rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-07
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-07
rok: 2014
Powiązane tematy:
- nieprawdziwe informacje
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 565/14
KIO 565/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2014 r. przez
wykonawcę –
Condite Sp. z o. o. Sp. komandytowo- akcyjna, ul. Piotrkowska 12, 25-510 Kielce w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Skarb Państwa – Świętokrzyski
Urząd Wojewódzki, al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce,
przy udziale
wykonawcy – Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A,
ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie
zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2014 r. przez
wykonawcę –
Condite Sp. z o. o. Sp. komandytowo- akcyjna, ul. Piotrkowska 12, 25-510 Kielce w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Skarb Państwa – Świętokrzyski
Urząd Wojewódzki, al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce,
przy udziale
wykonawcy – Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A,
ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
– Condite Sp. z o. o. Sp. komandytowo-
akcyjna siedzibą w Kielcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Kielcach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 565/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa - Świętokrzyski Urząd Wojewódzki w Kielcach prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Termomodernizacja budynków Świętokrzyskiego Urzędu Województwa w Kielcach wraz z
wymianą oświetlenia wewnętrznego na energooszczędne oraz robotami towarzyszącymi”.
Odwołujący: Condite Spółka z ograniczona odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Kielcach
wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez Zamawiającego polegających na:
1.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego „Kartel” S.A. (dalej jako „Kartel S.A.” lub „Wykonawca”) z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania;
2.
dwukrotnym wezwaniu wykonawcy Kartel S.A. do złożenia tego samego dokumentu
na tę samą okoliczność, mającym wpływ na wynik postępowania, mimo braku podstaw
prawnych do dokonania ww. czynności;
3.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Kartel S.A. z powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
4.
a w konsekwencji - wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Kartel S.A. jako oferty
najkorzystniejszej.
Zarzucił Zamawiającemu. iż prowadząc postępowanie naruszył w szczególności przepisy:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kartel
S.A z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania;
2.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez powtórne wezwanie wykonawcy Kartel S.A. do
złożenia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego na okoliczność wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, pomimo wcześniejszego wezwania do złożenia tego
dokumentu na tę samą okoliczność;
3.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kartel
S.A. z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
4.
naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
5.
inne podniesione w treści odwołania.
W związku z powyższym wniósł o:
•
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz powtórzenia czynności badania oraz oceny ofert, a w konsekwencji:
•
wykluczenia wykonawcy Kartel S.A. z postępowania,
•
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący został zakwalifikowany na drugiej pozycji w rankingu ofert niepodlegających
odrzuceniu. Na skutek czynności Zamawiającego, Odwołujący jako wykonawca, który złożył
ofertę zgodną z SIWZ został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W wyniku czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, Zamawiający, w dniu
24.01.2014 r., jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę Kartel S.A. W
wyniku uwzględnienia odwołań wniesionych przez Odwołującego oraz wykonawcę Unimax
Sp. z o.o, Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i w
konsekwencji powtórzył czynność badania i oceny ofert, informując w dniu 11.03.2014 r. o
ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Kartel S.A.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty
wykonawcy, podlegającego wykluczeniu w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji
oraz niewykazaniem niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również naruszył
przepisy w zakresie dopuszczalności wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów.
Stan prawny
1.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kartel S.A. z postępowania z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
Zgodnie z postanowieniami rozdziału XI ust. 1 pkt 4 SIWZ, Zamawiający wymagał od
wykonawców dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym co
najmniej jedną osobą która będzie pełniła funkcję kierownika robót, posiadającą uprawnienia
do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń
(dalej w skrócie „roboty sanitarne”) oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia w
pełnieniu funkcji kierownika robót (lit. c).
Celem potwierdzenia spełniania ww. warunku wykonawca Kartel S.A. złożył wraz z ofertą
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z dokumentami
potwierdzającymi dysponowanie osobami stanowiącymi zasoby podmiotów trzecich.
Jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej,
wykonawca wskazał Pana C………. G……………., a w zakresie podstawy dysponowania
ww. osobą powołał się on na zasoby podmiotu trzeciego - Pana I……….. M…………,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Instalacyjno-Budowlane
KOMPENS I……….. M……….. . W związku z powyższym wykonawca Kartel S.A. załączył
do oferty oświadczenie ww. podmiotu, o oddaniu do jego dyspozycji zasobów w osobie
kierownika robót - Pana G………………. .
Powyższa okoliczność stała się przedmiotem odwołania ze strony wykonawcy Unimax Sp. z
o,o. biorącego udział w postępowaniu, który zarzucił wykonawcy Kartel S.A. złożenie
nieprawdziwych informacji z uwagi na fakt, że Pan C………….. G………….. pozostawał w
terminie składania ofert pracownikiem Unimax Sp. z o.o., a zarazem nie był związany
jakimkolwiek stosunkiem obligacyjnym z podmiotem udostępniającym zasoby na rzecz
wykonawcy Kartel S.A. Na potwierdzenie powyższego Unimax Sp. z o.o. załączył dodatkowo
pisemne oświadczenie Pana G…………. o braku podstawy do dysponowania jego osobą
przez ww. podmiot trzeci, tj. Usługi Instalacyjno-Budowlane KOMPENS ………… M……….
Zamawiający, powtarzając czynność badania i oceny ofert, wezwał dnia 4.03.2014 r.
wykonawcę Kartel S.A. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie dysponowania kierownikiem
robót w specjalności instalacyjnej - Panem C………… G…………… w terminie składania
ofert. W odpowiedzi wykonawca nie wyjaśnił wątpliwości, ograniczając się w tym względzie
do ogólnikowego stwierdzenia, iż dysponował ww. osobą na podstawie przedłożonego
oświadczenia podmiotu trzeciego. Jednocześnie stwierdził, że w dniu składania ofert
dysponował również inną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika robót
sanitarnych, w związku z czym oświadczył, że dokonuje zmiany osoby wyznaczonej w
ofercie do pełnienia ww, funkcji, składając na tę okoliczność zmieniony wykaz osób
(wezwanie z dnia 4.03.2014 r. dotyczyło jedynie złożenia wyjaśnień). W zmienionym wykazie
osób funkcja kierownika robót sanitarnych została powierzona Panu G…………. P…………,
a jako podstawę dysponowania ww. osobą Wykonawca powołał się na zasoby tego samego
podmiotu trzeciego - Usługi Instalacyjno-Budowlane KOMPENS I………… M…………,
przedkładając wraz z wykazem pisemne zobowiązanie tego podmiotu o udostępnieniu
zasobów.
7 marca 2014 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Kartel S.A. na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia wykazu osób, według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ
„na podstawie którego (Zamawiający) będzie mógł uznać wykazanie przez Wykonawcę
spełnianie warunku opisanego w rozdz. XI ust. 1 pkt 4 SIWZ”.
Zamawiający zaznaczył, że samodzielne uzupełnianie dokumentów przez Wykonawcę jest
nieskuteczne i nie może rodzić żadnych skutków. Jednocześnie, określając zakres wezwania
wskazał m.in., że „w przypadku osoby wykazanej w poz. 3 wykazu (tj. kierownika robót
sanitarnych) Zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu, ponieważ nie może uznać, że Wykonawca dysponował osoba Pana
C…………… G…………… w dacie składania ofert
W odpowiedzi wykonawca powtórnie złożył zmieniony wykaz osób (wskazując w poz. 3 Pana
G…………. P…………..) wraz z dokumentami potwierdzającymi posiadanie przez ww. osobę
odpowiednich uprawnień oraz poświadczoną za zgodność z oryginałem kopią zobowiązania
podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów w osobie Pana P…………. .
a)
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w kontekście złożenia nieprawdziwych
informacji w zakresie dysponowania osobą Pana G……………….. .
Działania Zamawiającego w zakresie powtórzonego badania i oceny ofert cechują się
pominięciem treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w myśl którego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Działanie Zamawiającego, polegające na wezwaniu Wykonawcy w dniu 7.03.2014 r. do
złożenia poprawionego wykazu osób, pomimo faktu, że Kartel S.A. złożył w tym zakresie
nieprawdziwe informacje, uznać należy za niedopuszczalne i poczynione z pominięciem
dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji, bezpodstawne było również
uznanie przez Zamawiającego za dopuszczalną i prawidłową czynność zmiany osoby
wskazanej w pozycji 3 wykazu osób przez Wykonawcę.
Pomimo powzięcia wiadomości o prawdopodobnym złożeniu nieprawdziwych informacji
przez wykonawcę Kartel S.A., potwierdzonych de facto w świetle wyjaśnień złożonych przez
Kartel S.A., Zamawiający z jednej strony uznał, że Wykonawca złożył oświadczenie
podmiotu trzeciego zawierające nieprawdziwe informacje, z drugiej zaś nie uwzględnił
dyspozycji artr. 24 ust. 2 pkt 3, dążąc w sposób nieuprawniony do konwalidacji oferty Kartel
S.A. poprzez wezwanie go do złożenia zmienionego wykazu osób.
Zamawiający bezkrytycznie przyjął przy tym lakoniczne wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie
dysponowania osobą Pana G………………, nie dokonując jakiegokolwiek dalszego badania
zaistniałej sytuacji pod kątem złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływu na wynik
postępowania.
Wykonawca Kartel S.A. w złożonych wyjaśnieniach w żaden sposób nie odniósł się do
zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji, podniesionego w odwołaniu wykonawcy Unimax
sp. z o.o., który legł de facto u podstaw wezwania do złożenia wyjaśnień w powyższym
zakresie. Wykonawca ten nie zaprzeczył przy tym, że złożone w postępowaniu zobowiązanie
podmiotu trzeciego zawierało nieprawdziwe informacje, jak również nawet nie próbował
wykazać, że w terminie składania ofert dysponował osobą Pana G……………. . Ograniczył
się do lakonicznej deklaracji, że dysponował ww. osobą na podstawie zobowiązania
podmiotu trzeciego, a jednocześnie stwierdził, że w dniu składania ofert dysponował również
inną osobą mogącą pełnić funkcję kierownika robót sanitarnych, składając w ślad za
powyższym stwierdzeniem zmieniony wykaz osób. W ocenie Odwołującego treść złożonych
wyjaśnień oraz fakt jednoczesnego złożenia nowego wykazu osób stanowi w istocie
potwierdzenie, że wykonawca Kartel S.A. w rzeczywistości nie dysponował osobą Pana
G…………… w terminie składania ofert. Dodać należy, że Kartel S.A. nie wyjaśnił przyczyny
złożenia dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, jak również nie odniósł sie do
przedmiotowego pytania w kontekście ponoszenia winy za zaistniały stan rzeczy.
Odpowiedź udzielona Zamawiającemu jawi się jako sprzeczna wewnętrznie i
niekonsekwentna, stanowiąc z jednej strony potwierdzenie dysponowania osobą Pana
G……………., z drugiej strony zaś przyznanie, że dysponowanie to nie miało miejsca, czego
przejawem było złożenie zmienionego wykazu osób, z powołaniem innej osoby w pozycji 3
wykazu.
Wykonawca Kartel S.A., jako podmiot profesjonalny, miał (a w każdym razie powinien mieć)świadomość co do braku możliwości realnego dysponowania osobą Pana G……………, a
tym samym zawarcia w złożonym dokumencie nieprawdziwych informacji. Wykonawca ten
pozostawał w stałej współpracy z podmiotem trzecim, na którego rzekome zasoby się
powoływał.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 7 marca 2014 r. wymaga złożenia wykazu osób celem
potwierdzenia spełniania warunku w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia i wprost zaznaczył, że uznaje, iż w odniesieniu do kierownika robót
sanitarnych wykonawca Kartel S.A. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
wobec braku dysponowania Panem C…………. G…………… w terminie składania ofert.
