rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-05
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-05
rok: 2014
sygnatury akt.:
KIO 269/14
KIO 269/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2014 r. przez wykonawcę
W………… G…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych W…………. G…………, ul. Lipowa 19, 78-550 Czaplinek w postępowaniu
prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Czaplinek, ul. Drahimska 13, 78-550 Czaplinek,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2014 r. przez wykonawcę
W………… G…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych W…………. G…………, ul. Lipowa 19, 78-550 Czaplinek w postępowaniu
prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Czaplinek, ul. Drahimska 13, 78-550 Czaplinek,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża W………… G………….., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W………… G…………, ul. Lipowa 19, 78-
550 Czaplinek i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez W…………
G…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych W………….. G…………, ul. Lipowa 19, 78-550 Czaplinek tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od W…………. G…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakładu Usług Leśnych W……… G………., ul. Lipowa 19, 78-550
Czaplinek na rzecz Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Czaplinek, ul. Drahimska 13, 78-550 Czaplinek kwotę 1 017 zł 64
gr (słownie: jeden tysiąc siedemnaście złotych sześćdziesiąt cztery grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 269/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług leśnych
na terenie Nadleśnictwa Czaplinek w 2014 roku.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 9 stycznia 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2014/S 006-006609.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechania wykluczenia w zakresie zadania nr 7 Konsorcjum
FOREST, w skład którego wchodzą M………. R…………. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT" M………..
R……… z siedzibą w Szczecinku, M……… U……… prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Laspol M………. U……… z siedzibą w Gozdnicy, Przedsiębiorstwo Usług Leśnych
FOREST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinku, Z……….
C……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe BIO-ZBYT Z………… C……. z siedzibą w Białym Borze, M……… S………
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych BÓBR M……….
S……….. z siedzibą w Gryficach oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
wskazane Konsorcjum. Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 7, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert w tej części, dokonania odrzucenia oferty Konsorcjum FOREST z powodu
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy Pzp w zw.
z art. 210 § 2 k.s.h. przez zaniechanie odrzucenia oferty ww. Konsorcjum, która jest
nieważna z powodu niezachowania formy aktu notarialnego pełnomocnictwa (art. 210
§ 2 k.s.h.) udzielonego przez Przedsiębiorstwo Usług Leśnych FOREST sp. z o.o. do
reprezentowania tej spółki w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia
M………. R………. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M…….. R……….., a także z
powodu braku wyraźnego wskazania przez pozostałych uczestników w treści tego
pełnomocnictwa uprawnienia dla pełnomocnika do podpisania oferty wbrew nakazowi
z rozdziału XII pkt 7 SIWZ, a także z uwagi na to, że treść oferty tego Konsorcjum nie
odpowiada także treści rozdziału XII pkt 18.4 SIWZ, gdyż Konsorcjum w swej ofercie
w miejscu na wpisanie wykonawcy nie wpisało firm (nazw) wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wpisując jako wykonawcę
(oferenta) wyłącznie M……….. R……… prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „STAL-MONT" M………. R…………;
ewentualnie:
2. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 7, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert w tej części i dokonania czynności wezwania:
a) Konsorcjum FOREST do złożenia prawidłowego wadium;
b) Konsorcjum FOREST do złożenia niewadliwego pełnomocnictwa (w formie aktu
notarialnego) do reprezentowania Przedsiębiorstwa Usług Leśnych FOREST sp. z
o.o. przez M………. R……….. - przedsiębiorcę działającego pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowe -Handlowe „STAL-MONT” M………. R……….. oraz do
złożenia prawidłowej informacji banku o posiadaniu środków finansowych lub
zdolności kredytowej oraz
c) M………. R………. - przedsiębiorcę działającego pod nazwą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M………. R………… oraz Przedsiębiorstwa
Usług Leśnych FOREST sp. z o.o. do złożenia zgodnych z prawdą list podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp, gdyż odwołujący zarzuca, że Zamawiający nie wykonał wskazanej wyżej
czynności wezwania wbrew obowiązkowi z art. 26 ust. 2d, 3 i 4 ustawy Pzp, a
następnie ewentualnie zaniechał wykluczenia ww. Wykonawcy z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ww. ustawy lub odrzucenia oferty
ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp;
ewentualnie:
3. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 7, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert w tej części, dokonania zaniechanej czynności wezwania do złożenia
przez Konsorcjum FOREST wyjaśnień w powyższych sprawach, a następnie
ewentualnie odrzucenie oferty ww. Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8
ustawy Pzp lub wykluczenie ww. Wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ww. ustawy;
4. dopuszczenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania
przetargowego: oferty złożonej przez Konsorcjum oraz pism zamawiającego oraz
odpisu KRS dotyczącego UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Łodzi na
okoliczność faktu, że zarzuty odwołania są uzasadnione;
5. zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego kosztów postępowania
według spisu kosztów, na które składać się będą: wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł, wynagrodzenie radcy prawnego w wysokości 3600,00 zł, opłata
skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł oraz zwrot kosztów noclegu w
hotelu oraz zwrot kosztów dojazdu.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający wbrew bezwzględnej dyspozycji art. 210 § 2
k.s.h. nie zbadał, czy lider Konsorcjum FOREST, które składa się z pięciu przedsiębiorców,
posiada i złożył prawidłowe co do treści i formy pełnomocnictwo, które - zdaniem
Odwołującego - w części dotyczącej czynności prawnej udzielenia pełnomocnictwa przez
Przedsiębiorstwo Usług Leśnych FOREST sp. z o.o. M………… R……… - przedsiębiorcy
działającemu pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M………..
