rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-11
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-11
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 627/14
KIO 627/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2014 r. przez
wykonawcę OTICON
POLSKA
Sp.
z
o.o.,
Plac
Trzech
Krzyży
4/6,
00-499
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku,
ul. M. Skłodowskiej – Curie 24A, 15 – 276 Białystok,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2014 r. przez
wykonawcę OTICON
POLSKA
Sp.
z
o.o.,
Plac
Trzech
Krzyży
4/6,
00-499
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku,
ul. M. Skłodowskiej – Curie 24A, 15 – 276 Białystok,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersyteckiemu Szpitalowi Klinicznemu
w Białymstoku wprowadzenie zmian do treści ogłoszenia o zamówieniu oraz do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w ramach Pakietu nr 3 w następujący sposób:
1.1. Określenie w Sekcji II „Przedmiot zamówienia – Informacje o częściach zamówienia
Część nr 3; Nazwa Pakiet nr 3” oraz w załączniku nr 1C do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sposób spójny i precyzyjny czy przedmiotem zamówienia są
aparaty słuchowe magnetyczne czy aparaty słuchowe niemagnetyczne i wskazanie
wymaganych przez Zamawiającego parametrów adekwatnych do tak określonego
przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem pkt 1.2 poniżej;
1.2. W przypadku, gdy zakresem zamówienia zostaną objęte aparaty słuchowe
niemagnetyczne:
(a) wykreślenie w Załączniku 1C, Pakiet nr 3, punktu oznaczonego L.P. 1.4 tj.
wykreślenie
wymagania
stanowiącego:
„Powierzchnia
wspornika
pokryta
hydroksyapatytem”;
(b) wykreślenie w Załączniku 1C, Pakiet nr 3, z punktu oznaczonego L.P. 3.4 zwrotu „i
wizualna”;
(c) wprowadzenie w treści Załącznika 1C, Pakiet nr 3, L.P. 3.6 zapisów umożliwiających
zaoferowanie aparatu słuchowego ze wspornikiem, który zatrzaskuje się na zewnątrz
zaczepu.
2. kosztami postępowania obciąża
Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku,
ul. M. Skłodowskiej – Curie 24A, 15 – 276 Białystok i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac
Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
Uniwersyteckiego
Szpitala
Klinicznego
w
Białymstoku,
ul. M. Skłodowskiej – Curie 24A, 15 – 276 Białystok kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt. 627/14
UZASADNIENIE
W dniu 28 marca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
Oticon Polska Sp. z o.o. (dalej „
Odwołujący") od czynności zamawiającego Uniwersyteckiego
Szpitala Klinicznego w Białymstoku (dalej
„Zamawiający") podjętych w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013
r. poz. 907 z późn. zm.) – (dalej „
ustawa Pzp” lub „Pzp”) pn. „Dostawa implantów do Kliniki
Otolaryngologii”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 19 marca 2014 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2014/S 055-091760. Odwołanie dotyczy części nr 3
Zamówienia oznaczonego jako Pakietu nr 3 w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający Odwołującemu złożenie oferty i tym samym ubieganie się o udzielenie
zamówienia.
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, umożliwiając złożenie oferty wyłącznie jednemu wykonawcy.
3) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, co prowadzi do konieczności jednoczesnego zaoferowania dwóch
różnych (alternatywnych) produktów.
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o: (a) uwzględnienie odwołania; (b)
nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia, w sposób który nie utrudniałby
uczciwej konkurencji przez usunięcie parametrów wskazujących na konieczność zaoferowania
dwóch typów urządzeń jednocześnie, alternatywnie nakazanie Zamawiającemu wyodrębnienia z
pakietu nr 3 obejmującego 16 urządzeń, zestawów implantów stricte magnetycznych oraz
implantów niemagnetycznych (przezskórnych); (c) nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu
zamówienia w sposób który nie utrudniałby uczciwej konkurencji przez usunięcie parametrów
wskazujących na konkretny produkt; (d) dokonanie zmiany kwestionowanych zapisów ogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu swoich zarzutów, Odwołujący wskazał, że na rynku jest wyłącznie dwóch
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia na dostawę implantów słuchowych
zakotwiczonych w kości opartych na magnetycznym oraz niemagnetycznym (przezskórnym)
sposobie połączenia implantu z procesorem dźwięku. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
wymaga w pakiecie nr 3 jednoczesnego zaoferowania dwóch różnych systemów firmy Cochlear:
Baha 4 Connect oraz Baha 4 Attract. W ocenie Odwołującego, nie istnieje możliwość by
wszczepiony pacjentowi system był jednocześnie magnetyczny i przezskórny. Wymóg zaoferowania
dwóch systemów na raz (pakiet 3) automatycznie ogranicza konkurencję do jednego podmiotu
zdolnego do realizacji takiego zamówienia (tj. wykonawcę Medicus). W ocenie Odwołującego,
rozdzielenie pakietu nr 3 na implanty magnetyczne i przezskórne zaowocowałoby zaistnieniem
konkurencji w obu tak nowo wydzielonych pakietach.
Odwołujący wskazał, że określenie wymagań dotyczącego Pakietu 3 jest myląca, gdyż z tabeli
parametrów granicznych - minimalnych wynika, że należy zastosować system magnetyczny lub
niemagnetyczny. W ocenie Odwołującego nie istnieje „system implantu magnetycznego na
przewodnictwo kostne z możliwością zastosowania wspornik zakotwiczonego w kości". Decyzja
o zastosowaniu wspornika zakotwiczonego w kości (czyli de facto zakup systemu Cochlear
Baha 4 Connect) oznacza automatycznie rezygnacją z magnetycznego mocowania procesora
dźwięku (czyli systemu Cochlear Baha 4 Attract). W ocenie Odwołującego, w szczególności
poniższe wymogi parametrów granicznych świadczą o intencji zakupu przez Zamawiającego
implantów niemagnetycznych (przezskórnych) w ramach pakietu nr 3:
•
parametr 1.3. „Możliwość odkręcenia i / lub zmiany wspornika";
•
parametr 1.4. „Powierzchnia wspornika pokryta hydroksyapatytem";
•
parametr 2.3 „Przyrząd do wykonania w skórze otworu pod wspornik (zaczep
procesora)";
•
parametr 3.6 „Sposób mocowania procesora do wewnątrz zaczepu w przypadku
zapotrzebowania na system przezskórny".
W systemie polegającym na magnetycznym mocowaniu procesora dźwięku nie stosuje się
wspornika (zaczepu) procesora. Stawianie zatem szczegółowych wymogów dotyczących
wspornika wskazuje jednoznacznie na intencją zakupu implantów niemagnetycznych
(przezskórnych) przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego połączenie obu produktów: niemagnetycznego (przezskórnego)
Cochlear Baha 4 Connect i magnetycznego Baha 4 Attract miało na celu wyłącznie
wyeliminowanie konkurencji z postępowania.
W ocenie Odwołującego, aby możliwe było konkurowanie w postępowaniu Zamawiający
musiałby bądź wykreślić zapisy wskazujące na implant magnetyczny (punkt 1.1 parametrów
granicznych) bądź rozdzielić pakiet nr 3 na dwie części: implanty magnetyczne i
niemagnetyczne (przezskórne).
W związku z tym, Odwołujący wniósł o wykreślenie parametru 1.1 (Zał. 1C) z listy parametrów
wymaganych i dopuszczenie zaoferowania systemu niemagnetycznego lub alternatywnie o
podzielenie pakietu nr 3 na dwa oddzielne pakiety zawierające osobno implanty magnetyczne i
niemagnetyczne (przezskórne).
Odwołujący zakwestionował również poszczególne parametry techniczne określone przez
Zamawiającego.
1.
„Powierzchnia wspornika pokryta hydroksyapatytem" (punkt 1.4 załącznika 1C)
W ocenie Odwołującego hydroksyapatyt jest materiałem używanym do pokrywania powierzchni
wspornika przez firmę Cochlear, tym samym kolejny raz Zamawiający wskazuje na wykonawcę
Medicus. Wymóg dostarczenia wspornika pokrytego cienką warstwą hydroksyapatytu nie ma, w
ocenie Odwołującego, uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Wsporniki takie stanowią
nowość na rynku implantów słuchowych zakotwiczonych, a korzyści z ich zastosowania nie są
oczywiste. Na odsetek powikłań skórnych poza materiałem, z którego wykonany jest zaczep,
mają wpływ także inne parametry implantu takie jak: (a) geometria zaczepu i kołnierza implantu;
(b) użyta podczas zabiegu technika chirurgiczna.
Odwołujący wskazał, że oferuje on inne rozwiązanie z jednej strony innowacyjne, poprawiające
stabilność implantu (technologia Optigrip™ dzięki unikalnym właściwościom tnącym pozwala na
wkręcenie szerszego implantu w mniejszy otwór, co zapewnia większą powierzchnię styku
implantu z kością o 10% w stosunku do konkurencji oraz konieczność usunięcia o 27%
mniejszej ilości kości niż u konkurencji), a z drugiej strony - rozwiązanie dobrze sprawdzone i
bezpieczne - tytanowe implanty wszczepiono jak dotąd ponad 80 000 pacjentów na całymświecie. Drobne różnice techniczne w konstrukcji zbliżonych do siebie produktów, jednakowo
zapewniające spełnienie pożądanej funkcjonalności, nie powinny stanowić sposobu na
eliminację jednego z dwóch dostawców z postępowań przetargowych.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że kwestionowany parametr nie jest bezpośrednio związany z
faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który ma on spełniać. Przedmiotem zamówienia są
systemy implantów zakotwiczonych w kości, które mają umożliwić słyszenie, natomiast parametr
ograniczający konkurencję nie odnosi się do słyszenia, jakości dźwięku i sposobu jego
przetwarzania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia wymogu
powierzchni wspornika pokrytej hydroksyapatytem lub dopuszczenie powierzchni wspornika
niepokrytej hydroksyapatytem.
