rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-01
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-01
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 536/14
KIO 536/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2014 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Sp. z o. o., 38-100 Strzyżów,
ul. Tunelowa 2, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Przeworsk,
37-200 Przeworsk, ul. Jagiellońska 10,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2014 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Sp. z o. o., 38-100 Strzyżów,
ul. Tunelowa 2, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Przeworsk,
37-200 Przeworsk, ul. Jagiellońska 10,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Przedsiębiorstwo Remontowo-
Budowlane „Rembud” Sp. z o. o., 38-100 Strzyżów, ul. Tunelowa 2 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Sp. z o. o.,
38-100 Strzyżów, ul. Tunelowa 2 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane
„Rembud” Sp. z o. o., 38-100 Strzyżów, ul. Tunelowa 2, na rzecz
Zamawiającego
-
Gminy
Miasta
Przeworsk,
37-200
Przeworsk,
ul. Jagiellońska 10, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: …………………….…
KIO 536/14
Uzasadnienie
Zamawiający,
Gmina
miasto
Przeworsk
prowadzi
postępowanie,
którego
przedmiotem jest „Rewitalizacja terenów poprzemysłowych – Budowa ośrodka rekreacyjno-
turystyczno-sportowego przy ul. Budowlanych w Przeworsku – etap I”.
W dniu 19 marca 2014 r., wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane
„Rembud” Sp. z o. o. z siedzibą w Strzyżowie [dalej także, jako „Rembud Sp. z o. o.”], złożył
odwołanie wobec wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
[dalej także, jako „Pzp”], oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 w/w ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 i art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego z powodu uznania przez Zamawiającego, iż wobec nie
złożenia przez Odwołującego dokumentu: zobowiązania podmiotu do oddania do
dyspozycji wykonawcy swoich zasobów, nie spełnia on warunków udziału w
postępowaniu, podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu wykonawca w całości
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu,
2) art. 26 ust. 3 poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania
podwykonawcy do oddania do dyspozycji Wykonawcy swoich zasobów, podczas gdy
Odwołujący wykazał, iż samodzielnie spełnia postawione warunki udziału w
postępowaniu a zatem brak podstaw do żądania, aby podwykonawcy udostępniali
wykonawcy jakiekolwiek zasoby konieczne do wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
3) art. 90 ust. 1 poprzez wezwanie Odwołującego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w
sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki wskazujące na rażąco niska cenę za wykonanie
całości przedmiotu zamówienia,
4) art. 90 ust. 3 poprzez przyjęcie, iż wezwanie skierowane do Odwołującego z dnia 25
lutego 2014 r., stanowiło w istocie wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
chociaż w rzeczywistości było to wezwanie do potwierdzenia pewnych cen
elementów kosztorysu ofertowego oraz potwierdzenie wykonania pełnego zakresu
zamówienia, co mogło stanowić, co najwyżej wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie treści oferty (art. 87 ustawy Pzp),
5) art. 90 ust. 3 poprzez przyjęcie, iż art. 90 ust. 3 może stanowić samoistna podstawę
do odrzucenia oferty niezależnie od tego czy zaoferowana cena za całość przedmiotu
zamówienia stanowi rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia czy
nie.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swego stanowiska Odwołujący podnosił, iż w przedmiotowym
postępowaniu samodzielnie spełniał wszystkie warunki dotyczące udziału w postępowaniu
określone w pkt 5.2 SIWZ. Odwołujący wskazywał, iż możliwość żądania przez
Zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę zobowiązania do oddania mu do
dyspozycji zasobów przez podwykonawców byłoby możliwe tylko w jednym przypadku,
określonym w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, tj. w sytuacji gdyby wykonawca chcąc wykazać się
spełnieniem postawionych przez Zamawiającego warunków korzystał z zasobów podmiotu
trzeciego, który byłby podwykonawcą. W sytuacji, w której wykonawca nie korzystał z wiedzy
i doświadczenia, potencjału technicznego, osób lub zdolności finansowych podmiotu
trzeciego (także podwykonawcy) wezwanie Zamawiającego do przedstawienia takiego
zobowiązania należało potraktować, jako bezprzedmiotowe. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający nie miał podstaw prawnych do, skoro Odwołujący nie korzystał z zasobów
podmiotów trzecich na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wzywać go do złożenia w tym
zakresie dodatkowych dokumentów dotyczących podwykonawców. Odwołujący podnosił, iż
tylko w sytuacji polegania na zasobach innych podmiotów w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wykonawca zobowiązany byłby udowodnić
zamawiającemu, iż będzie nimi dysponował w zakresie niezbędnym do realizacji
zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie przyjął, iż realizacja zamówienia
przez podwykonawców jest tożsama z korzystaniem z zasobów podmiotów trzecich w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na zasadach wskazanych w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp.