R……….. winno mieć formę aktu notarialnego, gdyż tak stanowi art. 210 § 2 k.s.h. oraz
winno zawierać wskazanie, że lider posiada uprawnienie do podpisania oferty, gdyż tak
stanowi rozdział XII pkt 7 S1WZ, a zapisu takiego w treści pełnomocnictwa brak.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 210 § 2 k.s.h., w przypadku gdy wspólnik, o
którym mowa w art. 173 § 1 (wspólnik jedyny) jest zarazem jedynym członkiem zarządu,
czynność prawna między tym wspólnikiem (M………. R………..) a reprezentowaną przez
niego spółką (PUH FOREST sp. z o.o.) wymaga formy aktu notarialnego. O każdorazowym
dokonaniu takiej czynności prawnej notariusz zawiadamia sąd rejestrowy, przesyłając wypis
aktu notarialnego.
Pomocniczo Odwołujący wskazał, że w art. 173 § 1 k.s.h. mowa o sytuacji, gdy
wszystkie udziały spółki przysługują jedynemu wspólnikowi albo jedynemu wspólnikowi i
spółce, a w niniejszej sprawie mamy do czynienia z pierwszą z tych sytuacji.
Odwołujący zauważa, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w ogóle nie
dostrzegł cytowanego wyżej przepisu prawa, przewidującego bezwzględną sankcję
nieważności czynności prawnej za jego niezachowanie, mimo, że wprost znajduje on
zastosowanie do czynności prawnej, jaką jest udzielenie pełnomocnictwa przez ww. spółkę
M……….. R……….., w której to spółce M……… R………… jest jedynym wspólnikiem,
któremu przysługują wszystkie udziały w kapitale zakładowym spółki oraz jest równocześnie
jedynym członkiem zarządu tej spółki. Jak podaje Odwołujący, kwestie te jednoznacznie
przesądza odpis KRS złożony wraz z ofertą Konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego, brak zachowania ww. formy ad solemnitatem
pełnomocnictwa również jest jasny wobec faktu, że do oferty załączono pełnomocnictwo w
zwykłej formie pisemnej - nota bene - bez wskazania, iż lider Konsorcjum ma uprawnienie
do podpisania oferty.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że (komentarz do art. 56 kodeksu cywilnego Andrzej
Janiak, LEX): „W doktrynie szeroko rozpowszechniona jest definicja, według której czynność
prawna to taki stan faktyczny, w skład którego wchodzi co najmniej jedno oświadczenie woli,
stanowiące uzewnętrznioną decyzję podmiotu prawa cywilnego wywołania określonych
skutków cywilnoprawnych, z którym to stanem faktycznym ustawa wiąże skutki wyrażone w
tym oświadczeniu, a także skutki prawne oświadczeniem tym nieobjęte, lecz wynikające z
ustawy, zasad współżycia społecznego lub ustalonych zwyczajów. W bardziej lapidarnym
ujęciu tej definicji za czynność prawną uznaje się takie zdarzenie prawne, które polega na świadomym zachowaniu się osoby fizycznej (organu osoby prawnej), w którym przejawia się
dążenie do osiągnięcia określonych skutków cywilnoprawnych (A. Wolter, J. Ignatowicz, K.
Stefaniuk, Prawo cywilne, 2001, s. 253; por. też M. Pyziak-Szafnicka (w:) M. Pyziak-
Szafnicka, Komentarz, 2009, s. 544 i n.)." Stosując rozmaite kryteria podziału, doktryna
wyróżnia między innymi czynności prawne jednostronne, które dochodzą do skutku poprzez
złożenie oświadczenia woli tylko jednej strony (np. pełnomocnictwo, wypowiedzenie
umowy).