2.
„Sygnalizacja akustyczna i wizualna pracy procesora
”
(punkt 3.4 załącznika 1C)
Odwołujący zakwestionował wymagania określone przez Zamawiającego w załączniku nr 1C
pkt 3.4, w którym Zamawiający wymagał, aby procesor dźwięku posiadał sygnalizację
akustyczną i wizualną pracy. W ocenie Odwołującego, wymagane rozwiązanie właściwe jest
wyłącznie dla urządzeń Cochlear (oferowanych wyłącznie przez firmę Medicus) i nie znajdujeżadnego potwierdzenia medycznego. Urządzenie oferowane przez Odwołującego posiada
wyłącznie sygnalizację akustyczną.
W ocenie Odwołującego jest to marginalna funkcjonalność, nie mająca zupełnie wpływu na
jakość, możliwość słyszenia, a co więcej - w środowisku medycznym zalecane jest wręcz
odłączenie sygnalizacji wizualnej, jako dodatkowego stygmatu, bowiem migająca lampka
przyciąga uwagę innych, a w przypadku dzieci - rówieśnicy interesują się świeceniem
urządzenia i dążą do wzięcia go do ręki. Dlatego w urządzeniu oferowanym przez spółkę
Medicus przewidziano możliwość wyłączenia sygnalizacji świetlnej (z praktyki wiemy, że
sygnalizację przeważnie się wyłącza). W ocenie Odwołującego, ze względu na usytuowanie
procesora mowy z tyłu, za uchem, funkcja wizualnej sygnalizacji może być przydatna jedynie
dla opiekunów niemowląt, którym by wszczepiono implant kostny. Odwołujący podkreślił
również, że rodzic lub opiekun zawsze może sprawdzić stan pracy aparatu za pomocą
dołączanego do kompletu testera (zarówno Oticon jak i Cochlear), dlatego trudno zgodzić się,że jest to funkcja aż tak istotna - uniemożliwiająca złożenie oferty jednemu z wykonawców.
Lampka w urządzeniach firmy Cochlear nie sygnalizuje stanu działania urządzenia, a w istocie
jedynie potwierdza fakt dokonania zmian ustawienia programu.
Odwołujący wskazał, że dźwięki sygnalizacji akustycznej w sytuacji, gdy procesor mowy jest
zdjęty można odsłuchać za pomocą standardowo dostarczanego przyrządu (testera). W ocenie
Odwołującego, nie jest zasadne bezwzględne wymaganie kontrowersyjnego i w praktyce
niestosowanego rozwiązania, którego wprowadzenie do zapisów SIWZ powoduje monopol
jednego z dwóch istniejących na rynku wykonawców. Taki opis przedmiotu zamówienia
narusza art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący argumentował również, że kwestionowany parametr nie jest bezpośrednio związany
z faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który ma on spełniać. Przedmiotem zamówienia
są systemy implantów zakotwiczonych w kości, które mają umożliwić słyszenie, natomiast
parametr ograniczający konkurencję nie odnosi się do słyszenia, jakości dźwięku i sposobu jego
przetwarzania.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o wykreślenie z wymagań żądania jednoczesnego
zaoferowania sygnalizacji akustycznej i wizualnej pracy procesora i dopuszczenie zaoferowania
procesora posiadającego sygnalizację akustyczną.
3.
„Sposób mocowania procesora do wewnątrz zaczepu w przypadku zapotrzebowania na
system przez skórny” (punkt 3.6 załącznika 1C).
W ocenie Odwołującego powyższe rozwiązanie, właściwe wykonawcy Medicus, gdzie procesor
zaczepiany jest do wewnątrz wspornika, nie wiąże się z żadnymi korzyściami zarówno dla
Zamawiającego jak i jego pacjentów, gdyż odbiera pacjentom dożywotnio możliwość wyboru
procesora mowy innego producenta niż Cochlear (oferowane przez Odwołującego rozwiązanie
Oticon Medical pozwala na podłączanie do wspornika procesorów obu firm). Odwołujący wskazał,że oferowany przez niego sposób łączenia procesora Oticon Medical z zaczepem nawet po wielu
tysiącach powtórzeń zapięcia i odpięcia procesora od wspornika, ma nadal niezmienioną siłę
potrzebna do odpięcia Ponto. Również charakterystyka częstotliwościowa przenoszenia sygnału
z procesora do implantu pozostaje niemal niezmieniona. Dodatkowo „pływające, amortyzowane"
złącze chroni komponenty procesora przed mechanicznymi urazami. W ocenie Odwołującego, w
przypadku produktów Cochlear istnieje konieczność okresowej wymiany plastikowego łącznika,
ze względu na jego zużywanie się w czasie. Z chirurgicznego punktu widzenia o wiele
istotniejszym parametrem aniżeli sposób zatrzaskiwania się procesora na zaczepie jest długość
zaczepu oraz jego kształt. Obie firmy oferują zaczepy o różnych długościach oraz dodatkowo
firma Oticon oferuje zaczep kątowy (niedostępny u konkurencji). Niestety pomimo oferowania
przez Oticon większej palety rozwiązań chirurgicznych mogących mieć wpływ na odległość
procesora od tkanek, Zamawiający skupia się na drobnym detalu technicznym mającym
marginalny (poniżej 1 mm) wpływ na odległość procesora od tkanek, wobec dostępności
zaczepów o długościach 6, 9 i 12 mm oraz zaczepu kątowego. Wymagane jest zaoferowanie
rozwiązania niekompatybilnego z niektórymi dostępnymi na rynku procesorami, podczas gdy
Odwołujący jest w stanie zaoferować rozwiązanie kompatybilne ze wszystkimi dostępnymi na
rynku procesorami typu BAHS.
Odwołujący podkreślił również, że kwestionowany parametr nie jest bezpośrednio związany z
faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który ma on spełniać. Przedmiotem zamówienia są
systemy implantów zakotwiczonych w kości, które mają umożliwić słyszenie, natomiast parametr
ograniczający konkurencję nie odnosi się do słyszenia, jakości dźwięku i sposobu jego
przetwarzania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia wymogu
aby procesor zatrzaskiwał się do wewnątrz zaczepu, alternatywnie o dopuszczenie wspornika,
który zatrzaskuje się na zewnątrz zaczepu.
Na skutek przekazania w dniu 28 marca 2014 r. przez Zamawiającego wezwania do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez wykonawcę Medicus Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. Sp.k.
(dalej „
Przystępujacy” lub „Medicus”).
Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz
wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) –
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie
zgłoszono również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba po przeprowadzeniu rozprawy, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania
przesłaną przez Zamawiającego w formie kopii potwierdzonej za zgodność oryginałem,
odwołaniem oraz po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustaliła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 1 Pzp, a Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w odwołaniach od treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na
wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i
zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który
potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest
wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ,
które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym w ocenie Izby wystarczająca
jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem
tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie, działając na podstawie art. 190 ust. 7 Pzp, dowody z:
dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego poświadczonej za zgodność z
oryginałem, odwołania, wydruków komputerowych ze strony internetowej firmy Cochlear
przedstawionych przez Odwołującego na okoliczność oferowanych przez tą firmę aparatów
słuchowych, artykułu przedstawionego przez Zamawiającego, opublikowanego w Polskim
Przeglądzie Otorynolaryngologicznym nr 2 (2013) pn „Raport wstępny dotyczący zastosowania
nowego wspornika Baha pokrytego hydroksyapatytem i nowej techniki chirurgicznej bez redukcji
tkanki podskórnej”. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego artykułów prasowych
przedstawionych przez Zamawiającego na okoliczność zalet pokrycia wspornika hydroksyapatytem.
Przedstawione materiały zostały złożone w języku angielskim. Zamawiający nie przedstawił
tłumaczenia na język polski. Przy rozpoznaniu odwołania Izba wzięła również pod uwagę
oświadczenia
i
stanowiska
stron
złożone
w
toku
rozprawy.
Na podstawie powyższej dokumentacji, Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa implantów do Kliniki Otolaryngologii. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 marca 2014
r. pod numerem 2014/S 055-091760.
Zamówienie zostało podzielone na sześć pakietów. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu
Pakiet nr 3 dotyczył dostarczenie implantów magnetycznych z zakresem wzmocnienia procesora 55
dB. Szczegółowe wymagania w zakresie Pakietu nr 3 zostały określone w Załączniku nr 1C. W
załączniku tym została podana szczegółowa nazwa zamówienia „System implantu magnetycznego
na przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku – Zestawienie parametrów techniczno –
użytkowych dla systemu implantu magnetycznego na przewodnictwo kostne z możliwością
zastosowania wspornika zakotwiczonego w kości – procesorem do mieszanych ubytków słuchu na
poziomie 55 dB HL”. W zakresie kwestionowanych wymagań określonych w treści Załącznika nr 1C
Izba ustaliła, że Odwołujący kwestionował następujące wymagania:
Pkt 1.4 „Powierzchnia wspornika pokryta hydroksyapatytem”
Pkt 3.4 „Sygnalizacja akustyczna i wizualna pracy procesora”
Pkt 3.6 „Sposób mocowania procesora do wewnątrz zaczepu w przypadku zapotrzebowania na
system przez skórny”
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła co następuje:
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny w części dotyczącej Pakietu nr 3.