Odnosząc się do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący podnosił, iż cena za wykonanie przedmiotu zamówienia była ceną ryczałtową, a
wykonawcy mieli obowiązek przygotować kosztorysy ofertowe, przy czym Zamawiający nie
określił, jaki miały one charakter i w jakim celu należało je sporządzić. Ponadto Odwołujący
wskazywał, iż jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Nie było żadnych dysproporcji pomiędzy wartością przedmiotu zamówienia ani
pomiędzy pierwszymi trzema ofertami, jak również cenami rynkowymi za tego typu przedmiot
zamówienia. Odwołujący wskazywał, iż w tych okolicznościach, jeśli nawet wezwanie z dnia
25 lutego 2014 r., należało traktować, jako wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, należało uznać, iż było ono bezpodstawne. Zdaniem Odwołującego brak było podstaw
do wszczynania procedury wyjaśnienia ceny pod kątem jej rażąco niskiej ceny. Tym samym
w ocenie Odwołującego kwestia złożenia bądź nie wyjaśnień w terminie, jest bez znaczenia,
skoro brak było podstaw do wzywania wykonawcy w powyższym zakresie. Jednocześnie
Odwołujący wskazywał, iż wezwanie z dnia 25 lutego 2014 r., wykonawca mógł odczytywać,
jako wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie
zaś, jako wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niezależenie od
powyższego, Odwołujący podnosił również, iż art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie może stanowić
samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty. Brak wyjaśnień nie zwalnia bowiem
Zamawiającego z dokonania oceny oferty w takim kształcie w jakim jest złożona. Zdaniem
Odwołującego odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny może nastąpić tylko w
okolicznościach wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tzn., gdy cena jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego nie można również wżadnym przypadku przyjąć, że skoro w niniejszym postępowaniu cena za wykonanie całości
zamówienia była ceną ryczałtową, istniały podstawy do odrzucenia oferty, której niektóre
elementy z kosztorysu ofertowego różnią się od cen innych wykonawców w poszczególnych
pozycjach.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający,
Gmina
Miasto
Przeworsk
prowadzi
postępowanie,
którego
przedmiotem jest „Rewitalizacja terenów poprzemysłowych – Budowa ośrodka rekreacyjno-
turystyczno-sportowego przy ul. Budowlanych w Przeworsku – etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 31 stycznia 2014 r., pod pozycją 20207.
Zgodnie z protokołem postępowania, wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 6.187.537,33 zł w tym wartość zamówień uzupełniających
2.062.512,00 zł.
W zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zgodnie z postanowieniami pkt. 5.2.3. SIWZ, Zamawiający wskazał, iż
„wykonawca spełni warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał roboty budowalne na łączną kwotę, co najmniej 3.000.000,00 zł brutto, z których co
najmniej jedna polegała na wykonaniu robót ogólnobudowlanych na obiektach kubaturowych
i jedna na wykonaniu nawierzchni drogowych.
Zgodnie z postanowieniami pkt 12.5. SIWZ, wynagrodzenie wykonawcy za wykonane
roboty budowlane jest wynagrodzeniem ryczałtowym za poszczególne elementy zamówienia
wskazane w załączniku 1a do SIWZ, co oznacza niezmienność cen w całym okresie
obowiązywania umowy.
Zgodnie z postanowieniami pkt 13.1. SIWZ Zamawiający, jako kryterium wyboru
oferty wskazał cenę nadając mu wagę 100%.
Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Complex-Bud Sp. z o. o. na kwotę 5.060.728,59 zł;
2) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe P&M M……..
K………. P………. P…….. s.c. oraz JOMAKO J…….. K…… na kwotę 8.567.160,23
zł;
3) Usługi Budowlane ROMEX R……… Z………..na kwotę 1.566.782,30 zł;
4) Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane REMBUD Sp. z o. o. na kwotę
4.278.718,89 zł;
5) Zakład Remontowo-Budowlany R……….. O……….. na kwotę 7.428.076,96 zł;
6) Biuro Techniczno-Handlowe EMP-TERMO E………. i M……….. P…….. sp. j. na
kwotę 4.798.939,48 zł;
7) Jarosławskie Przedsiębiorstwo Budowlane BUDEXIM S.A. na kwotę 6.671.206,07 zł;
8) BRUK_DAR D……….. S…………. na kwotę 6.830.000,00 zł;
9) Zakład Remontowo-Budowlany Z……….. R………..na kwotę 5.308.214,13 zł;
10) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne ATOS Eksport
Import T……… S…………. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ZAWPOL Sp. z o.
o. na kwotę 5.369.827,14 zł;
11) Firma Remontowo-Budowlana P………….., P………… P………… na kwotę
4.632.206,49 zł.
Ponadto Izba ustaliła, iż wykonawca Rembud Sp. o. o. wykazując spełnianie warunku
wiedzy i doświadczenia powołał się wyłącznie na własne doświadczenie i nie korzystał z
potencjału podmiotów trzecich.
Pismem z dnia 25 lutego 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy Rembud Sp. z o. o. z wnioskiem o wyjaśnienie ceny
oferty w zakresie elementów robót mających istotny na nią wpływ. W piśmie tym
Zamawiający wskazał m.in., iż „(…) Projekt budowlany zakłada specjalistyczne roboty
związane z fundamentowaniem budynku i odwodnieniem płyty boiska, w szczególności
dotyczy to palowania palami żelbetonowymi w rurach obsadowych, wykonanie iniekcji
strumieniowej gruntu pod budynkiem, odwodnienie płyty boiska przy zastosowaniu drenażu
systemowego oraz uzupełnienie ziemi na terenie obiektu. Wycena tych robót w kosztorysie
inwestorskim różni się znacząco od oferty wykonawcy, co może sugerować rażąco niską
cenę ofertową. Proszę o wyjaśnienie czy kalkulacja ceny oferty w zakresie tych elementów
jest prawidłowa i czy sposób wykonania tych robót będzie zgodny z opisem w projekcie
budowlanym. (…) Również proszę o wyjaśnienie czy w cenie oferty uwzględniony został
dowóz ziemi. Projekt bowiem zakłada uzupełnienie i wyrównanie terenu ziemią dowiezioną
spoza terenu budowy w ilości 10.134,85 m
3
.”
Tym samym pismem Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
oraz powołując się na zapisy pkt 6, ppkt 6.11. SIWZ wezwał wykonawcę Rembud Sp. z o. o.
do uzupełnienia zobowiązania podwykonawcy do oddania do dyspozycji wykonawcy swoich
zasobów. Zamawiający wskazał, iż dokument ten jest wymagany w związku z deklaracją
zatrudnienia podwykonawców do wykonania części zamówienia. Zamawiający określił termin
złożenia wyjaśnień do dnia 6 marca 2014 r.