W ocenie Odwołującego, udzielenie zatem pełnomocnictwa przez ww. spółkę z o.o.
M……….. R…………, który jako osoba fizyczna jest przedsiębiorcą także wchodzącym w
skład Konsorcjum i występuje w związku z tym w tym układzie w podwójnej roli, bez
wątpienia winno mieć formę aktu notarialnego. Między tymi podmiotami (spółką z o.o. i
liderem Konsorcjum M……….. R………..) dochodzi do czynności prawnej, o której mowa w
art. 210 § 2 k.s.h. i brak zachowania bezwzględnej dyspozycji tej normy powoduje
nieważność opisanej wyżej czynności udzielenia pełnomocnictwa. Przyjęcie innego
założenia, powodowałoby, że przepis ten byłby martwą literą, a tego z całą pewnością nie
zakładał racjonalny ustawodawca.
Odwołujący stwierdza, że oferta Wykonawcy (Konsorcjum) jest więc nieważna i
winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którymi
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą lub nieważna na podstawie
odrębnych przepisów, chyba, że Konsorcjum wykaże, że posiada właściwe pełnomocnictwo
do jej reprezentowania przez M………… R…………...
Nadto Odwołujący zauważył, że czynność złożenia oferty przez M…………
R………… nie może być w żaden sposób sanowana, gdyż nie ma takiej możliwości prawej,
gdy przepis prawa przewiduje sankcję nieważności za niezachowaniem formy szczególnej
ad solemnitatem.
Ponadto, jak wskazuje Odwołujący, Zamawiający w rozdziale XII pkt 7 SIWZ
zastrzegł, że jeżeli osoba podpisująca ofertę działa na podstawie pełnomocnictwa, to
pełnomocnictwo to musi wyraźnie wskazywać w swej treści uprawnienie do podpisania
oferty, a w pełnomocnictwie dla M……….. R…………. brak wyraźnego wskazania w tym
zakresie, co winno skutkować jej odrzuceniem.
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum FOREST we wszystkich swych
dokumentach stanowiących ofertę składaną wspólnie, w miejscu na uwidocznienie
wykonawców, wskazało jedynie, że wykonawcą tym jest M………… R………..
przedsiębiorca działający pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT”
M…………. R………... Zdaniem Odwołującego, wskazuje to jednoznacznie, że ofertę tę
składa tylko ten przedsiębiorca.
Zamawiający zaś w rozdziale XII pkt 18.4 SIWZ wskazał, że w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w miejscu na wpisanie wykonawcy
należy wpisać firmy (nazwy) wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący konstatuje, że mimo ewidentnie błędnego zachowania Konsorcjum,
sprzeciwiającego się SIWZ, Zamawiający przeszedł nad tym do porządku dziennego i
zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Odwołujący podał, że partner konsorcjum – M………. R………… jest przedsiębiorcą
działającym jako osoba fizyczna pod firmą z dodatkiem Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe „STAL-MONT". Jest on też jedynym wspólnikiem w spółce pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług Leśnych FOREST sp. z o.o., która jest także partnerem tego
Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu, zarówno jeden, jak i
drugi przedsiębiorca złożył nieprawdziwe oświadczenie, że nie należy do grupy kapitałowej,
podczas gdy należą oni bez żadnych wątpliwości do jednej grupy kapitałowej (str. 103 i 107
oferty), w której M………. R…………. jest podmiotem dominującym a spółka z o.o.
podmiotem zależnym.
Zdaniem Odwołującego, obie informacje w sprawie przynależności do grupy
kapitałowej są oczywiście nieprawdziwe, co przesądza treść złożonego wraz z ofertą odpisu
z KRS dotyczącego spółki, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania i co powinno
skutkować wykluczeniem Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do przynależności obu ww. przedsiębiorców do jednej grupy kapitałowej,
Odwołujący wskazuje, że wynika to z regulacji art. 4 pkt 3, 4 i 14 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.),
zgodnie z którymi przedsiębiorcą dominującym jest przedsiębiorca, który posiada kontrolę, w
rozumieniu pkt 4, nad innym przedsiębiorcą, a przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie
formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które
osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców. Uprawnienia takie tworzą w szczególności dysponowanie bezpośrednio lub
pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu,
bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami, uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości
członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub sytuacja, gdy członkowie jego
zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego
przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego).