Zważywszy iż Zamawiający nie dał wiary wyjaśnieniom Wykonawcy i uznał, że ten nie
dysponował faktycznie osobą Pana G…………… w terminie składania ofert, powinien był
dokonać subsumcji zaistniałego stanu faktycznego na gruncie normy prawnej zawartej w art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji - wobec zaistnienia określonych w niej przesłanek -
wykluczyć wykonawcę Kartel z postępowania.
Kartel S.A. nie przytoczył jakichkolwiek okoliczności mogących przemawiać za brakiem winy
w złożeniu nieprawdziwych informacji.
Zamawiający uznał za potwierdzoną informację o braku dysponowania przez Wykonawcę
wymaganym potencjałem kadrowym w terminie składania ofert na podstawie złożonego
oświadczenia podmiotu trzeciego, z drugiej zaś strony nie wyciągnął jakichkolwiek
negatywnych konsekwencji względem Wykonawcy, lecz dążył do konwalidacji jego oferty z
pominięciem dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W zaistniałym stanie faktycznym zachowanie wykonawcy Kartel S.A. nosi cechy działania
celowego i w pełni świadomego, co rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia
Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bez możliwości
dokonania uzupełnienia dokumentów przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Należy mieć na uwadze, że złożenie dokumentu o nieprawdziwej treści nie może być później
konwalidowane poprzez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, gdyż takiemu uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument niezłożony lub
wadliwy, a dokument zawierający informację nieprawdziwą za dokument wadliwy, a więc
zawierający określone błędy, nie może zostać uznany. Złożenie dokumentu zawierającego
nieprawdziwe informacje nie podlega więc uzupełnieniu przez umożliwienie wykonawcy
przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań
udziału w postępowaniu, określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia
b)
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w kontekście złożenia nieprawdziwych
informacji w przedmiocie dysponowania osobą Pana Puchały
Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę Kartel S.A. rozciąga się
dodatkowo na oświadczenie podmiotu trzeciego - Usługi Instalacyjno-Budowlane KOMPENS
I…………. M………… o oddaniu do dyspozycji zasobów w postaci osoby Pana G………..
P……….., powołanego w miejsce Pana G…………… .
Kartel S.A., w ramach wezwania do wyjaśnień z dnia 4.03.2014 r. złożył zmieniony wykaz
osób wraz z dokumentami towarzyszącymi, w tym m.in. zobowiązaniem podmiotu trzeciego
o oddaniu do dyspozycji osoby Pana P………….. . Dokument ten został złożony w formie
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Wobec faktu, że zgodnie z SIWZ
oświadczenie podmiotu trzeciego powinno być złożone w oryginale, Zamawiający wezwał w
dniu 10.03.2014
r. wykonawcę Kartel S,A. do złożenia oryginału rzeczonego
zobowiązania podmiotu trzeciego. W związku z powyższym wykonawca Kartel S.A. złożył
dokument pochodzący od podmiotu Usługi Instalacyjno - Budowlane KOMPENS I…………
M……………, datowany na dzień 20.11.2013 r.
Bliższe porównanie poświadczonej za zgodność kopii oświadczenia, złożonej w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 7.03.2014 r. oraz oryginału dokumentu złożonego w związku z
wezwaniem z dnia 10.01.2014 r. pokazuje jednak, że jest to de facto inny dokument. W
szczególności, porównanie obu dokumentów pod kątem kształtu i umiejscowienia
widniejącego na nich podpisu wskazuje jednoznacznie, że oświadczenie złożone w ramach
wezwania z dnia 10.03.2014 r. nie jest oryginałem dokumentu złożonego w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 7.03.2014 r.
Powyższe przemawia za uznaniem, że dokument złożony w odpowiedzi na wezwanie z dnia
10.03.2014
r. został sporządzony na potrzeby wypełnienia obowiązku wynikającego z tego
wezwania, przy czym widniejąca na nim data 20.11.2013 r. prawdopodobnie nie odpowiada
faktycznej dacie sporządzenia dokumentu.
W konsekwencji posłużenie się ww. dokumentem stanowi w istocie złożenie nieprawdziwych
informacji w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dokument ten ewidentnie nie jest
bowiem deklarowanym oryginałem w stosunku do dokumentu złożonego wcześniej, a
jednocześnie sam w sobie stanowi nieprawdziwą informację, wobec widniejącej na nim
nieprawdziwej daty.
O „swobodnym” podejściu wykonawcy Kartel S.A. do kwestii rzetelności w zakresie dat
widniejących na dokumentach składanych w postępowaniu świadczyć może m.in. złożony w
odpowiedzi na wezwanie wykaz osób mających uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.
Mimo, że dokument ten posiada w stosunku do pierwowzoru inną treść, nadaną mu w
wyniku wezwania z dnia 7.03.2014 r. w związku ze zmianami w zakresie pozycji 1 i 3,
opatrzony został nieprawdziwą data 20.11.2013 r„ co w założeniu Wykonawcy ma
potwierdzać fakt spełniania warunku udziału w postępowaniu w terminie składania ofert (tj.
21.11.2013 r.).
W świetle powyższego należy poddać w ogóle w wątpliwość fakt dysponowania przez Kartel
S.A. osobą Pana P………….. w dniu składania ofert. Za powyższym twierdzeniem
przemawia to, że w terminie składania ofert Wykonawca ten dysponował w tym samym
zakresie inną osobą, stanowiącą (rzekomo) zasoby tego samego podmiotu trzeciego. Z
logicznego punktu widzenia nie sposób przyjąć za prawdziwe twierdzenia wykonawcy Kartel
S.A. o dysponowaniu w terminie składania ofert oświadczeniami tego samego podmiotu
trzeciego o oddaniu do dyspozycji dwóch różnych osób wyznaczonych do pełnienia tej samej
funkcji, tj. kierownika robót branży sanitarnej na potrzeby tego samego przetargu. Należy
bowiem mieć na uwadze, że oba oświadczenia dedykowane są w odniesieniu do tego
samego przetargu. Fakt rzeczywistego dysponowania w terminie składania ofert dwiema
osobami w tożsamym zakresie, jawi się zatem jako wysoce wątpliwy, zważywszy na brak
potrzeby i logicznego uzasadnienia dla takiego rozwiązania, w szczególności, że jedynym
wymogiem stawianym osobie wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w branży
sanitarnej było posiadanie stosownych uprawnień oraz 5-letniego doświadczenia
zawodowego. Fakt, że oba zobowiązania pochodzą od tego samego podmiotu trzeciego,
podważa ich dodatkowo wiarygodność w kontekście faktycznego dysponowania obiema
osobami w dacie składania ofert.
Konkludując, wykonawca Kartel S.A. złożył nieprawdziwe informacje w przedmiocie
dysponowania osobą Pana G……………, a następnie ponownie złożył nieprawdziwe
informacje przedstawiając inne oświadczenie tego samego podmiotu, niebędące oryginałem
pierwotnego dokumentu, a więc sporządzone celowo na potrzeby wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu i w tym celu opatrzone nieprawdziwą datą. W kontekście
powyższego uznać należy, że wykonawca Kartel S.A. nie tylko nie dysponował w terminie
składania ofert osobą Pana G…………., ale również nie dysponował osobą Pana
P……………….
Niezależnie zatem od istnienia uzasadnionych wątpliwości w przedmiocie dysponowania
osobą Pana P…………. w terminie składania ofert, sam fakt złożenia dokumentu
niebędącego w istocie oryginałem dokumentu złożonego uprzednio, a zatem
najprawdopodobniej antydatowanego, przemawia jednoznacznie za uznaniem, iż również w
tym przypadku miało miejsce złożenie nieprawdziwych informacji, skutkujące, stosownie do
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, koniecznością wykluczenia Wykonawcy z postępowania.
2.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kartel S.A. z powodu niewykazania spełniania
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie poz. 3
Wskutek uznania przez Zamawiającego, że Kartel S.A. nie dysponował w terminie składania
ofert osobą kierownika robót sanitarnych, Zamawiający wezwał go w dniu 7.03.2014r. do
złożenia wykazu osób, „na podstawie którego (Zamawiający) będzie mógł uznać wykazanie
przez Wykonawcę spełnianie warunku opisanego w rozdz. XI ust. 1 pkt 4 SIWZW
odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył zmieniony wykaz osób, w którym w pozycji nr
3, zamiast Pana G…………. wskazał Pana P.………., powołując się w zakresie podstawy
dysponowania ww. osobą na zasoby podmiotu trzeciego - de facto tego samego, co
poprzednio, tj. Usługi Instalacyjno - Budowlane KOMPENS I……….. M…………. W ślad za
zmienionym wykazem osób złożył on dokumenty potwierdzające posiadanie odpowiednich
uprawnień przez ww. osobę oraz pisemne zobowiązanie ww. podmiotu trzeciego o
udostępnieniu zasobów w postaci osoby Pana P……….. .
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył oryginał przedmiotowego dokumentu (przy
czym w rzeczywistości był to nowy dokument sporządzony bezpośrednio w związku z
wezwaniem.
Niezależnie
jednak
od
kwestii
złożenia
nowego
dokumentu,
nieodpowiadąjącego wcześniej złożonej kopii, podkreślenia wymaga fakt, że czynność
Zamawiającego w postaci wezwania Kartel S.A. do złożenia oryginału dokumentu nie
znajduje podstawy prawnej i jako taka pozostaje sprzeczna z przepisami ustawy Pzp.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem organów orzeczniczych oraz doktryny, możliwość
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
ulega wyczerpaniu w przypadku uprzedniego wezwania do złożenia tych samych
dokumentów w związku z tą samą okolicznością. W analizowanym stanie faktycznym
działanie Zamawiającego w postaci skierowania do Wykonawcy wezwania z dnia 10.03.2014
r. było zatem niedopuszczalne wobec faktu, że wykonawca ten został już wcześniej
wezwany (w dniu 7.03.2014 r. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku dysponowania odpowiednimi osobami.
Nie sposób przy tym podzielić stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym złożenie przez
Kartel S.A. zobowiązania podmiotu trzeciego w ramach pierwotnego wezwania (z dnia
7.03.2014 r.) było pozbawione skutków prawnych i pozostawało bez wpływu na możliwość
ponownego wezwania do złożenia tego samego dokumentu.
Należy bowiem zaznaczyć, że dokument potwierdzający dysponowanie daną osobą na
zasadzie udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego pozostawał w ścisłym związku z
wykazem osób, stanowiąc i ego integralna cześć. Przemawia za tym zarówno charakter
przedmiotowego dokumentu, jak również treść załącznika nr 6 do SIWZ - wykaz osób, który
w swojej treści zawiera wyraźny nakaz przedstawienia wraz z wykazem pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego w przypadku powołania się na zasoby takiego podmiotu.
W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że wobec zmiany osoby wskazanej w pozycji 3
wykazu osób, na Wykonawcy ciążył obowiązek przedłożenia wraz z rzeczonym wykazem
osób pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w oryginale, zgodnie z wymogami SIWZ.
Wykonawca Kartel S.A. miał świadomość obowiązku złożenia wraz z wykazem dokumentu
potwierdzającego dysponowanie nowo wskazaną osobą, wobec czego złożył przedmiotowy
dokument. Wobec braku złożenia oryginału dokumentu uchybił on jednak ciążącym na nim
obowiązkom w zakresie formy składanych dokumentów, a w konsekwencji nie wykazał
spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu.
Wobec faktu uprzedniego wezwania wykonawcy Kartel S.A. do złożenia wykazu osób w
zakresie potwierdzającym spełnianie warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wezwania
wykonawcy w tym samym zakresie z uwagi na niewłaściwa formę złożonego dokumentu.