W zakreślonym terminie wykonawca Rembud Sp. z o. o. nie złożył żadnych wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak również
nie odpowiedział na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 12 marca 2014 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Firma Remontowo-
Budowlana P………. P………. P…………. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż
wykluczył w przedmiotowym postępowaniu wykonawcę Rembud Sp. z o. o.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła również, iż Zamawiający w dniu 19 marca 2014 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp przystąpienia do postępowania nie zgłosił żaden wykonawca. W dniu 25 marca
2014 r., do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie
zamawiającego przez wykonawcę Firma Remontowo-Budowlana „PIOTROWSKI” P………
P………….. . Izba ustaliła, iż przystąpienie wpłynęło do Izby z uchybieniem terminu
wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ, treść wezwania Zamawiającego
z dnia 25 lutego 2014 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia Stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Zgodnie z dyspozycją
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Bezspornie w
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego
i nie złożył żadnych wyjaśnień, przez co zmaterializowała się przesłanka nakazującą
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, iż wobec braku jakichkolwiek wyjaśnień ze strony wykonawcy wezwanego
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp ustanawia samodzielną
przesłankę odrzucenia oferty. Niezależnie od powyższego nie sposób zgodzić się z
Odwołującym, iż wezwanie z dnia 25 lutego 2014 r., należało rozumieć, jako wezwanie do
złożenia wyjaśnień treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Abstrahując od tego,
iż w treści wezwania Zamawiający powołał się na dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy Pzp to
również sama treść, zdaniem Izby nie budzi wątpliwości, iż wezwanie to miało na celu
ustalenie czy oferta Odwołującego nie zwiera rażąco niskiej. Świadczy o tym przykładowo
choćby wskazanie przez Zamawiającego na określone elementy projektu, które w ocenie
Zamawiającego, jako najbardziej kosztochłonne odbiegały od cen ustalonych przez
Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim stanowiącym podstawę ustalenia wartości
zamówienia. Tym samym otrzymując wezwanie, Odwołujący zobowiązany był do złożenia w
wyznaczonym terminie stosownych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w świetle dyspozycji art. 180 ust. 2
ustawy Pzp zarzut ten nie mógł być objęty rozpoznaniem. Wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
nie mieści się w katalogu czynności, od których wykonawcy przysługuje odwołanie w
postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp Izba podzieliła stanowisko Odwołującego. Niewątpliwie, w przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia nie powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego i powołał
się wyłącznie na własne doświadczenie. Tym samym brak było podstaw do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podwykonawcy do oddania do dyspozycji
wykonawcy swoich zasobów. W konsekwencji Zamawiający niezasadnie wykluczył
Odwołującego uznając, iż nie wykazał on spełniania warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Stanowisko takie zostało również potwierdzone przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie, w której uznał on zasadność przedmiotowego zarzutu.
Niezależnie od powyższego, wobec skutecznego odrzucenia oferty Odwołującego,
mając na względzie dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………....……
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego Przedsiębiorstwo Remontowo-
Budowlane „Rembud” Sp. z o. o., 38-100 Strzyżów, ul. Tunelowa 2 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Sp. z o. o.,
38-100 Strzyżów, ul. Tunelowa 2 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane
„Rembud” Sp. z o. o., 38-100 Strzyżów, ul. Tunelowa 2, na rzecz
Zamawiającego
-
Gminy
Miasta
Przeworsk,
37-200
Przeworsk,
ul. Jagiellońska 10, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: …………………….…
KIO 536/14
Uzasadnienie
Zamawiający,
Gmina
miasto
Przeworsk
prowadzi
postępowanie,
którego
przedmiotem jest „Rewitalizacja terenów poprzemysłowych – Budowa ośrodka rekreacyjno-
turystyczno-sportowego przy ul. Budowlanych w Przeworsku – etap I”.