Przez grupę kapitałową rozumie się zaś wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę. W omawianym przypadku podmiotem zależnym jest spółka z
o.o., w której podmiot dominujący (M………… R………) posiada 100% głosów na
zgromadzeniu wspólników, uczestniczy w sposób wyłączny w zarządzie tej spółki i posiada
uprawnienie do powoływania lub odwoływania wszystkich członków zarządu. Kwestia ta,
zdaniem Odwołującego, nie budzi wątpliwości i nie można przyjąć, że przedsiębiorca -
profesjonalista M……….. R……….. decydując się na udział w postępowaniu wraz ze „swoją
w 100%" spółką złożył ww. nieprawdziwe informacje nieświadomie. Sam zaś fakt, dlaczego
takie nieprawdziwe informacje zostały złożone i czy wywierają lub mogą wywrzeć wpływ na
wynik postępowania, musi stać się przedmiotem obligatoryjnego badania Zamawiającego,
co nie zostało w niniejszej sprawie uczynione.
Odwołujący zwrócił uwagę, że pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawców
występujących w niniejszym postępowaniu wspólnie zostało udzielone w dniu 20 stycznia
2014 r. Ww. wykonawcy zabezpieczyli swoją ofertę gwarancją ubezpieczeniową wystawioną
wyłącznie na M………… R……….. jako osobę fizyczną, co powoduje, że oferta
wykonawców występujących wspólnie w ogóle nie została zabezpieczona wadium.
Gwarancja ta została ponadto udzielona w dniu 15 stycznia 2014 r., co powoduje, że
w dniu dokonywania tej czynności M………. R…………. nie był liderem Konsorcjum
uprawnionym do podejmowania wspólnych czynności wykonawców tworzących Konsorcjum.
Ponadto, gwarancja ta (str. 145-147 oferty) nie posiada wskazania w swej treści, jaki
jest sposób reprezentacji gwaranta, mimo, że Zamawiający uczynił taki wymóg wprost w
rozdziale X pkt 7 SIWZ. W SIWZ w tej części zapisano, że z treści gwarancji (poręczenia)
musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób reprezentacji gwaranta.
Zamawiający mimo, że taki wymóg postawił, w ogóle nie skontrolował, jak
wykonawcy się do niego zastosowali. Odwołujący stwierdza, że Konsorcjum FOREST nie
wypełniło ww. obowiązku, w związku z czym nie zabezpieczyło swojej oferty.
Odwołujący podaje, że sposób reprezentacji w przypadku towarzystw
ubezpieczeniowych jest wpisany w KRS w Dziale 2 Rubryka 1 pkt 2 „Sposób reprezentacji
podmiotu." Przedłożona gwarancja nie zawiera tej informacji, a wręcz - analizując treść
wpisu do KRS gwaranta - widać wyraźnie, że gwarancje tę podpisała osoba nie wskazana w
ww. rejestrze.
W KRS w zakresie wpisu dotyczącego UNIQA Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. w
Łodzi jest wskazany następujący sposób reprezentacji gwaranta: „Do składania oświadczeń
w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego
członka zarządu łącznie z prokurentem". Członkami zarządu są: M……… M……-B…………,
A………. Ł…….., A………. J………. i G………. K…….., a prokurentami są J………..
M………… i L……….. P…………. Wadium podpisał zaś P……… K………., który nie
wykazał w jakikolwiek sposób, że jest uprawniony do udzielania tego rodzaju ubezpieczeń.
Ponadto, Zamawiający wskazał w SIWZ kiedy następuje zatrzymanie wadium,
wymagając jednocześnie w rozdziale X pkt 8 SIWZ, aby z treści gwarancji wadialnej
wynikało jednoznacznie, iż gwarant zobowiązany jest do wypłaty Zamawiającemu pełnej
kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
W treści ww. gwarancji nie wskazano, że chodzi o umowę w sprawie zamówienia
publicznego, co powoduje, że wskazane wyżej błędne treści gwarancji wadialnych
powodują, że oferta nie została prawidłowo zabezpieczona, co winno skutkować
wykluczeniem Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231),
Zamawiający zażądał w celu oceny spełniania przez wykonawców warunku udziału w
postępowaniu informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert albo składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (rozdział VI pkt 2.4.1 SIWZ), przy czym w zakresie zadania nr 7 wymagał
wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę co
najmniej 44.200 zł.
Konsorcjum w tym zakresie posłużyło się zaświadczeniem Banku PEKAO z dnia 21
listopada 2013 r., które zaświadcza, że saldo środków na dzień 20.11.2013 r. na rachunku
M………. R……….. wyniosło 261.317,44 zł (str. 81 oferty).
Zaświadczenie to nie potwierdza, zdaniem Odwołującego, że na dzień składania ofert
(23 stycznia 2014 r.), Konsorcjum posiadało środki finansowe lub zdolność kredytową na
kwotę co najmniej 44.200,00 zł, gdyż nie jest to tożsame z pojęciem „saldo środków".