Izba uznała zarzut za zasadny.
Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w
stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie
wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do
przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie parametrów
przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w zakresie Pakietu Nr 3 naruszył
dyspozycję art. 29 ust. 1 Pzp. Izba uznała zasadność stanowiska Odwołującego, który wskazał, że
parametry wymagane przez Zamawiającego w pkt 1.3, 1.4, 2.3 oraz 3.6 Załącznika 1C wskazują, że
Zmawiający zamierza zakupić implanty niemagnetyczne, mimo iż Zamawiający określił przedmiot
zamówienia jako „Implant magnetyczny z zakresem wzmocnienia procesora 55 dB”. W ocenie Izby,
Odwołujący wykazał, iż nie jest możliwe jednoczesne wszczepienie pacjentowi implantu
magnetycznego i niemagnetycznego, co znalazło potwierdzenie w przedstawionych materiałach ze
strony internetowej firmy Cochlear zaprezentowanych na rozprawie przez Odwołującego. Nie istniej
bowiem jeden produkt na rynku któremu można byłoby przypisać cechy wymagane przez
Zamawiającego w treści Załącznika 1C.
Zamawiający podczas rozprawy potwierdził, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 3
zawiera elementy typowe dla aparatu słuchowego niemagnetycznego. Zamawiający przyznał, że
wskazane przez Odwołującego parametry w pkt 1.3, 1.4, 2.3 oraz 3.6 w tabeli parametrów
granicznych Pakietu nr 3, Załącznik 1C nie mają zastosowania do aparatów magnetycznych i
odnoszą się wyłącznie do aparatów słuchowych niemagnetycznych. Potrzebę zamieszczenia
kwestionowanych wymogów Zamawiający uzasadniał tym, że u bardzo wąskiej grupy pacjentów
może zaistnieć konieczność przekształcenia, z powodu zaistniałych komplikacji, wszczepionego
magnetycznego aparatu słuchowego na aparat niemagnetyczny. Zamawiający uzasadniał
kwestionowane zapisy w SIWZ tym, że chciał mieć możliwość zakupu w ramach Pakietu nr 3
również aparatów niemagnetycznych właśnie dla tej wąskiej grupy pacjentów.
Wobec oświadczeń Zamawiającego złożonych podczas rozprawy, w ocenie Izby nie ma
wątpliwości, że celem Zamawiającego było takie skonstruowanie zapisów dotyczących zamówienia
w ramach Pakietu nr 3, które umożliwiłoby mu zakup aparatów słuchowych zarówno
magnetycznych jak i niemagnetycznych, mimo iż, jak wynika z nazwy zamówienia, miało
obejmować ono swoim zakresem tylko zakup aparatów słuchowych magnetycznych.
W ocenie Izby powyższe działania Zamawiającego w sposób oczywisty naruszają dyspozycję art.
29 ust. 1 Pzp. Zamawiający określił bowiem przedmiot zamówienia w zakresie Pakietu nr 3 –
„Implant magnetyczny z zakresem wzmocnienia procesora 55 dB – 16 sztuk”. Jednocześnie, jak
zostało wskazane powyżej, opisując parametry graniczne dotyczącego wymaganego produktu
wskazał na inny produkt niebędący przedmiotem zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia
dokonany przez Zamawiającego uniemożliwił Odwołującemu zidentyfikowanie czego de facto
wymaga Zamawiający. Skoro poszczególne parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego
nie mają zastosowania do produktu będącego przedmiotem zamówienia, Odwołujący miał
uzasadnione przesłanki do kwestionowania postanowień zwartych w Załączniku nr 1C SIWZ.
Izby zauważa, że skoro w ocenie Zamawiającego w pewnych sytuacjach może zaistnieć
konieczność przekształcenia wszczepianego aparatu słuchowego magnetycznego na aparat
niemagnetyczny przy użyciu specjalnego wspornika, to obowiązkiem Zamawiającego było takie
ukształtowanie przedmiotu zamówienia, aby wykonawcy mieli jasność jakiego typu aparatu
Zamawiający oczekuje. Zamawiający nie jest uprawniony do kształtowania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób dla siebie dogodny, z pominięciem zasad określonych w ustawie Pzp.
Argumentacja Zamawiającego jakoby potrzeba zamontowania aparatów niemagnetycznych
występowała tylko w wąskiej grupy pacjentów nie może uzasadniać działania Zamawiającego
pozostającego w sprzeczności z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp. Zamawiający ma prawo podzielić
zamówienia na części tak, aby w sposób jednoznaczny opisać przedmiot zamówienia i nie
wprowadzać w błąd wykonawców. Skoro przewiduje konieczność zamontowania aparatów
niemagnetycznych, powinien jasno określić takie wymagania w zamówieniu, tak aby wykonawcy
mogli zaoferować swoje produkty. Wymagając w Pakiecie nr 3 dwóch odrębnych produktów pod
jedną nazwą w sytuacji, gdy, jak zaznaczył Odwołujący, na rynku istnieje tylko jeden wykonawca
mogący wykonać takie zamówienie, jest w ocenie Izby działaniem mającym na celu bezprawne
wyeliminowanie konkurencji i stworzenia monopolu jednego wykonawcy. Kształtowanie treści
zamówienie w ten sposób stanowi oczywiste naruszenia zasad wyrażonych w art. 29 ust. 1 oraz 2
Pzp.
W związku z tym, Izba nakazała Zamawiającemu określenie w sposób jasny i spójny czy
przedmiotem zamówienia są aparaty słuchowe magnetyczne czy aparaty słuchowe niemagnetyczne
i wskazanie wymaganych przez Zamawiającego parametrów adekwatnych do tak określonego
przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia zostaną objęte również
aparaty słuchowe niemagnetyczne, Zamawiający jest zobowiązany do określenia wymaganych
parametrów takiego urządzenia, z uwzględnieniem stanowiska Izby co do pozostałych zarzutów
omówionych poniżej.
Co zarzutów dotyczących wymagań: „Powierzchnia wspornika pokryta hydroksyapatytem"
(punkt 1.4 załącznika 1C) oraz „Sygnalizacja akustyczna i wizualna pracy procesora” (punkt
3.4 Załącznika 1C) – naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp
Izba uznała oba zarzuty za zasadne.
Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający tworząc opis przedmiotu zamówienia powinien skupić się
celu jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia z uwzględnieniem cech koniecznych wynikających z
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający nie może wymagać od wykonawców takich
właściwości przedmiotu zamówienia, które nie mają znaczenia dla spełnienia celu, któremu ma
służyć przedmiot zamówienia, a które powodują ograniczenie lub wręcz eliminują konkurencję na
rynku. Obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było
podstawą takich a nie innych wymagań określonych przez Zamawiającego skutkujących
ograniczeniem czy też eliminacją konkurencji na rynku. Ponadto, Izba podkreśla, że każde takie
ograniczenie czy eliminacja konkurencji musi być poddane szczegółowej analizie w okolicznościach
faktycznych konkretnej sprawy, sytuacji zamawiającego, faktycznego stopnia ograniczenia
konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń, a także ich skutków dla wykonawców
działających na rynku. Ponadto,, w przypadku całkowitego wyłączenia konkurencji, tj. ograniczenia
możliwego przedmiotu dostawy jedynie do produktów jednego wykonawcy Zamawiający musi
wykazać nie tylko swoje preferencje, ale wręcz konieczność zakupu wyspecyfikowanych rozwiązań.
Uwzględniając powyższą analizę w odniesieniu do zarzutów odwołania w zakresie wymogu pokrycia
wspornika hydroksyapatytem, Izba stwierdziła, że przyjmuje opis rynku i obecnych na nim
produktów i wykonawców przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu za odpowiadający
rzeczywistości. Odwołujący wskazał, że jedynym podmiotem oferującym wsporniki pokryte
hydroksyapatytem jest firm Cochlear, której wyłącznym przedstawicielem w Polsce jest firma
Medicus. Zmawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego w żadnym piśmie procesowym
ani podczas rozprawy. W konsekwencji, Izba uznała, za okoliczność przyznaną i bezsporną, że
Zamawiający wymagając, aby powierzchnia wspornika pokryta była hydroksyapatytem ograniczył
konkurencję w stopniu absolutnym, tzn. umożliwił zaoferowanie tylko jednego produktu obecnego
na rynku.
Zadaniem Izby było więc ustalenie czy działania Zamawiającego miały uzasadnienie w jego
obiektywnie określonych potrzebach. Izba oceniając całokształt materiału dowodowego nie znalazła
podstaw do przyjęcia, że wymóg pokrycia wspornika hydroksyapatytem ma uzasadnienie w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
W ocenie Izby pokrycia wspornika
hydroksyapapytem nie ma znaczenia dla skutecznej realizacji
zamówienia oraz preferują jednego wykonawcę. Podczas rozprawy, Zamawiający argumentował, że
pokrycie wspornika hydroksyapapytem jest rozwiązaniem korzystnym dla pacjenta. Na dowód
przestawił artykuł
opublikowany w Polskim Przeglądzie Otorynolaryngologicznym nr 2 (2013) pn.
„Raport wstępny dotyczący zastosowania nowego wspornika Baha pokrytego hydroksyapatytem i
nowej techniki chirurgicznej bez redukcji tkanki podskórnej”. Izba dokonała analizy przedstawionego
materiału dowodowego. Autorem artykułu są lekarze zatrudnieniu w szpitalu Odwołującego oraz
przedstawiciele firmy Medicus czyli jedyny podmiotu oferujące wspornik pokryty hydroksyapapytem.