Zgodnie z ugruntowanym poglądem, fakt złożenia dokumentów w niewłaściwej formie
przesądza bowiem o braku możliwości ponownego wezwania do złożenia tych samych
dokumentów wyłącznie z uwagi na formę, w jakiej zostały złożone. Jak wskazywała Izba w
wyroku KIO 205/11, „W świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z ugruntowanym w
orzecznictwie poglądem, niemożliwe jest dwukrotne zastosowanie procedury określonej w
ww. przepisie. Wady dokumentów przedstawionych na wezwanie zamawiającego
ostatecznie przesądzają kwestię dalszego udziału w postępowaniu. Ponowne wezwanie
należy uznać za dopuszczalne (a nawet konieczne) wyłącznie w sytuacji, gdy w pierwotnym
wezwaniu Zamawiający nie wskazał precyzyjnie braków w złożonych dokumentach,
co
jednak w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Bezpodstawne było twierdzenie Odwołującego, że wezwanie z 19 listopada 2010 r. było
wadliwe i powinno zostać powtórzone ze względu na fakt, że Zamawiający zaniechał
wskazania na niewłaściwą formę pełnomocnictw. Zamawiający nie miał jakichkolwiek
podstaw odnosić się w wezwaniu do formy pełnomocnictw (...)
W kontekście powyższego, szczególną uwagę zwraca brak konsekwencji Zamawiającego w
zakresie stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W wezwaniu z dnia 10.03.2014 r. z jednej
strony wskazuje on bowiem, że samodzielne złożenie dokumentu przez Wykonawcę jest
nieważne i nie wywołuje żadnych skutków prawnych, z drugiej zaś strony wykorzystuje fakt
złożenia przez Wykonawcę pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 7.03.2014 r. formułując na tym gruncie kolejne wezwanie odnoszące się
wprost do formy przedmiotowego dokumentu. Pokazuje to w sposób obrazowy motywy
działania Zamawiającego - niewątpliwie sprzeczne z zasadą równego traktowania
wykonawców.
Wezwanie z dnia 7.03.2014 r. w istocie wiązało się z obowiązkiem złożenia pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnianiu zasobów w zakresie nowo wskazanych
osób w składanym wykazie. Co więcej, Zamawiający wezwał wyraźnie do złożenia wykazu
osób w zakresie potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu, co już samo
w sobie implikuje stwierdzenie, że w przypadku wskazania nowej osoby w miejsce
poprzedniej, na Wykonawcy ciążył obowiązek, a zarazem ryzyko złożenia odpowiednich
dokumentów, w tym ewentualnie oryginału zobowiązania podmiotu trzeciego, celem
potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku.
Zamawiający, w wezwaniu z 7.03.2014 r,, ograniczył się w zakresie pozycji 3 wykazu osób
do stwierdzenia, że Kartel S.A. nie dysponował na dzień składania ofert kierownikiem robót
sanitarnych, a zatem nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, co w zaistniałej sytuacji
w zasadzie przesądzało o konieczności powołania w tym zakresie, w miejsce pierwotnie
wskazanej osoby, innej osoby, względnie przedstawienia innego dowodu dysponowania
Panem G……………. . Obie możliwości wiązały się jednak z koniecznością posłużenia się
celem wykazania spełniania warunku oświadczeniem podmiotu trzeciego potwierdzającym
dysponowanie osobą kierownika robót instalacyjnych (chyba że Wykonawca powołałby się
na własne zasoby, co w zaistniałej sytuacji było mało prawdopodobne - czego Zamawiający
miał świadomość).
Niezależnie jednak od powyższych rozważań, obowiązek złożenia wraz z wykazem osób
zobowiązania podmiotu trzeciego w przypadku powoływania się przez wykonawcę na
zasoby zewnętrzne, wynikał wprost z treści załącznika nr 6 do SIWZ, do którego odesłanie
znalazło się w treści wezwania Zamawiającego z dnia 7.03.2014 r.
Zważywszy na powyższe, Kartel S.A. nie uczynił zadość wymaganiom w zakresie wykazania
spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wobec
przedłożenia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7.03.2014 r. dokumentu potwierdzającego
dysponowanie osobą Pana P………… w niewłaściwej formie, wobec czego powinien zostać
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
3.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kartel S.A. z powodu niewykazania spełniania
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie DO/. 1
W rozdziale XI ust. 1 pkt 4 SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym co najmniej jedną osobą, która będzie
pełniła funkcję kierownika budowy, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w
specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat
doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym przy realizacji przedsięwzięcia
termomodernizacyjnego co najmniej 3 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż 15 000 m3
każdy.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Zamawiający wymagał załączenia do
oferty wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia wraz z podaniem
doświadczenia w powyższym zakresie. Na strome 143 oferty, Wykonawca wymienił w
ramach doświadczenia osoby wyznaczonej jako kierownika budowy, m.in. przebudowę
części poddasza na blok operacyjny Szpitala Dziecięcego „Górka” w Busku Zdroju,
określając kubaturę obiektu, którego dotyczyła modernizacja na poziomie 34 774 m\ Jak
wynika z ogłoszenia o ww. zamówieniu, inwestycja obejmowała przebudowę jedynie części
budynku o kubaturze 1769,5 m3. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, podana
przez wykonawcę kubatura obiektu wykracza w większości poza zakres prac termo
modernizacyjnych, a tym samym zamówienie to nie może być wykazane celem
potwierdzenia posiadania przez osobę wyznaczoną na kierownika robót wymaganego
doświadczenia.
Wskazane zamówienie nie spełnia zdaniem Odwołującego wymogów SIWZ, w związku z
czym nie może być brane pod uwagę przy ocenie spełniania omawianego warunku udziału w
postępowaniu. Okoliczność ta stanowiła przedmiot odwołania wniesionego przez
Odwołującego w dniu 3.02.2014 r.
Zamawiający, uwzględniając odwołanie, wezwał wykonawcę Kartel S.A. do złożenia
wyjaśnień w tym przedmiocie. W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił, że prace wykonywane w
ww, obiekcie dotyczyły wszystkich kondygnacji, w związku z czym kubatura wskazana w
wykazie osób powinna w jego ocenie obejmować cały obiekt. Powyższe wyjaśnienie stoi
jednak w oczywistej sprzeczności z informacjami wynikającymi z ogłoszenia o przetargu na
ww. prace, w którym to zamawiający podał kubaturę obiektu objętego robotami stanowiącymi
przedmiot zamówienia. Okoliczność ta, mimo iż została podniesiona w odwołaniu z dnia
3.02.2014 r., została na etapie badania ofert całkowicie pominięta przez Zamawiającego, jak
i Kartel S.A., który w wyjaśnieniach w żaden sposób nie odniósł się do zaistniałych
rozbieżności pomiędzy kubaturą obiektu wskazaną w ogłoszeniu przez zamawiającego, a
podaną w wykazie przez Wykonawcę.
Co więcej, Zamawiający, uwzględniając odwołanie z dnia 3.02.2014 r., potwierdził de facto
wyrażoną w nim przez Odwołującego interpretację opisu spełniania warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do minimalnej kubatury obiektów
objętych termomodemizacją, zgodnie z którą kubatura ta powinna odpowiadać
rzeczywistemu zakresowi prac termomodemizacyjnych, a nie całkowitej powierzchni
budynku. Odmienna interpretacja prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której wykonawcy
mogliby powoływać się celem wykazania spełnienia przedmiotowego warunku na prace
obejmujące dowolnie niewielką część budynku, niezależnie od zakresu faktycznie
wykonanych prac.
W analizowanym przypadku Zamawiający - mimo uwzględnienia odwołania - bezkrytycznie
przychylił się do wyjaśnień Kartel S.A. w powyższym zakresie, przyjmując za dopuszczalne
wykazanie kubatury całego budynku, pomimo że - jak wynika w sposób bezsprzeczny z
ogłoszenia o zamówieniu na przebudowę części poddasza na blok operacyjny Szpitala
Dziecięcego „Górka” w Busku Zdroju - prace obejmowały jedynie część budynku o kubaturze
1769,5 m3.
Wobec faktu, że powołanie się przez wykonawcę Kartel S.A. w zakresie wykazania
omawianego warunku na przebudowę części poddasza na blok operacyjny Szpitala
Dziecięcego „Górka” w Busku Zdroju nie spełnia wymagań określonych w SIWZ,
Zamawiający naruszył przepisy ustawy poprzez brak respektowania postawionych względem
wykonawców wymagań.
Niezależnie od powyższego, Kartel S.A. nie wykazał spełniania ww. warunku udziału w
postępowaniu wobec powołania się w zakresie doświadczenia osoby wyznaczonej na
stanowisko
kierownika
budowy
na
zamówienia
niestanowiące
przedsięwzięcia
termomodemizacyjnego.
Jak zaznaczył Zamawiający w rozdziale XI ust. 1 pkt 4 ppkt a) SIWZ, pod pojęciem
„przedsięwzięcie termomodemizacyjne” należy rozumieć przedsięwzięcie, o którym mowa w
art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu termomodemizacji i remontów
(Dz. U. z 2008 r„ Nr 223, poz. 1459 ze zm.). Zgodnie z definicją zawartą w powołanej
ustawie, za przedsięwzięcia termo modernizacyjne uznaje się przedsięwzięcia, których
przedmiotem jest:
a)
ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię
dostarczaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz ogrzewania do
budynków mieszkalnych, budynków zbiorowego zamieszkania oraz budynków stanowiących
własność jednostek samorządu terytorialnego służących do wykonywania przez nie zadań
publicznych:
b)
ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w
lokalnych sieciach ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła, jeżeli
budynki wymienione w lit. a, do których dostarczana jest z tych sieci energia, spełniają
wymagania w zakresie oszczędności energii, określone w przepisach prawa budowlanego,
lub zostały podjęte działania mające na celu zmniejszenie zużycia energii dostarczanej do
tych budynków,
c)
wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z
likwidacją lokalnego źródła ciepła, w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów
pozyskania ciepła dostarczanego do budynków wymienionych w lit. a,
d)
całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub
zastosowanie wysokosprawnej kogeneracji.
Zgodnie z przytoczoną definicją, z przedsięwzięciem termomodemizacyjnym w rozumieniu
ustawy mamy do czynienia wyłącznie w odniesieniu do budynków mieszkalnych, budynków
zbiorowego zamieszkania oraz budynków stanowiących własność jednostek samorządu
terytorialnego służących do wykonywania przez nie zadań publicznych.
Okoliczność ta była przedmiotem odwołania z dnia 3.02.2014 r. W wyniku jego
uwzględnienia Zamawiający wezwał w dniu 7.03,2014 r. wykonawcę Kartel S.A. do złożenia
poprawionego wykazu, celem wykazania spełniania warunku w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do kierownika robót
ogólnobudowlanych (poz. 1 wykazu osób). W odpowiedzi, Kartel S.A. złożył zmieniony
wykaz osób, w którym wskazał w miejsce zanegowanych zamówień, zamówienia wykonane
na innych budynkach, które w jego ocenie spełniają warunki określone przez
Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, przedstawiając zmieniony wykaz osób, Kartel S.A. ponownie nie
wykazał jednak spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednimi osobami. Podkreślić należy, że część zamówień wskazanych w ramach
uzupełnienia wykazu, nie spełnia zdefiniowanego wyżej pojęcia „przedsięwzięcia
termomodemizacyjnego”.
Zarzut ten odnieść należy do następujących obiektów:
1)
Powiatowy Międzyszkolny Ośrodek Sportowy w Busku-Zdroju
2)
Zespół Szkół Techniczno –Informatycznych w Busku Zdroju
Nieruchomości, na których położone są ww. obiekty, stanowią bowiem własność Skarbu
Państwa, a nie samorządu terytorialnego, co przesądza o braku możliwości objęcia ich
zakresem pojęciowym przedsięwzięcia termomodemizacyjnego. Powyższe wynika m.in. z
aktualnych wypisów z rejestru gruntów, będących w posiadaniu Zamawiającego, oraz z ksiąg
wieczystych nieruchomości.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że definicji tej nie spełnia również przebudowa części
poddasza Szpitala Dziecięcego „Górka” w Busku Zdroju, który stanowi własność spółki
Uzdrowisko Busko- Zdrój S.A., należącej w okresie realizacji zamówienia, na które powołuje
się Wykonawca, do Skarbu Państwa, co wynika z załączonego przez Wykonawcę zlecenia
ww. spółki z dnia 10.09.2007 r.
