystępujący w zakresie wykazu osób prawdopodobnie wskazuje szereg osób, które będą
realizowały przedmiot zamówienia, jednocześnie określając podstawę dysponowania tymi
podmiotami jako umowa zlecenie bądź umowa o dzieło. Jak prawdopodobnie wskazuje na to
wykaz, osoby te nie są pracownikami w oparciu o umowy o pracę czy też inne umowy
cywilnoprawne o stałym charakterze. Umowa zlecenia oraz umowa o dzieło nie są umowami
stałymi zwłaszcza umowa o dzieło, której istota opiera się na wykonaniu danego dzieła, nie
jest ona umowa ciągłą, co oznacza, iż przystępujący polegać będzie na potencjale osób
wskazanych w wykazie doraźnie na potrzeby przedmiotowego zamówienia.
Przystępujący
zatem
powierzy wykonanie części zamówienia innym podmiotom tj. podwykonawcom
wskazanym w wykazie osób.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P………… M……….. i W……..Ś………….. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „Wiktor” sp.j. w Radomsku oraz Eco-
Team sp. z o.o. sp. k. w Częstochowie. Wnieśli o oddalenie odwołania. Złożyli pismo
procesowe, w którym przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ,
ofertę złożoną przez przystępującego, wezwania zamawiającego z 24 lutego 2014 r.
skierowane do przystępującego o uzupełnienie dokumentów i złożenie wyjaśnień,
pismo przystępującego z 28 lutego 2014 r., pismo zamawiającego zawierające
rozstrzygnięcie postępowania, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu – za
ofertą wybraną jako najkorzystniejsza. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy
zaniechał wykluczenia wykonawcy, którego ofertę wybrano, względnie zaniechał odrzucenia
tej oferty, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania tych czynności, czego
efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje
przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzuty odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu niejęcia w dokumentach
przedmiotowych zabezpieczenia antyprzepięciowego, separatora zanieczyszczeń
Ustalono, że istotnie w PFU w rozdziale II, pkt 6.3. zamawiający, w założeniach dot.
instalacji solarnych, które mają być zaprojektowane dla budynków typu A, B i C, wskazał, że
dla wspomagania systemu przygotowania c.w.u. w budynkach typu A B, C do projektu
należy przyjąć układ składający się z m.in. zabezpieczenia antyprzepięciowego na zasilaniu
grupy pompowej. Ponadto w PFU w rozdziale II, pkt 6.4. wskazano, iż dla budynków
użyteczności publicznej wymienionych w tym punkcie, dla wspomagania systemu
przygotowania c.w.u. wymagany jest układ składający się m.in. z zabezpieczenia
antyprzepięciowego na zasilaniu grupy pompowej.
Ustalono także, że w PFU w pkt. 6.4. Zamawiający dla 5 budynków użyteczności publicznej
wskazał, że instalacja powinna być dodatkowo wyposażona w osprzęt obejmujący m.in.
separator zanieczyszczeń.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale IX. C1.
wymagał przedstawienia w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom
określonym
przez
zamawiającego
wykazów,
schematów
i
opisu
proponowanego systemu solarnego wykorzystującego energię słoneczną dla 3 typów
instalacji solarnych dla budynków mieszkalnych (A, B i C) oraz dla każdego budynku
użyteczności publicznej odrębnie.
Na schematach złożonych przez przystępującego wraz z ofertą nie zostały
uwidocznione
separatory
zanieczyszczeń
ani
zabezpieczenie
antyprzepięciowe.
Przystępujący złożył schematy z dopiskami, że jest to proponowany schemat technologiczny
systemów solarnych wraz z zapisem wyjaśniającym, że schemat został sporządzony dla
potrzeb postępowania przetargowego pn. „Instalacja systemów energii odnawialnej na
budynkach użyteczności publicznej i domach prywatnych w gminach powiatu buskiego i
pińczowskiego" jako załącznik do oferty przetargowej oraz „że ostateczny i kompletny
schemat i dobór urządzeń oraz elementów instalacji solarnej będzie możliwy podczas
opracowania dokumentacji projektowej na etapie realizacji”. Przystępujący złożył wykazy
urządzeń, w których umieścił pozycje „pozostały osprzęt”. Przystępujący złożył wykazy z
dopiskami, że wykazy zostały sporządzone dla potrzeb postępowania przetargowego pn.
„Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach użyteczności publicznej i domach
prywatnych w gminach powiatu buskiego i pińczowskiego" jako załącznik do oferty
przetargowej oraz „że ostateczny i kompletny wykaz urządzeń wraz z doborem urządzeń
oraz elementów instalacji solarnej będzie możliwy podczas opracowania dokumentacji
projektowej na etapie realizacji”.
Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2014 roku zwrócił się do przystępującego z
zapytaniem czy „Czy ostateczny i kompletny wykaz dla wszystkich proponowanych instalacji
solarnych wraz z doborem urządzeń i elementów będzie sporządzony zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, PFU i wyjaśnieniach udzielonych na
etapie postępowania przetargowego". Wskazał, że na przedstawionych wykazach dla
budynków typu D brak jest m.in. pozycji „separator zanieczyszczeń”. Przystępujący w piśmie
z dnia 28 lutego 2014 roku odpowiedział, że ostateczny i kompletny wykaz będzie
sporządzony zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, PFU i
wyjaśnieniach. Potwierdził, że budynki typu D będą wyposażone m.in. w separatory
zanieczyszczeń.
Tym samym pismem z 24 lutego 2014 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy z
pytaniem „czy ostateczny i kompletny wykaz dla wszystkich proponowanych instalacji
solarnych wraz z doborem urządzeń i elementów będzie sporządzony zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, PFU i wyjaśnieniach udzielonych na
etapie postępowania przetargowego”, wskazując, iż „w przedstawionych „Wykazach
podstawowych urządzeń dla proponowanego systemu solarnego wykorzystującego energię
słoneczną...", dla budynków typu A, B, C i D brak jest pozycji „zabezpieczenie
antyprzepięciowe na zasilaniu grupy pompowej'', na które przystępujący pismem z dnia 28
lutego 2014 roku udzielił odpowiedzi, że instalacje dla budynków A, B, C, D będą posiadały
zabezpieczenia antyprzepięciowe.
Izba wzięła pod uwagę, że zamówienie prowadzone jest w formie zaprojektuj i
wybuduj. Taka formuła przedmiotu zamówienia znalazła logiczne odzwierciedlenie w
licznych postanowieniach PFU, których w swym odwołaniu odwołujący nie przywołał, a które
miały znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Jedynie przykładowo należało wskazać na
postanowienia pkt 6.3 str. 17 PFU, z których wynikało, że dokument ten nie precyzuje
wymagań wynikających ze specyfiki konkretnego budynku typu A, B lub C. Również ze z pkt
8.3 PFU str. 26 wynikało, że specyfikacja urządzeń dla budynków typu D miała wynikać z
opracowanego projektu technicznego. Potwierdzeniem tego były odpowiedzi na wnioski o
wyjaśnienie treści SIWZ. Przykładowo w odpowiedzi na pyt. 41 z dnia 28.11.2013 r.
zamawiający wskazał, że „.... nie będzie określał szczegółowo rozwiązań technicznych w
przetargu, przy zamówieniu realizowanym w trybie „zaprojektuj i wybuduj". W kwestii
zabezpieczenia antyprzepięciowego zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 85 z dnia
9 grudnia 2013 r. z której wynikało, że zastosowanie odpowiedniej ochrony
przeciwprzepięciowej ma być dobrane indywidualnie i pozostaje w gestii wykonawcy.
Izba wzięła pod uwagę również że z postanowień pkt 7.2 PFU wynikało, iż opisy
techniczne, obliczenia i rysunki stanowić miały element element dokumentacji projektowej,
która ma zostać wykonana przez wykonawcę w ramach realizacji zamówienia. Z tego
samego pkt można było się również dowiedzieć, że to na etapie projektowania sporządzany
będzie schemat ideowy instalacji solarnej, część opisowa do tego schematu, wykaz
urządzeń instalacji solarnej, wykaz pozostałych elementów instalacji.
Powyższe postanowienia świadczyły o tym, że zamawiający z jednej strony opisywał
swoje oczekiwania odnośnie projektowanych instalacji, a z drugiej strony wielokrotnie
akcentował, że ostateczny kształt tych rozwiązań opisanych w PFU zostanie ustalony w toku
projektowania.
Biorąc powyższe pod uwagę powyższe, a zwłaszcza brzmienie pkt 7.2. PFU, należało
uznać, że zasadne jest stanowisko zamawiającego i przystępującego, że schematy, wykazy i
opisy składane na etapie ofertowania w myśl postanowienia IX. C1 SIWZ nie mogły być
tożsame z dokumentami, które miały być sporządzane dopiero na etapie realizacji umowy, w
fazie projektowania. Powyższe miało decydujące znaczenie dla rozumienia dokumentów
wymaganych do złożenia wraz z ofertą. Oczywistym jest w tej sytuacji, że dokumenty
sporządzane na tym etapie nie mogły być kompletne, uwzględniające sygnalizowane przez
zamawiającego indywidualne rozwiązania i konieczne odstępstwa, możliwe do
zweryfikowania dopiero na etapie projektowania. W tej sytuacji, gdy pomimo to zamawiający
zdecydował się na żądanie jakichś schematów, wykazów i opisu już na etapie ofertowania, to
powinien określić oczekiwany zakres szczegółowości tych opracowań. Takich informacji w
treści SIWZ zabrakło. W tej sytuacji każdy z wykonawców miał swobodę co do szczegółów
dokumentów przedmiotowych składanych wraz z ofertą.
Nie sposób odmówić racji przystępującemu, który w tej sytuacji zrozumiał wymóg z
pkt IX.C1 SIWZ odnoście złożenia wykazów, schematów i opisu proponowanego systemu
solarnego wykorzystującego energię słoneczną dla 3 typów instalacji solarnych dla
budynków mieszkalnych (A, B i C) oraz dla każdego budynku użyteczności publicznej
odrębnie, jako postulat zobrazowania generalnych różnic dla poszczególnych modeli
systemów solarnych. „Schemat” mógł być rozumiany jako dokument obrazujący idee i
zasadnicze różnice pomiędzy 4 różnymi modelami systemów. Ponieważ modele systemów
dla budynków typu A, B, C i budynków użyteczności publicznej różniły się przede wszystkim
liczbą użytkowników danego budynku, wykonawca skupił się na pokazaniu w schematach,
wykazach i opisach podstawowych cech charakteryzujących i różniących poszczególne
modele systemów, tj. kolektor słoneczny (powierzchnia minimalna), podgrzewacz wody
(pojemność), grupa pompowa, itp. Na takie rozumienie przez wykonawcę spornego
postanowienia wskazywały dopiski konsekwentnie zamieszczane przez niego na
schematach i wykazach.
Powyższe prowadziło do wniosku, że schematy nie musiały obrazować wszystkich
elementów systemów jak zabezpieczenie antyprzepięciowe czy separator zanieczyszczeń.
Natomiast w wykazach urządzeń wykonawca umieścił również pozycje „pozostały osprzęt”.
Zatem nieumieszczenie zabezpieczenia antyprzepięciowego czy separatora zanieczyszczeń
na schematach nie świadczyło w żaden sposób o zamiarze zaniechania zaprojektowania i
wykonania spornych elementów, w tym również „pozostałego osprzętu”, o którym była mowa
w wykazach.
W tej sytuacji wyjaśnienia przystępującego z 28 lutego 2014 r., który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego oświadczył, że zamierza zastosować w systemach solarnych
zabezpieczenia antyprzepięciowe i separatory zanieczyszczeń nie stanowiło jakiejkolwiek
zmiany oferty.
2. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu zaoferowania
armatury odcinającej na odcinku pomiędzy zaworem bezpieczeństwa a kolektorami
słonecznymi oraz z powodu zaoferowania wykonania zaworu bezpieczeństwa po
stronie ssawnej pompy
Ustalono, że w rozdziale III pkt 16.3.5. PFU zamawiający wskazał, że „na odcinku
pomiędzy zaworem bezpieczeństwa a kolektorami słonecznymi nie może być żadnej
armatury odcinającej". Ponadto, w rozdziale III pkt 16,3.5. PFU zamawiający wskazał, iż
wymaga aby montaż zaworu bezpieczeństwa był na stronie tłocznej pompy.
Przystępujący złożył wraz z ofertą schematy, na których nie opisał elementów systemu w
postaci armatury odcinającej ani zaworów bezpieczeństwa. Przystępujący złożył schematy z
dopiskami, że jest to proponowany schemat technologiczny systemów solarnych wraz z
zapisem wyjaśniającym, że schemat został sporządzony dla potrzeb postępowania
przetargowego pn. „Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach użyteczności
publicznej i domach prywatnych w gminach powiatu buskiego i pińczowskiego" jako
załącznik do oferty przetargowej oraz „że ostateczny i kompletny schemat i dobór urządzeń
oraz elementów instalacji solarnej będzie możliwy podczas opracowania dokumentacji
projektowej na etapie realizacji”.
Ustalono nadto, że pismem z dnia 24 lutego 2014 roku zamawiający wezwał
przystępującego do wyjaśnień „czy zawór bezpieczeństwa będzie zamontowany zgodnie z
wymogami Zamawiającego zawartymi w załączniku do SIWZ - PFU w pkt 16.3.5?”. Pismem
z dnia 28 lutego 2014 roku przystępujący oświadczył, że przedstawione schematy miały
charakter poglądowy. Zawory bezpieczeństwa dla obiektów A, B, C, D będą zamontowane
zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w załączniku do SIWZ - PFU w pkt 16.3.5.