Dlatego Izba uznała przedstawioną publikację jako materiał poglądowy, wyrażający stanowisko
Odwołującego i Przystępującego dotyczącego zalet pokrycia wspornika hydroksyapatytem, nie zaś
jako opinię niezależnego podmiotu.
W ocenie Izby, Zamawiający uzależniając możliwość złożenia oferty przez wykonawców od pokrycia
wspornika w oferowanych przez nich aparatach słuchowych hydroksyapatytem naruszył art. 29 ust.
2 Pzp. W ocenie Izby, powyższa właściwość wymagana przez Zamawiającego powinna znaleźć
odzwierciedlenie w kryteriach oceny ofert innych niż cena. Zamawiający ma bowiem prawo, zgodnie
z art. 91 ust. 1 oraz 2 Pzp, określić jako kryteria oceny ofert cenę albo cenę i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry
techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania naśrodowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Zamawiający kierując
się specyfiką zamówienia oraz potrzebą uzyskania zamówienia na jak najkorzystniejszych
warunkach powinien starannie rozważyć czy ograniczyć kryteria oceny ofert tylko do parametry
ceny czy uwzględnić również inne elementy które mogą mieć wpływ na otrzymanie końcowego
produktu. Dobór takich kryteriów powinien pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia oraz
być proporcjonalny oraz uwzględniać specyfikę zamówienia.
Zamawiający w zakresie pakietu nr 3 nie wprowadził innych kryteriów ocen niż cena, argumentując,że pokrycie wspornika hydroksyapatytem jest parametrem niezbędny dla wymaganego urządzenia.
Nie wykazał jednak, że aparaty słuchowe, których wspornik nie jest pokryty
hydroksyapapytem nie
spełniają swojej funkcji. Zamawiający nie przedstawił żadnych analiz medycznych przygotowanych
przez niezależne podmioty, które wskazywałby, że pokrycia wspornika hydroksyapatytem powinno
być wręcz wymagane ze względu na jego szczególne właściwości, których nie posiadają wsporniki
tytanowe. Z przedstawionego materiału dowodowego zaprezentowanego przez Zamawiającego
wynika, iż pokrycie wspornika hydroksyapatytem jest technologią nową, której skutki zastosowania
są obecnie przedmiotem badań. Zaprezentowane wyniki badań mają charakter wstępny i opierały
się na grupie zaledwie 6 pacjentów. W zakończeniu publikacji zawarte jest informacja, że konieczne
jest przeprowadzenie dalszych badań na większej grupie pacjentów. Z tego względu, Izba nie
uznała, że przedstawiona publikacja stanowi wiarygodny dowód uzasadniający bezwzględny wymóg
pokrycia wspornika hydroksyapatytem. Izba rozumie, potrzebę wprowadzania innowacyjności oraz
potrzeby Zamawiającego, jednak w przedmiotowej sprawie wobec faktu, iż pokrycia wspornika
hydroksyapatytem jest nowym rozwiązaniem technologicznych, którego skuteczność i sposób
oddziaływania na pacjenta jest w fazie testów, parametr ten powinna być ujęta w dodatkowych
kryteriach oceny ofert (np. zastosowanie najlepszych dostępnych technologii), a wykonawcy
powinny być premiowanie poprzez możliwość uzyskania dodatkowych punktów. Przyjęcie
odmiennej interpretacji powodowałoby, w ocenie Izby, niezasadne wyeliminowanie jakiejkolwiek
konkurencji na rynku.
W ocenie Izby zmiany w SIWZ stworzy warunki do uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i
umożliwi złożenie ofert przez wykonawców, którzy zaoferują urządzenia o odmiennych
rozwiązaniach, ale które spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie funkcjonalności. Dlatego
Izba nakazała Zamawiającemu usunięcia z treści SIWZ wymogu pokrycia wspornika
hydroksyapatytem.
Co wymagania Zamawiającego określonego w pkt 3.4 Załącznika 1C
„Sygnalizacja akustyczna i
wizualna pracy procesowa”, Izba uznała stanowisko Odwołującego za zasadne. Odwołujący
wskazał w treści odwołania, że rozwiązanie takie jest oferowane wyłącznie przez urządzenia
Cochlear (oferowane wyłącznie przez firmę Medicus). Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom
Odwołującego w żadnym piśmie procesowym ani podczas rozprawy. Izba uznała więc tę
okoliczność za przyznaną, a w konsekwencji bezsporną. W konsekwencji Izba uznała, że
bezwzględne wymaganie Zamawiającego, aby urządzenie oferowane przez wykonawców posiadało
akustyczną i wizualną sygnalizację pracy procesora powoduje całkowite wyeliminowanie
jakiejkolwiek konkurencji na rynku, gdyż tylko jeden wykonawca jest zdolny do wykonania
zamówienia.
W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał własnych obiektywnych potrzeb, które przez tego typu
opis zamówienia zostałyby zrealizowane. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że
bezwzględnie wymagana przez niego sygnalizacja wizualna stanu programów procesora (obok
akustycznej) jest rozwiązaniem wygodniejszym dla pacjentów czy ich opiekunów. Korzyści płynące
z dodatkowej (możliwej do wyłączenia), optycznej sygnalizacji stanu urządzenia funkcjonującej obok
sygnalizacji dźwiękowej, dla osób niedosłyszących są ewidentne i niepodważalne. Umożliwiają im
orientację w stanie urządzenia również po jego zdjęciu z ucha, a także ułatwiają pracę opiekunom
osób niedosłyszących, które jednocześnie mają pewne ograniczenia w komunikacji (np. osoby
niepełnosprawne umysłowo, dzieci, etc...). Jednakże powyższa zrozumiała wygoda użytkowników
nie jest sama w sobie wystarczająca do całkowitego wyeliminowania konkurencji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast Zamawiający nawet na bezpośrednie pytanie Izby
nie był w stanie nie tylko udowodnić, ale nawet wyjaśnić dlaczego koniecznym i nieodzownym jest
jedynie zakup procesorów z ww. sygnalizacją, a eliminacja posiadających jedynie sygnalizację
akustyczną. Nie powołał się tu na przykład na żadne względy medyczne przekładające się na
efektywność leczenia. Podnosił jedynie korzyści dla opiekunów i pacjentów płynące z
zastosowania/posiadania tej funkcjonalności, co jak wskazano powyżej dla całkowitego wyłączenia
konkurencji wystarczające nie jest, skoro podstawowe funkcje wystarczające do stwierdzenia
programu aparatu posiadają również inne urządzenia dostępne na rynku. W ocenie Izby, powyższe
wymagania Zamawiającego powinny uzasadniać przyznanie dodatkowej punktacji w ramach
kryteriów oceny ofert innych niż cena, jednakże nie uzasadniają dalej idących kroków zmierzających
do ograniczenia konkurencji i preferowania jednego wykonawcy. Ponadto, jak słusznie wskazał
Odwołujący, w części 4 zamówienia, w której Zamawiający wymaga dostarczenia aparatów
słuchowych magnetycznych tyle tylko, że mających zastosowanie w przypadku mniejszej wady
słuchu, Zamawiający nie wymaga w ogóle sygnalizacji wizualnej. W ocenie Izby, Zamawiający nie
przedstawił żadnej spójnej i logicznej argumentacji uzasadniającej jakie konkretne potrzeby
pacjentów z ubytkiem słuchu na poziomie 55dB HL uzasadniają bezwzględny wymóg posiadania
akustycznej i wizualnej sygnalizacji pracy procesora, a które to potrzeby nie istnieją w przypadku
pacjentów z ubytkiem słuchu na poziomie 45 dB HL skoro Zamawiający nie wymaga dla tej grupy
pacjentów wizualnej sygnalizacji pracy procesora.
W związku Iza uznała, że swoim działaniem Zamawiający art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp i
nakazała Zamawiającemu usunięcie wykazanych wymagań z treści SIWZ.
Co do zarzutu dotyczącego wymagania pkt 3.6 załącznika 1C „Sposób mocowania procesora
do wewnątrz zaczepu w przypadku zapotrzebowania na system przez skórny”
Izba uznała zarzut za zasadny. Zamawiający podczas rozprawy ograniczył się do stwierdzenia, że
powyższy wymóg jest bezprzedmiotowy, gdyż przedmiotem zamówienia ma być implant
magnetyczny.