W końcu, w ocenie Odwołującego, nie może być uznana za przedsięwzięcie
termomodemizacyjne powołane w wykazie zamówienie na przebudowę, modernizację i
wyposażenie Pińczowskiego Samorządowego CK w Pińczowie, co wynika z zakresu prac
objętych przedmiotowym zamówieniem.
Zważywszy na powyższe, uznać należy, że pomimo zmiany wykazu osób przez wykonawcę
Kartel S.A, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, nie wykazał on w sposób
prawidłowy spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w zakresie poz. nr 1 wykazu osób. W konsekwencji
Kartel S.A. powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania,
względnie oddalenie w całości.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania powołał art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
pzp wskazując, że uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniach Condite sp. z o.o. SKA
oraz konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Budowlane Unimax sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo
Instalacji Budowlanych Unimax S.A. (dalej „Unimax”), a następnie wykonał czynności
zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniach. Podkreślił, że jeśli nawet formalnie
uwzględnia się odwołanie, art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy nie zobowiązuje zamawiającego
do podjęcia w postępowaniu czynności oczekiwanych przez wykonawcę, jeśli czynności
prowadziłyby do naruszenia materialnych przepisów ustawy pzp.
Odnosząc się do merytorycznych zarzutów odwołania zakwestionował stanowisko, że
wykonawca Kartel złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania w
zakresie dysponowania osobą Pana G…………… . Stwierdził, że złożenie nieprawdziwej
informacji w myśl art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp to czynność dokonana z winy umyślnej, nie
zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Stwierdził, że niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy) nie może być utożsamiane
nieprawdziwą informacją mającą wpływ na jego wynik. Są to odrębne podstawy wykluczenia.
Zauważył, że art. 24 ust. 2 pkt 3 znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy
zamawiający będzie w stanie jednoznacznie dowieść, że złożona przez wykonawcę w
konkretnych okolicznościach informacja jest nieprawdziwa i jako taka została świadomie
złożona. Taka sytuacja w sprawie nie zachodziła zwłaszcza w kontekście załączonej przez
przystępującego umowy od dzieło z 2.11.2012 r. W tych warunkach zamawiający zasadnie
zastosował art. 26 ust. 3 ustawy pzp i wezwał przystępującego w dniu 7.03.2014 r. do
złożenia wykazu osób. W tym trybie wykonawca był uprawniony do wskazania innych osób
na potwierdzenie spełnienia wymogów podmiotowych.
Zamawiający uznaje, że oświadczenie z 20.11.2013 r. (uzupełniony wykaz osób) złożone w
odpowiedzi na wezwanie z 10.03.2014 nie zawiera nieprawdziwych informacji. Brak jest
dowodu co sporządzenia zobowiązania podmiotu trzeciego na potrzeby wezwania, jak i jego
antydatowania. Zauważył, że w praktyce strony czynności cywilnoprawnej (zob. podmiotu
trzeciego) sporządzają dokumenty w dwóch egzemplarzach dla każdej strony, a strona
podejmująca zobowiązanie ma prawo zachować dla siebie egzemplarz.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wykazał, że niemożliwe jest dysponowanie przez
wykonawcę wybranego dwiema osobami w tym samym zakresie.
Stwierdził, że miał umocowanie, aby po uprzednim wezwaniu z 7.03.2014 r. do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, wezwać wykonawcę dnia 10.03.2014 r. do złożenia oryginału
zobowiązania podmiotu trzeciego ze względu na jego złożenie w niewłaściwej formie.
Zdaniem zamawiającego nie należy utożsamiać wykazu osób z zobowiązaniem podmiotu
trzeciego, co wynika z treści art. 26 ust. 2b oraz § 1 ust. 1 pkt 7 rozp. PRM w sprawie
rodzajów dokumentów /…/. Stwierdził, że wezwanie z 10.03.2014 r. nie było zatem
wezwaniem w tym samym zakresie, tego samego dokumentu, a ścisłość związku między
określonymi dokumentami nie jest wystarczającą podstawą do ich utożsamiania.
Zakwestionował także zarzuty odwołania dotyczące własności obiektów oraz zakresu prac
wykazanych przez przystępującego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp, gdyż odwołanie co do
większości zarzutów powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem odwołania w tym samym postępowaniu, a zarzuty zostały uwzględnione przez
zamawiającego w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 196/14.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i stwierdził, że jego oferta jest zgodna z siwz i
przepisami ustawy pzp. Zakwestionował zarzuty odwołania wskazując na przebieg zdarzeń
w toku kolejnego badania i oceny ofert prowadzonych przez zamawiającego. W
szczególności stwierdził, że nie składał nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy pzp i w wyniku odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutecznie wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W toku rozprawy uczestnicy podtrzymali stanowiska przedstawione na piśmie.
Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w odwołaniu. Podkreślił w szczególności
zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji,
wskazując, że zamawiający w takim zakresie uwzględnił zarzuty odwołania wniesionego
przez wykonawców Unimax. Stwierdził, że ze względów proceduralnych zamawiający był
zobowiązany zastosować art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże w ogóle tej kwestii nie
oceniał w toku ponownej oceny ofert.
Podtrzymał zarzut nieuprawnionego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
dwukrotne wzywanie wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. Wskazał na formę i treść dokumentów złożonych przez
wykonawcę w wyniku ponownego wezwania, co może rodzić wątpliwości w zakresie istnienia
złożonego dokumentu przed terminem składania ofert. Wskazał na orzeczenie TSUE
C336/12 Manova. Przypomniał sekwencję czynności zamawiającego w toku postępowania.
Ponownie przypominała, że zamawiający uwzględnił odwołania, czego skutkiem były
określone jego obowiązki.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że wykluczenia z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji winny wskazywać na celowość, winę i zamiar
wykonawcy, a takich okoliczności wobec wykonawcy nie stwierdzono. Stwierdził, że
prawidłowo zastosował procedurę wezwania i uzupełnienia dokumentów z art. 26 ust. 3
ustawy pzp. Zauważył, że w tym trybie dopuszczalna jest zmiana osoby o wymaganych
uprawnieniach i doświadczeniu. Stwierdził, że prawidłowo wezwał wykonawcę do złożenia
pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w oryginale, który był odmiennym dokumentem
od wykazu osób, pomimo ich związku funkcjonalnego. Stwierdził, że nie miał podstaw do
kwestionowania formy uzupełniania dokumentu, w tym daty jego wystawienia. Złożył do akt
kopie dokumentów na potwierdzenie własności jednostek samorządu terytorialnego oraz
zakresu prac wykonywanych w odniesieniu do prac kwestionowanych przez odwołującego.
Przystępujący dodatkowo stwierdził, że przygotowując się do udziału w przetargach
kompletuje ewentualne niezbędne oferty dotyczące podwykonawców, cen i osób, którymi
może dysponować w ramach wymaganego potencjału. Taka też sytuacja miała miejsce w
niniejszym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron i uczestnika wyrażonych na piśmie i do protokołu, treści dokumentów
złożonych wraz z ofertą przez przystępującego, a także na wezwanie zamawiającego oraz
uwzględniając dokumentację postępowania odwoławczego w sprawach sygn. KIO 196/14 i
KIO 199/14 zważyła, co następuje.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, w tym nie uwzględniła wniosków
zamawiającego i przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy pzp. Uczestnicy ci wskazali na okoliczność uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp w sprawie o sygn. akt KIO
196/14 zakończonej umorzeniem postępowania. Jak wynika z akt powołanego postępowania
odwoławczego zostało ono umorzone postanowieniem z dnia 17 lutego 2014 r. z uwagi na
cofnięcie odwołania przez odwołującego przed otwarciem rozprawy. Oświadczenie o
cofnięciu odwołania zatem było podstawą umorzenia postępowania, a nie wcześniejsze w
toku postępowania składane oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów przy
braku sprzeciwu przystępującego.
Odnosząc się do merytorycznych zarzutów odwołania stwierdzić należy, co następuje.
Ze względu na fakt, iż oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu zaniechania
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3, z uwagi na cofnięcie odwołania w
sprawie KIO 196/14, stało się bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 186 ust. 2 zdanie drugie,
Izba nie oceniała, czy zamawiający miał obowiązek dokonania czynności żądanej w
powołanym odwołaniu.
Odnośnie zarzutu zaniechania przystępującego z postępowania z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w kontekście informacji
w zakresie dysponowania osobą Pana G……………. należy zauważyć, że w toku
prowadzonych czynności i w wyniku uzyskania informacji od innych podmiotów zamawiający
stwierdził, że nie może uznać, iż wykonawca dysponował wskazaną osobą w dacie składania
ofert. Dysponowanie było oparte na oświadczeniu podmiotu trzeciego udostępniającego
osobę. W toku sporu wykonawców jeden z nich (nie uczestniczący w niniejszym
postępowaniu) przedstawił oświadczenie ww osoby o braku zgody na wskazanie jej przez
wykonawcę. W ocenie składu orzekającego taki przebieg zdarzeń nie uzasadnia twierdzenia
o przedstawieniu przez wykonawcę (przystępującego) nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania w omawianym zakresie zakładając, że uznanie zajścia
przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy może mieć miejsce przy stwierdzeniu świadomego,
zamierzonego postępowania wykonawcy. W omawianych okolicznościach ewentualny
zamiar i świadomość mógł co najwyżej dotyczyć firmy udostępniającej osobę, nie zaś
wykonawcę pozostającego w dobrej wierze. Z tego względu zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania przez zamawiającego jest
niezasadny.
Jednocześnie wobec niespornego dla stron i wynikłego ze zdarzeń wyżej wskazanych braku
wykazania przez wykonawcę dysponowania osobą z uprawnieniami w zakresie robót
sanitarnych zamawiający zasadnie wezwał wykonawcę do uzupełnienia braku. Dokument
taki został złożony, co jest okolicznością niekwestionowaną, jakkolwiek odwołujący poddaje
w wątpliwość okoliczności jego sporządzenia. Poprawność dokumentu nie została jednak w
ocenie Izby skutecznie zakwestionowana. Kolejna kwestia to ustalenie, czy zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów (tu zasobu w postaci potencjału osobowego)
powinno być oceniane jako dokument tożsamy z wykazem osób. Pozytywna odpowiedź w
tym zakresie prowadziłaby do wniosku o nieuzasadnionym więcej niż jednokrotnym
zastosowaniem przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 3 ustawy pzp. W ocenie
składu orzekającego, także biorąc pod uwagę treść formularza „wykaz osób” stanowiącego
załącznik nr 6 do siwz, w którym w razie deklarowania korzystania z zasobów
udostępnionych (art. 26 ust. 2b ustawy pzp), należało przedstawić stosowne zobowiązanie z
wykorzystaniem załącznika nr 8, powyższe dokumenty i zawarte w nich informacje
jakkolwiek funkcjonalnie powiązane, nie powinny być traktowane jako dokumenty tożsame.
Tym samym pozyskanie przez zamawiającego tych dokumentów, każdego na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy pzp było prawidłowe i nie naruszało utrwalonej zasady jednokrotnego
wezwania wykonawcy na określona okoliczność.