W ocenie Izby wywodzenie przez odwołującego ze schematów sporządzonych przez
przystępującego wniosku, jakoby zamierzał on zastosować armaturę odcinającą na odcinku
pomiędzy zaworem bezpieczeństwa a kolektorami słonecznymi oraz że zamierzał on
umieścić zawory bezpieczeństwa po stronie ssawnej pompy, było nadinterpretacją złożonych
schematów i nie znajdowało oparcia w ich treści.
Po pierwsze, co wyjaśniono wcześniej przy zarzucie nr 1, postanowienia pkt IX.C1
SIWZ można i należało rozumieć w ten sposób, że celem sporządzenia schematów było
jedynie przedstawienie różnic pomiędzy systemami solarnymi poszczególnych typów. Można
było interpretować te postanowienia jako konieczność pokazania najistotniejszych z punktów
widzenia tych modeli elementów charakterystycznych. W szczególności z postanowienia
tego nie wynikała konieczność pokazania miejsca projektowanej armatury odcinającej czy
zaworów bezpieczeństwa. Ponadto, w świetle powoływanych wcześniej, wyraźnych
postanowień PFU i udzielanych odpowiedzi wymogi zamawiającego nie miały charakteru
ostatecznego i miały być weryfikowane i indywidualnie dobierane na etapie projektowania.
Nie sposób wykluczyć również takiej sytuacji, że konieczne okaże się na niektórych
instalacjach wykonanie kilku zaworów bezpieczeństwa, a także innego rodzaju armatury i
osprzętu, aniżeli wynikające z PFU, co może wynikać z indywidualnych uwarunkowań danej
instalacji solarnej. W tej sytuacji traktowanie wymaganego w pkt IX.C1 SIWZ schematu, jako
stanowczego oświadczenia woli wykonawcy obrazującego niezmienne oświadczenie co do
miejsca położenia zaworów czy armatury odcinającej nie znajdowało jakiegokolwiek
usprawiedliwienia w SIWZ.
Po drugie, schematy te nie musiały być przedstawione w formie rysunków
technicznych, w jakiejkolwiek skali i nie zostały sporządzone w ten sposób przez
wykonawcę. Interpretacja tych schematów przez odwołującego w oderwaniu od celu,
okoliczności ich sporządzenia, w sposób właściwy dla rysunków, w szczególności w oparciu
o normę PN-84 B-01 701 dotyczącą instalacji urządzeń wewnętrznych, wodociągowych i
kanalizacyjnych, nie była zasadna. W tym kontekście istotnym było to, że przystępujący nie
oznaczył na swych schematach w formie legendy takich elementów instalacji jak armatura
odcinająca i zawory bezpieczeństwa. Tłumaczenie oznaczeń, w oparciu o które odwołujący
wywodził miejsce położenia tych elementów pochodziło wyłącznie od odwołującego, a nie
przystępującego, jako składającego oświadczenie woli.
Po trzecie, odwołujący pominął w swych wywodach poczynione przy schematach
wyraźne zastrzeżenia wykonawcy, że schematy zostały sporządzone tylko dla potrzeb
postępowania przetargowego, że jest to jedynie załącznik do oferty przetargowej a także
informację, że ostateczny i kompletny schemat i dobór urządzeń oraz elementów instalacji
solarnej będzie możliwy podczas opracowania dokumentacji projektowej na etapie realizacji.
Powyższe prowadziło do wniosku, że w świetle schematów złożonych przez
przystępującego brak jest podstaw do ustalenia, jakoby wykonawca zaoferował świadczenie
niezgodne z treścią SIWZ. Jego oświadczenie woli wynikające ze złożonego schematu,
interpretowane zgodnie z okolicznościami jego złożenia, a więc w świetle ogólnych reguł
wykładni oświadczeń woli wynikających z prawa cywilnego, nie odnosiło się w ogóle do
miejsca położenia zaworów bezpieczeństwa czy armatury odcinającej. W konsekwencji
wyjaśnienia przystępującego z 28 lutego 2014 r., że zawory bezpieczeństwa dla obiektów A,
B, C i D będą zamontowane zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ i PFU nie
doprowadziły do zmiany oferty przystępującego.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego z powodu zmiany oświadczenia o realizacji części
zamówienia przy udziale podwykonawców.
Ustalono, że w pkt 7 formularza oferty przystępujący nie wskazał, czy przewiduje
powierzenie podwykonawcom realizacji części zamówienia czy też nie. Zamawiający
pismem z dnia 24 lutego 2014 roku, na podstawie art. 87 ust 1 ustawy Pzp, wezwał
przystępującego do wyjaśnień zadając pytanie „czy Konsorcjum przewiduje powierzenie
podwykonawcom realizacji części zamówienia a jeżeli tak to w jakiej części?". W odpowiedzi
na wezwanie przystępujący pismem z dnia 28 lutego 2014 roku oświadczył, iż nie przewiduje
powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia.
Ustalono również, że do części tajnej oferty przystępującego załączono wykaz osób, w
którym wykonawca wykazał dysponowanie wskazanymi tam osobami, określając podstawę
dysponowania jako „dysponowanie bezpośrednie” i wskazując na zatrudnienie tych osób na
podstawie umów o pracę, zaś w przypadku niektórych, na podstawie „umowy zlecenia”.
W ocenie Izby z tak ustalonego stanu faktycznego nie wynika, aby oferta
przystępującego podlega odrzuceniu jako sprzeczna z ustawą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności należało rozważyć, czy przystępujący poprzez swoje
oświadczenie z 28 lutego 2014 r. zmienił treść swej oferty z naruszeniem art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Na to pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Dostrzeżenia wymaga, że
brak w ofercie wykonawcy oświadczenia co do powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy, w orzecznictwie Izby interpretuje się jednoznacznie jako chęć wykonania
zamówienia siłami własnymi. Jak słusznie wskazano w piśmie procesowym przystępującego,
zasadą jest wykonywanie całości zamówienia przez wykonawcę, zaś wykonywanie części
zamówienia przy udziale podwykonawcy jest wyjątkiem od tej zasady. W przypadku zamiaru
wykonania części zamówienia przy udziale podwykonawcy, wykonawca, w odpowiedzi nażądanie zamawiającego, o którym mowa w art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, wskazuje w ofercie tę
część zamówienia, którą wykona przy udziale takiego podmiotu. Przystępujący nie wskazał
w formularzu ofertowym jakiejkolwiek części zamówienia, za którą miałby odpowiadać jego
podwykonawca. Zatem opisaną sytuację należało interpretować jako chęć wykonania całości
zamówienia siłami własnymi. W konsekwencji oświadczenie wykonawcy z 28 lutego 2014 r.
nie stanowiło zmiany treści oferty przystępującego, potwierdził on jedynie, że z usług
podwykonawcy nie zamierza korzystać.
Na marginesie Izba wskazuje, że odwołujący błędnie przywołał w odwołaniu przepis art.
36 b ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten wszedł w życie 24 grudnia 2013 r., podczas gdy
postępowanie zostało wszczęte 9 listopada 2013 r. Z mocy zatem art. 2 ust. 1 ustawy z dnia
8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 9 grudnia
2013 r. poz. 1473), w sprawie znajdowały zastosowanie przepisy dotychczasowe,
obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania.
Odwołujący wywodził również w odwołaniu, że w wykazie osób przystępujący wskazał
szereg osób, które będą realizowały przedmiot zamówienia, jednocześnie przypuszczając,że wykonawca określił podstawę dysponowania tymi podmiotami jako umowa zlecenie bądź
umowa o dzieło.
Przypuszczenia odwołującego co do uczestniczenia w wykonywaniu zamówienia osób
zatrudnionych na podstawie umowy o dzieło nie znalazły potwierdzenia w treści wykazu.
Niezależnie jednak od tego, Izba wskazuje, że z podwykonawstwem mamy do czynienia w
sytuacji, gdy wykonawca zleca wykonanie określonej części przedmiotu zamówienia
podmiotowi trzeciemu i jednocześnie tej części zamówienia wykonawca nie wykonuje siłami
własnymi. Istotą podwykonawstwa jest to, że część zamówienia powierzona do wykonania
takiemu podmiotowi, wykonywana jest pod nadzorem i kierownictwem takiego
podwykonawcy. Z podwykonawstwem nie mamy do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca
wykonuje
zamówienie
przy
udziale
osób
zatrudnionych
na
podstawie
umów
cywilnoprawnych, którymi dysponuje bezpośrednio, a nie poprzez podwykonawcę. A z taką
sytuacją mamy do czynienia w analizowanej sprawie. Wykonawca wyraźnie wskazał w
wykazie, że w odniesieniu do niektórych osób, dysponowanie nimi przez przystępującego,
będzie miało charakter bezpośredni. A zatem osoby te nie będą podlegały – w zakresie
wykonywanych czynności - kierownictwu i nadzorowi innego podmiotu, aniżeli wykonawca.
Powyższe oznacza, że przystępujący złożył prawidłowe oświadczenie o tym, iż całość
zamówienia wykona siłami własnymi, bez udziału podwykonawcy.
4. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu
niezłożenia oświadczenia o oferowaniu konkretnego rodzaju kolektora słonecznego
Ustalono, że zgodnie z pkt VI SIWZ, zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia
ofert wariantowych. Ustalono również, że odwołujący nie wskazał w odwołaniu takich
postanowień SIWZ, z których wynikałoby, że zamawiający oczekiwał złożenia osobnego
oświadczenia dotyczącego modelu oferowanego kolektora słonecznego. Izba stwierdziła
natomiast, że zamawiający wymagał jedynie złożenia określonych dokumentów
przedmiotowych odnoszących się do tych kolektorów. Zgodnie z pkt IX.C.2 SIWZ
zamawiający wymagał następujących dokumentów:
a) zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że
oferowane kolektory słoneczne przeszły badania potwierdzające ich pełną zgodność z
zakresem normy PN-EN 12975-1+A1:2010 (lub równoważną normą), a zaświadczenie to
potwierdza, że:
- do badań losowo pobierane były urządzenia z linii produkcyjnej w zakładzie producenta,
- prawidłowość zaświadczenia weryfikowana jest poprzez losowe pobieranie urządzeń do
badań na zgodność z normą przez cały okres obowiązywania zaświadczenia.
Zamawiający uzna w szczególności przedstawienie dla oferowanych kolektorów
certyfikatu na znak Solar Keymark lub innego równoważnego certyfikatu.
b) w przypadku przedstawienia dla oferowanych kolektorów certyfikatu na znak Solar
Keymark - przetłumaczonego na język polski raportu z testów badania kolektora
słonecznego (stanowiącego podsumowanie testów na kolektorze z konkretnym
wyszczególnieniem parametrów wymaganych dla kolektora),
c) w przypadku gdy kolektor nie posiada certyfikatu na znak Solar Keymark – należy
załączyć dokumenty zgodnie z zapisami dział IX część C oraz przetłumaczony na język
polski raport z testów badania kolektora słonecznego.
Ponadto, w myśl odpowiedzi na pytanie nr 123 z 24 stycznia 2014 r. dodatkowo
wymagano sprawozdania z badań energetyki cieplnej i trwałości kolektora zgodnie z normą
PN-EN 12975 z uwzględnieniem nieobowiązkowego badania odporności na uderzenie pkt
5.10.
Odwołujący wywodził, że jeśli w ofercie przystępującego brak jest oświadczenia o
oferowaniu konkretnego rodzaju kolektora słonecznego, to oferta taka nie może zostać
uznana za prawidłową, bowiem nie wskazuje konkretnych urządzeń jakie będą zastosowane,
lecz grupę spośród której część kolektorów spełnia wymogi zamawiającego
Dostrzeżenia wymaga, że szczegółowość oferty składanej w postępowaniu zależy od
zamawiającego. Jeżeli zatem zamawiający nie wymagał złożenia osobnego oświadczenia
dotyczącego modelu oferowanego kolektora słonecznego, to nie można czynić zarzutu
wykonawcy, że takiego oświadczenia nie przedstawił. W tej sytuacji nawet przedstawienie
raportów z testów badań, odnoszących się do grupy kolektorów słonecznych, w tym
kolektora oferowanego, nie mogło świadczyć o złożeniu oferty wariantowej, obejmującej
również kolektory nieodpowiadające wymogom SIWZ. Takie dokumenty przedmiotowe,
odnoszące się do grupy urządzeń, winny być interpretowane w świetle całości oferty. Uszło
uwadze odwołującego, że przystępujący złożył oświadczenie w formularzu ofertowym o tym,
iż oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Zatem na tej
podstawie zamawiający oceniając złożone mu dokumenty przedmiotowe dotyczące rodziny
kolektorów miał podstawy aby poddać analizie tylko te kolektory, które zgodne były zgodne z
opisem przedmiotu zamówienia. Bezzasadne jest zatem twierdzenie odwołującego, że jeżeli
przystępujący nie sprecyzował nazwy oferowanego kolektora, to zamawiający nie mógł
ocenić, czy taki kolektor spełnia wymogi określone w SIWZ. Wreszcie o rodzaju oferowanego
kolektora można było również wnioskować w oparciu o dokumenty znajdujące się w części
tajnej oferty, przykładowo symulacje solarne.
5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia
oferty przystępującego z powodu niezłożenia symulacji
Ustalono, że zgodnie z Rozdziałem III pkt PFU należało dołączyć do oferty symulacje
wykonane za pomocą programu np. Polysun, T*Sol lub programu równoważnego,
potwierdzające uzysk energii oraz ograniczenie emisji w CO
2
w poszczególnych zestawach
solarnych. Ponadto, zamawiający pismem z dnia 28 listopada 2013 roku w odpowiedzi na
pytanie nr 32 tj. „Kiedy należy przedstawić Zamawiającemu symulacje instalacji solarnych?