Zamawiający winien był zatem wezwać Konsorcjum w oparciu o przepis art. 26 ust. 3
ww. ustawy, do złożenia prawidłowego dokumentu banku w wyznaczonym terminie, chybaże mimo jego złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W SIWZ Zamawiający zastrzegł, że: „Jeżeli osoba/osoby podpisująca ofertę działa na
podstawie pełnomocnictwa, to pełnomocnictwo to musi w swej treści wyraźnie wskazywać
uprawnienie do podpisania oferty” (rozdział XII pkt 7 SIWZ). Nadto, Zamawiający postanowił,że jeśli wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia ich oferta musi spełniać
określone wymagania, m.in. „w miejscu na wpisanie Wykonawcy należy wpisać firmy
(nazwy) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”
(rozdział XII pkt 18 ppkt 4 SIWZ).
Wraz z ofertą Konsorcjum FOREST przedłożyło pełnomocnictwo z dnia 20 stycznia
2014 r. udzielone M……….. R…………. przez członków Konsorcjum uprawniające m.in. do
„1. Podpisania materiałów przetargowych, oświadczeń, kosztorysu i innych dokumentów
określonych w SIWZ oraz złożenia oferty i składania wyjaśnień w toku postępowania
przetargowego. (…) 5. Prowadzenie korespondencji oraz bieżących roboczych kontaktów z
Zamawiającym. 6. Reprezentowanie Uczestników we wszystkich sprawach przed
Zamawiającym w trakcie i w zakresie realizacji podpisanej umowy na wykonanie
przedmiotowego zamówienia publicznego. 7. Wniesienie wadium przetargowego oraz
zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez Lidera lub Uczestnika.” Uczestnikami
Konsorcjum są m.in. M………. R………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M………… R………… oraz
Przedsiębiorstwo Usług Leśnych FOREST sp. z o.o., w której jedynym wspólnikiem i
prezesem zarządu jest M…………. R………… (ustalono na podstawie odpisu z KRS).
W formularzu ofertowym jako wykonawcę wskazano M……….. R………….
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„STAL-MONT” M………. R………….. Jednocześnie wraz z ofertą przedłożono
pełnomocnictwo dla ww., z którego wynika, że działa on jako lider Konsorcjum. Nadto
dołączono dokumenty podmiotowe dotyczące wszystkich uczestników Konsorcjum a także
oświadczenia w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw
do wykluczenia z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W rozdziale VI pkt 2.8 SIWZ zawarto następujące postanowienie: „Zgodnie z art. 26
ust 2d ustawy Wykonawca, wraz z ofertą, składa listę podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust 2 pkt. 5 ustawy, albo informacje o tym, że nie
należy do grupy kapitałowej – załącznik nr 8 do SIWZ.”
Uczestnicy Konsorcjum złożyli listę podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej/informację o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej, według wzoru
załącznika nr 8 do SIWZ, w którym to oświadczeniu nie podano żadnych podmiotów
wchodzących w skład grupy kapitałowej, zaznaczając jednocześnie, że wykonawca do
rzeczonej grupy nie należy.
Zgodnie z rozdziałem X pkt 7 SIWZ „z treści gwarancji (poręczenia) musi
jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób reprezentacji gwaranta”. Z dołączonej do ofert
gwarancji wadialnej (str. 145-147) można powziąć informację, że gwarantem jest UNIQA TU
S.A. z siedzibą w Łodzi, reprezentowana przez P……….. K………., przedstawiciela UNIQA
TU S.A. w Poznaniu. Zabezpieczenia dokonał M………. R………… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M………..
R……….. na rzecz Zamawiającego. Gwarant zobowiązał się nieodwołanie i bezwarunkowo
do zapłacenia kwoty nie wyższej niż suma gwarancyjna, jeżeli wystąpiła jedna z
następujących sytuacji, m.in.: zobowiązany odmówił podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie, zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego.
W zakresie potencjału ekonomicznego Zamawiający postanowił, że „uzna za
spełniony warunek, jeżeli Wykonawca przedstawi informację banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w których Wykonawca posiada rachunek, na dzień składania
ofert, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości określonej dla
każdego zadania lub łącznie” (rozdział VI pkt 2.4. ppkt 2.4.1).
Konsorcjum FOREST przedłożyło wraz z ofertą zaświadczenie Banku (str. 81), z
którego wynika, że „saldo środków” wynosi określoną kwotę.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp okazał się chybiony.