Ostatni zarzut dotyczący spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w r. XI
ust. 1 pkt 4 siwz dotyczący doświadczenia w realizacji przedsięwzięcia termo
modernizacyjnego o określonych parametrach w obiektach stanowiących własność
jednostek samorządu terytorialnego jest ocenie składu orzekającego niezasadny. Zarówno
zamawiający, jak i przystępujący wykazali dowodami na piśmie złożonymi do akt
postępowania, że wykazane przez przystępującego realizacje spełniały przedmiotowy
warunek siwz.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji mając na względzie ocenę, że
zamawiający w toku czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej nie
naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
– Condite Sp. z o. o. Sp. komandytowo-
akcyjna siedzibą w Kielcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Kielcach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 565/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa - Świętokrzyski Urząd Wojewódzki w Kielcach prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Termomodernizacja budynków Świętokrzyskiego Urzędu Województwa w Kielcach wraz z
wymianą oświetlenia wewnętrznego na energooszczędne oraz robotami towarzyszącymi”.
Odwołujący: Condite Spółka z ograniczona odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Kielcach
wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez Zamawiającego polegających na:
1.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego „Kartel” S.A. (dalej jako „Kartel S.A.” lub „Wykonawca”) z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania;
2.
dwukrotnym wezwaniu wykonawcy Kartel S.A. do złożenia tego samego dokumentu
na tę samą okoliczność, mającym wpływ na wynik postępowania, mimo braku podstaw
prawnych do dokonania ww. czynności;
3.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Kartel S.A. z powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
4.
a w konsekwencji - wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Kartel S.A. jako oferty
najkorzystniejszej.
Zarzucił Zamawiającemu. iż prowadząc postępowanie naruszył w szczególności przepisy:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kartel
S.A z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania;
2.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez powtórne wezwanie wykonawcy Kartel S.A. do
złożenia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego na okoliczność wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, pomimo wcześniejszego wezwania do złożenia tego
dokumentu na tę samą okoliczność;
3.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kartel
S.A. z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
4.
naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
5.
inne podniesione w treści odwołania.
W związku z powyższym wniósł o:
•
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz powtórzenia czynności badania oraz oceny ofert, a w konsekwencji:
•
wykluczenia wykonawcy Kartel S.A. z postępowania,
•
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący został zakwalifikowany na drugiej pozycji w rankingu ofert niepodlegających
odrzuceniu. Na skutek czynności Zamawiającego, Odwołujący jako wykonawca, który złożył
ofertę zgodną z SIWZ został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W wyniku czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, Zamawiający, w dniu
24.01.2014 r., jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę Kartel S.A. W
wyniku uwzględnienia odwołań wniesionych przez Odwołującego oraz wykonawcę Unimax
Sp. z o.o, Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i w
konsekwencji powtórzył czynność badania i oceny ofert, informując w dniu 11.03.2014 r. o
ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Kartel S.A.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty
wykonawcy, podlegającego wykluczeniu w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji
oraz niewykazaniem niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również naruszył
przepisy w zakresie dopuszczalności wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów.
Stan prawny
1.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kartel S.A. z postępowania z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
Zgodnie z postanowieniami rozdziału XI ust. 1 pkt 4 SIWZ, Zamawiający wymagał od
wykonawców dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym co
najmniej jedną osobą która będzie pełniła funkcję kierownika robót, posiadającą uprawnienia
do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń
(dalej w skrócie „roboty sanitarne”) oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia w
pełnieniu funkcji kierownika robót (lit. c).
Celem potwierdzenia spełniania ww. warunku wykonawca Kartel S.A. złożył wraz z ofertą
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z dokumentami
potwierdzającymi dysponowanie osobami stanowiącymi zasoby podmiotów trzecich.
Jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej,
wykonawca wskazał Pana C………. G……………., a w zakresie podstawy dysponowania
ww. osobą powołał się on na zasoby podmiotu trzeciego - Pana I……….. M…………,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Instalacyjno-Budowlane
KOMPENS I……….. M……….. . W związku z powyższym wykonawca Kartel S.A. załączył
do oferty oświadczenie ww. podmiotu, o oddaniu do jego dyspozycji zasobów w osobie
kierownika robót - Pana G………………. .
Powyższa okoliczność stała się przedmiotem odwołania ze strony wykonawcy Unimax Sp. z
o,o. biorącego udział w postępowaniu, który zarzucił wykonawcy Kartel S.A. złożenie
nieprawdziwych informacji z uwagi na fakt, że Pan C………….. G………….. pozostawał w
terminie składania ofert pracownikiem Unimax Sp. z o.o., a zarazem nie był związany
jakimkolwiek stosunkiem obligacyjnym z podmiotem udostępniającym zasoby na rzecz
wykonawcy Kartel S.A. Na potwierdzenie powyższego Unimax Sp. z o.o. załączył dodatkowo
pisemne oświadczenie Pana G…………. o braku podstawy do dysponowania jego osobą
przez ww. podmiot trzeci, tj. Usługi Instalacyjno-Budowlane KOMPENS ………… M……….
Zamawiający, powtarzając czynność badania i oceny ofert, wezwał dnia 4.03.2014 r.
wykonawcę Kartel S.A. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie dysponowania kierownikiem
robót w specjalności instalacyjnej - Panem C………… G…………… w terminie składania
ofert. W odpowiedzi wykonawca nie wyjaśnił wątpliwości, ograniczając się w tym względzie
do ogólnikowego stwierdzenia, iż dysponował ww. osobą na podstawie przedłożonego
oświadczenia podmiotu trzeciego. Jednocześnie stwierdził, że w dniu składania ofert
dysponował również inną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika robót
sanitarnych, w związku z czym oświadczył, że dokonuje zmiany osoby wyznaczonej w
ofercie do pełnienia ww, funkcji, składając na tę okoliczność zmieniony wykaz osób
(wezwanie z dnia 4.03.2014 r. dotyczyło jedynie złożenia wyjaśnień). W zmienionym wykazie
osób funkcja kierownika robót sanitarnych została powierzona Panu G…………. P…………,
a jako podstawę dysponowania ww. osobą Wykonawca powołał się na zasoby tego samego
podmiotu trzeciego - Usługi Instalacyjno-Budowlane KOMPENS I………… M…………,
przedkładając wraz z wykazem pisemne zobowiązanie tego podmiotu o udostępnieniu
zasobów.
7 marca 2014 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Kartel S.A. na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia wykazu osób, według wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ
„na podstawie którego (Zamawiający) będzie mógł uznać wykazanie przez Wykonawcę
spełnianie warunku opisanego w rozdz. XI ust. 1 pkt 4 SIWZ”.
Zamawiający zaznaczył, że samodzielne uzupełnianie dokumentów przez Wykonawcę jest
nieskuteczne i nie może rodzić żadnych skutków. Jednocześnie, określając zakres wezwania
wskazał m.in., że „w przypadku osoby wykazanej w poz. 3 wykazu (tj. kierownika robót
sanitarnych) Zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu, ponieważ nie może uznać, że Wykonawca dysponował osoba Pana
C…………… G…………… w dacie składania ofert
W odpowiedzi wykonawca powtórnie złożył zmieniony wykaz osób (wskazując w poz. 3 Pana
G…………. P…………..) wraz z dokumentami potwierdzającymi posiadanie przez ww. osobę
odpowiednich uprawnień oraz poświadczoną za zgodność z oryginałem kopią zobowiązania
podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów w osobie Pana P…………. .
a)
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w kontekście złożenia nieprawdziwych
informacji w zakresie dysponowania osobą Pana G……………….. .
Działania Zamawiającego w zakresie powtórzonego badania i oceny ofert cechują się
pominięciem treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w myśl którego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Działanie Zamawiającego, polegające na wezwaniu Wykonawcy w dniu 7.03.2014 r. do
złożenia poprawionego wykazu osób, pomimo faktu, że Kartel S.A. złożył w tym zakresie
nieprawdziwe informacje, uznać należy za niedopuszczalne i poczynione z pominięciem
dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji, bezpodstawne było również
uznanie przez Zamawiającego za dopuszczalną i prawidłową czynność zmiany osoby
wskazanej w pozycji 3 wykazu osób przez Wykonawcę.
Pomimo powzięcia wiadomości o prawdopodobnym złożeniu nieprawdziwych informacji
przez wykonawcę Kartel S.A., potwierdzonych de facto w świetle wyjaśnień złożonych przez
Kartel S.A., Zamawiający z jednej strony uznał, że Wykonawca złożył oświadczenie
podmiotu trzeciego zawierające nieprawdziwe informacje, z drugiej zaś nie uwzględnił
dyspozycji artr. 24 ust. 2 pkt 3, dążąc w sposób nieuprawniony do konwalidacji oferty Kartel
S.A. poprzez wezwanie go do złożenia zmienionego wykazu osób.
Zamawiający bezkrytycznie przyjął przy tym lakoniczne wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie
dysponowania osobą Pana G………………, nie dokonując jakiegokolwiek dalszego badania
zaistniałej sytuacji pod kątem złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływu na wynik
postępowania.
Wykonawca Kartel S.A. w złożonych wyjaśnieniach w żaden sposób nie odniósł się do
zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji, podniesionego w odwołaniu wykonawcy Unimax
sp. z o.o., który legł de facto u podstaw wezwania do złożenia wyjaśnień w powyższym
zakresie. Wykonawca ten nie zaprzeczył przy tym, że złożone w postępowaniu zobowiązanie
podmiotu trzeciego zawierało nieprawdziwe informacje, jak również nawet nie próbował
wykazać, że w terminie składania ofert dysponował osobą Pana G……………. . Ograniczył
się do lakonicznej deklaracji, że dysponował ww. osobą na podstawie zobowiązania
podmiotu trzeciego, a jednocześnie stwierdził, że w dniu składania ofert dysponował również
inną osobą mogącą pełnić funkcję kierownika robót sanitarnych, składając w ślad za
powyższym stwierdzeniem zmieniony wykaz osób. W ocenie Odwołującego treść złożonych
wyjaśnień oraz fakt jednoczesnego złożenia nowego wykazu osób stanowi w istocie
potwierdzenie, że wykonawca Kartel S.A. w rzeczywistości nie dysponował osobą Pana
G…………… w terminie składania ofert. Dodać należy, że Kartel S.A. nie wyjaśnił przyczyny
złożenia dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, jak również nie odniósł sie do
przedmiotowego pytania w kontekście ponoszenia winy za zaistniały stan rzeczy.
Odpowiedź udzielona Zamawiającemu jawi się jako sprzeczna wewnętrznie i
niekonsekwentna, stanowiąc z jednej strony potwierdzenie dysponowania osobą Pana
G……………., z drugiej strony zaś przyznanie, że dysponowanie to nie miało miejsca, czego
przejawem było złożenie zmienionego wykazu osób, z powołaniem innej osoby w pozycji 3
wykazu.
Wykonawca Kartel S.A., jako podmiot profesjonalny, miał (a w każdym razie powinien mieć)świadomość co do braku możliwości realnego dysponowania osobą Pana G……………, a
tym samym zawarcia w złożonym dokumencie nieprawdziwych informacji. Wykonawca ten
pozostawał w stałej współpracy z podmiotem trzecim, na którego rzekome zasoby się
powoływał.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 7 marca 2014 r. wymaga złożenia wykazu osób celem
potwierdzenia spełniania warunku w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia i wprost zaznaczył, że uznaje, iż w odniesieniu do kierownika robót
sanitarnych wykonawca Kartel S.A. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
wobec braku dysponowania Panem C…………. G…………… w terminie składania ofert.
Zważywszy iż Zamawiający nie dał wiary wyjaśnieniom Wykonawcy i uznał, że ten nie
dysponował faktycznie osobą Pana G…………… w terminie składania ofert, powinien był
dokonać subsumcji zaistniałego stanu faktycznego na gruncie normy prawnej zawartej w art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji - wobec zaistnienia określonych w niej przesłanek -
wykluczyć wykonawcę Kartel z postępowania.