Wobec powyższego stwierdzenia Zamawiającego, Izba nakazała Zamawiającemu, w przypadku gdy
podejmie on decyzję, że przedmiotem zamówienia objęte są również aparaty słuchowe
niemagnetyczny, dokonać zmiany w treści SIWZ w ten sposób, aby wykonawcy mieli możliwość
zaoferowanie aparatów słuchowych ze wspornikami, które zatrzaskują się na zewnątrz zaczepu.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że wymóg określony przez Zamawiającego jest
właściwy dla firmy Medicus, gdzie procesor zaczepiany jest do wewnątrz spornika, Odwołujący
przedstawił logiczną i spójną argumentację wskazującą na brak obiektywnych potrzeb
Zamawiającego do powyższego wymagania. Odwołujący wskazał, że ograniczenie sposobu
mocowania procesora do wewnątrz zaczepu odbiera pacjentom dożywotnio możliwość wyboru
procesora mowy innego producenta niż Cochlear. Izba uznała również za zasadny argument
Odwołującego, że urządzenia oferowane przez niego jest kompatybilne z procesorami typu BAHS
oferowanymi na rynku. Zamawiający nie zaprzeczył powyższym argumentom Odwołującego ani nie
przedstawił dowodów na wykazanie nieprawdziwości twierdzeń Odwołującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że swoim działaniem Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 oraz
art. 29 ust. 2 Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersyteckiemu Szpitalowi Klinicznemu
w Białymstoku wprowadzenie zmian do treści ogłoszenia o zamówieniu oraz do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w ramach Pakietu nr 3 w następujący sposób:
1.1. Określenie w Sekcji II „Przedmiot zamówienia – Informacje o częściach zamówienia
Część nr 3; Nazwa Pakiet nr 3” oraz w załączniku nr 1C do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sposób spójny i precyzyjny czy przedmiotem zamówienia są
aparaty słuchowe magnetyczne czy aparaty słuchowe niemagnetyczne i wskazanie
wymaganych przez Zamawiającego parametrów adekwatnych do tak określonego
przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem pkt 1.2 poniżej;
1.2. W przypadku, gdy zakresem zamówienia zostaną objęte aparaty słuchowe
niemagnetyczne:
(a) wykreślenie w Załączniku 1C, Pakiet nr 3, punktu oznaczonego L.P. 1.4 tj.
wykreślenie
wymagania
stanowiącego:
„Powierzchnia
wspornika
pokryta
hydroksyapatytem”;
(b) wykreślenie w Załączniku 1C, Pakiet nr 3, z punktu oznaczonego L.P. 3.4 zwrotu „i
wizualna”;
(c) wprowadzenie w treści Załącznika 1C, Pakiet nr 3, L.P. 3.6 zapisów umożliwiających
zaoferowanie aparatu słuchowego ze wspornikiem, który zatrzaskuje się na zewnątrz
zaczepu.
2. kosztami postępowania obciąża
Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku,
ul. M. Skłodowskiej – Curie 24A, 15 – 276 Białystok i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac
Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza
od
Uniwersyteckiego
Szpitala
Klinicznego
w
Białymstoku,
ul. M. Skłodowskiej – Curie 24A, 15 – 276 Białystok kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt. 627/14
UZASADNIENIE
W dniu 28 marca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
Oticon Polska Sp. z o.o. (dalej „
Odwołujący") od czynności zamawiającego Uniwersyteckiego
Szpitala Klinicznego w Białymstoku (dalej
„Zamawiający") podjętych w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013
r. poz. 907 z późn. zm.) – (dalej „
ustawa Pzp” lub „Pzp”) pn. „Dostawa implantów do Kliniki
Otolaryngologii”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 19 marca 2014 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2014/S 055-091760. Odwołanie dotyczy części nr 3
Zamówienia oznaczonego jako Pakietu nr 3 w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający Odwołującemu złożenie oferty i tym samym ubieganie się o udzielenie
zamówienia.
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, umożliwiając złożenie oferty wyłącznie jednemu wykonawcy.
3) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, co prowadzi do konieczności jednoczesnego zaoferowania dwóch
różnych (alternatywnych) produktów.
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o: (a) uwzględnienie odwołania; (b)
nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia, w sposób który nie utrudniałby
uczciwej konkurencji przez usunięcie parametrów wskazujących na konieczność zaoferowania
dwóch typów urządzeń jednocześnie, alternatywnie nakazanie Zamawiającemu wyodrębnienia z
pakietu nr 3 obejmującego 16 urządzeń, zestawów implantów stricte magnetycznych oraz
implantów niemagnetycznych (przezskórnych); (c) nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu
zamówienia w sposób który nie utrudniałby uczciwej konkurencji przez usunięcie parametrów
wskazujących na konkretny produkt; (d) dokonanie zmiany kwestionowanych zapisów ogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu swoich zarzutów, Odwołujący wskazał, że na rynku jest wyłącznie dwóch
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia na dostawę implantów słuchowych
zakotwiczonych w kości opartych na magnetycznym oraz niemagnetycznym (przezskórnym)
sposobie połączenia implantu z procesorem dźwięku. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
wymaga w pakiecie nr 3 jednoczesnego zaoferowania dwóch różnych systemów firmy Cochlear:
Baha 4 Connect oraz Baha 4 Attract. W ocenie Odwołującego, nie istnieje możliwość by
wszczepiony pacjentowi system był jednocześnie magnetyczny i przezskórny. Wymóg zaoferowania
dwóch systemów na raz (pakiet 3) automatycznie ogranicza konkurencję do jednego podmiotu
zdolnego do realizacji takiego zamówienia (tj. wykonawcę Medicus). W ocenie Odwołującego,
rozdzielenie pakietu nr 3 na implanty magnetyczne i przezskórne zaowocowałoby zaistnieniem
konkurencji w obu tak nowo wydzielonych pakietach.
Odwołujący wskazał, że określenie wymagań dotyczącego Pakietu 3 jest myląca, gdyż z tabeli
parametrów granicznych - minimalnych wynika, że należy zastosować system magnetyczny lub
niemagnetyczny. W ocenie Odwołującego nie istnieje „system implantu magnetycznego na
przewodnictwo kostne z możliwością zastosowania wspornik zakotwiczonego w kości". Decyzja
o zastosowaniu wspornika zakotwiczonego w kości (czyli de facto zakup systemu Cochlear
Baha 4 Connect) oznacza automatycznie rezygnacją z magnetycznego mocowania procesora
dźwięku (czyli systemu Cochlear Baha 4 Attract). W ocenie Odwołującego, w szczególności
poniższe wymogi parametrów granicznych świadczą o intencji zakupu przez Zamawiającego
implantów niemagnetycznych (przezskórnych) w ramach pakietu nr 3:
•
parametr 1.3. „Możliwość odkręcenia i / lub zmiany wspornika";
•
parametr 1.4. „Powierzchnia wspornika pokryta hydroksyapatytem";
•
parametr 2.3 „Przyrząd do wykonania w skórze otworu pod wspornik (zaczep
procesora)";
•
parametr 3.6 „Sposób mocowania procesora do wewnątrz zaczepu w przypadku
zapotrzebowania na system przezskórny".
W systemie polegającym na magnetycznym mocowaniu procesora dźwięku nie stosuje się
wspornika (zaczepu) procesora. Stawianie zatem szczegółowych wymogów dotyczących
wspornika wskazuje jednoznacznie na intencją zakupu implantów niemagnetycznych
(przezskórnych) przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego połączenie obu produktów: niemagnetycznego (przezskórnego)
Cochlear Baha 4 Connect i magnetycznego Baha 4 Attract miało na celu wyłącznie
wyeliminowanie konkurencji z postępowania.
W ocenie Odwołującego, aby możliwe było konkurowanie w postępowaniu Zamawiający
musiałby bądź wykreślić zapisy wskazujące na implant magnetyczny (punkt 1.1 parametrów
granicznych) bądź rozdzielić pakiet nr 3 na dwie części: implanty magnetyczne i
niemagnetyczne (przezskórne).
W związku z tym, Odwołujący wniósł o wykreślenie parametru 1.1 (Zał. 1C) z listy parametrów
wymaganych i dopuszczenie zaoferowania systemu niemagnetycznego lub alternatywnie o
podzielenie pakietu nr 3 na dwa oddzielne pakiety zawierające osobno implanty magnetyczne i
niemagnetyczne (przezskórne).
Odwołujący zakwestionował również poszczególne parametry techniczne określone przez
Zamawiającego.
1.
„Powierzchnia wspornika pokryta hydroksyapatytem" (punkt 1.4 załącznika 1C)
W ocenie Odwołującego hydroksyapatyt jest materiałem używanym do pokrywania powierzchni
wspornika przez firmę Cochlear, tym samym kolejny raz Zamawiający wskazuje na wykonawcę
Medicus. Wymóg dostarczenia wspornika pokrytego cienką warstwą hydroksyapatytu nie ma, w
ocenie Odwołującego, uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Wsporniki takie stanowią
nowość na rynku implantów słuchowych zakotwiczonych, a korzyści z ich zastosowania nie są
oczywiste. Na odsetek powikłań skórnych poza materiałem, z którego wykonany jest zaczep,
mają wpływ także inne parametry implantu takie jak: (a) geometria zaczepu i kołnierza implantu;
(b) użyta podczas zabiegu technika chirurgiczna.
Odwołujący wskazał, że oferuje on inne rozwiązanie z jednej strony innowacyjne, poprawiające
stabilność implantu (technologia Optigrip™ dzięki unikalnym właściwościom tnącym pozwala na
wkręcenie szerszego implantu w mniejszy otwór, co zapewnia większą powierzchnię styku
implantu z kością o 10% w stosunku do konkurencji oraz konieczność usunięcia o 27%
mniejszej ilości kości niż u konkurencji), a z drugiej strony - rozwiązanie dobrze sprawdzone i
bezpieczne - tytanowe implanty wszczepiono jak dotąd ponad 80 000 pacjentów na całymświecie. Drobne różnice techniczne w konstrukcji zbliżonych do siebie produktów, jednakowo
zapewniające spełnienie pożądanej funkcjonalności, nie powinny stanowić sposobu na
eliminację jednego z dwóch dostawców z postępowań przetargowych.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że kwestionowany parametr nie jest bezpośrednio związany z
faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który ma on spełniać. Przedmiotem zamówienia są
systemy implantów zakotwiczonych w kości, które mają umożliwić słyszenie, natomiast parametr
ograniczający konkurencję nie odnosi się do słyszenia, jakości dźwięku i sposobu jego
przetwarzania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia wymogu
powierzchni wspornika pokrytej hydroksyapatytem lub dopuszczenie powierzchni wspornika
niepokrytej hydroksyapatytem.