Czy wraz z ofertą czy przy podpisaniu umowy a może w innym okresie?", odpowiedział, że
„symulacja instalacji solarnych powinna być przedstawiona przez wykonawców na etapie
składania oferty.”
Ustalono również, że wbrew stanowisku odwołującego, żądane przez zamawiającego
dokumenty zostały przez przystępującego złożone na stronach od 290 i n., w części tajnej
oferty. Zarzut okazał się więc niezasadny.
6. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezamieszczenia w ofercie
przystępującego informacji o możliwości montażu grzałki elektrycznej do zasobnika
c.w.u.
W rozdziale II pkt. 7.5. PFU zamawiający wskazał, iż w ramach robót budowlanych
wymaga „podłączenia do wykonanych instalacji solarnych (zasobnika c.w.u.) istniejącychźródeł ciepła w celu zbilansowania ciepła niezbędnego do przygotowania c.w.u., a w razie
jego braku, należy przewidzieć możliwość montażu grzałki elektrycznej o właściwej mocy".
Odwołujący wywodził, że w ofercie przystępującego brak jest jakiejkolwiek informacji
dotyczącej możliwości montażu grzałki elektrycznej, co więcej żadna z instalacji solarnych tj.
zasobników c.w.u. zaoferowanych przez przystępującego nie posiada możliwości montażu
grzałki elektrycznej.
Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego, iż żaden z zasobników c.w.u. zaoferowanych
przez przystępującego nie posiada możliwości montażu grzałki elektrycznej pozostał
gołosłowny. Odwołujący nie przeprowadził w tym zakresie żadnego dowodu. Nie wskazał jaki
zasobnik c.w.u. został zaoferowany, a następnie nie udowodnił, że nie ma możliwości
podłączenia grzałki.
Co do zarzutu, że brak było w ofercie informacji dotyczącej możliwości montażu grzałki –
Izba stwierdziła, że odwołujący stawiając zarzut niezgodności oferty przystępującego z
treścią SIWZ nie wskazał w odwołaniu żadnego postanowienia SIWZ, z którym
nieprzedstawienie takiej informacji miałoby być niezgodne. Izba stwierdziła zatem, że
zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców informacji o możliwości montażu
grzałki elektrycznej w ofercie. A zatem z faktu nieprzedstawienia takiej informacji nie można
było wnioskować o niezaoferowaniu możliwości podłączenia grzałki.
Co więcej, jak wynikało z § 7 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do umowy), Przed
rozpoczęciem robót - z wyprzedzeniem 2 tygodni, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu
(Inspektorowi Nadzoru) do zatwierdzenia poszczególne materiały i urządzenia z
wyszczególnieniem ich producenta oraz parametrów technicznych. Dostarczone i użyte
wyroby budowlane oraz urządzenia muszą być całkowicie nowe (tzn. muszą mieć datę
produkcji z roku ich wbudowania lub roku poprzedzającego wbudowanie), wyprodukowane z
odpowiednich materiałów, kompletne, sprawne i wolne od wad zarówno fizycznych, jak i
prawnych, nie obciążonych prawem osób trzecich. Tylko materiały i urządzenia zatwierdzone
przez Zamawiającego (Inspektora Nadzoru) mogą być wbudowane. Z powyższego
postanowienia wynikało, że przedstawienie informacji o rodzaju oferowanych urządzeń, ich
parametrów miało nastąpić na etapie projektowania.
W trakcie rozprawy odwołujący powoływał się na schematy systemów solarnych złożone
przez przystępującego wraz z ofertą. Jak już wyjaśniono wcześniej, schematy należało
rozumieć jako takie dokumenty, który miały obrazować zasadnicze różnice pomiędzy
systemami solarnymi poszczególnych modeli. Ponadto, na co Izba wskazała przy
poprzednich zarzutach, zamawiający nie sformułował jakichkolwiek wymogów co do
szczegółowości tych schematów, a wiadomo było, w świetle pkt 7.2. PFU, że nie mogą to
być dokumenty kompletne i ostateczne, gdyż te będą sporządzane na etapie projektowania.
W szczególności zamawiający nie wymagał, aby na schemacie uwidoczniono wszelkie
króćce. Zatem z faktu, że na schemacie pokazano jedynie 6 króćców i nie pokazano na nim
odrębnego króćca do montażu grzałki, nie można było wywodzić, że intencją
przystępującego było zaoferowanie rozwiązania bez możliwości podłączenia grzałki.
Podkreślić należy po raz kolejny, że schematy przystępującego nie były rysunkami
technicznymi. Ponadto zbiorniki solarne posiadają znacznie większą ilość króćców aniżeli
wskazywał odwołujący m.in. dotyczące czujnika temperatury, czy manualnego termometru,
których też nie było widać na schemacie. Wreszcie, jak wynikało z projektu umowy, dobór
konkretnych modeli urządzeń z wyszczególnieniem ich parametrów, miał nastąpić na
późniejszym etapie.
7. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezamieszczenia w ofercie
przystępującego informacji o zaoferowaniu pompy o efektywności energetycznej
EEI<0,23.
Ustalono, że w rozdziale II pkt.6 PFU zamawiający określił wymaganie odnośnie grupy
pompowej wyposażonej w pompę obiegową o klasie energetycznej A. Następnie pismem z
dnia 9 grudnia 2013 roku w odpowiedzi na pytanie nr 83 wskazał, iż wymaga aby
dostarczone pompy solarne spełniały warunek efektywności energetycznej EEI<0,23.
Odwołujący w trakcie rozprawy wywiódł, że skoro zamawiający określił minimalny
parametr takiej pompy, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach
przedmiotowych przystępującego, tj. w wykazie i w opisie. Stanowisko odwołującego nie jest
zasadne. Nie wskazano Izbie postanowienia SIWZ, zgodnie z którym jeżeli w PFU określono
minimalne parametry niektórych urządzeń, to powinny one zostać ujęte w wykazie czy
schemacie. Powyższe prowadziło do wniosku, że zamawiający nie wymagał podania w
ofercie szczegółowej informacji o efektywności energetycznej oferowanej pompy. W zakresie
tego zarzutu pozostają aktualne rozważania Izby przedstawione przy rozstrzygnięciu
poprzedniego zarzutu. To zamawiający poprzez postanowienia SIWZ determinuje
szczegółowość składanej oferty. Skoro zamawiający nie wymagał złożenia spornej
informacji, to jej nieprzedstawienie nie może być podwodem odrzucenia oferty
przystępującego.
8. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego z powodu niezgodności z SIWZ polegającej na podaniu w
opisach proponowanych instalacji solarnych na budynkach użyteczności
publicznej wymiarów instalacji solarnych z określeniem „około”
Ustalono, że w rozdziale II pkt 6.4 PFU dot. opisu projektowanej instalacji solarnej dla
budynków użyteczności publicznej zamawiający wskazał, że dla wspomagania systemu
przygotowania c.w.u. wymagany jest układ składający się z kolektorów słonecznych o
powierzchni czynnej co najmniej:
1) dla Budynku ZOZ w Busku Zdrój - 460m
2
,
2) na Powiatowym Międzyszkolnym Ośrodku Sportowym w Busku Zdrój - 23m
2
,
3) w Szkole Podstawowej w Stopnicy - 41,4m
2
,
4) w Gimnazjum w Stopnicy - 32,2m
2
,
5) w Szkole Ponadgimnazjalnej w Stopnicy - 27,6m
2
,
6) w Ośrodku Zdrowia w Stopnicy - 9,2m
2
,
7) w Bibliotece Publicznej w Kijach - 4,6m
2
,
8) na Stadionie Sportowym w Nowym Korczynie - 9,2m
2
.
W dniu 12 grudnia 2013 r., w odpowiedzi na pytanie o brzmieniu: „Prosimy o
potwierdzenie, ze powierzchnia czynna kolektorów dla obiektów użyteczności publicznej jest
powierzchnią minimalną i nie może ulec zmniejszeniu nawet w momencie gdy na etapie
projektowania okaże się, że powierzchnie przyjęte w PFU są zawyżone” zamawiający
potwierdził, że podane powierzchnie są minimalne. Wskazał jednak, że „ ... w szczególnych
przypadkach, gdy po wykonaniu projektu okaże się, że powierzchnia podana w PFU została
zawyżona, Zamawiający dopuszcza ww. zmianę, pod warunkiem, że ewentualne
zmniejszenie powierzchni czynnej kolektorów nie spowoduje zmniejszenia efektu
ekologicznego zgodnego z audytami stanowiącymi załącznik do SIWZ".
Przystępujący w opisach proponowanych systemów solarnych, jakie załączył do oferty
wskazał, że:
1) na Budynku ZOZ w Busku Zdrój oferuje instalację solarną o powierzchni około 460 m
2
,
2) w Powiatowym Międzyszkolnym Ośrodku Sportowym w Busku Zdrój oferuje instalację
solarną o powierzchni około 23m
2
,
3) w Szkole Podstawowej w Stopnicy oferuje instalację solarną o powierzchni około 41,4
m
2
,
4) w Gimnazjum w Stopnicy oferuje instalację solarną o powierzchni około 32,2 m
2
,
5) w Szkole Ponadgimnazjalnej w Stopnicy Konsorcjum oferuje instalację solarną o
powierzchni około 27,6 m
2
,
6) w Ośrodku Zdrowia w Stopnicy oferuje instalację solarną o powierzchni około 9,2 m
2
,
7) w Bibliotece Publicznej w Kijach oferuje instalację solarną o powierzchni około 4,6 m2,
8) na Stadionie Sportowym w Nowym Korczynie oferuje instalację solarną o powierzchni
około 9,2 m
2
.
Izba stwierdziła, że określenie powierzchni instalacji solarnych w opisach przystępującego z
dopiskiem „około” nie świadczyło o niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ, a jedynie
o zamiarze uwzględnienia w opisach przywołanej odpowiedzi zamawiającego z dnia 12
grudnia 2013 r. Z treści tej odpowiedzi wynikało, że w określonych przypadkach
powierzchnia czynna instalacji na budynkach użyteczności publicznej może być jednak
mniejsza niż określona w PFU. Dostrzeżenia wymagało, że pytanie nr 98 dotyczyło
wyłącznie budynków użyteczności publicznej. I tylko w stosunku do takich budynków, w
opisach przystępującego, pojawiło się sformułowanie „około”. Powyższe musiało prowadzić
do stwierdzenia, że przystępujący sporządzając opisy sugerował się odpowiedzią
zamawiającego z dnia 12 grudnia 2013 r. i jego intencją było zastosowanie się do jej treści,
która zakładała jednak możliwość zaprojektowania kolektorów o mniejszej powierzchni
aniżeli minimalna powierzchnia czynna wskazana w PFU. Zatem, w ocenie Izby, stanowisko
przystępującego przedstawione w piśmie procesowym i na rozprawie jest spójne i świadczy
o tym, że zamierzał oferować instalacje o powierzchni wymaganej w PFU, z uwzględnieniem
treści odpowiedzi, która dopuszczała w niektórych sytuacjach zaprojektowanie powierzchni
mniejszych. Zatem Izba uznaje, że powyższe opisy instalacji solarnych nie świadczą o
niezgodności oferty przystępującego z treścią SIWZ. W świetle utrwalonego orzecznictwa
Izby wyjaśnienia treści SIWZ udzielone przez zamawiającego w toku postępowania są
wiążące dla wykonawców i stanowią jej część. Dostrzeżenia wymagał również fakt, że w
załączonych do części tajnej oferty symulacjach wykonawca uwzględnił minimalne
powierzchnie instalacji określone w PFU.
9. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania z powodu nie wykazania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej.
Ustalono, że zamawiający wymagał, aby wykonawcy, którzy ubiegają się o udzielenie
zamówienia byli ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 1 000 000 zł.
W pkt III.1 SIWZ, przy określeniu przedmiotu zamówienia, wskazano na następujące
kody Wspólnego Słownika Zamówień:
-
45300000 - roboty instalacyjne w budynkach,
-
71320000 - usługi inżynieryjne w zakresie projektowania,
-
09331100 - kolektory słoneczne do produkcji ciepła,
-
09332000 - instalacje słoneczne,
-
45000000 - roboty budowlane,
-
45330000 - roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne,
-
45331000 - instalowanie urządzeń grzewczych, wentylacyjnych i klimatyzacyjnych
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie instalacji solarnych dla
budynków mieszkalnych i budynków użyteczności publicznej (pkt III. 2 SIWZ).
Przystępujący złożył wraz z ofertą polisę ubezpieczeniową lidera konsorcjum,
wystawioną przez Compensa Vienna Insurance Group, z której wynika, że konsorcjant jest
ubezpieczony w ramach prowadzonej działalności w następujących obszarach, zgodnie z
numeracją PKD 2004 wskazaną w polisie 41.20, 45.11, 45.21, 45.22, 45.23, 45.25, 46,73,
22.23, 25.12. Do polisy załączono wniosek o ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej,
który – jak wynikało z jego literalnego brzmienia - „stanowi integralną część polisy”. We
wniosku tym, w polu „rodzaj prowadzonej działalności ze wskazaniem PKD (prosimy o
podanie działalności podstawowej i określenie jej % udziału w obrocie)” wskazano: „Zgodnie
KRS 41.20, 45.11, 45.21, 45.22, 45.22. 45.23, 46.73, 22.23, 25.12, 45.25.” Ponadto, w polu
6 wniosku, jako rodzaj świadczonych usług wskazano „budownictwo”.