Wyjaśnić należy, że zgodnie z dyspozycją powołanego przepisu Zamawiający ma obowiązek
odrzucić ofertę, jeśli jest niezgodna z ustawą. Stwierdzenie niezgodności z ustawą należy
odróżnić od sankcji nieważności. Biorąc pod uwagę treść zarzutu, który eksponuje
niedochowanie formy pełnomocnictwa z odpowiednią regulacją k.s.h., skutkujące jego
nieważnością, stwierdzić należy, że okoliczności stanowiące podstawę zarzutu nie mieszczą
się w hipotezie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co czyni go bezprzedmiotowym.
Przechodząc do analizy zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
dostrzec należy, że wskazany przepis kreuje dla Zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty w sytuacji, w której na podstawie odrębnych przepisów oferta jest nieważna.
Odwołujący nieważność oferty Konsorcjum FOREST wywodzi z faktu, że nie dochowano
formy przewidzianej w art. 210 § 2 zd. 2 k.s.h. dla pełnomocnictwa udzielonego M………
R…………. przez spółkę Przedsiębiorstwo Usług Leśnych FOREST sp. z o.o., w której jest
jedynym wspólnikiem i jedynym członkiem zarządu.
Izba nie przychyla się jednakże do stanowiska Odwołującego, iż w niniejszym stanie
faktycznym zachowanie formy aktu notarialnego było konieczne. W pierwszej kolejności
należy zwrócić uwagę, że przepis art. 210 k.s.h. stanowi kompleksową regulację
problematyki reprezentacji spółki w umowach zawieranych pomiędzy spółką z jednej strony
oraz członkiem zarządu z drugiej strony, przy czym § 2 dotyczy członka zarządu, który jest
jednocześnie jedynym członkiem zarządu i jedynym wspólnikiem. Okoliczność, iż w obu
jednostkach redakcyjnych przepisu art. 201 k.s.h. uregulowano odmiennie reprezentację
spółki, nie stoi na przeszkodzie dostrzeżeniu między tymi przepisami łączności na poziomie
przedmiotu reprezentacji. W konsekwencji wykładnia systemowa i funkcjonalna
analizowanego przepisu nie pozwala na przyjęcie, że w § 1 sposób reprezentacji dotyczy
umów, zaś w § 2 zakres normowania jest szerszy i dotyczy jednostronnych czynności
prawnych. W ocenie Izby, z § 2 exspressis verbis wynika, że sposób reprezentacji spółki w
umowie między spółką a członkiem zarządu jest odmienny niż wskazano w § 1, jeżeli
jednocześnie członek zarządu jest jedynym członkiem zarządu i jedynym wspólnikiem.
Zdaniem Izby, niezależnie od dostrzeżonej zależności, na takie rozumienie przepisu
wskazuje również sama treść § 2, w którym mowa jest o czynności prawnej między
wspólnikiem a spółką. Użycie przyimka „między”, przesądza, że chodzi o czynność prawną
dwustronną a nie o czynność prawną jednostronną, jaką jest pełnomocnictwo.
Zaprezentowana wykładnia zyskała również aprobatę w doktrynie. Zwrócono uwagę,że: „W przepisie tym jest mowa o zawieraniu umów między spółką a członkiem jej zarządu -
jedynym wspólnikiem w spółce jednoosobowej. Zgodnie z nową regulacją w takiej sytuacji
nie stosuje się normy zawartej w art. 210 § 1 k.s.h., zaś jedyny wspólnik - członek
jednoosobowego zarządu jest władny zawrzeć umowę niejako "sam ze sobą" (A. Kidyba,
Zakaz dokonywania czynności prawnych z samym sobą a jednoosobowa spółka z o.o., PiP
1991, z. 1, s. 63; M. Soczyński, Czynność prawna z samym sobą, Rejent 2005, nr 5, s. 124).
„Brzmienie § 2 w odizolowaniu od § 1 art. 210 mogłoby prowadzić do dalszych kontrowersji.
Jednakże nowe usytuowanie i wyraźne sformułowanie o wyłączeniu stosowania § 1 daje
możliwość prezentowanej interpretacji art. 210 jako całościowo regulującego umowy między
członkami zarządu a spółką. W przypadku sytuacji, o której mowa w § 2, ustawodawca
wprowadził jako narzędzie kontroli wymóg zachowania formy aktu notarialnego” (A. Kidyba,
Komentarz, 2012 r.).