Kartel S.A. nie przytoczył jakichkolwiek okoliczności mogących przemawiać za brakiem winy
w złożeniu nieprawdziwych informacji.
Zamawiający uznał za potwierdzoną informację o braku dysponowania przez Wykonawcę
wymaganym potencjałem kadrowym w terminie składania ofert na podstawie złożonego
oświadczenia podmiotu trzeciego, z drugiej zaś strony nie wyciągnął jakichkolwiek
negatywnych konsekwencji względem Wykonawcy, lecz dążył do konwalidacji jego oferty z
pominięciem dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W zaistniałym stanie faktycznym zachowanie wykonawcy Kartel S.A. nosi cechy działania
celowego i w pełni świadomego, co rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia
Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bez możliwości
dokonania uzupełnienia dokumentów przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Należy mieć na uwadze, że złożenie dokumentu o nieprawdziwej treści nie może być później
konwalidowane poprzez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, gdyż takiemu uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument niezłożony lub
wadliwy, a dokument zawierający informację nieprawdziwą za dokument wadliwy, a więc
zawierający określone błędy, nie może zostać uznany. Złożenie dokumentu zawierającego
nieprawdziwe informacje nie podlega więc uzupełnieniu przez umożliwienie wykonawcy
przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań
udziału w postępowaniu, określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia
b)
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w kontekście złożenia nieprawdziwych
informacji w przedmiocie dysponowania osobą Pana Puchały
Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę Kartel S.A. rozciąga się
dodatkowo na oświadczenie podmiotu trzeciego - Usługi Instalacyjno-Budowlane KOMPENS
I…………. M………… o oddaniu do dyspozycji zasobów w postaci osoby Pana G………..
P……….., powołanego w miejsce Pana G…………… .
Kartel S.A., w ramach wezwania do wyjaśnień z dnia 4.03.2014 r. złożył zmieniony wykaz
osób wraz z dokumentami towarzyszącymi, w tym m.in. zobowiązaniem podmiotu trzeciego
o oddaniu do dyspozycji osoby Pana P………….. . Dokument ten został złożony w formie
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Wobec faktu, że zgodnie z SIWZ
oświadczenie podmiotu trzeciego powinno być złożone w oryginale, Zamawiający wezwał w
dniu 10.03.2014
r. wykonawcę Kartel S,A. do złożenia oryginału rzeczonego
zobowiązania podmiotu trzeciego. W związku z powyższym wykonawca Kartel S.A. złożył
dokument pochodzący od podmiotu Usługi Instalacyjno - Budowlane KOMPENS I…………
M……………, datowany na dzień 20.11.2013 r.
Bliższe porównanie poświadczonej za zgodność kopii oświadczenia, złożonej w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 7.03.2014 r. oraz oryginału dokumentu złożonego w związku z
wezwaniem z dnia 10.01.2014 r. pokazuje jednak, że jest to de facto inny dokument. W
szczególności, porównanie obu dokumentów pod kątem kształtu i umiejscowienia
widniejącego na nich podpisu wskazuje jednoznacznie, że oświadczenie złożone w ramach
wezwania z dnia 10.03.2014 r. nie jest oryginałem dokumentu złożonego w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 7.03.2014 r.
Powyższe przemawia za uznaniem, że dokument złożony w odpowiedzi na wezwanie z dnia
10.03.2014
r. został sporządzony na potrzeby wypełnienia obowiązku wynikającego z tego
wezwania, przy czym widniejąca na nim data 20.11.2013 r. prawdopodobnie nie odpowiada
faktycznej dacie sporządzenia dokumentu.
W konsekwencji posłużenie się ww. dokumentem stanowi w istocie złożenie nieprawdziwych
informacji w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dokument ten ewidentnie nie jest
bowiem deklarowanym oryginałem w stosunku do dokumentu złożonego wcześniej, a
jednocześnie sam w sobie stanowi nieprawdziwą informację, wobec widniejącej na nim
nieprawdziwej daty.
O „swobodnym” podejściu wykonawcy Kartel S.A. do kwestii rzetelności w zakresie dat
widniejących na dokumentach składanych w postępowaniu świadczyć może m.in. złożony w
odpowiedzi na wezwanie wykaz osób mających uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.
Mimo, że dokument ten posiada w stosunku do pierwowzoru inną treść, nadaną mu w
wyniku wezwania z dnia 7.03.2014 r. w związku ze zmianami w zakresie pozycji 1 i 3,
opatrzony został nieprawdziwą data 20.11.2013 r„ co w założeniu Wykonawcy ma
potwierdzać fakt spełniania warunku udziału w postępowaniu w terminie składania ofert (tj.
21.11.2013 r.).
W świetle powyższego należy poddać w ogóle w wątpliwość fakt dysponowania przez Kartel
S.A. osobą Pana P………….. w dniu składania ofert. Za powyższym twierdzeniem
przemawia to, że w terminie składania ofert Wykonawca ten dysponował w tym samym
zakresie inną osobą, stanowiącą (rzekomo) zasoby tego samego podmiotu trzeciego. Z
logicznego punktu widzenia nie sposób przyjąć za prawdziwe twierdzenia wykonawcy Kartel
S.A. o dysponowaniu w terminie składania ofert oświadczeniami tego samego podmiotu
trzeciego o oddaniu do dyspozycji dwóch różnych osób wyznaczonych do pełnienia tej samej
funkcji, tj. kierownika robót branży sanitarnej na potrzeby tego samego przetargu. Należy
bowiem mieć na uwadze, że oba oświadczenia dedykowane są w odniesieniu do tego
samego przetargu. Fakt rzeczywistego dysponowania w terminie składania ofert dwiema
osobami w tożsamym zakresie, jawi się zatem jako wysoce wątpliwy, zważywszy na brak
potrzeby i logicznego uzasadnienia dla takiego rozwiązania, w szczególności, że jedynym
wymogiem stawianym osobie wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w branży
sanitarnej było posiadanie stosownych uprawnień oraz 5-letniego doświadczenia
zawodowego. Fakt, że oba zobowiązania pochodzą od tego samego podmiotu trzeciego,
podważa ich dodatkowo wiarygodność w kontekście faktycznego dysponowania obiema
osobami w dacie składania ofert.
Konkludując, wykonawca Kartel S.A. złożył nieprawdziwe informacje w przedmiocie
dysponowania osobą Pana G……………, a następnie ponownie złożył nieprawdziwe
informacje przedstawiając inne oświadczenie tego samego podmiotu, niebędące oryginałem
pierwotnego dokumentu, a więc sporządzone celowo na potrzeby wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu i w tym celu opatrzone nieprawdziwą datą. W kontekście
powyższego uznać należy, że wykonawca Kartel S.A. nie tylko nie dysponował w terminie
składania ofert osobą Pana G…………., ale również nie dysponował osobą Pana
P……………….
Niezależnie zatem od istnienia uzasadnionych wątpliwości w przedmiocie dysponowania
osobą Pana P…………. w terminie składania ofert, sam fakt złożenia dokumentu
niebędącego w istocie oryginałem dokumentu złożonego uprzednio, a zatem
najprawdopodobniej antydatowanego, przemawia jednoznacznie za uznaniem, iż również w
tym przypadku miało miejsce złożenie nieprawdziwych informacji, skutkujące, stosownie do
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, koniecznością wykluczenia Wykonawcy z postępowania.
2.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kartel S.A. z powodu niewykazania spełniania
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie poz. 3
Wskutek uznania przez Zamawiającego, że Kartel S.A. nie dysponował w terminie składania
ofert osobą kierownika robót sanitarnych, Zamawiający wezwał go w dniu 7.03.2014r. do
złożenia wykazu osób, „na podstawie którego (Zamawiający) będzie mógł uznać wykazanie
przez Wykonawcę spełnianie warunku opisanego w rozdz. XI ust. 1 pkt 4 SIWZW
odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył zmieniony wykaz osób, w którym w pozycji nr
3, zamiast Pana G…………. wskazał Pana P.………., powołując się w zakresie podstawy
dysponowania ww. osobą na zasoby podmiotu trzeciego - de facto tego samego, co
poprzednio, tj. Usługi Instalacyjno - Budowlane KOMPENS I……….. M…………. W ślad za
zmienionym wykazem osób złożył on dokumenty potwierdzające posiadanie odpowiednich
uprawnień przez ww. osobę oraz pisemne zobowiązanie ww. podmiotu trzeciego o
udostępnieniu zasobów w postaci osoby Pana P……….. .
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył oryginał przedmiotowego dokumentu (przy
czym w rzeczywistości był to nowy dokument sporządzony bezpośrednio w związku z
wezwaniem.
Niezależnie
jednak
od
kwestii
złożenia
nowego
dokumentu,
nieodpowiadąjącego wcześniej złożonej kopii, podkreślenia wymaga fakt, że czynność
Zamawiającego w postaci wezwania Kartel S.A. do złożenia oryginału dokumentu nie
znajduje podstawy prawnej i jako taka pozostaje sprzeczna z przepisami ustawy Pzp.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem organów orzeczniczych oraz doktryny, możliwość
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
ulega wyczerpaniu w przypadku uprzedniego wezwania do złożenia tych samych
dokumentów w związku z tą samą okolicznością. W analizowanym stanie faktycznym
działanie Zamawiającego w postaci skierowania do Wykonawcy wezwania z dnia 10.03.2014
r. było zatem niedopuszczalne wobec faktu, że wykonawca ten został już wcześniej
wezwany (w dniu 7.03.2014 r. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku dysponowania odpowiednimi osobami.
Nie sposób przy tym podzielić stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym złożenie przez
Kartel S.A. zobowiązania podmiotu trzeciego w ramach pierwotnego wezwania (z dnia
7.03.2014 r.) było pozbawione skutków prawnych i pozostawało bez wpływu na możliwość
ponownego wezwania do złożenia tego samego dokumentu.
Należy bowiem zaznaczyć, że dokument potwierdzający dysponowanie daną osobą na
zasadzie udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego pozostawał w ścisłym związku z
wykazem osób, stanowiąc i ego integralna cześć. Przemawia za tym zarówno charakter
przedmiotowego dokumentu, jak również treść załącznika nr 6 do SIWZ - wykaz osób, który
w swojej treści zawiera wyraźny nakaz przedstawienia wraz z wykazem pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego w przypadku powołania się na zasoby takiego podmiotu.
W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że wobec zmiany osoby wskazanej w pozycji 3
wykazu osób, na Wykonawcy ciążył obowiązek przedłożenia wraz z rzeczonym wykazem
osób pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w oryginale, zgodnie z wymogami SIWZ.
Wykonawca Kartel S.A. miał świadomość obowiązku złożenia wraz z wykazem dokumentu
potwierdzającego dysponowanie nowo wskazaną osobą, wobec czego złożył przedmiotowy
dokument. Wobec braku złożenia oryginału dokumentu uchybił on jednak ciążącym na nim
obowiązkom w zakresie formy składanych dokumentów, a w konsekwencji nie wykazał
spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu.
Wobec faktu uprzedniego wezwania wykonawcy Kartel S.A. do złożenia wykazu osób w
zakresie potwierdzającym spełnianie warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wezwania
wykonawcy w tym samym zakresie z uwagi na niewłaściwa formę złożonego dokumentu.