Odwołujący wywodził w odwołaniu, że działalność związana z przedmiotem
zamówienia objęta jest PKD 2007:
a) numerem 43.21 Z - "wykonywanie instalacji elektrycznych" podklasa obejmuje instalacje
telekomunikacyjne, strukturalne sieci komputerowe i instalacje dla telewizji kablowej
włącznie ze światłowodami, instalacje dla elektrycznych urządzeń i sprzętu gospodarstwa
domowego, włączając ogrzewanie podłogowe,
b) numerem 43.22 - podklasa obejmuje wykonywanie instalacji nieelektrycznych
kolektorów słonecznych,
c) numerem 43.29 Z - podklasa obejmuje instalacje odgromowe,
d) numerem 43.99 Z - podklasa obejmuje specjalistyczne roboty budowlane wymagające
umiejętności wspinaczkowych i zastosowania specjalnego sprzętu, np. do prac na
wysokościach.
Argumentował, że działalność o tych nr kodów PKD ta nie jest objęta ubezpieczeniem.
W ocenie Izby działalność gospodarcza objęta powołanymi przez odwołującego
numerami PKD objęta jest ubezpieczeniem. Podkreślić należy, że treści polisy nie można
było analizować w oderwaniu od złożonego w ofercie wniosku o objęcie ochroną
ubezpieczeniową, który, jak wynikało z jego literalnego brzmienia, stanowił jego integralną
część. Potwierdzeniem tego było pismo ubezpieczyciela z 3 kwietnia 2014 r., załączone
przez przystępującego do pisma procesowego, w którym oświadczał on, że umowa
ubezpieczenia typ 1301 nr 014531 z 5 sierpnia 2013 r. zawarta została na cały zakres
działalności ubezpieczającego, nie zaś jedynie w zakresie wyszczególnionych rodzajów
działalności. Ubezpieczyciel wskazywał w tym piśmie na wniosek i widniejący tam zapis
„zgodnie z KRS” oraz informację o przedmiocie działalności podsumowanej hasłem
„Budownictwo”. Wywiódł, że wyszczególnienie ważniejszych rodzajów działalności miało za
zadanie jedynie zorientować ubezpieczyciela co do podstawowego zakresu działalności, tak,
by prawidłowo oszacować ryzyko i należną składkę. Wskazał, że we wniosku podano cały
obrót ubezpieczającego, a nie tylko z działalności prowadzonej w wyszczególnionych PKD.
Wniosek ten natomiast, w zakresie rodzaju ubezpieczanej działalności, odsyłał do KRS
przystępującego.
Analiza rodzajów działalności gospodarczej ujawniona w KRS przystępującego,
dokonywana z użyciem klucza powiązań PKD 2004-2007 wskazuje, że działalność
klasyfikowana pod nr 43.21.Z oraz 43.22.Z, to w świetle PKD 2004 nr 45.31.A (który znajduje
się w pozycji 16 odpisu z KRS przystępującego załączonego do oferty), z kolei pozycja
44.29.Z to w PKD 2004 nr 45.32.Z (pozycja 17 odpisu z KRS), wreszcie PKD 43.99.Z z 2007
r. to odpowiednik 45.45 z PKD 2004 (pozycja 25 KRS przystępującego). Dostrzeżenia
wymagało również to, że pozycja PKD 2004 o nr 45.31.A (wykonywanie instalacji
elektrycznych budynków i budowli) obejmuje również – a co wynikało z wyjaśnień GUS
złożonych przez zamawiającego - zakładanie instalacji elektrycznych dla sprzętu
grzewczego, włączając elektryczne kolektory słoneczne. Biorąc powyższe pod uwagę
należało uznać, że przystępujący wykazał fakt ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Izba nie rozpatrywała zarzutu odwołującego dotyczącego niewypełnienia w 2 wierszu,
w kolumnach od 7 do 17 załącznika nr 1 do formularza, kwot dotyczących wartości dostawy i
montażu instalacji solarnych na budynkach prywatnych z podziałem na poszczególnych
partnerów, albowiem odwołujący w trakcie rozprawy cofnął ww. zarzut.
Reasumując Izba stwierdziła, że oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu ani
przystępujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z przyczyn wskazanych w
odwołaniu. Tym samym zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2, pkt 8, art. 24 ust.
2 pkt pkt 4 ani art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 7 ust. 1 ani art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto Izba wskazuje, że zamawiający nie zawarł umowy z przystępującym.
Powyższe prowadzi do wniosku, że zamawiający nie mógł naruszyć art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Dostrzeżenia wymaga, że udzielenie zamówienia następuje z momentem zawarcia
umowy. O naruszeniu wskazanego przepisu można byłoby mówić wyłącznie w sytuacji, w
której zamawiający podpisałby umowę z wykonawcą wybranym wbrew przepisom ustawy
Pzp, co nie nastąpiło.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Solver sp. z o.o. w Tarnowskich Górach
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Solver sp. z o.o. w Tarnowskich Górach tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Solver sp. z o.o. w Tarnowskich Górach na rzecz
Miasta Busko-Zdrój w Busku-Zdroju kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Kielcach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 639/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Busko-Zdrój w Busku-Zdroju - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zaprojektowanie i wykonanie instalacji
solarnych na budynkach użyteczności publicznej i domach prywatnych w gminach powiatu
buskiego i pińczowskiego wraz z wykonaniem systemu monitorującego, szkoleniami
przyszłych użytkowników wraz z modelową instalacją solarną jako element promocji
projektu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 listopada 2013 r. nr 2013/S 218-378470.
W dniu 19 marca 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Solver sp. z o.o. w
Tarnowskich Górach, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P……….
M………… i W………… Ś……………. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „Wiktor” sp.j.
w Radomsku oraz Eco-Team sp. z o.o. sp. k. w Częstochowie, zwanych dalej
„przystępującym”.
W dniu 28 marca 2014 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
wobec
czynności
zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej, zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu, zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie z przystępującym nieuprawnionych
negocjacji co do treści oferty, czym doprowadził do jej istotnej zmiany po otwarciu ofert,
2) art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ustawy i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty, mimo iż oferta ta jest niezgodna z treścią ustawy,
3) art. 89 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 k.c. poprzez błędne przyjęcie, iż oferta
przystępującego zawiera wszystkie istotne postanowienia przyszłej umowy,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
mimo jej niezgodności z treścią SIWZ,
5) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego, mimo
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej,
6) ewentualnie art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełniania
dokumentów przystępującego,
7) art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty przystępującego,
8) w konsekwencji art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp w związku ze wskazanymi wyżej
naruszeniami, poprzez naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców i nieuprawnione uprzywilejowanie w postępowaniu pozycji wybranego
przystępującego oraz traktowanie jego oferty odmiennie niż ofert innych wykonawców,
nadto doprowadzenie do sytuacji, w której wykonawcy konkurują w postępowaniu na
podstawie różnych zasad, mimo pozornego ustalenia zasad tożsamych dla każdego
wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownego badania ofert i oceny ofert;
3) odrzucenia oferty przystępującego oraz wykluczenia przystępującego z postępowania i
uznania jego oferty w związku z tym za odrzuconą;
4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;
oraz o zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego, w tym kosztów
zastępstwa prawnego zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołujący przywołał postanowienia rozdziału IX C1 SIWZ, w
których zamawiający wymagał przedstawienia w celu potwierdzenia, że oferowane roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, wykazów,
schematów i opisu proponowanego systemu solarnego wykorzystującego energię słoneczną
dla 3 typów instalacji solarnych dla budynków mieszkalnych (A, B i C) oraz dla każdego
budynku użyteczności publicznej odrębnie.
Przywołał postanowienia programu funkcjonalno-użytkowego (PFU), rozdziału II, pkt
6.3., w których zamawiający zawarł opis projektowanej instalacji solarnej dla budynków typu
A, typu B, typu C informując, że dla wspomagania systemu przygotowania c.w.u. w
budynkach tych typów do projektu należy przyjąć układ składający się m.in. z
zabezpieczenia antyprzepięciowego na zasilaniu grupy pompowej. Z kolei z PFU, rozdziału
II, pkt 6.4. wynikał opis projektowanej instalacji solarnej dla 8 budynków użyteczności
publicznej, zgodnie z którym m.in. dla wspomagania systemu przygotowania c.w.u.
wymagany jest układ składający się m.in. z zabezpieczenia antyprzepięciowego na zasilaniu
grupy pompowej. Wywiódł, że przystępujący w żadnym miejscu oferty, jak również w
przedstawionych wykazach podstawowych urządzeń, opisach proponowanego systemu
solarnego oraz schematach instalacji nie wskazał, że zastosuje zabezpieczenie
antyprzepięciowe na zasilaniu grupy pompowej. Wskazał, że pismem z dnia 13 lutego 2014
roku odwołujący wskazał zamawiającemu powyższy brak w ofercie przystępującego. Na
skutek przedmiotowego pisma, zamawiający zwrócił się do ww. wykonawcy pismem z dnia
24 lutego 2014 roku z pytaniem „czy ostateczny i kompletny wykaz dla wszystkich
proponowanych instalacji solarnych wraz z doborem urządzeń i elementów będzie
sporządzony zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, PFU i
wyjaśnieniach udzielonych na etapie postępowania przetargowego”, wskazując, iż „w
przedstawionych „Wykazach podstawowych urządzeń dla proponowanego systemu
solarnego wykorzystującego energię słoneczną...", dla budynków typu A, B, C i D brak jest
pozycji „zabezpieczenie antyprzepięciowe na zasilaniu grupy pompowej'', na które
przystępujący pismem z dnia 28 lutego 2014 roku udzielił odpowiedzi, że instalacje będą
posiadały zabezpieczenia.
W dalszej części odwołania odwołujący wskazał, że w rozdziale III pkt 16.3.5. PFU
postanowiono, iż montaż zaworu bezpieczeństwa powinien się znajdować na stronie tłocznej
pompy. Przystępujący w załączonych do oferty schematach proponowanego systemu
solarnego umieścił zawór bezpieczeństwa po stronie ssawnej, a nie po stronie tłocznej
pompy. Wywiódł, że odwołujący pismem z dnia 17 lutego 2014 roku zwrócił uwagę
zamawiającemu, iż w ofercie przystępującego ww. schematy zawierają zawór
bezpieczeństwa po złej stronie. Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2014 roku wezwał
przystępującego do wyjaśnień i w pkt 3) wezwania do wyjaśnień zapytał „czy zawór
bezpieczeństwa będzie zamontowany zgodnie z wymogami zamawiającego zawartymi w
załączniku do SIWZ - PFU w pkt 16.3.5?”. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
przystępujący pismem z dnia 28 lutego 2014 roku oświadczył, że zawory bezpieczeństwa dla
obiektów A, B, C, D będą zamontowane zgodnie z wymogami zamawiającego zawartymi w
załączniku do SIWZ - PFU w rozdz. III pkt 16.3.5. Argumentował, że skoro sam zamawiający
zauważył, iż dokumenty złożone w ofercie w postaci schematów proponowanego systemu
solarnego nie spełniają wymogów określonych w SIWZ, winien on wezwać do uzupełniania
tego dokumentu na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
W kolejnej części odwołania odwołujący podniósł, że w rozdziale III pkt 16.3.5. PFU
zamawiający wskazał, że „na odcinku pomiędzy zaworem bezpieczeństwa a kolektorami
słonecznymi nie może być żadnej armatury odcinającej".
Przystępujący w schematach
proponowanego systemu solarnego przedstawił montaż zaworów odcinających pomiędzyźródłem ciepła a zaworem bezpieczeństwa.
Odwołujący wywiódł także, że zamawiający w PFU w pkt 6.4. dla 5 wskazanych tam
budynków wskazał, że dla wspomagania systemu przygotowania c.w.u. wymagany jest układ
składający się m.in. z separatora zanieczyszczeń. Argumentował, że odwołujący pismem z
dnia 14 lutego 2014 roku zwrócił zamawiającemu uwagę na brak wykazania posiadania
przez instalację osprzętu w postaci separatora zanieczyszczeń. Zamawiający pismem z dnia
24 lutego 2014 roku zwrócił się do przystępującego z zapytaniem czy „Czy ostateczny i
kompletny wykaz dla wszystkich proponowanych instalacji solarnych wraz z doborem
urządzeń i elementów będzie sporządzony zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ, PFU i wyjaśnieniach udzielonych na etapie postępowania
przetargowego". Przystępujący w piśmie z dnia 28 lutego 2014 roku odpowiedział, że
„ostateczny i kompletny wykaz będzie sporządzony". Wykonawca złożonymi odpowiedziami
uzupełnił swoją ofertę. Dodatkowo odwołujący argumentował, iż zamawiający w PFU rozdz.
II, pkt. 6.4. wymagał aby cztery z ośmiu budynków typu D posiadały separator
zanieczyszczeń. Natomiast Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2014 roku wskazał, iż
brak jest w ofercie przystępującego w „Wykazach podstawowych urządzeń...” dla budynków
typu D pozycji „separator zanieczyszczeń". W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący
pismem z dnia 28 lutego 2014 roku oświadczył, iż potwierdza, że budynki typu D będą
wyposażone w separatory zanieczyszczeń.
Stanowi to
niedopuszczalne w świetle przepisów
ustawy negocjacje pomiędzy zamawiającym, a przystępującym, które doprowadziły do
zaoferowania instalacji odmiennych od zamieszczonych w ofercie.