„Z przepisu art. 210 § 1 k.s.h. wynika, że zarząd nie może w ogóle reprezentować
spółki w jej czynnościach prawnych z dowolnym członkiem zarządu, skoro przewidziano tu
reprezentację spółki przez radę nadzorczą albo przez pełnomocnika powołanego uchwałą
wspólników. Jeżeli jednak członkiem zarządu spółki będzie zarazem jedyny wspólnik tej
spółki z o.o., przy założeniu, że również i zarząd spółki jest jednoosobowy, to wówczas nie
jest konieczne zachowanie dyspozycji art. 210 § 1 k.s.h. Oznacza to, że w umowie, którą ta
spółka zawiera z osobą będącą członkiem zarządu jako jej kontrahentem, spółki nie musi
reprezentować ani rada nadzorcza, ani pełnomocnik powołany uchwałą wspólnika, lecz
może ją reprezentować ten członek zarządu (art. 210 § 2 zd. 1 k.s.h.), pod warunkiem
zachowania wymogu co formy, a więc zawarcia takiej umowy w formie aktu notarialnego (art.
210 § 2 zd. 1 k.s.h.).” S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja: Kodeks spółek
handlowych, t. II, Duże Komentarze Becka, 3. Wydanie, 2014 r.).
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że zakres normowania art. 210 § 2 k.s.h. dotyczy umów a nie jednostronnych czynności
prawny, stąd też wymóg zachowania formy aktu notarialnego dla pełnomocnictwa nie
znajduje zastosowania.
Niezależnie od powyższego, gdyby nawet przyjąć, że przepis art. 210 § 2 k.s.h.
odnosi się również do jednostronnych czynności prawnych stanowisko Odwołującego
również nie może zyskać aprobaty. Należy bowiem zauważyć, że Przedsiębiorstwo Usług
Leśnych FOREST sp. z o.o. udzieliło pełnomocnictwa innemu członkowi Konsorcjum –
M………… R……….. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M……….. R………… a więc innemu przedsiębiorcy.
Jurydycznie jest to czynność prawna dwóch różnych podmiotów, tj. osoby prawnej oraz
osoby fizycznej, prowadzącej działalność gospodarczą.
Nie znajduje również uzasadnienia twierdzenie Odwołującego, że oferta Konsorcjum
FOREST winna być odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący niezgodność treści oferty z treścią SIWZ wywodzi z faktu, że wbrew właściwym
postanowieniom SIWZ, w treści pełnomocnictwa dla lidera Konsorcjum brak uprawnienia do
podpisania oferty oraz wskazania w formularzu ofertowym jako wykonawcy jedynie
M………….. R……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M…………. R…………. .
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu w pierwszej kolejności należy zauważyć,że za ugruntowany w orzecznictwie należy uznać pogląd, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp dotyczy niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w aspekcie przedmiotu
zamówienia. Inne uchybienia w ofercie nie powinny być zaś kwalifikowane jako niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ. Przyjęcie tego poglądu powoduje, że zarzut nie może się ostać.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż pogląd, że ofertę w niniejszym
postępowaniu złożył jedynie M……….. R………… prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M……….. R……….. jest
nietrafny. Dyrektywy wykładni oświadczeń woli nakazują przy odkodowaniu treści
oświadczenia woli sięgnięcie do celu i kontekstu, w którym oświadczenie jest składne (art. 14
ustawy Pzp w zw. z art. 65 k.c.). Stosując wspomniane dyrektywy nie można pomijać, że do
oferty dołączono pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum, które upoważnia m.in. do złożenia
oferty, a także składania wszelkich oświadczenia w toku postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Nadto, załączono dokumenty podmiotowe
dotyczące uczestników Konsorcjum niezbędne dla potrzeb prowadzonego postępowania.
Powyższe, w ocenie Izby, jasno wskazuje, że grupa przedsiębiorców zamierza wspólnie
ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i mocą przepisu art. 23 ust. 2 ustawy
Pzp ustanowiła pełnomocnika do reprezentowania tychże wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie inaczej zatem należy tłumaczyć fakt wpisania
w formularzu oferty jako wykonawcy M……….. R……….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M…….
R………… jak tylko tak, iż wskazany przedsiębiorca uwidoczniony w ofercie jako wykonawca
w istocie działa w imieniu uczestników Konsorcjum FOREST, a więc wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Jeśli idzie o wyraźny brak wskazania w treści oferty uprawnienia do podpisania oferty
to w istocie w treści pełnomocnictwa nie użyto wymaganego sformułowania, zgodnie z
oczekiwaniem Zamawiającego, niemniej jednak wskazano, że pełnomocnictwo upoważnia
do złożenia oferty a także do podpisania oświadczeń składanych w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Zastosowanie dyrektyw wykładnia oświadczeń woli (art.