W dniu 19 marca 2014 r., wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane
„Rembud” Sp. z o. o. z siedzibą w Strzyżowie [dalej także, jako „Rembud Sp. z o. o.”], złożył
odwołanie wobec wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
[dalej także, jako „Pzp”], oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 w/w ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 i art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego z powodu uznania przez Zamawiającego, iż wobec nie
złożenia przez Odwołującego dokumentu: zobowiązania podmiotu do oddania do
dyspozycji wykonawcy swoich zasobów, nie spełnia on warunków udziału w
postępowaniu, podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu wykonawca w całości
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu,
2) art. 26 ust. 3 poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania
podwykonawcy do oddania do dyspozycji Wykonawcy swoich zasobów, podczas gdy
Odwołujący wykazał, iż samodzielnie spełnia postawione warunki udziału w
postępowaniu a zatem brak podstaw do żądania, aby podwykonawcy udostępniali
wykonawcy jakiekolwiek zasoby konieczne do wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
3) art. 90 ust. 1 poprzez wezwanie Odwołującego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w
sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki wskazujące na rażąco niska cenę za wykonanie
całości przedmiotu zamówienia,
4) art. 90 ust. 3 poprzez przyjęcie, iż wezwanie skierowane do Odwołującego z dnia 25
lutego 2014 r., stanowiło w istocie wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
chociaż w rzeczywistości było to wezwanie do potwierdzenia pewnych cen
elementów kosztorysu ofertowego oraz potwierdzenie wykonania pełnego zakresu
zamówienia, co mogło stanowić, co najwyżej wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie treści oferty (art. 87 ustawy Pzp),
5) art. 90 ust. 3 poprzez przyjęcie, iż art. 90 ust. 3 może stanowić samoistna podstawę
do odrzucenia oferty niezależnie od tego czy zaoferowana cena za całość przedmiotu
zamówienia stanowi rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia czy
nie.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swego stanowiska Odwołujący podnosił, iż w przedmiotowym
postępowaniu samodzielnie spełniał wszystkie warunki dotyczące udziału w postępowaniu
określone w pkt 5.2 SIWZ. Odwołujący wskazywał, iż możliwość żądania przez
Zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę zobowiązania do oddania mu do
dyspozycji zasobów przez podwykonawców byłoby możliwe tylko w jednym przypadku,
określonym w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, tj. w sytuacji gdyby wykonawca chcąc wykazać się
spełnieniem postawionych przez Zamawiającego warunków korzystał z zasobów podmiotu
trzeciego, który byłby podwykonawcą. W sytuacji, w której wykonawca nie korzystał z wiedzy
i doświadczenia, potencjału technicznego, osób lub zdolności finansowych podmiotu
trzeciego (także podwykonawcy) wezwanie Zamawiającego do przedstawienia takiego
zobowiązania należało potraktować, jako bezprzedmiotowe. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający nie miał podstaw prawnych do, skoro Odwołujący nie korzystał z zasobów
podmiotów trzecich na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wzywać go do złożenia w tym
zakresie dodatkowych dokumentów dotyczących podwykonawców. Odwołujący podnosił, iż
tylko w sytuacji polegania na zasobach innych podmiotów w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wykonawca zobowiązany byłby udowodnić
zamawiającemu, iż będzie nimi dysponował w zakresie niezbędnym do realizacji
zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie przyjął, iż realizacja zamówienia
przez podwykonawców jest tożsama z korzystaniem z zasobów podmiotów trzecich w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na zasadach wskazanych w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp.
Odnosząc się do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący podnosił, iż cena za wykonanie przedmiotu zamówienia była ceną ryczałtową, a
wykonawcy mieli obowiązek przygotować kosztorysy ofertowe, przy czym Zamawiający nie
określił, jaki miały one charakter i w jakim celu należało je sporządzić. Ponadto Odwołujący
wskazywał, iż jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Nie było żadnych dysproporcji pomiędzy wartością przedmiotu zamówienia ani
pomiędzy pierwszymi trzema ofertami, jak również cenami rynkowymi za tego typu przedmiot
zamówienia. Odwołujący wskazywał, iż w tych okolicznościach, jeśli nawet wezwanie z dnia
25 lutego 2014 r., należało traktować, jako wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, należało uznać, iż było ono bezpodstawne. Zdaniem Odwołującego brak było podstaw
do wszczynania procedury wyjaśnienia ceny pod kątem jej rażąco niskiej ceny. Tym samym
w ocenie Odwołującego kwestia złożenia bądź nie wyjaśnień w terminie, jest bez znaczenia,
skoro brak było podstaw do wzywania wykonawcy w powyższym zakresie. Jednocześnie
Odwołujący wskazywał, iż wezwanie z dnia 25 lutego 2014 r., wykonawca mógł odczytywać,
jako wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie
zaś, jako wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niezależenie od
powyższego, Odwołujący podnosił również, iż art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie może stanowić
samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty. Brak wyjaśnień nie zwalnia bowiem
Zamawiającego z dokonania oceny oferty w takim kształcie w jakim jest złożona. Zdaniem
Odwołującego odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny może nastąpić tylko w
okolicznościach wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tzn., gdy cena jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego nie można również wżadnym przypadku przyjąć, że skoro w niniejszym postępowaniu cena za wykonanie całości
zamówienia była ceną ryczałtową, istniały podstawy do odrzucenia oferty, której niektóre
elementy z kosztorysu ofertowego różnią się od cen innych wykonawców w poszczególnych
pozycjach.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający,
Gmina
Miasto
Przeworsk
prowadzi
postępowanie,
którego
przedmiotem jest „Rewitalizacja terenów poprzemysłowych – Budowa ośrodka rekreacyjno-
turystyczno-sportowego przy ul. Budowlanych w Przeworsku – etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 31 stycznia 2014 r., pod pozycją 20207.