W kolejnej części odwołania odwołujący wywiódł, że zamawiający wymagał
załączenia certyfikatów na oferowane kolektory słoneczne. Certyfikaty potwierdzające
zgodność parametrów kolektorów słonecznych zawierają zawsze szereg różnych
dostępnych na rynku kolektorów słonecznych, przy czym bez wątpienia nie wszystkie z tych
kolektorów spełniają wymogi zamawiającego. Jeżeli w ofercie przystępującego brak jest
oświadczenia o oferowaniu konkretnego rodzaju kolektora słonecznego, to oferta taka nie
może zostać uznana za prawidłową, bowiem nie wskazuje konkretnych urządzeń jakie będą
zastosowane, lecz grupę spośród której część kolektorów spełnia wymogi zamawiającego, a
część nie. Wątpliwość odwołującego wzbudziły częściowo udostępnione zapytania z dnia 24
lutego 2014 roku. Z treści wezwania do uzupełnienia - nr 3) można wnioskować, że aneks do
certyfikatu o nr rejestracyjnym 011-7S2158F, został załączony dopiero na etapie
uzupełnienia dokumentów. Pod czynnością wezwania do uzupełnienia dokumentów doszło
do doprecyzowania oferty i skonkretyzowania jej elementów, które winny być jednoznacznie
wskazane już na etapie składania oferty. Odwołujący przypuszczał, że w przedmiotowym
postępowaniu złożony został certyfikat nr 011-7s2158F wraz aneksem. W aneksie
wskazanych jest 8 różnych typów kolektorów słonecznych. Jeśli wykonawca w osobnym
oświadczeniu nie oznaczył, który z nich zamierza zastosować w przedmiotowym
postępowaniu, złożona oferta nie określa oferowanego przedmiotu zamówienia, lub określa
kilka alternatywnych produktów, co jest niedopuszczalne, bowiem każdy wykonawca może
złożyć tylko jedną ofertę.
W kolejnej części odwołania odwołujący podniósł, że w pkt XX SIWZ dotyczącym
zabezpieczenia zamawiający wskazał, iż wykonawca, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą, zobowiązany jest wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w
wysokości 5% ceny brutto podanej w ofercie - odrębnie dla każdej z gmin partnerskich w
proporcji według załącznika do Formularza Cenowego. W pkt. XVI SIWZ Opis sposobu
obliczenia ceny zamawiający wskazał, iż „szczegółowe rozbicie ceny dla poszczególnych
elementów kontraktu Wykonawca poda w załącznikach nr 1.1 i 1.2 do załącznika nr 1.” W
ofercie przystępującego w formularzu cenowym załącznik nr 1 do SIWZ brak jest wypełnienia
w 2 wierszu kolumny od 7 do 17 gdzie powinna być wpisana kwota dotycząca każdego z
partnerów netto, np. wiersz "Dostawa i montaż instalacji solarnych na budynkach prywatnych
ogółem w tym" - kwota 33.805.872,53 - powinna być rozbita w dalszych kolumnach na „koszt
netto z podziałem na partnerów projektu”.
Odwołujący wskazał ponadto, że w rozdziale III pkt 20 tiret piąty PFU dla
potwierdzenia spełniania przez oferowane kolektory słoneczne wymagań stawianych płaskim
kolektorom słonecznym zamawiający wymagał załączenia do oferty symulacji wykonanych
za pomocą programu np. Polysun, T*SoI lub programu równoważnego, potwierdzających
uzysk energii oraz ograniczenie emisji CO
2
w poszczególnych zestawach solarnych jaki
uzysk należy potwierdzić.
Przystępujący nie dołączył do części jawnej oferty wymaganych
powyżej wskazanym zapisem dokumentów, ze spisu treści części tajnej nie wynika aby
znajdowały się one również w tej części oferty.
Odwołujący podniósł również, że w rozdziale II pkt. 7.5. PFU zamawiający wskazał, iż
w ramach robót budowlanych wymaga „podłączenia do wykonanych instalacji solarnych
(zasobnika c.w.u.) istniejących źródeł ciepła w celu zbilansowania ciepła niezbędnego do
przygotowania c.w.u., a w razie jego braku, należy przewidzieć możliwość montażu grzałki
elektrycznej o właściwej mocy". W ofercie przystępującego brak jest jakiejkolwiek informacji
dotyczącej możliwości montażu grzałki elektrycznej, co więcej żadna z instalacji solarnych tj.
zasobników c.w.u. zaoferowanych przez przystępującego nie posiada możliwości montażu
grzałki elektrycznej.
Odwołujący argumentował, iż zamawiający w rozdziale II pkt.6 PFU określił
wymagania grupy pompowej wyposażonej w pompę obiegową o klasie energetycznej A.
Następnie pismem z dnia 9 grudnia 2013 roku w odpowiedzi na pytanie nr 83 wskazał, iż
wymaga aby dostarczone pompy solarne spełniały warunek efektywności energetycznej
EEI<0,23. W zaoferowanym przez przystępującego przedmiocie zamówienia w zakresie
pomp solarnych brak jest informacji czy zaoferowana pompa spełnia powyżej wskazany
warunek efektywności energetycznej.
W dalszej części odwołania, odwołujący wskazał, że przystępujący w opisach
proponowanych instalacji solarnych na budynkach użyteczności publicznej wskazał wymiary
„około", zamiast minimalnych. Natomiast zamawiający określił powierzchnię powyższych
instalacji solarnych w rozdz. II pkt 6.4. PFU jako minimalną.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu
niewykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej odwołujący
powołał postanowienia pkt VIII.1.4. tiret trzeci SIWZ, w którym żądano wykazania przez
wykonawców ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 1 000 000 zł.
Odwołujący wywiódł, że działalność związana z przedmiotem zamówienia objęta jest:
- numerem 43.21 Z - "wykonywanie instalacji elektrycznych" podklasa obejmuje instalacje
telekomunikacyjne, strukturalne sieci komputerowe i instalacje dla telewizji kablowej włącznie
ze światłowodami, instalacje dla elektrycznych urządzeń i sprzętu gospodarstwa domowego,
włączając ogrzewanie podłogowe,
- numerem 43.22
- podklasa obejmuje wykonywanie instalacji nieelektrycznych
kolektorów słonecznych,
- numerem 43.29 Z - podklasa obejmuje instalacje odgromowe,
- numerem 43.99 Z - podklasa obejmuje specjalistyczne roboty budowlane wymagające
umiejętności wspinaczkowych i zastosowania specjalnego sprzętu, np. do prac na
wysokościach.
Tymczasem, w świetle polisy ubezpieczeniowej Compensa Vienna Insurance Group
konsorcjant jest ubezpieczony w ramach prowadzonej działalności w następujących
obszarach, zgodnie z numeracją PKD wskazaną w polisie:
- 41.20 -roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i
niemieszkalnych,
- 45.11 -sprzedaż hurtowa i detaliczna samochodów osobowych i furgonetek,
- 45.21 -brak nr w PKD,
- 45.22 -brak nr w PKD,
- 45.23 -brak nr w PKD 45.25 -brak nr w PKD,
- 46,73 -sprzedaż hurtowa i detaliczna materiałów budowlanych i wyposażenia sanitarnego,
- 22.23 -produkcja wyrobów dla budownictwa z tworzyw sztucznych,
- 25.12 -produkcja metalowych elementów stolarki budowlanej.
Natomiast zgodnie z dokumentem: "Klucze powiązań PKD 2004 - 2007 oraz PKD
2007 - 2004" stanowiącym załącznik do przywołanego wyżej rozporządzenia, wskazanym
wyżej numerom PKD związanym z przedmiotem zamówienia odpowiadały stosownie:
dla numeru 43.21 Z - 45.31 A, 45.31B, 45.31D oraz 45.34Z, dla numeru 43.22 - 45.31 A,
45.33A, 45.33B, 45.33C, dla numeru 43.29 Z - numer 45.31 D oraz 45.32 Z, dla numeru
43.99 Z - 45.21F, 45.22Z, 45.24B, 45.25 A, B, C, D, E. Wywiódł, że wykonawca nie miał i nie
ma w zakresie swojej działalności objętej ubezpieczeniem zasadniczych elementów
przedmiotu zamówienia, stanowiących około 99% całej realizacji.
W końcowej części odwołania odwołujący wskazał, że przystępujący w pkt 7
formularza oferty nie wskazał, czy przewiduje powierzenie podwykonawcom realizacji części
zamówienie a jeśli tak to jakiej części. Odwołujący pismem z dnia 21 lutego 2014 roku
zwrócił uwagę zamawiającego na brak oświadczenia w zakresie podwykonawstwa. W
dalszej kolejności zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2014 roku na podstawie art. 87 ust
1 ustawy wezwał przystępującego do wyjaśnień zadając pytanie „czy Konsorcjum przewiduje
powierzenie podwykonawcom realizacji części zamówienia a jeżeli tak to w jakiej części?" W
odpowiedzi na wezwanie przystępujący pismem z dnia 28 lutego 2014 roku oświadczył, iż
nie przewiduje powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia. Wywiódł, że
przystępujący w zakresie wykazu osób prawdopodobnie wskazuje szereg osób, które będą
realizowały przedmiot zamówienia, jednocześnie określając podstawę dysponowania tymi
podmiotami jako umowa zlecenie bądź umowa o dzieło. Jak prawdopodobnie wskazuje na to
wykaz, osoby te nie są pracownikami w oparciu o umowy o pracę czy też inne umowy
cywilnoprawne o stałym charakterze. Umowa zlecenia oraz umowa o dzieło nie są umowami
stałymi zwłaszcza umowa o dzieło, której istota opiera się na wykonaniu danego dzieła, nie
jest ona umowa ciągłą, co oznacza, iż przystępujący polegać będzie na potencjale osób
wskazanych w wykazie doraźnie na potrzeby przedmiotowego zamówienia.
Przystępujący
zatem
powierzy wykonanie części zamówienia innym podmiotom tj. podwykonawcom
wskazanym w wykazie osób.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P………… M……….. i W……..Ś………….. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „Wiktor” sp.j. w Radomsku oraz Eco-
Team sp. z o.o. sp. k. w Częstochowie. Wnieśli o oddalenie odwołania. Złożyli pismo
procesowe, w którym przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ,
ofertę złożoną przez przystępującego, wezwania zamawiającego z 24 lutego 2014 r.
skierowane do przystępującego o uzupełnienie dokumentów i złożenie wyjaśnień,
pismo przystępującego z 28 lutego 2014 r., pismo zamawiającego zawierające
rozstrzygnięcie postępowania, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu – za
ofertą wybraną jako najkorzystniejsza. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy
zaniechał wykluczenia wykonawcy, którego ofertę wybrano, względnie zaniechał odrzucenia
tej oferty, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania tych czynności, czego
efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe wyczerpuje
przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzuty odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu niejęcia w dokumentach
przedmiotowych zabezpieczenia antyprzepięciowego, separatora zanieczyszczeń
Ustalono, że istotnie w PFU w rozdziale II, pkt 6.3. zamawiający, w założeniach dot.
instalacji solarnych, które mają być zaprojektowane dla budynków typu A, B i C, wskazał, że
dla wspomagania systemu przygotowania c.w.u. w budynkach typu A B, C do projektu
należy przyjąć układ składający się z m.in. zabezpieczenia antyprzepięciowego na zasilaniu
grupy pompowej. Ponadto w PFU w rozdziale II, pkt 6.4. wskazano, iż dla budynków
użyteczności publicznej wymienionych w tym punkcie, dla wspomagania systemu
przygotowania c.w.u. wymagany jest układ składający się m.in. z zabezpieczenia
antyprzepięciowego na zasilaniu grupy pompowej.
Ustalono także, że w PFU w pkt. 6.4. Zamawiający dla 5 budynków użyteczności publicznej
wskazał, że instalacja powinna być dodatkowo wyposażona w osprzęt obejmujący m.in.
separator zanieczyszczeń.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale IX. C1.
wymagał przedstawienia w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom
określonym
przez
zamawiającego
wykazów,
schematów
i
opisu
proponowanego systemu solarnego wykorzystującego energię słoneczną dla 3 typów
instalacji solarnych dla budynków mieszkalnych (A, B i C) oraz dla każdego budynku
użyteczności publicznej odrębnie.
Na schematach złożonych przez przystępującego wraz z ofertą nie zostały
uwidocznione
separatory
zanieczyszczeń
ani
zabezpieczenie
antyprzepięciowe.
Przystępujący złożył schematy z dopiskami, że jest to proponowany schemat technologiczny
systemów solarnych wraz z zapisem wyjaśniającym, że schemat został sporządzony dla
potrzeb postępowania przetargowego pn. „Instalacja systemów energii odnawialnej na
budynkach użyteczności publicznej i domach prywatnych w gminach powiatu buskiego i
pińczowskiego" jako załącznik do oferty przetargowej oraz „że ostateczny i kompletny
schemat i dobór urządzeń oraz elementów instalacji solarnej będzie możliwy podczas
opracowania dokumentacji projektowej na etapie realizacji”. Przystępujący złożył wykazy
urządzeń, w których umieścił pozycje „pozostały osprzęt”. Przystępujący złożył wykazy z
dopiskami, że wykazy zostały sporządzone dla potrzeb postępowania przetargowego pn.
„Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach użyteczności publicznej i domach
prywatnych w gminach powiatu buskiego i pińczowskiego" jako załącznik do oferty
przetargowej oraz „że ostateczny i kompletny wykaz urządzeń wraz z doborem urządzeń
oraz elementów instalacji solarnej będzie możliwy podczas opracowania dokumentacji
projektowej na etapie realizacji”.
Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2014 roku zwrócił się do przystępującego z
zapytaniem czy „Czy ostateczny i kompletny wykaz dla wszystkich proponowanych instalacji
solarnych wraz z doborem urządzeń i elementów będzie sporządzony zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, PFU i wyjaśnieniach udzielonych na
etapie postępowania przetargowego". Wskazał, że na przedstawionych wykazach dla
budynków typu D brak jest m.in. pozycji „separator zanieczyszczeń”. Przystępujący w piśmie
z dnia 28 lutego 2014 roku odpowiedział, że ostateczny i kompletny wykaz będzie
sporządzony zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, PFU i
wyjaśnieniach. Potwierdził, że budynki typu D będą wyposażone m.in. w separatory
zanieczyszczeń.
Tym samym pismem z 24 lutego 2014 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy z
pytaniem „czy ostateczny i kompletny wykaz dla wszystkich proponowanych instalacji
solarnych wraz z doborem urządzeń i elementów będzie sporządzony zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, PFU i wyjaśnieniach udzielonych na
etapie postępowania przetargowego”, wskazując, iż „w przedstawionych „Wykazach
podstawowych urządzeń dla proponowanego systemu solarnego wykorzystującego energię
słoneczną...", dla budynków typu A, B, C i D brak jest pozycji „zabezpieczenie
antyprzepięciowe na zasilaniu grupy pompowej'', na które przystępujący pismem z dnia 28
lutego 2014 roku udzielił odpowiedzi, że instalacje dla budynków A, B, C, D będą posiadały
zabezpieczenia antyprzepięciowe.
Izba wzięła pod uwagę, że zamówienie prowadzone jest w formie zaprojektuj i
wybuduj. Taka formuła przedmiotu zamówienia znalazła logiczne odzwierciedlenie w
licznych postanowieniach PFU, których w swym odwołaniu odwołujący nie przywołał, a które
miały znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Jedynie przykładowo należało wskazać na
postanowienia pkt 6.3 str. 17 PFU, z których wynikało, że dokument ten nie precyzuje
wymagań wynikających ze specyfiki konkretnego budynku typu A, B lub C. Również ze z pkt
8.3 PFU str. 26 wynikało, że specyfikacja urządzeń dla budynków typu D miała wynikać z
opracowanego projektu technicznego. Potwierdzeniem tego były odpowiedzi na wnioski o
wyjaśnienie treści SIWZ. Przykładowo w odpowiedzi na pyt. 41 z dnia 28.11.2013 r.
zamawiający wskazał, że „.... nie będzie określał szczegółowo rozwiązań technicznych w
przetargu, przy zamówieniu realizowanym w trybie „zaprojektuj i wybuduj". W kwestii
zabezpieczenia antyprzepięciowego zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 85 z dnia
9 grudnia 2013 r. z której wynikało, że zastosowanie odpowiedniej ochrony
przeciwprzepięciowej ma być dobrane indywidualnie i pozostaje w gestii wykonawcy.
Izba wzięła pod uwagę również że z postanowień pkt 7.2 PFU wynikało, iż opisy
techniczne, obliczenia i rysunki stanowić miały element element dokumentacji projektowej,
która ma zostać wykonana przez wykonawcę w ramach realizacji zamówienia. Z tego
samego pkt można było się również dowiedzieć, że to na etapie projektowania sporządzany
będzie schemat ideowy instalacji solarnej, część opisowa do tego schematu, wykaz
urządzeń instalacji solarnej, wykaz pozostałych elementów instalacji.
Powyższe postanowienia świadczyły o tym, że zamawiający z jednej strony opisywał
swoje oczekiwania odnośnie projektowanych instalacji, a z drugiej strony wielokrotnie
akcentował, że ostateczny kształt tych rozwiązań opisanych w PFU zostanie ustalony w toku
projektowania.
Biorąc powyższe pod uwagę powyższe, a zwłaszcza brzmienie pkt 7.2. PFU, należało
uznać, że zasadne jest stanowisko zamawiającego i przystępującego, że schematy, wykazy i
opisy składane na etapie ofertowania w myśl postanowienia IX. C1 SIWZ nie mogły być
tożsame z dokumentami, które miały być sporządzane dopiero na etapie realizacji umowy, w
fazie projektowania. Powyższe miało decydujące znaczenie dla rozumienia dokumentów
wymaganych do złożenia wraz z ofertą. Oczywistym jest w tej sytuacji, że dokumenty
sporządzane na tym etapie nie mogły być kompletne, uwzględniające sygnalizowane przez
zamawiającego indywidualne rozwiązania i konieczne odstępstwa, możliwe do
zweryfikowania dopiero na etapie projektowania. W tej sytuacji, gdy pomimo to zamawiający
zdecydował się na żądanie jakichś schematów, wykazów i opisu już na etapie ofertowania, to
powinien określić oczekiwany zakres szczegółowości tych opracowań. Takich informacji w
treści SIWZ zabrakło. W tej sytuacji każdy z wykonawców miał swobodę co do szczegółów
dokumentów przedmiotowych składanych wraz z ofertą.
Nie sposób odmówić racji przystępującemu, który w tej sytuacji zrozumiał wymóg z
pkt IX.C1 SIWZ odnoście złożenia wykazów, schematów i opisu proponowanego systemu
solarnego wykorzystującego energię słoneczną dla 3 typów instalacji solarnych dla
budynków mieszkalnych (A, B i C) oraz dla każdego budynku użyteczności publicznej
odrębnie, jako postulat zobrazowania generalnych różnic dla poszczególnych modeli
systemów solarnych. „Schemat” mógł być rozumiany jako dokument obrazujący idee i
zasadnicze różnice pomiędzy 4 różnymi modelami systemów. Ponieważ modele systemów
dla budynków typu A, B, C i budynków użyteczności publicznej różniły się przede wszystkim
liczbą użytkowników danego budynku, wykonawca skupił się na pokazaniu w schematach,
wykazach i opisach podstawowych cech charakteryzujących i różniących poszczególne
modele systemów, tj. kolektor słoneczny (powierzchnia minimalna), podgrzewacz wody
(pojemność), grupa pompowa, itp. Na takie rozumienie przez wykonawcę spornego
postanowienia wskazywały dopiski konsekwentnie zamieszczane przez niego na
schematach i wykazach.
Powyższe prowadziło do wniosku, że schematy nie musiały obrazować wszystkich
elementów systemów jak zabezpieczenie antyprzepięciowe czy separator zanieczyszczeń.
Natomiast w wykazach urządzeń wykonawca umieścił również pozycje „pozostały osprzęt”.
Zatem nieumieszczenie zabezpieczenia antyprzepięciowego czy separatora zanieczyszczeń
na schematach nie świadczyło w żaden sposób o zamiarze zaniechania zaprojektowania i
wykonania spornych elementów, w tym również „pozostałego osprzętu”, o którym była mowa
w wykazach.
W tej sytuacji wyjaśnienia przystępującego z 28 lutego 2014 r., który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego oświadczył, że zamierza zastosować w systemach solarnych
zabezpieczenia antyprzepięciowe i separatory zanieczyszczeń nie stanowiło jakiejkolwiek
zmiany oferty.
2. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu zaoferowania
armatury odcinającej na odcinku pomiędzy zaworem bezpieczeństwa a kolektorami
słonecznymi oraz z powodu zaoferowania wykonania zaworu bezpieczeństwa po
stronie ssawnej pompy
Ustalono, że w rozdziale III pkt 16.3.5. PFU zamawiający wskazał, że „na odcinku
pomiędzy zaworem bezpieczeństwa a kolektorami słonecznymi nie może być żadnej
armatury odcinającej". Ponadto, w rozdziale III pkt 16,3.5. PFU zamawiający wskazał, iż
wymaga aby montaż zaworu bezpieczeństwa był na stronie tłocznej pompy.
Przystępujący złożył wraz z ofertą schematy, na których nie opisał elementów systemu w
postaci armatury odcinającej ani zaworów bezpieczeństwa. Przystępujący złożył schematy z
dopiskami, że jest to proponowany schemat technologiczny systemów solarnych wraz z
zapisem wyjaśniającym, że schemat został sporządzony dla potrzeb postępowania
przetargowego pn. „Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach użyteczności
publicznej i domach prywatnych w gminach powiatu buskiego i pińczowskiego" jako
załącznik do oferty przetargowej oraz „że ostateczny i kompletny schemat i dobór urządzeń
oraz elementów instalacji solarnej będzie możliwy podczas opracowania dokumentacji
projektowej na etapie realizacji”.
Ustalono nadto, że pismem z dnia 24 lutego 2014 roku zamawiający wezwał
przystępującego do wyjaśnień „czy zawór bezpieczeństwa będzie zamontowany zgodnie z
wymogami Zamawiającego zawartymi w załączniku do SIWZ - PFU w pkt 16.3.5?”. Pismem
z dnia 28 lutego 2014 roku przystępujący oświadczył, że przedstawione schematy miały
charakter poglądowy. Zawory bezpieczeństwa dla obiektów A, B, C, D będą zamontowane
zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w załączniku do SIWZ - PFU w pkt 16.3.5.
W ocenie Izby wywodzenie przez odwołującego ze schematów sporządzonych przez
przystępującego wniosku, jakoby zamierzał on zastosować armaturę odcinającą na odcinku
pomiędzy zaworem bezpieczeństwa a kolektorami słonecznymi oraz że zamierzał on
umieścić zawory bezpieczeństwa po stronie ssawnej pompy, było nadinterpretacją złożonych
schematów i nie znajdowało oparcia w ich treści.
Po pierwsze, co wyjaśniono wcześniej przy zarzucie nr 1, postanowienia pkt IX.C1
SIWZ można i należało rozumieć w ten sposób, że celem sporządzenia schematów było
jedynie przedstawienie różnic pomiędzy systemami solarnymi poszczególnych typów. Można
było interpretować te postanowienia jako konieczność pokazania najistotniejszych z punktów
widzenia tych modeli elementów charakterystycznych. W szczególności z postanowienia
tego nie wynikała konieczność pokazania miejsca projektowanej armatury odcinającej czy
zaworów bezpieczeństwa. Ponadto, w świetle powoływanych wcześniej, wyraźnych
postanowień PFU i udzielanych odpowiedzi wymogi zamawiającego nie miały charakteru
ostatecznego i miały być weryfikowane i indywidualnie dobierane na etapie projektowania.
Nie sposób wykluczyć również takiej sytuacji, że konieczne okaże się na niektórych
instalacjach wykonanie kilku zaworów bezpieczeństwa, a także innego rodzaju armatury i
osprzętu, aniżeli wynikające z PFU, co może wynikać z indywidualnych uwarunkowań danej
instalacji solarnej. W tej sytuacji traktowanie wymaganego w pkt IX.C1 SIWZ schematu, jako
stanowczego oświadczenia woli wykonawcy obrazującego niezmienne oświadczenie co do
miejsca położenia zaworów czy armatury odcinającej nie znajdowało jakiegokolwiek
usprawiedliwienia w SIWZ.
Po drugie, schematy te nie musiały być przedstawione w formie rysunków
technicznych, w jakiejkolwiek skali i nie zostały sporządzone w ten sposób przez
wykonawcę. Interpretacja tych schematów przez odwołującego w oderwaniu od celu,
okoliczności ich sporządzenia, w sposób właściwy dla rysunków, w szczególności w oparciu
o normę PN-84 B-01 701 dotyczącą instalacji urządzeń wewnętrznych, wodociągowych i
kanalizacyjnych, nie była zasadna. W tym kontekście istotnym było to, że przystępujący nie
oznaczył na swych schematach w formie legendy takich elementów instalacji jak armatura
odcinająca i zawory bezpieczeństwa. Tłumaczenie oznaczeń, w oparciu o które odwołujący
wywodził miejsce położenia tych elementów pochodziło wyłącznie od odwołującego, a nie
przystępującego, jako składającego oświadczenie woli.
Po trzecie, odwołujący pominął w swych wywodach poczynione przy schematach
wyraźne zastrzeżenia wykonawcy, że schematy zostały sporządzone tylko dla potrzeb
postępowania przetargowego, że jest to jedynie załącznik do oferty przetargowej a także
informację, że ostateczny i kompletny schemat i dobór urządzeń oraz elementów instalacji
solarnej będzie możliwy podczas opracowania dokumentacji projektowej na etapie realizacji.
Powyższe prowadziło do wniosku, że w świetle schematów złożonych przez
przystępującego brak jest podstaw do ustalenia, jakoby wykonawca zaoferował świadczenie
niezgodne z treścią SIWZ. Jego oświadczenie woli wynikające ze złożonego schematu,
interpretowane zgodnie z okolicznościami jego złożenia, a więc w świetle ogólnych reguł
wykładni oświadczeń woli wynikających z prawa cywilnego, nie odnosiło się w ogóle do
miejsca położenia zaworów bezpieczeństwa czy armatury odcinającej. W konsekwencji
wyjaśnienia przystępującego z 28 lutego 2014 r., że zawory bezpieczeństwa dla obiektów A,
B, C i D będą zamontowane zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ i PFU nie
doprowadziły do zmiany oferty przystępującego.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego z powodu zmiany oświadczenia o realizacji części
zamówienia przy udziale podwykonawców.
Ustalono, że w pkt 7 formularza oferty przystępujący nie wskazał, czy przewiduje
powierzenie podwykonawcom realizacji części zamówienia czy też nie. Zamawiający
pismem z dnia 24 lutego 2014 roku, na podstawie art. 87 ust 1 ustawy Pzp, wezwał
przystępującego do wyjaśnień zadając pytanie „czy Konsorcjum przewiduje powierzenie
podwykonawcom realizacji części zamówienia a jeżeli tak to w jakiej części?". W odpowiedzi
na wezwanie przystępujący pismem z dnia 28 lutego 2014 roku oświadczył, iż nie przewiduje
powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia.