2.
„Sygnalizacja akustyczna i wizualna pracy procesora
”
(punkt 3.4 załącznika 1C)
Odwołujący zakwestionował wymagania określone przez Zamawiającego w załączniku nr 1C
pkt 3.4, w którym Zamawiający wymagał, aby procesor dźwięku posiadał sygnalizację
akustyczną i wizualną pracy. W ocenie Odwołującego, wymagane rozwiązanie właściwe jest
wyłącznie dla urządzeń Cochlear (oferowanych wyłącznie przez firmę Medicus) i nie znajdujeżadnego potwierdzenia medycznego. Urządzenie oferowane przez Odwołującego posiada
wyłącznie sygnalizację akustyczną.
W ocenie Odwołującego jest to marginalna funkcjonalność, nie mająca zupełnie wpływu na
jakość, możliwość słyszenia, a co więcej - w środowisku medycznym zalecane jest wręcz
odłączenie sygnalizacji wizualnej, jako dodatkowego stygmatu, bowiem migająca lampka
przyciąga uwagę innych, a w przypadku dzieci - rówieśnicy interesują się świeceniem
urządzenia i dążą do wzięcia go do ręki. Dlatego w urządzeniu oferowanym przez spółkę
Medicus przewidziano możliwość wyłączenia sygnalizacji świetlnej (z praktyki wiemy, że
sygnalizację przeważnie się wyłącza). W ocenie Odwołującego, ze względu na usytuowanie
procesora mowy z tyłu, za uchem, funkcja wizualnej sygnalizacji może być przydatna jedynie
dla opiekunów niemowląt, którym by wszczepiono implant kostny. Odwołujący podkreślił
również, że rodzic lub opiekun zawsze może sprawdzić stan pracy aparatu za pomocą
dołączanego do kompletu testera (zarówno Oticon jak i Cochlear), dlatego trudno zgodzić się,że jest to funkcja aż tak istotna - uniemożliwiająca złożenie oferty jednemu z wykonawców.
Lampka w urządzeniach firmy Cochlear nie sygnalizuje stanu działania urządzenia, a w istocie
jedynie potwierdza fakt dokonania zmian ustawienia programu.
Odwołujący wskazał, że dźwięki sygnalizacji akustycznej w sytuacji, gdy procesor mowy jest
zdjęty można odsłuchać za pomocą standardowo dostarczanego przyrządu (testera). W ocenie
Odwołującego, nie jest zasadne bezwzględne wymaganie kontrowersyjnego i w praktyce
niestosowanego rozwiązania, którego wprowadzenie do zapisów SIWZ powoduje monopol
jednego z dwóch istniejących na rynku wykonawców. Taki opis przedmiotu zamówienia
narusza art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący argumentował również, że kwestionowany parametr nie jest bezpośrednio związany
z faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który ma on spełniać. Przedmiotem zamówienia
są systemy implantów zakotwiczonych w kości, które mają umożliwić słyszenie, natomiast
parametr ograniczający konkurencję nie odnosi się do słyszenia, jakości dźwięku i sposobu jego
przetwarzania.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o wykreślenie z wymagań żądania jednoczesnego
zaoferowania sygnalizacji akustycznej i wizualnej pracy procesora i dopuszczenie zaoferowania
procesora posiadającego sygnalizację akustyczną.
3.
„Sposób mocowania procesora do wewnątrz zaczepu w przypadku zapotrzebowania na
system przez skórny” (punkt 3.6 załącznika 1C).
W ocenie Odwołującego powyższe rozwiązanie, właściwe wykonawcy Medicus, gdzie procesor
zaczepiany jest do wewnątrz wspornika, nie wiąże się z żadnymi korzyściami zarówno dla
Zamawiającego jak i jego pacjentów, gdyż odbiera pacjentom dożywotnio możliwość wyboru
procesora mowy innego producenta niż Cochlear (oferowane przez Odwołującego rozwiązanie
Oticon Medical pozwala na podłączanie do wspornika procesorów obu firm). Odwołujący wskazał,że oferowany przez niego sposób łączenia procesora Oticon Medical z zaczepem nawet po wielu
tysiącach powtórzeń zapięcia i odpięcia procesora od wspornika, ma nadal niezmienioną siłę
potrzebna do odpięcia Ponto. Również charakterystyka częstotliwościowa przenoszenia sygnału
z procesora do implantu pozostaje niemal niezmieniona. Dodatkowo „pływające, amortyzowane"
złącze chroni komponenty procesora przed mechanicznymi urazami. W ocenie Odwołującego, w
przypadku produktów Cochlear istnieje konieczność okresowej wymiany plastikowego łącznika,
ze względu na jego zużywanie się w czasie. Z chirurgicznego punktu widzenia o wiele
istotniejszym parametrem aniżeli sposób zatrzaskiwania się procesora na zaczepie jest długość
zaczepu oraz jego kształt. Obie firmy oferują zaczepy o różnych długościach oraz dodatkowo
firma Oticon oferuje zaczep kątowy (niedostępny u konkurencji). Niestety pomimo oferowania
przez Oticon większej palety rozwiązań chirurgicznych mogących mieć wpływ na odległość
procesora od tkanek, Zamawiający skupia się na drobnym detalu technicznym mającym
marginalny (poniżej 1 mm) wpływ na odległość procesora od tkanek, wobec dostępności
zaczepów o długościach 6, 9 i 12 mm oraz zaczepu kątowego. Wymagane jest zaoferowanie
rozwiązania niekompatybilnego z niektórymi dostępnymi na rynku procesorami, podczas gdy
Odwołujący jest w stanie zaoferować rozwiązanie kompatybilne ze wszystkimi dostępnymi na
rynku procesorami typu BAHS.
Odwołujący podkreślił również, że kwestionowany parametr nie jest bezpośrednio związany z
faktycznym przedmiotem zamówienia i celem, który ma on spełniać. Przedmiotem zamówienia są
systemy implantów zakotwiczonych w kości, które mają umożliwić słyszenie, natomiast parametr
ograniczający konkurencję nie odnosi się do słyszenia, jakości dźwięku i sposobu jego
przetwarzania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia wymogu
aby procesor zatrzaskiwał się do wewnątrz zaczepu, alternatywnie o dopuszczenie wspornika,
który zatrzaskuje się na zewnątrz zaczepu.
Na skutek przekazania w dniu 28 marca 2014 r. przez Zamawiającego wezwania do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez wykonawcę Medicus Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. Sp.k.
(dalej „
Przystępujacy” lub „Medicus”).
Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz
wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) –
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie
zgłoszono również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba po przeprowadzeniu rozprawy, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania
przesłaną przez Zamawiającego w formie kopii potwierdzonej za zgodność oryginałem,
odwołaniem oraz po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustaliła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 1 Pzp, a Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w odwołaniach od treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na
wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i
zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który
potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest
wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ,
które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym w ocenie Izby wystarczająca
jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem
tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie, działając na podstawie art. 190 ust. 7 Pzp, dowody z:
dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego poświadczonej za zgodność z
oryginałem, odwołania, wydruków komputerowych ze strony internetowej firmy Cochlear
przedstawionych przez Odwołującego na okoliczność oferowanych przez tą firmę aparatów
słuchowych, artykułu przedstawionego przez Zamawiającego, opublikowanego w Polskim
Przeglądzie Otorynolaryngologicznym nr 2 (2013) pn „Raport wstępny dotyczący zastosowania
nowego wspornika Baha pokrytego hydroksyapatytem i nowej techniki chirurgicznej bez redukcji
tkanki podskórnej”. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego artykułów prasowych
przedstawionych przez Zamawiającego na okoliczność zalet pokrycia wspornika hydroksyapatytem.
Przedstawione materiały zostały złożone w języku angielskim. Zamawiający nie przedstawił
tłumaczenia na język polski. Przy rozpoznaniu odwołania Izba wzięła również pod uwagę
oświadczenia
i
stanowiska
stron
złożone
w
toku
rozprawy.
Na podstawie powyższej dokumentacji, Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa implantów do Kliniki Otolaryngologii. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 marca 2014
r. pod numerem 2014/S 055-091760.
Zamówienie zostało podzielone na sześć pakietów. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu
Pakiet nr 3 dotyczył dostarczenie implantów magnetycznych z zakresem wzmocnienia procesora 55
dB. Szczegółowe wymagania w zakresie Pakietu nr 3 zostały określone w Załączniku nr 1C. W
załączniku tym została podana szczegółowa nazwa zamówienia „System implantu magnetycznego
na przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku – Zestawienie parametrów techniczno –
użytkowych dla systemu implantu magnetycznego na przewodnictwo kostne z możliwością
zastosowania wspornika zakotwiczonego w kości – procesorem do mieszanych ubytków słuchu na
poziomie 55 dB HL”. W zakresie kwestionowanych wymagań określonych w treści Załącznika nr 1C
Izba ustaliła, że Odwołujący kwestionował następujące wymagania:
Pkt 1.4 „Powierzchnia wspornika pokryta hydroksyapatytem”
Pkt 3.4 „Sygnalizacja akustyczna i wizualna pracy procesora”
Pkt 3.6 „Sposób mocowania procesora do wewnątrz zaczepu w przypadku zapotrzebowania na
system przez skórny”
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła co następuje:
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny w części dotyczącej Pakietu nr 3.
Izba uznała zarzut za zasadny.
Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w
stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie
wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do
przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie parametrów
przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w zakresie Pakietu Nr 3 naruszył
dyspozycję art. 29 ust. 1 Pzp. Izba uznała zasadność stanowiska Odwołującego, który wskazał, że
parametry wymagane przez Zamawiającego w pkt 1.3, 1.4, 2.3 oraz 3.6 Załącznika 1C wskazują, że
Zmawiający zamierza zakupić implanty niemagnetyczne, mimo iż Zamawiający określił przedmiot
zamówienia jako „Implant magnetyczny z zakresem wzmocnienia procesora 55 dB”. W ocenie Izby,
Odwołujący wykazał, iż nie jest możliwe jednoczesne wszczepienie pacjentowi implantu
magnetycznego i niemagnetycznego, co znalazło potwierdzenie w przedstawionych materiałach ze
strony internetowej firmy Cochlear zaprezentowanych na rozprawie przez Odwołującego. Nie istniej
bowiem jeden produkt na rynku któremu można byłoby przypisać cechy wymagane przez
Zamawiającego w treści Załącznika 1C.
Zamawiający podczas rozprawy potwierdził, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 3
zawiera elementy typowe dla aparatu słuchowego niemagnetycznego. Zamawiający przyznał, że
wskazane przez Odwołującego parametry w pkt 1.3, 1.4, 2.3 oraz 3.6 w tabeli parametrów
granicznych Pakietu nr 3, Załącznik 1C nie mają zastosowania do aparatów magnetycznych i
odnoszą się wyłącznie do aparatów słuchowych niemagnetycznych. Potrzebę zamieszczenia
kwestionowanych wymogów Zamawiający uzasadniał tym, że u bardzo wąskiej grupy pacjentów
może zaistnieć konieczność przekształcenia, z powodu zaistniałych komplikacji, wszczepionego
magnetycznego aparatu słuchowego na aparat niemagnetyczny. Zamawiający uzasadniał
kwestionowane zapisy w SIWZ tym, że chciał mieć możliwość zakupu w ramach Pakietu nr 3
również aparatów niemagnetycznych właśnie dla tej wąskiej grupy pacjentów.
Wobec oświadczeń Zamawiającego złożonych podczas rozprawy, w ocenie Izby nie ma
wątpliwości, że celem Zamawiającego było takie skonstruowanie zapisów dotyczących zamówienia
w ramach Pakietu nr 3, które umożliwiłoby mu zakup aparatów słuchowych zarówno
magnetycznych jak i niemagnetycznych, mimo iż, jak wynika z nazwy zamówienia, miało
obejmować ono swoim zakresem tylko zakup aparatów słuchowych magnetycznych.
W ocenie Izby powyższe działania Zamawiającego w sposób oczywisty naruszają dyspozycję art.
29 ust. 1 Pzp. Zamawiający określił bowiem przedmiot zamówienia w zakresie Pakietu nr 3 –
„Implant magnetyczny z zakresem wzmocnienia procesora 55 dB – 16 sztuk”. Jednocześnie, jak
zostało wskazane powyżej, opisując parametry graniczne dotyczącego wymaganego produktu
wskazał na inny produkt niebędący przedmiotem zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia
dokonany przez Zamawiającego uniemożliwił Odwołującemu zidentyfikowanie czego de facto
wymaga Zamawiający. Skoro poszczególne parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego
nie mają zastosowania do produktu będącego przedmiotem zamówienia, Odwołujący miał
uzasadnione przesłanki do kwestionowania postanowień zwartych w Załączniku nr 1C SIWZ.
Izby zauważa, że skoro w ocenie Zamawiającego w pewnych sytuacjach może zaistnieć
konieczność przekształcenia wszczepianego aparatu słuchowego magnetycznego na aparat
niemagnetyczny przy użyciu specjalnego wspornika, to obowiązkiem Zamawiającego było takie
ukształtowanie przedmiotu zamówienia, aby wykonawcy mieli jasność jakiego typu aparatu
Zamawiający oczekuje. Zamawiający nie jest uprawniony do kształtowania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób dla siebie dogodny, z pominięciem zasad określonych w ustawie Pzp.
Argumentacja Zamawiającego jakoby potrzeba zamontowania aparatów niemagnetycznych
występowała tylko w wąskiej grupy pacjentów nie może uzasadniać działania Zamawiającego
pozostającego w sprzeczności z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp. Zamawiający ma prawo podzielić
zamówienia na części tak, aby w sposób jednoznaczny opisać przedmiot zamówienia i nie
wprowadzać w błąd wykonawców. Skoro przewiduje konieczność zamontowania aparatów
niemagnetycznych, powinien jasno określić takie wymagania w zamówieniu, tak aby wykonawcy
mogli zaoferować swoje produkty. Wymagając w Pakiecie nr 3 dwóch odrębnych produktów pod
jedną nazwą w sytuacji, gdy, jak zaznaczył Odwołujący, na rynku istnieje tylko jeden wykonawca
mogący wykonać takie zamówienie, jest w ocenie Izby działaniem mającym na celu bezprawne
wyeliminowanie konkurencji i stworzenia monopolu jednego wykonawcy. Kształtowanie treści
zamówienie w ten sposób stanowi oczywiste naruszenia zasad wyrażonych w art. 29 ust. 1 oraz 2
Pzp.
W związku z tym, Izba nakazała Zamawiającemu określenie w sposób jasny i spójny czy
przedmiotem zamówienia są aparaty słuchowe magnetyczne czy aparaty słuchowe niemagnetyczne
i wskazanie wymaganych przez Zamawiającego parametrów adekwatnych do tak określonego
przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia zostaną objęte również
aparaty słuchowe niemagnetyczne, Zamawiający jest zobowiązany do określenia wymaganych
parametrów takiego urządzenia, z uwzględnieniem stanowiska Izby co do pozostałych zarzutów
omówionych poniżej.
Co zarzutów dotyczących wymagań: „Powierzchnia wspornika pokryta hydroksyapatytem"
(punkt 1.4 załącznika 1C) oraz „Sygnalizacja akustyczna i wizualna pracy procesora” (punkt
3.4 Załącznika 1C) – naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp
Izba uznała oba zarzuty za zasadne.
Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający tworząc opis przedmiotu zamówienia powinien skupić się
celu jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia z uwzględnieniem cech koniecznych wynikających z
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający nie może wymagać od wykonawców takich
właściwości przedmiotu zamówienia, które nie mają znaczenia dla spełnienia celu, któremu ma
służyć przedmiot zamówienia, a które powodują ograniczenie lub wręcz eliminują konkurencję na
rynku. Obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było
podstawą takich a nie innych wymagań określonych przez Zamawiającego skutkujących
ograniczeniem czy też eliminacją konkurencji na rynku. Ponadto, Izba podkreśla, że każde takie
ograniczenie czy eliminacja konkurencji musi być poddane szczegółowej analizie w okolicznościach
faktycznych konkretnej sprawy, sytuacji zamawiającego, faktycznego stopnia ograniczenia
konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń, a także ich skutków dla wykonawców
działających na rynku. Ponadto,, w przypadku całkowitego wyłączenia konkurencji, tj. ograniczenia
możliwego przedmiotu dostawy jedynie do produktów jednego wykonawcy Zamawiający musi
wykazać nie tylko swoje preferencje, ale wręcz konieczność zakupu wyspecyfikowanych rozwiązań.
Uwzględniając powyższą analizę w odniesieniu do zarzutów odwołania w zakresie wymogu pokrycia
wspornika hydroksyapatytem, Izba stwierdziła, że przyjmuje opis rynku i obecnych na nim
produktów i wykonawców przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu za odpowiadający
rzeczywistości. Odwołujący wskazał, że jedynym podmiotem oferującym wsporniki pokryte
hydroksyapatytem jest firm Cochlear, której wyłącznym przedstawicielem w Polsce jest firma
Medicus. Zmawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego w żadnym piśmie procesowym
ani podczas rozprawy. W konsekwencji, Izba uznała, za okoliczność przyznaną i bezsporną, że
Zamawiający wymagając, aby powierzchnia wspornika pokryta była hydroksyapatytem ograniczył
konkurencję w stopniu absolutnym, tzn. umożliwił zaoferowanie tylko jednego produktu obecnego
na rynku.
Zadaniem Izby było więc ustalenie czy działania Zamawiającego miały uzasadnienie w jego
obiektywnie określonych potrzebach. Izba oceniając całokształt materiału dowodowego nie znalazła
podstaw do przyjęcia, że wymóg pokrycia wspornika hydroksyapatytem ma uzasadnienie w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
W ocenie Izby pokrycia wspornika
hydroksyapapytem nie ma znaczenia dla skutecznej realizacji
zamówienia oraz preferują jednego wykonawcę. Podczas rozprawy, Zamawiający argumentował, że
pokrycie wspornika hydroksyapapytem jest rozwiązaniem korzystnym dla pacjenta. Na dowód
przestawił artykuł
opublikowany w Polskim Przeglądzie Otorynolaryngologicznym nr 2 (2013) pn.
„Raport wstępny dotyczący zastosowania nowego wspornika Baha pokrytego hydroksyapatytem i
nowej techniki chirurgicznej bez redukcji tkanki podskórnej”. Izba dokonała analizy przedstawionego
materiału dowodowego. Autorem artykułu są lekarze zatrudnieniu w szpitalu Odwołującego oraz
przedstawiciele firmy Medicus czyli jedyny podmiotu oferujące wspornik pokryty hydroksyapapytem.