Zgodnie z protokołem postępowania, wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 6.187.537,33 zł w tym wartość zamówień uzupełniających
2.062.512,00 zł.
W zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zgodnie z postanowieniami pkt. 5.2.3. SIWZ, Zamawiający wskazał, iż
„wykonawca spełni warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał roboty budowalne na łączną kwotę, co najmniej 3.000.000,00 zł brutto, z których co
najmniej jedna polegała na wykonaniu robót ogólnobudowlanych na obiektach kubaturowych
i jedna na wykonaniu nawierzchni drogowych.
Zgodnie z postanowieniami pkt 12.5. SIWZ, wynagrodzenie wykonawcy za wykonane
roboty budowlane jest wynagrodzeniem ryczałtowym za poszczególne elementy zamówienia
wskazane w załączniku 1a do SIWZ, co oznacza niezmienność cen w całym okresie
obowiązywania umowy.
Zgodnie z postanowieniami pkt 13.1. SIWZ Zamawiający, jako kryterium wyboru
oferty wskazał cenę nadając mu wagę 100%.
Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Complex-Bud Sp. z o. o. na kwotę 5.060.728,59 zł;
2) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe P&M M……..
K………. P………. P…….. s.c. oraz JOMAKO J…….. K…… na kwotę 8.567.160,23
zł;
3) Usługi Budowlane ROMEX R……… Z………..na kwotę 1.566.782,30 zł;
4) Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane REMBUD Sp. z o. o. na kwotę
4.278.718,89 zł;
5) Zakład Remontowo-Budowlany R……….. O……….. na kwotę 7.428.076,96 zł;
6) Biuro Techniczno-Handlowe EMP-TERMO E………. i M……….. P…….. sp. j. na
kwotę 4.798.939,48 zł;
7) Jarosławskie Przedsiębiorstwo Budowlane BUDEXIM S.A. na kwotę 6.671.206,07 zł;
8) BRUK_DAR D……….. S…………. na kwotę 6.830.000,00 zł;
9) Zakład Remontowo-Budowlany Z……….. R………..na kwotę 5.308.214,13 zł;
10) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne ATOS Eksport
Import T……… S…………. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ZAWPOL Sp. z o.
o. na kwotę 5.369.827,14 zł;
11) Firma Remontowo-Budowlana P………….., P………… P………… na kwotę
4.632.206,49 zł.
Ponadto Izba ustaliła, iż wykonawca Rembud Sp. o. o. wykazując spełnianie warunku
wiedzy i doświadczenia powołał się wyłącznie na własne doświadczenie i nie korzystał z
potencjału podmiotów trzecich.
Pismem z dnia 25 lutego 2014 r., Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy Rembud Sp. z o. o. z wnioskiem o wyjaśnienie ceny
oferty w zakresie elementów robót mających istotny na nią wpływ. W piśmie tym
Zamawiający wskazał m.in., iż „(…) Projekt budowlany zakłada specjalistyczne roboty
związane z fundamentowaniem budynku i odwodnieniem płyty boiska, w szczególności
dotyczy to palowania palami żelbetonowymi w rurach obsadowych, wykonanie iniekcji
strumieniowej gruntu pod budynkiem, odwodnienie płyty boiska przy zastosowaniu drenażu
systemowego oraz uzupełnienie ziemi na terenie obiektu. Wycena tych robót w kosztorysie
inwestorskim różni się znacząco od oferty wykonawcy, co może sugerować rażąco niską
cenę ofertową. Proszę o wyjaśnienie czy kalkulacja ceny oferty w zakresie tych elementów
jest prawidłowa i czy sposób wykonania tych robót będzie zgodny z opisem w projekcie
budowlanym. (…) Również proszę o wyjaśnienie czy w cenie oferty uwzględniony został
dowóz ziemi. Projekt bowiem zakłada uzupełnienie i wyrównanie terenu ziemią dowiezioną
spoza terenu budowy w ilości 10.134,85 m
3
.”