Zgodnie z ugruntowanym poglądem, fakt złożenia dokumentów w niewłaściwej formie
przesądza bowiem o braku możliwości ponownego wezwania do złożenia tych samych
dokumentów wyłącznie z uwagi na formę, w jakiej zostały złożone. Jak wskazywała Izba w
wyroku KIO 205/11, „W świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z ugruntowanym w
orzecznictwie poglądem, niemożliwe jest dwukrotne zastosowanie procedury określonej w
ww. przepisie. Wady dokumentów przedstawionych na wezwanie zamawiającego
ostatecznie przesądzają kwestię dalszego udziału w postępowaniu. Ponowne wezwanie
należy uznać za dopuszczalne (a nawet konieczne) wyłącznie w sytuacji, gdy w pierwotnym
wezwaniu Zamawiający nie wskazał precyzyjnie braków w złożonych dokumentach,
co
jednak w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Bezpodstawne było twierdzenie Odwołującego, że wezwanie z 19 listopada 2010 r. było
wadliwe i powinno zostać powtórzone ze względu na fakt, że Zamawiający zaniechał
wskazania na niewłaściwą formę pełnomocnictw. Zamawiający nie miał jakichkolwiek
podstaw odnosić się w wezwaniu do formy pełnomocnictw (...)
W kontekście powyższego, szczególną uwagę zwraca brak konsekwencji Zamawiającego w
zakresie stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W wezwaniu z dnia 10.03.2014 r. z jednej
strony wskazuje on bowiem, że samodzielne złożenie dokumentu przez Wykonawcę jest
nieważne i nie wywołuje żadnych skutków prawnych, z drugiej zaś strony wykorzystuje fakt
złożenia przez Wykonawcę pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 7.03.2014 r. formułując na tym gruncie kolejne wezwanie odnoszące się
wprost do formy przedmiotowego dokumentu. Pokazuje to w sposób obrazowy motywy
działania Zamawiającego - niewątpliwie sprzeczne z zasadą równego traktowania
wykonawców.
Wezwanie z dnia 7.03.2014 r. w istocie wiązało się z obowiązkiem złożenia pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnianiu zasobów w zakresie nowo wskazanych
osób w składanym wykazie. Co więcej, Zamawiający wezwał wyraźnie do złożenia wykazu
osób w zakresie potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu, co już samo
w sobie implikuje stwierdzenie, że w przypadku wskazania nowej osoby w miejsce
poprzedniej, na Wykonawcy ciążył obowiązek, a zarazem ryzyko złożenia odpowiednich
dokumentów, w tym ewentualnie oryginału zobowiązania podmiotu trzeciego, celem
potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku.
Zamawiający, w wezwaniu z 7.03.2014 r,, ograniczył się w zakresie pozycji 3 wykazu osób
do stwierdzenia, że Kartel S.A. nie dysponował na dzień składania ofert kierownikiem robót
sanitarnych, a zatem nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, co w zaistniałej sytuacji
w zasadzie przesądzało o konieczności powołania w tym zakresie, w miejsce pierwotnie
wskazanej osoby, innej osoby, względnie przedstawienia innego dowodu dysponowania
Panem G……………. . Obie możliwości wiązały się jednak z koniecznością posłużenia się
celem wykazania spełniania warunku oświadczeniem podmiotu trzeciego potwierdzającym
dysponowanie osobą kierownika robót instalacyjnych (chyba że Wykonawca powołałby się
na własne zasoby, co w zaistniałej sytuacji było mało prawdopodobne - czego Zamawiający
miał świadomość).
Niezależnie jednak od powyższych rozważań, obowiązek złożenia wraz z wykazem osób
zobowiązania podmiotu trzeciego w przypadku powoływania się przez wykonawcę na
zasoby zewnętrzne, wynikał wprost z treści załącznika nr 6 do SIWZ, do którego odesłanie
znalazło się w treści wezwania Zamawiającego z dnia 7.03.2014 r.
Zważywszy na powyższe, Kartel S.A. nie uczynił zadość wymaganiom w zakresie wykazania
spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wobec
przedłożenia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7.03.2014 r. dokumentu potwierdzającego
dysponowanie osobą Pana P………… w niewłaściwej formie, wobec czego powinien zostać
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
3.
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kartel S.A. z powodu niewykazania spełniania
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie DO/. 1
W rozdziale XI ust. 1 pkt 4 SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym co najmniej jedną osobą, która będzie
pełniła funkcję kierownika budowy, posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w
specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat
doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym przy realizacji przedsięwzięcia
termomodernizacyjnego co najmniej 3 obiektów o kubaturze nie mniejszej niż 15 000 m3
każdy.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Zamawiający wymagał załączenia do
oferty wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia wraz z podaniem
doświadczenia w powyższym zakresie. Na strome 143 oferty, Wykonawca wymienił w
ramach doświadczenia osoby wyznaczonej jako kierownika budowy, m.in. przebudowę
części poddasza na blok operacyjny Szpitala Dziecięcego „Górka” w Busku Zdroju,
określając kubaturę obiektu, którego dotyczyła modernizacja na poziomie 34 774 m\ Jak
wynika z ogłoszenia o ww. zamówieniu, inwestycja obejmowała przebudowę jedynie części
budynku o kubaturze 1769,5 m3. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, podana
przez wykonawcę kubatura obiektu wykracza w większości poza zakres prac termo
modernizacyjnych, a tym samym zamówienie to nie może być wykazane celem
potwierdzenia posiadania przez osobę wyznaczoną na kierownika robót wymaganego
doświadczenia.
Wskazane zamówienie nie spełnia zdaniem Odwołującego wymogów SIWZ, w związku z
czym nie może być brane pod uwagę przy ocenie spełniania omawianego warunku udziału w
postępowaniu. Okoliczność ta stanowiła przedmiot odwołania wniesionego przez
Odwołującego w dniu 3.02.2014 r.
Zamawiający, uwzględniając odwołanie, wezwał wykonawcę Kartel S.A. do złożenia
wyjaśnień w tym przedmiocie. W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił, że prace wykonywane w
ww, obiekcie dotyczyły wszystkich kondygnacji, w związku z czym kubatura wskazana w
wykazie osób powinna w jego ocenie obejmować cały obiekt. Powyższe wyjaśnienie stoi
jednak w oczywistej sprzeczności z informacjami wynikającymi z ogłoszenia o przetargu na
ww. prace, w którym to zamawiający podał kubaturę obiektu objętego robotami stanowiącymi
przedmiot zamówienia. Okoliczność ta, mimo iż została podniesiona w odwołaniu z dnia
3.02.2014 r., została na etapie badania ofert całkowicie pominięta przez Zamawiającego, jak
i Kartel S.A., który w wyjaśnieniach w żaden sposób nie odniósł się do zaistniałych
rozbieżności pomiędzy kubaturą obiektu wskazaną w ogłoszeniu przez zamawiającego, a
podaną w wykazie przez Wykonawcę.
Co więcej, Zamawiający, uwzględniając odwołanie z dnia 3.02.2014 r., potwierdził de facto
wyrażoną w nim przez Odwołującego interpretację opisu spełniania warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do minimalnej kubatury obiektów
objętych termomodemizacją, zgodnie z którą kubatura ta powinna odpowiadać
rzeczywistemu zakresowi prac termomodemizacyjnych, a nie całkowitej powierzchni
budynku. Odmienna interpretacja prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której wykonawcy
mogliby powoływać się celem wykazania spełnienia przedmiotowego warunku na prace
obejmujące dowolnie niewielką część budynku, niezależnie od zakresu faktycznie
wykonanych prac.
W analizowanym przypadku Zamawiający - mimo uwzględnienia odwołania - bezkrytycznie
przychylił się do wyjaśnień Kartel S.A. w powyższym zakresie, przyjmując za dopuszczalne
wykazanie kubatury całego budynku, pomimo że - jak wynika w sposób bezsprzeczny z
ogłoszenia o zamówieniu na przebudowę części poddasza na blok operacyjny Szpitala
Dziecięcego „Górka” w Busku Zdroju - prace obejmowały jedynie część budynku o kubaturze
1769,5 m3.
Wobec faktu, że powołanie się przez wykonawcę Kartel S.A. w zakresie wykazania
omawianego warunku na przebudowę części poddasza na blok operacyjny Szpitala
Dziecięcego „Górka” w Busku Zdroju nie spełnia wymagań określonych w SIWZ,
Zamawiający naruszył przepisy ustawy poprzez brak respektowania postawionych względem
wykonawców wymagań.
Niezależnie od powyższego, Kartel S.A. nie wykazał spełniania ww. warunku udziału w
postępowaniu wobec powołania się w zakresie doświadczenia osoby wyznaczonej na
stanowisko
kierownika
budowy
na
zamówienia
niestanowiące
przedsięwzięcia
termomodemizacyjnego.
Jak zaznaczył Zamawiający w rozdziale XI ust. 1 pkt 4 ppkt a) SIWZ, pod pojęciem
„przedsięwzięcie termomodemizacyjne” należy rozumieć przedsięwzięcie, o którym mowa w
art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu termomodemizacji i remontów
(Dz. U. z 2008 r„ Nr 223, poz. 1459 ze zm.). Zgodnie z definicją zawartą w powołanej
ustawie, za przedsięwzięcia termo modernizacyjne uznaje się przedsięwzięcia, których
przedmiotem jest:
a)
ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię
dostarczaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz ogrzewania do
budynków mieszkalnych, budynków zbiorowego zamieszkania oraz budynków stanowiących
własność jednostek samorządu terytorialnego służących do wykonywania przez nie zadań
publicznych:
b)
ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w
lokalnych sieciach ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła, jeżeli
budynki wymienione w lit. a, do których dostarczana jest z tych sieci energia, spełniają
wymagania w zakresie oszczędności energii, określone w przepisach prawa budowlanego,
lub zostały podjęte działania mające na celu zmniejszenie zużycia energii dostarczanej do
tych budynków,
c)
wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z
likwidacją lokalnego źródła ciepła, w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów
pozyskania ciepła dostarczanego do budynków wymienionych w lit. a,
d)
całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub
zastosowanie wysokosprawnej kogeneracji.
Zgodnie z przytoczoną definicją, z przedsięwzięciem termomodemizacyjnym w rozumieniu
ustawy mamy do czynienia wyłącznie w odniesieniu do budynków mieszkalnych, budynków
zbiorowego zamieszkania oraz budynków stanowiących własność jednostek samorządu
terytorialnego służących do wykonywania przez nie zadań publicznych.
Okoliczność ta była przedmiotem odwołania z dnia 3.02.2014 r. W wyniku jego
uwzględnienia Zamawiający wezwał w dniu 7.03,2014 r. wykonawcę Kartel S.A. do złożenia
poprawionego wykazu, celem wykazania spełniania warunku w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do kierownika robót
ogólnobudowlanych (poz. 1 wykazu osób). W odpowiedzi, Kartel S.A. złożył zmieniony
wykaz osób, w którym wskazał w miejsce zanegowanych zamówień, zamówienia wykonane
na innych budynkach, które w jego ocenie spełniają warunki określone przez
Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, przedstawiając zmieniony wykaz osób, Kartel S.A. ponownie nie
wykazał jednak spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednimi osobami. Podkreślić należy, że część zamówień wskazanych w ramach
uzupełnienia wykazu, nie spełnia zdefiniowanego wyżej pojęcia „przedsięwzięcia
termomodemizacyjnego”.
Zarzut ten odnieść należy do następujących obiektów:
1)
Powiatowy Międzyszkolny Ośrodek Sportowy w Busku-Zdroju
2)
Zespół Szkół Techniczno –Informatycznych w Busku Zdroju
Nieruchomości, na których położone są ww. obiekty, stanowią bowiem własność Skarbu
Państwa, a nie samorządu terytorialnego, co przesądza o braku możliwości objęcia ich
zakresem pojęciowym przedsięwzięcia termomodemizacyjnego. Powyższe wynika m.in. z
aktualnych wypisów z rejestru gruntów, będących w posiadaniu Zamawiającego, oraz z ksiąg
wieczystych nieruchomości.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że definicji tej nie spełnia również przebudowa części
poddasza Szpitala Dziecięcego „Górka” w Busku Zdroju, który stanowi własność spółki
Uzdrowisko Busko- Zdrój S.A., należącej w okresie realizacji zamówienia, na które powołuje
się Wykonawca, do Skarbu Państwa, co wynika z załączonego przez Wykonawcę zlecenia
ww. spółki z dnia 10.09.2007 r.