Dlatego Izba uznała przedstawioną publikację jako materiał poglądowy, wyrażający stanowisko
Odwołującego i Przystępującego dotyczącego zalet pokrycia wspornika hydroksyapatytem, nie zaś
jako opinię niezależnego podmiotu.
W ocenie Izby, Zamawiający uzależniając możliwość złożenia oferty przez wykonawców od pokrycia
wspornika w oferowanych przez nich aparatach słuchowych hydroksyapatytem naruszył art. 29 ust.
2 Pzp. W ocenie Izby, powyższa właściwość wymagana przez Zamawiającego powinna znaleźć
odzwierciedlenie w kryteriach oceny ofert innych niż cena. Zamawiający ma bowiem prawo, zgodnie
z art. 91 ust. 1 oraz 2 Pzp, określić jako kryteria oceny ofert cenę albo cenę i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry
techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania naśrodowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Zamawiający kierując
się specyfiką zamówienia oraz potrzebą uzyskania zamówienia na jak najkorzystniejszych
warunkach powinien starannie rozważyć czy ograniczyć kryteria oceny ofert tylko do parametry
ceny czy uwzględnić również inne elementy które mogą mieć wpływ na otrzymanie końcowego
produktu. Dobór takich kryteriów powinien pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia oraz
być proporcjonalny oraz uwzględniać specyfikę zamówienia.
Zamawiający w zakresie pakietu nr 3 nie wprowadził innych kryteriów ocen niż cena, argumentując,że pokrycie wspornika hydroksyapatytem jest parametrem niezbędny dla wymaganego urządzenia.
Nie wykazał jednak, że aparaty słuchowe, których wspornik nie jest pokryty
hydroksyapapytem nie
spełniają swojej funkcji. Zamawiający nie przedstawił żadnych analiz medycznych przygotowanych
przez niezależne podmioty, które wskazywałby, że pokrycia wspornika hydroksyapatytem powinno
być wręcz wymagane ze względu na jego szczególne właściwości, których nie posiadają wsporniki
tytanowe. Z przedstawionego materiału dowodowego zaprezentowanego przez Zamawiającego
wynika, iż pokrycie wspornika hydroksyapatytem jest technologią nową, której skutki zastosowania
są obecnie przedmiotem badań. Zaprezentowane wyniki badań mają charakter wstępny i opierały
się na grupie zaledwie 6 pacjentów. W zakończeniu publikacji zawarte jest informacja, że konieczne
jest przeprowadzenie dalszych badań na większej grupie pacjentów. Z tego względu, Izba nie
uznała, że przedstawiona publikacja stanowi wiarygodny dowód uzasadniający bezwzględny wymóg
pokrycia wspornika hydroksyapatytem. Izba rozumie, potrzebę wprowadzania innowacyjności oraz
potrzeby Zamawiającego, jednak w przedmiotowej sprawie wobec faktu, iż pokrycia wspornika
hydroksyapatytem jest nowym rozwiązaniem technologicznych, którego skuteczność i sposób
oddziaływania na pacjenta jest w fazie testów, parametr ten powinna być ujęta w dodatkowych
kryteriach oceny ofert (np. zastosowanie najlepszych dostępnych technologii), a wykonawcy
powinny być premiowanie poprzez możliwość uzyskania dodatkowych punktów. Przyjęcie
odmiennej interpretacji powodowałoby, w ocenie Izby, niezasadne wyeliminowanie jakiejkolwiek
konkurencji na rynku.
W ocenie Izby zmiany w SIWZ stworzy warunki do uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i
umożliwi złożenie ofert przez wykonawców, którzy zaoferują urządzenia o odmiennych
rozwiązaniach, ale które spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie funkcjonalności. Dlatego
Izba nakazała Zamawiającemu usunięcia z treści SIWZ wymogu pokrycia wspornika
hydroksyapatytem.
Co wymagania Zamawiającego określonego w pkt 3.4 Załącznika 1C
„Sygnalizacja akustyczna i
wizualna pracy procesowa”, Izba uznała stanowisko Odwołującego za zasadne. Odwołujący
wskazał w treści odwołania, że rozwiązanie takie jest oferowane wyłącznie przez urządzenia
Cochlear (oferowane wyłącznie przez firmę Medicus). Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom
Odwołującego w żadnym piśmie procesowym ani podczas rozprawy. Izba uznała więc tę
okoliczność za przyznaną, a w konsekwencji bezsporną. W konsekwencji Izba uznała, że
bezwzględne wymaganie Zamawiającego, aby urządzenie oferowane przez wykonawców posiadało
akustyczną i wizualną sygnalizację pracy procesora powoduje całkowite wyeliminowanie
jakiejkolwiek konkurencji na rynku, gdyż tylko jeden wykonawca jest zdolny do wykonania
zamówienia.
W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał własnych obiektywnych potrzeb, które przez tego typu
opis zamówienia zostałyby zrealizowane. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że
bezwzględnie wymagana przez niego sygnalizacja wizualna stanu programów procesora (obok
akustycznej) jest rozwiązaniem wygodniejszym dla pacjentów czy ich opiekunów. Korzyści płynące
z dodatkowej (możliwej do wyłączenia), optycznej sygnalizacji stanu urządzenia funkcjonującej obok
sygnalizacji dźwiękowej, dla osób niedosłyszących są ewidentne i niepodważalne. Umożliwiają im
orientację w stanie urządzenia również po jego zdjęciu z ucha, a także ułatwiają pracę opiekunom
osób niedosłyszących, które jednocześnie mają pewne ograniczenia w komunikacji (np. osoby
niepełnosprawne umysłowo, dzieci, etc...). Jednakże powyższa zrozumiała wygoda użytkowników
nie jest sama w sobie wystarczająca do całkowitego wyeliminowania konkurencji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast Zamawiający nawet na bezpośrednie pytanie Izby
nie był w stanie nie tylko udowodnić, ale nawet wyjaśnić dlaczego koniecznym i nieodzownym jest
jedynie zakup procesorów z ww. sygnalizacją, a eliminacja posiadających jedynie sygnalizację
akustyczną. Nie powołał się tu na przykład na żadne względy medyczne przekładające się na
efektywność leczenia. Podnosił jedynie korzyści dla opiekunów i pacjentów płynące z
zastosowania/posiadania tej funkcjonalności, co jak wskazano powyżej dla całkowitego wyłączenia
konkurencji wystarczające nie jest, skoro podstawowe funkcje wystarczające do stwierdzenia
programu aparatu posiadają również inne urządzenia dostępne na rynku. W ocenie Izby, powyższe
wymagania Zamawiającego powinny uzasadniać przyznanie dodatkowej punktacji w ramach
kryteriów oceny ofert innych niż cena, jednakże nie uzasadniają dalej idących kroków zmierzających
do ograniczenia konkurencji i preferowania jednego wykonawcy. Ponadto, jak słusznie wskazał
Odwołujący, w części 4 zamówienia, w której Zamawiający wymaga dostarczenia aparatów
słuchowych magnetycznych tyle tylko, że mających zastosowanie w przypadku mniejszej wady
słuchu, Zamawiający nie wymaga w ogóle sygnalizacji wizualnej. W ocenie Izby, Zamawiający nie
przedstawił żadnej spójnej i logicznej argumentacji uzasadniającej jakie konkretne potrzeby
pacjentów z ubytkiem słuchu na poziomie 55dB HL uzasadniają bezwzględny wymóg posiadania
akustycznej i wizualnej sygnalizacji pracy procesora, a które to potrzeby nie istnieją w przypadku
pacjentów z ubytkiem słuchu na poziomie 45 dB HL skoro Zamawiający nie wymaga dla tej grupy
pacjentów wizualnej sygnalizacji pracy procesora.
W związku Iza uznała, że swoim działaniem Zamawiający art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp i
nakazała Zamawiającemu usunięcie wykazanych wymagań z treści SIWZ.
Co do zarzutu dotyczącego wymagania pkt 3.6 załącznika 1C „Sposób mocowania procesora
do wewnątrz zaczepu w przypadku zapotrzebowania na system przez skórny”
Izba uznała zarzut za zasadny. Zamawiający podczas rozprawy ograniczył się do stwierdzenia, że
powyższy wymóg jest bezprzedmiotowy, gdyż przedmiotem zamówienia ma być implant
magnetyczny.
Wobec powyższego stwierdzenia Zamawiającego, Izba nakazała Zamawiającemu, w przypadku gdy
podejmie on decyzję, że przedmiotem zamówienia objęte są również aparaty słuchowe
niemagnetyczny, dokonać zmiany w treści SIWZ w ten sposób, aby wykonawcy mieli możliwość
zaoferowanie aparatów słuchowych ze wspornikami, które zatrzaskują się na zewnątrz zaczepu.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że wymóg określony przez Zamawiającego jest
właściwy dla firmy Medicus, gdzie procesor zaczepiany jest do wewnątrz spornika, Odwołujący
przedstawił logiczną i spójną argumentację wskazującą na brak obiektywnych potrzeb
Zamawiającego do powyższego wymagania. Odwołujący wskazał, że ograniczenie sposobu
mocowania procesora do wewnątrz zaczepu odbiera pacjentom dożywotnio możliwość wyboru
procesora mowy innego producenta niż Cochlear. Izba uznała również za zasadny argument
Odwołującego, że urządzenia oferowane przez niego jest kompatybilne z procesorami typu BAHS
oferowanymi na rynku. Zamawiający nie zaprzeczył powyższym argumentom Odwołującego ani nie
przedstawił dowodów na wykazanie nieprawdziwości twierdzeń Odwołującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że swoim działaniem Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 oraz
art. 29 ust. 2 Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