Tym samym pismem Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
oraz powołując się na zapisy pkt 6, ppkt 6.11. SIWZ wezwał wykonawcę Rembud Sp. z o. o.
do uzupełnienia zobowiązania podwykonawcy do oddania do dyspozycji wykonawcy swoich
zasobów. Zamawiający wskazał, iż dokument ten jest wymagany w związku z deklaracją
zatrudnienia podwykonawców do wykonania części zamówienia. Zamawiający określił termin
złożenia wyjaśnień do dnia 6 marca 2014 r.
W zakreślonym terminie wykonawca Rembud Sp. z o. o. nie złożył żadnych wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak również
nie odpowiedział na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 12 marca 2014 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Firma Remontowo-
Budowlana P………. P………. P…………. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż
wykluczył w przedmiotowym postępowaniu wykonawcę Rembud Sp. z o. o.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła również, iż Zamawiający w dniu 19 marca 2014 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp przystąpienia do postępowania nie zgłosił żaden wykonawca. W dniu 25 marca
2014 r., do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie
zamawiającego przez wykonawcę Firma Remontowo-Budowlana „PIOTROWSKI” P………
P………….. . Izba ustaliła, iż przystąpienie wpłynęło do Izby z uchybieniem terminu
wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ, treść wezwania Zamawiającego
z dnia 25 lutego 2014 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia Stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż Odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Zgodnie z dyspozycją
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Bezspornie w
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego
i nie złożył żadnych wyjaśnień, przez co zmaterializowała się przesłanka nakazującą
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, iż wobec braku jakichkolwiek wyjaśnień ze strony wykonawcy wezwanego
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp ustanawia samodzielną
przesłankę odrzucenia oferty. Niezależnie od powyższego nie sposób zgodzić się z
Odwołującym, iż wezwanie z dnia 25 lutego 2014 r., należało rozumieć, jako wezwanie do
złożenia wyjaśnień treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Abstrahując od tego,
iż w treści wezwania Zamawiający powołał się na dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy Pzp to
również sama treść, zdaniem Izby nie budzi wątpliwości, iż wezwanie to miało na celu
ustalenie czy oferta Odwołującego nie zwiera rażąco niskiej. Świadczy o tym przykładowo
choćby wskazanie przez Zamawiającego na określone elementy projektu, które w ocenie
Zamawiającego, jako najbardziej kosztochłonne odbiegały od cen ustalonych przez
Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim stanowiącym podstawę ustalenia wartości
zamówienia. Tym samym otrzymując wezwanie, Odwołujący zobowiązany był do złożenia w
wyznaczonym terminie stosownych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w świetle dyspozycji art. 180 ust. 2
ustawy Pzp zarzut ten nie mógł być objęty rozpoznaniem. Wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
nie mieści się w katalogu czynności, od których wykonawcy przysługuje odwołanie w
postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp Izba podzieliła stanowisko Odwołującego. Niewątpliwie, w przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia nie powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego i powołał
się wyłącznie na własne doświadczenie. Tym samym brak było podstaw do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podwykonawcy do oddania do dyspozycji
wykonawcy swoich zasobów. W konsekwencji Zamawiający niezasadnie wykluczył
Odwołującego uznając, iż nie wykazał on spełniania warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Stanowisko takie zostało również potwierdzone przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie, w której uznał on zasadność przedmiotowego zarzutu.
Niezależnie od powyższego, wobec skutecznego odrzucenia oferty Odwołującego,
mając na względzie dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………....……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