W końcu, w ocenie Odwołującego, nie może być uznana za przedsięwzięcie
termomodemizacyjne powołane w wykazie zamówienie na przebudowę, modernizację i
wyposażenie Pińczowskiego Samorządowego CK w Pińczowie, co wynika z zakresu prac
objętych przedmiotowym zamówieniem.
Zważywszy na powyższe, uznać należy, że pomimo zmiany wykazu osób przez wykonawcę
Kartel S.A, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, nie wykazał on w sposób
prawidłowy spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w zakresie poz. nr 1 wykazu osób. W konsekwencji
Kartel S.A. powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania,
względnie oddalenie w całości.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania powołał art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
pzp wskazując, że uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniach Condite sp. z o.o. SKA
oraz konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Budowlane Unimax sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo
Instalacji Budowlanych Unimax S.A. (dalej „Unimax”), a następnie wykonał czynności
zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniach. Podkreślił, że jeśli nawet formalnie
uwzględnia się odwołanie, art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy nie zobowiązuje zamawiającego
do podjęcia w postępowaniu czynności oczekiwanych przez wykonawcę, jeśli czynności
prowadziłyby do naruszenia materialnych przepisów ustawy pzp.
Odnosząc się do merytorycznych zarzutów odwołania zakwestionował stanowisko, że
wykonawca Kartel złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania w
zakresie dysponowania osobą Pana G…………… . Stwierdził, że złożenie nieprawdziwej
informacji w myśl art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp to czynność dokonana z winy umyślnej, nie
zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Stwierdził, że niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy) nie może być utożsamiane
nieprawdziwą informacją mającą wpływ na jego wynik. Są to odrębne podstawy wykluczenia.
Zauważył, że art. 24 ust. 2 pkt 3 znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy
zamawiający będzie w stanie jednoznacznie dowieść, że złożona przez wykonawcę w
konkretnych okolicznościach informacja jest nieprawdziwa i jako taka została świadomie
złożona. Taka sytuacja w sprawie nie zachodziła zwłaszcza w kontekście załączonej przez
przystępującego umowy od dzieło z 2.11.2012 r. W tych warunkach zamawiający zasadnie
zastosował art. 26 ust. 3 ustawy pzp i wezwał przystępującego w dniu 7.03.2014 r. do
złożenia wykazu osób. W tym trybie wykonawca był uprawniony do wskazania innych osób
na potwierdzenie spełnienia wymogów podmiotowych.
Zamawiający uznaje, że oświadczenie z 20.11.2013 r. (uzupełniony wykaz osób) złożone w
odpowiedzi na wezwanie z 10.03.2014 nie zawiera nieprawdziwych informacji. Brak jest
dowodu co sporządzenia zobowiązania podmiotu trzeciego na potrzeby wezwania, jak i jego
antydatowania. Zauważył, że w praktyce strony czynności cywilnoprawnej (zob. podmiotu
trzeciego) sporządzają dokumenty w dwóch egzemplarzach dla każdej strony, a strona
podejmująca zobowiązanie ma prawo zachować dla siebie egzemplarz.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wykazał, że niemożliwe jest dysponowanie przez
wykonawcę wybranego dwiema osobami w tym samym zakresie.
Stwierdził, że miał umocowanie, aby po uprzednim wezwaniu z 7.03.2014 r. do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, wezwać wykonawcę dnia 10.03.2014 r. do złożenia oryginału
zobowiązania podmiotu trzeciego ze względu na jego złożenie w niewłaściwej formie.
Zdaniem zamawiającego nie należy utożsamiać wykazu osób z zobowiązaniem podmiotu
trzeciego, co wynika z treści art. 26 ust. 2b oraz § 1 ust. 1 pkt 7 rozp. PRM w sprawie
rodzajów dokumentów /…/. Stwierdził, że wezwanie z 10.03.2014 r. nie było zatem
wezwaniem w tym samym zakresie, tego samego dokumentu, a ścisłość związku między
określonymi dokumentami nie jest wystarczającą podstawą do ich utożsamiania.
Zakwestionował także zarzuty odwołania dotyczące własności obiektów oraz zakresu prac
wykazanych przez przystępującego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp, gdyż odwołanie co do
większości zarzutów powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem odwołania w tym samym postępowaniu, a zarzuty zostały uwzględnione przez
zamawiającego w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 196/14.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i stwierdził, że jego oferta jest zgodna z siwz i
przepisami ustawy pzp. Zakwestionował zarzuty odwołania wskazując na przebieg zdarzeń
w toku kolejnego badania i oceny ofert prowadzonych przez zamawiającego. W
szczególności stwierdził, że nie składał nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy pzp i w wyniku odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skutecznie wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W toku rozprawy uczestnicy podtrzymali stanowiska przedstawione na piśmie.
Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w odwołaniu. Podkreślił w szczególności
zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji,
wskazując, że zamawiający w takim zakresie uwzględnił zarzuty odwołania wniesionego
przez wykonawców Unimax. Stwierdził, że ze względów proceduralnych zamawiający był
zobowiązany zastosować art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże w ogóle tej kwestii nie
oceniał w toku ponownej oceny ofert.
Podtrzymał zarzut nieuprawnionego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
dwukrotne wzywanie wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. Wskazał na formę i treść dokumentów złożonych przez
wykonawcę w wyniku ponownego wezwania, co może rodzić wątpliwości w zakresie istnienia
złożonego dokumentu przed terminem składania ofert. Wskazał na orzeczenie TSUE
C336/12 Manova. Przypomniał sekwencję czynności zamawiającego w toku postępowania.
Ponownie przypominała, że zamawiający uwzględnił odwołania, czego skutkiem były
określone jego obowiązki.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że wykluczenia z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji winny wskazywać na celowość, winę i zamiar
wykonawcy, a takich okoliczności wobec wykonawcy nie stwierdzono. Stwierdził, że
prawidłowo zastosował procedurę wezwania i uzupełnienia dokumentów z art. 26 ust. 3
ustawy pzp. Zauważył, że w tym trybie dopuszczalna jest zmiana osoby o wymaganych
uprawnieniach i doświadczeniu. Stwierdził, że prawidłowo wezwał wykonawcę do złożenia
pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w oryginale, który był odmiennym dokumentem
od wykazu osób, pomimo ich związku funkcjonalnego. Stwierdził, że nie miał podstaw do
kwestionowania formy uzupełniania dokumentu, w tym daty jego wystawienia. Złożył do akt
kopie dokumentów na potwierdzenie własności jednostek samorządu terytorialnego oraz
zakresu prac wykonywanych w odniesieniu do prac kwestionowanych przez odwołującego.
Przystępujący dodatkowo stwierdził, że przygotowując się do udziału w przetargach
kompletuje ewentualne niezbędne oferty dotyczące podwykonawców, cen i osób, którymi
może dysponować w ramach wymaganego potencjału. Taka też sytuacja miała miejsce w
niniejszym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron i uczestnika wyrażonych na piśmie i do protokołu, treści dokumentów
złożonych wraz z ofertą przez przystępującego, a także na wezwanie zamawiającego oraz
uwzględniając dokumentację postępowania odwoławczego w sprawach sygn. KIO 196/14 i
KIO 199/14 zważyła, co następuje.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, w tym nie uwzględniła wniosków
zamawiającego i przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy pzp. Uczestnicy ci wskazali na okoliczność uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp w sprawie o sygn. akt KIO
196/14 zakończonej umorzeniem postępowania. Jak wynika z akt powołanego postępowania
odwoławczego zostało ono umorzone postanowieniem z dnia 17 lutego 2014 r. z uwagi na
cofnięcie odwołania przez odwołującego przed otwarciem rozprawy. Oświadczenie o
cofnięciu odwołania zatem było podstawą umorzenia postępowania, a nie wcześniejsze w
toku postępowania składane oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów przy
braku sprzeciwu przystępującego.
Odnosząc się do merytorycznych zarzutów odwołania stwierdzić należy, co następuje.
Ze względu na fakt, iż oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu zaniechania
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3, z uwagi na cofnięcie odwołania w
sprawie KIO 196/14, stało się bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 186 ust. 2 zdanie drugie,
Izba nie oceniała, czy zamawiający miał obowiązek dokonania czynności żądanej w
powołanym odwołaniu.
Odnośnie zarzutu zaniechania przystępującego z postępowania z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w kontekście informacji
w zakresie dysponowania osobą Pana G……………. należy zauważyć, że w toku
prowadzonych czynności i w wyniku uzyskania informacji od innych podmiotów zamawiający
stwierdził, że nie może uznać, iż wykonawca dysponował wskazaną osobą w dacie składania
ofert. Dysponowanie było oparte na oświadczeniu podmiotu trzeciego udostępniającego
osobę. W toku sporu wykonawców jeden z nich (nie uczestniczący w niniejszym
postępowaniu) przedstawił oświadczenie ww osoby o braku zgody na wskazanie jej przez
wykonawcę. W ocenie składu orzekającego taki przebieg zdarzeń nie uzasadnia twierdzenia
o przedstawieniu przez wykonawcę (przystępującego) nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania w omawianym zakresie zakładając, że uznanie zajścia
przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy może mieć miejsce przy stwierdzeniu świadomego,
zamierzonego postępowania wykonawcy. W omawianych okolicznościach ewentualny
zamiar i świadomość mógł co najwyżej dotyczyć firmy udostępniającej osobę, nie zaś
wykonawcę pozostającego w dobrej wierze. Z tego względu zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania przez zamawiającego jest
niezasadny.
Jednocześnie wobec niespornego dla stron i wynikłego ze zdarzeń wyżej wskazanych braku
wykazania przez wykonawcę dysponowania osobą z uprawnieniami w zakresie robót
sanitarnych zamawiający zasadnie wezwał wykonawcę do uzupełnienia braku. Dokument
taki został złożony, co jest okolicznością niekwestionowaną, jakkolwiek odwołujący poddaje
w wątpliwość okoliczności jego sporządzenia. Poprawność dokumentu nie została jednak w
ocenie Izby skutecznie zakwestionowana. Kolejna kwestia to ustalenie, czy zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów (tu zasobu w postaci potencjału osobowego)
powinno być oceniane jako dokument tożsamy z wykazem osób. Pozytywna odpowiedź w
tym zakresie prowadziłaby do wniosku o nieuzasadnionym więcej niż jednokrotnym
zastosowaniem przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 3 ustawy pzp. W ocenie
składu orzekającego, także biorąc pod uwagę treść formularza „wykaz osób” stanowiącego
załącznik nr 6 do siwz, w którym w razie deklarowania korzystania z zasobów
udostępnionych (art. 26 ust. 2b ustawy pzp), należało przedstawić stosowne zobowiązanie z
wykorzystaniem załącznika nr 8, powyższe dokumenty i zawarte w nich informacje
jakkolwiek funkcjonalnie powiązane, nie powinny być traktowane jako dokumenty tożsame.
Tym samym pozyskanie przez zamawiającego tych dokumentów, każdego na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy pzp było prawidłowe i nie naruszało utrwalonej zasady jednokrotnego
wezwania wykonawcy na określona okoliczność.
Ostatni zarzut dotyczący spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w r. XI
ust. 1 pkt 4 siwz dotyczący doświadczenia w realizacji przedsięwzięcia termo
modernizacyjnego o określonych parametrach w obiektach stanowiących własność
jednostek samorządu terytorialnego jest ocenie składu orzekającego niezasadny. Zarówno
zamawiający, jak i przystępujący wykazali dowodami na piśmie złożonymi do akt
postępowania, że wykazane przez przystępującego realizacje spełniały przedmiotowy
warunek siwz.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji mając na względzie ocenę, że
zamawiający w toku czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej nie
naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