Ustalono również, że do części tajnej oferty przystępującego załączono wykaz osób, w
którym wykonawca wykazał dysponowanie wskazanymi tam osobami, określając podstawę
dysponowania jako „dysponowanie bezpośrednie” i wskazując na zatrudnienie tych osób na
podstawie umów o pracę, zaś w przypadku niektórych, na podstawie „umowy zlecenia”.
W ocenie Izby z tak ustalonego stanu faktycznego nie wynika, aby oferta
przystępującego podlega odrzuceniu jako sprzeczna z ustawą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności należało rozważyć, czy przystępujący poprzez swoje
oświadczenie z 28 lutego 2014 r. zmienił treść swej oferty z naruszeniem art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Na to pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Dostrzeżenia wymaga, że
brak w ofercie wykonawcy oświadczenia co do powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy, w orzecznictwie Izby interpretuje się jednoznacznie jako chęć wykonania
zamówienia siłami własnymi. Jak słusznie wskazano w piśmie procesowym przystępującego,
zasadą jest wykonywanie całości zamówienia przez wykonawcę, zaś wykonywanie części
zamówienia przy udziale podwykonawcy jest wyjątkiem od tej zasady. W przypadku zamiaru
wykonania części zamówienia przy udziale podwykonawcy, wykonawca, w odpowiedzi nażądanie zamawiającego, o którym mowa w art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, wskazuje w ofercie tę
część zamówienia, którą wykona przy udziale takiego podmiotu. Przystępujący nie wskazał
w formularzu ofertowym jakiejkolwiek części zamówienia, za którą miałby odpowiadać jego
podwykonawca. Zatem opisaną sytuację należało interpretować jako chęć wykonania całości
zamówienia siłami własnymi. W konsekwencji oświadczenie wykonawcy z 28 lutego 2014 r.
nie stanowiło zmiany treści oferty przystępującego, potwierdził on jedynie, że z usług
podwykonawcy nie zamierza korzystać.
Na marginesie Izba wskazuje, że odwołujący błędnie przywołał w odwołaniu przepis art.
36 b ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten wszedł w życie 24 grudnia 2013 r., podczas gdy
postępowanie zostało wszczęte 9 listopada 2013 r. Z mocy zatem art. 2 ust. 1 ustawy z dnia
8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 9 grudnia
2013 r. poz. 1473), w sprawie znajdowały zastosowanie przepisy dotychczasowe,
obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania.
Odwołujący wywodził również w odwołaniu, że w wykazie osób przystępujący wskazał
szereg osób, które będą realizowały przedmiot zamówienia, jednocześnie przypuszczając,że wykonawca określił podstawę dysponowania tymi podmiotami jako umowa zlecenie bądź
umowa o dzieło.
Przypuszczenia odwołującego co do uczestniczenia w wykonywaniu zamówienia osób
zatrudnionych na podstawie umowy o dzieło nie znalazły potwierdzenia w treści wykazu.
Niezależnie jednak od tego, Izba wskazuje, że z podwykonawstwem mamy do czynienia w
sytuacji, gdy wykonawca zleca wykonanie określonej części przedmiotu zamówienia
podmiotowi trzeciemu i jednocześnie tej części zamówienia wykonawca nie wykonuje siłami
własnymi. Istotą podwykonawstwa jest to, że część zamówienia powierzona do wykonania
takiemu podmiotowi, wykonywana jest pod nadzorem i kierownictwem takiego
podwykonawcy. Z podwykonawstwem nie mamy do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca
wykonuje
zamówienie
przy
udziale
osób
zatrudnionych
na
podstawie
umów
cywilnoprawnych, którymi dysponuje bezpośrednio, a nie poprzez podwykonawcę. A z taką
sytuacją mamy do czynienia w analizowanej sprawie. Wykonawca wyraźnie wskazał w
wykazie, że w odniesieniu do niektórych osób, dysponowanie nimi przez przystępującego,
będzie miało charakter bezpośredni. A zatem osoby te nie będą podlegały – w zakresie
wykonywanych czynności - kierownictwu i nadzorowi innego podmiotu, aniżeli wykonawca.
Powyższe oznacza, że przystępujący złożył prawidłowe oświadczenie o tym, iż całość
zamówienia wykona siłami własnymi, bez udziału podwykonawcy.
4. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu
niezłożenia oświadczenia o oferowaniu konkretnego rodzaju kolektora słonecznego
Ustalono, że zgodnie z pkt VI SIWZ, zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia
ofert wariantowych. Ustalono również, że odwołujący nie wskazał w odwołaniu takich
postanowień SIWZ, z których wynikałoby, że zamawiający oczekiwał złożenia osobnego
oświadczenia dotyczącego modelu oferowanego kolektora słonecznego. Izba stwierdziła
natomiast, że zamawiający wymagał jedynie złożenia określonych dokumentów
przedmiotowych odnoszących się do tych kolektorów. Zgodnie z pkt IX.C.2 SIWZ
zamawiający wymagał następujących dokumentów:
a) zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że
oferowane kolektory słoneczne przeszły badania potwierdzające ich pełną zgodność z
zakresem normy PN-EN 12975-1+A1:2010 (lub równoważną normą), a zaświadczenie to
potwierdza, że:
- do badań losowo pobierane były urządzenia z linii produkcyjnej w zakładzie producenta,
- prawidłowość zaświadczenia weryfikowana jest poprzez losowe pobieranie urządzeń do
badań na zgodność z normą przez cały okres obowiązywania zaświadczenia.
Zamawiający uzna w szczególności przedstawienie dla oferowanych kolektorów
certyfikatu na znak Solar Keymark lub innego równoważnego certyfikatu.
b) w przypadku przedstawienia dla oferowanych kolektorów certyfikatu na znak Solar
Keymark - przetłumaczonego na język polski raportu z testów badania kolektora
słonecznego (stanowiącego podsumowanie testów na kolektorze z konkretnym
wyszczególnieniem parametrów wymaganych dla kolektora),
c) w przypadku gdy kolektor nie posiada certyfikatu na znak Solar Keymark – należy
załączyć dokumenty zgodnie z zapisami dział IX część C oraz przetłumaczony na język
polski raport z testów badania kolektora słonecznego.
Ponadto, w myśl odpowiedzi na pytanie nr 123 z 24 stycznia 2014 r. dodatkowo
wymagano sprawozdania z badań energetyki cieplnej i trwałości kolektora zgodnie z normą
PN-EN 12975 z uwzględnieniem nieobowiązkowego badania odporności na uderzenie pkt
5.10.
Odwołujący wywodził, że jeśli w ofercie przystępującego brak jest oświadczenia o
oferowaniu konkretnego rodzaju kolektora słonecznego, to oferta taka nie może zostać
uznana za prawidłową, bowiem nie wskazuje konkretnych urządzeń jakie będą zastosowane,
lecz grupę spośród której część kolektorów spełnia wymogi zamawiającego
Dostrzeżenia wymaga, że szczegółowość oferty składanej w postępowaniu zależy od
zamawiającego. Jeżeli zatem zamawiający nie wymagał złożenia osobnego oświadczenia
dotyczącego modelu oferowanego kolektora słonecznego, to nie można czynić zarzutu
wykonawcy, że takiego oświadczenia nie przedstawił. W tej sytuacji nawet przedstawienie
raportów z testów badań, odnoszących się do grupy kolektorów słonecznych, w tym
kolektora oferowanego, nie mogło świadczyć o złożeniu oferty wariantowej, obejmującej
również kolektory nieodpowiadające wymogom SIWZ. Takie dokumenty przedmiotowe,
odnoszące się do grupy urządzeń, winny być interpretowane w świetle całości oferty. Uszło
uwadze odwołującego, że przystępujący złożył oświadczenie w formularzu ofertowym o tym,
iż oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Zatem na tej
podstawie zamawiający oceniając złożone mu dokumenty przedmiotowe dotyczące rodziny
kolektorów miał podstawy aby poddać analizie tylko te kolektory, które zgodne były zgodne z
opisem przedmiotu zamówienia. Bezzasadne jest zatem twierdzenie odwołującego, że jeżeli
przystępujący nie sprecyzował nazwy oferowanego kolektora, to zamawiający nie mógł
ocenić, czy taki kolektor spełnia wymogi określone w SIWZ. Wreszcie o rodzaju oferowanego
kolektora można było również wnioskować w oparciu o dokumenty znajdujące się w części
tajnej oferty, przykładowo symulacje solarne.
5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia
oferty przystępującego z powodu niezłożenia symulacji
Ustalono, że zgodnie z Rozdziałem III pkt PFU należało dołączyć do oferty symulacje
wykonane za pomocą programu np. Polysun, T*Sol lub programu równoważnego,
potwierdzające uzysk energii oraz ograniczenie emisji w CO
2
w poszczególnych zestawach
solarnych. Ponadto, zamawiający pismem z dnia 28 listopada 2013 roku w odpowiedzi na
pytanie nr 32 tj. „Kiedy należy przedstawić Zamawiającemu symulacje instalacji solarnych?
Czy wraz z ofertą czy przy podpisaniu umowy a może w innym okresie?", odpowiedział, że
„symulacja instalacji solarnych powinna być przedstawiona przez wykonawców na etapie
składania oferty.”
Ustalono również, że wbrew stanowisku odwołującego, żądane przez zamawiającego
dokumenty zostały przez przystępującego złożone na stronach od 290 i n., w części tajnej
oferty. Zarzut okazał się więc niezasadny.
6. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezamieszczenia w ofercie
przystępującego informacji o możliwości montażu grzałki elektrycznej do zasobnika
c.w.u.
W rozdziale II pkt. 7.5. PFU zamawiający wskazał, iż w ramach robót budowlanych
wymaga „podłączenia do wykonanych instalacji solarnych (zasobnika c.w.u.) istniejącychźródeł ciepła w celu zbilansowania ciepła niezbędnego do przygotowania c.w.u., a w razie
jego braku, należy przewidzieć możliwość montażu grzałki elektrycznej o właściwej mocy".
Odwołujący wywodził, że w ofercie przystępującego brak jest jakiejkolwiek informacji
dotyczącej możliwości montażu grzałki elektrycznej, co więcej żadna z instalacji solarnych tj.
zasobników c.w.u. zaoferowanych przez przystępującego nie posiada możliwości montażu
grzałki elektrycznej.
Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego, iż żaden z zasobników c.w.u. zaoferowanych
przez przystępującego nie posiada możliwości montażu grzałki elektrycznej pozostał
gołosłowny. Odwołujący nie przeprowadził w tym zakresie żadnego dowodu. Nie wskazał jaki
zasobnik c.w.u. został zaoferowany, a następnie nie udowodnił, że nie ma możliwości
podłączenia grzałki.
Co do zarzutu, że brak było w ofercie informacji dotyczącej możliwości montażu grzałki –
Izba stwierdziła, że odwołujący stawiając zarzut niezgodności oferty przystępującego z
treścią SIWZ nie wskazał w odwołaniu żadnego postanowienia SIWZ, z którym
nieprzedstawienie takiej informacji miałoby być niezgodne. Izba stwierdziła zatem, że
zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców informacji o możliwości montażu
grzałki elektrycznej w ofercie. A zatem z faktu nieprzedstawienia takiej informacji nie można
było wnioskować o niezaoferowaniu możliwości podłączenia grzałki.
Co więcej, jak wynikało z § 7 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do umowy), Przed
rozpoczęciem robót - z wyprzedzeniem 2 tygodni, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu
(Inspektorowi Nadzoru) do zatwierdzenia poszczególne materiały i urządzenia z
wyszczególnieniem ich producenta oraz parametrów technicznych. Dostarczone i użyte
wyroby budowlane oraz urządzenia muszą być całkowicie nowe (tzn. muszą mieć datę
produkcji z roku ich wbudowania lub roku poprzedzającego wbudowanie), wyprodukowane z
odpowiednich materiałów, kompletne, sprawne i wolne od wad zarówno fizycznych, jak i
prawnych, nie obciążonych prawem osób trzecich. Tylko materiały i urządzenia zatwierdzone
przez Zamawiającego (Inspektora Nadzoru) mogą być wbudowane. Z powyższego
postanowienia wynikało, że przedstawienie informacji o rodzaju oferowanych urządzeń, ich
parametrów miało nastąpić na etapie projektowania.
W trakcie rozprawy odwołujący powoływał się na schematy systemów solarnych złożone
przez przystępującego wraz z ofertą. Jak już wyjaśniono wcześniej, schematy należało
rozumieć jako takie dokumenty, który miały obrazować zasadnicze różnice pomiędzy
systemami solarnymi poszczególnych modeli. Ponadto, na co Izba wskazała przy
poprzednich zarzutach, zamawiający nie sformułował jakichkolwiek wymogów co do
szczegółowości tych schematów, a wiadomo było, w świetle pkt 7.2. PFU, że nie mogą to
być dokumenty kompletne i ostateczne, gdyż te będą sporządzane na etapie projektowania.
W szczególności zamawiający nie wymagał, aby na schemacie uwidoczniono wszelkie
króćce. Zatem z faktu, że na schemacie pokazano jedynie 6 króćców i nie pokazano na nim
odrębnego króćca do montażu grzałki, nie można było wywodzić, że intencją
przystępującego było zaoferowanie rozwiązania bez możliwości podłączenia grzałki.
Podkreślić należy po raz kolejny, że schematy przystępującego nie były rysunkami
technicznymi. Ponadto zbiorniki solarne posiadają znacznie większą ilość króćców aniżeli
wskazywał odwołujący m.in. dotyczące czujnika temperatury, czy manualnego termometru,
których też nie było widać na schemacie. Wreszcie, jak wynikało z projektu umowy, dobór
konkretnych modeli urządzeń z wyszczególnieniem ich parametrów, miał nastąpić na
późniejszym etapie.
7. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezamieszczenia w ofercie
przystępującego informacji o zaoferowaniu pompy o efektywności energetycznej
EEI<0,23.
Ustalono, że w rozdziale II pkt.6 PFU zamawiający określił wymaganie odnośnie grupy
pompowej wyposażonej w pompę obiegową o klasie energetycznej A. Następnie pismem z
dnia 9 grudnia 2013 roku w odpowiedzi na pytanie nr 83 wskazał, iż wymaga aby
dostarczone pompy solarne spełniały warunek efektywności energetycznej EEI<0,23.
Odwołujący w trakcie rozprawy wywiódł, że skoro zamawiający określił minimalny
parametr takiej pompy, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach
przedmiotowych przystępującego, tj. w wykazie i w opisie. Stanowisko odwołującego nie jest
zasadne. Nie wskazano Izbie postanowienia SIWZ, zgodnie z którym jeżeli w PFU określono
minimalne parametry niektórych urządzeń, to powinny one zostać ujęte w wykazie czy
schemacie. Powyższe prowadziło do wniosku, że zamawiający nie wymagał podania w
ofercie szczegółowej informacji o efektywności energetycznej oferowanej pompy. W zakresie
tego zarzutu pozostają aktualne rozważania Izby przedstawione przy rozstrzygnięciu
poprzedniego zarzutu. To zamawiający poprzez postanowienia SIWZ determinuje
szczegółowość składanej oferty. Skoro zamawiający nie wymagał złożenia spornej
informacji, to jej nieprzedstawienie nie może być podwodem odrzucenia oferty
przystępującego.
8. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego z powodu niezgodności z SIWZ polegającej na podaniu w
opisach proponowanych instalacji solarnych na budynkach użyteczności
publicznej wymiarów instalacji solarnych z określeniem „około”
Ustalono, że w rozdziale II pkt 6.4 PFU dot. opisu projektowanej instalacji solarnej dla
budynków użyteczności publicznej zamawiający wskazał, że dla wspomagania systemu
przygotowania c.w.u. wymagany jest układ składający się z kolektorów słonecznych o
powierzchni czynnej co najmniej:
1) dla Budynku ZOZ w Busku Zdrój - 460m
2
,
2) na Powiatowym Międzyszkolnym Ośrodku Sportowym w Busku Zdrój - 23m
2
,
3) w Szkole Podstawowej w Stopnicy - 41,4m
2
,
4) w Gimnazjum w Stopnicy - 32,2m
2
,
5) w Szkole Ponadgimnazjalnej w Stopnicy - 27,6m
2
,
6) w Ośrodku Zdrowia w Stopnicy - 9,2m
2
,
7) w Bibliotece Publicznej w Kijach - 4,6m
2
,
8) na Stadionie Sportowym w Nowym Korczynie - 9,2m
2
.
W dniu 12 grudnia 2013 r., w odpowiedzi na pytanie o brzmieniu: „Prosimy o
potwierdzenie, ze powierzchnia czynna kolektorów dla obiektów użyteczności publicznej jest
powierzchnią minimalną i nie może ulec zmniejszeniu nawet w momencie gdy na etapie
projektowania okaże się, że powierzchnie przyjęte w PFU są zawyżone” zamawiający
potwierdził, że podane powierzchnie są minimalne. Wskazał jednak, że „ ... w szczególnych
przypadkach, gdy po wykonaniu projektu okaże się, że powierzchnia podana w PFU została
zawyżona, Zamawiający dopuszcza ww. zmianę, pod warunkiem, że ewentualne
zmniejszenie powierzchni czynnej kolektorów nie spowoduje zmniejszenia efektu
ekologicznego zgodnego z audytami stanowiącymi załącznik do SIWZ".
Przystępujący w opisach proponowanych systemów solarnych, jakie załączył do oferty
wskazał, że:
1) na Budynku ZOZ w Busku Zdrój oferuje instalację solarną o powierzchni około 460 m
2
,
2) w Powiatowym Międzyszkolnym Ośrodku Sportowym w Busku Zdrój oferuje instalację
solarną o powierzchni około 23m
2
,
3) w Szkole Podstawowej w Stopnicy oferuje instalację solarną o powierzchni około 41,4
m
2
,
4) w Gimnazjum w Stopnicy oferuje instalację solarną o powierzchni około 32,2 m
2
,
5) w Szkole Ponadgimnazjalnej w Stopnicy Konsorcjum oferuje instalację solarną o
powierzchni około 27,6 m
2
,
6) w Ośrodku Zdrowia w Stopnicy oferuje instalację solarną o powierzchni około 9,2 m
2
,
7) w Bibliotece Publicznej w Kijach oferuje instalację solarną o powierzchni około 4,6 m2,
8) na Stadionie Sportowym w Nowym Korczynie oferuje instalację solarną o powierzchni
około 9,2 m
2
.
Izba stwierdziła, że określenie powierzchni instalacji solarnych w opisach przystępującego z
dopiskiem „około” nie świadczyło o niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ, a jedynie
o zamiarze uwzględnienia w opisach przywołanej odpowiedzi zamawiającego z dnia 12
grudnia 2013 r. Z treści tej odpowiedzi wynikało, że w określonych przypadkach
powierzchnia czynna instalacji na budynkach użyteczności publicznej może być jednak
mniejsza niż określona w PFU. Dostrzeżenia wymagało, że pytanie nr 98 dotyczyło
wyłącznie budynków użyteczności publicznej. I tylko w stosunku do takich budynków, w
opisach przystępującego, pojawiło się sformułowanie „około”. Powyższe musiało prowadzić
do stwierdzenia, że przystępujący sporządzając opisy sugerował się odpowiedzią
zamawiającego z dnia 12 grudnia 2013 r. i jego intencją było zastosowanie się do jej treści,
która zakładała jednak możliwość zaprojektowania kolektorów o mniejszej powierzchni
aniżeli minimalna powierzchnia czynna wskazana w PFU. Zatem, w ocenie Izby, stanowisko
przystępującego przedstawione w piśmie procesowym i na rozprawie jest spójne i świadczy
o tym, że zamierzał oferować instalacje o powierzchni wymaganej w PFU, z uwzględnieniem
treści odpowiedzi, która dopuszczała w niektórych sytuacjach zaprojektowanie powierzchni
mniejszych. Zatem Izba uznaje, że powyższe opisy instalacji solarnych nie świadczą o
niezgodności oferty przystępującego z treścią SIWZ. W świetle utrwalonego orzecznictwa
Izby wyjaśnienia treści SIWZ udzielone przez zamawiającego w toku postępowania są
wiążące dla wykonawców i stanowią jej część. Dostrzeżenia wymagał również fakt, że w
załączonych do części tajnej oferty symulacjach wykonawca uwzględnił minimalne
powierzchnie instalacji określone w PFU.
9. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania z powodu nie wykazania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej.
Ustalono, że zamawiający wymagał, aby wykonawcy, którzy ubiegają się o udzielenie
zamówienia byli ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 1 000 000 zł.
W pkt III.1 SIWZ, przy określeniu przedmiotu zamówienia, wskazano na następujące
kody Wspólnego Słownika Zamówień:
-
45300000 - roboty instalacyjne w budynkach,
-
71320000 - usługi inżynieryjne w zakresie projektowania,
-
09331100 - kolektory słoneczne do produkcji ciepła,
-
09332000 - instalacje słoneczne,
-
45000000 - roboty budowlane,
-
45330000 - roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne,
-
45331000 - instalowanie urządzeń grzewczych, wentylacyjnych i klimatyzacyjnych
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie instalacji solarnych dla
budynków mieszkalnych i budynków użyteczności publicznej (pkt III. 2 SIWZ).
Przystępujący złożył wraz z ofertą polisę ubezpieczeniową lidera konsorcjum,
wystawioną przez Compensa Vienna Insurance Group, z której wynika, że konsorcjant jest
ubezpieczony w ramach prowadzonej działalności w następujących obszarach, zgodnie z
numeracją PKD 2004 wskazaną w polisie 41.20, 45.11, 45.21, 45.22, 45.23, 45.25, 46,73,
22.23, 25.12. Do polisy załączono wniosek o ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej,
który – jak wynikało z jego literalnego brzmienia - „stanowi integralną część polisy”. We
wniosku tym, w polu „rodzaj prowadzonej działalności ze wskazaniem PKD (prosimy o
podanie działalności podstawowej i określenie jej % udziału w obrocie)” wskazano: „Zgodnie
KRS 41.20, 45.11, 45.21, 45.22, 45.22. 45.23, 46.73, 22.23, 25.12, 45.25.” Ponadto, w polu
6 wniosku, jako rodzaj świadczonych usług wskazano „budownictwo”.
Odwołujący wywodził w odwołaniu, że działalność związana z przedmiotem
zamówienia objęta jest PKD 2007:
a) numerem 43.21 Z - "wykonywanie instalacji elektrycznych" podklasa obejmuje instalacje
telekomunikacyjne, strukturalne sieci komputerowe i instalacje dla telewizji kablowej
włącznie ze światłowodami, instalacje dla elektrycznych urządzeń i sprzętu gospodarstwa
domowego, włączając ogrzewanie podłogowe,
b) numerem 43.22 - podklasa obejmuje wykonywanie instalacji nieelektrycznych
kolektorów słonecznych,
c) numerem 43.29 Z - podklasa obejmuje instalacje odgromowe,
d) numerem 43.99 Z - podklasa obejmuje specjalistyczne roboty budowlane wymagające
umiejętności wspinaczkowych i zastosowania specjalnego sprzętu, np. do prac na
wysokościach.
Argumentował, że działalność o tych nr kodów PKD ta nie jest objęta ubezpieczeniem.
W ocenie Izby działalność gospodarcza objęta powołanymi przez odwołującego
numerami PKD objęta jest ubezpieczeniem. Podkreślić należy, że treści polisy nie można
było analizować w oderwaniu od złożonego w ofercie wniosku o objęcie ochroną
ubezpieczeniową, który, jak wynikało z jego literalnego brzmienia, stanowił jego integralną
część. Potwierdzeniem tego było pismo ubezpieczyciela z 3 kwietnia 2014 r., załączone
przez przystępującego do pisma procesowego, w którym oświadczał on, że umowa
ubezpieczenia typ 1301 nr 014531 z 5 sierpnia 2013 r. zawarta została na cały zakres
działalności ubezpieczającego, nie zaś jedynie w zakresie wyszczególnionych rodzajów
działalności. Ubezpieczyciel wskazywał w tym piśmie na wniosek i widniejący tam zapis
„zgodnie z KRS” oraz informację o przedmiocie działalności podsumowanej hasłem
„Budownictwo”. Wywiódł, że wyszczególnienie ważniejszych rodzajów działalności miało za
zadanie jedynie zorientować ubezpieczyciela co do podstawowego zakresu działalności, tak,
by prawidłowo oszacować ryzyko i należną składkę. Wskazał, że we wniosku podano cały
obrót ubezpieczającego, a nie tylko z działalności prowadzonej w wyszczególnionych PKD.
Wniosek ten natomiast, w zakresie rodzaju ubezpieczanej działalności, odsyłał do KRS
przystępującego.
Analiza rodzajów działalności gospodarczej ujawniona w KRS przystępującego,
dokonywana z użyciem klucza powiązań PKD 2004-2007 wskazuje, że działalność
klasyfikowana pod nr 43.21.Z oraz 43.22.Z, to w świetle PKD 2004 nr 45.31.A (który znajduje
się w pozycji 16 odpisu z KRS przystępującego załączonego do oferty), z kolei pozycja
44.29.Z to w PKD 2004 nr 45.32.Z (pozycja 17 odpisu z KRS), wreszcie PKD 43.99.Z z 2007
r. to odpowiednik 45.45 z PKD 2004 (pozycja 25 KRS przystępującego). Dostrzeżenia
wymagało również to, że pozycja PKD 2004 o nr 45.31.A (wykonywanie instalacji
elektrycznych budynków i budowli) obejmuje również – a co wynikało z wyjaśnień GUS
złożonych przez zamawiającego - zakładanie instalacji elektrycznych dla sprzętu
grzewczego, włączając elektryczne kolektory słoneczne. Biorąc powyższe pod uwagę
należało uznać, że przystępujący wykazał fakt ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Izba nie rozpatrywała zarzutu odwołującego dotyczącego niewypełnienia w 2 wierszu,
w kolumnach od 7 do 17 załącznika nr 1 do formularza, kwot dotyczących wartości dostawy i
montażu instalacji solarnych na budynkach prywatnych z podziałem na poszczególnych
partnerów, albowiem odwołujący w trakcie rozprawy cofnął ww. zarzut.
Reasumując Izba stwierdziła, że oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu ani
przystępujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z przyczyn wskazanych w
odwołaniu. Tym samym zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2, pkt 8, art. 24 ust.
2 pkt pkt 4 ani art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 7 ust. 1 ani art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto Izba wskazuje, że zamawiający nie zawarł umowy z przystępującym.
Powyższe prowadzi do wniosku, że zamawiający nie mógł naruszyć art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Dostrzeżenia wymaga, że udzielenie zamówienia następuje z momentem zawarcia
umowy. O naruszeniu wskazanego przepisu można byłoby mówić wyłącznie w sytuacji, w
której zamawiający podpisałby umowę z wykonawcą wybranym wbrew przepisom ustawy
Pzp, co nie nastąpiło.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