14 ustawy Pzp w zw. za art. 65 k.c.) nie pozostawia wątpliwości, że sporne pełnomocnictwo
upoważnia do założenia oferty, w tym jej podpisania. W tym miejscu należy wskazać, że
formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w
sobie, postanowienia SIWZ służą wyartykułowaniu obowiązków względem wykonawców,
których spełnienie niezbędne jest dla udziału w postępowaniu i złożenia ważnej oferty. Nie
ulega wątpliwości, w okolicznościach niniejszej sprawy, że oferta została złożona przez
osobę upoważnioną do przedmiotowej czynności i taki był cel sformułowania w SIWZ
wymagania co do treści pełnomocnictwa, z którego wynikać powinno wyraźnie uprawnienie
do podpisania oferty. Skoro ten cel został przez wykonawcę zrealizowany to nie sposób
domagać się odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z mocy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdzie informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Jeśli w ocenie
Odwołującego, do złożenia takich informacji doszło, bo jak wskazuje, nieprawdziwe są
oświadczenia złożone przez M……….. R……….. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M………. R……….. i
Przedsiębiorstwa Usług Leśnych FOREST sp. z o.o. odnośnie przynależności do grupy
kapitałowej, to Odwołujący domagając się wykluczenia wykonawcy w oparciu o wskazaną
podstawę winien wykazać, że złożenie rzekomych nieprawdziwych informacji ma lub może
mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem
Odwołujący poprzestaje na wskazaniu, że to Zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić
badanie w tym zakresie. Nadto, Odwołujący stwierdza jedynie, że złożenie tych informacji
było świadome. Oznacza to, że Odwołujący nie udowodnił ziszczenia się przesłanek z
powołanego przepisu, co czyni zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
nietrafnym.
Jedynie na marginesie należy zwrócić uwagę, że przedmiotowy zarzut nie znajduje
uzasadnienia. Wpływ na wynik postępowania nieprawdziwych informacji musi być taki, że ich
złożenie powoduje ustalenie wyniku postępowania w sposób błędny, bowiem w oparciu o
okoliczności, które są niezgodne ze stanem faktycznym. W szczególności chodzi w sytuacje,
w których gdyby wykonawcy złożyli prawdziwe informacje zostaliby wykluczeni z
postępowania albo ich oferta podlegałaby odrzuceniu.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż hipotetycznie przyjmując, że wskazani przedsiębiorcy złożyli nieprawdziwe informacje w
przedmiocie przynależności to grupy kapitałowej, to biorąc pod uwagę przepis art. 24 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp, mocą którego z postępowania należy wykluczyć wykonawców, którzy
należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym
postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, przesłanki do wykluczenia w oparciu w wskazaną podstawę nie
mogłyby się zaktualizować. Skoro w niniejszym postępowaniu wykonawcy, którzy w ocenie
Odwołującego, złożyli nieprawdzie informacje, ubiegają się o udzielenie zamówienia
wspólnie, a nie składają odrębnych ofert, to podstawy do wykluczenia tychże wykonawców wświetle powołanego przepisu nie sposób odnaleźć.
Przechodząc do oceny zarzutów odnośnie wadium stwierdzić należy, że ustawie Pzp
barak definicji legalnej wadium. W tym zakresie należy więc odwołać się do przepisu art. 70
4
k.c., zgodnie z którym za wadium uważa się sumę pieniężną lub odpowiednie
zabezpieczenie zapłaty tej sumy wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do uczestnictwa w
przetargu lub aukcji. Jednocześnie przepis art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp określa sytuacje, w
których wadium zatrzymuje się. Na tej podstawie, w orzecznictwie przypisano wadium dwie
podstawowe funkcje, pierwszą jest stworzenie bariery finansowej uniemożliwiającej
przystąpienie do przetargu osób niezainteresowanych postępowaniem, drugą jest
zabezpieczenie interesów przed nierzetelnym wykonawcą. Jednocześnie w orzecznictwie
podkreśla się, że zabezpieczenie w postaci wadium może być udzielone przez jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bowiem w przepisach
brak obowiązku wnoszenia wadium przez wszystkich wykonawców, a pierwszorzędne
znaczenie ma okoliczność, czy oferta jest zabezpieczona i czy wadium spełnia swój cel.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wniesione przez jednego z członków
Konsorcjum FOREST – lidera zabezpiecza złożoną ofertę, a więc spełnia cel mu przypisany.
Brak podstaw do przyjęcia za zasadne twierdzenia Odwołującego, że winno być wniesione
przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, sam
Odwołujący podstawy prawnej dla sformułowanego stanowiska nie wskazał.
Jednocześnie skoro wadium może być wniesione przez każdego z wykonawców to
nic nie stoi na przeszkodzie, żeby był nim wykonawca działający we własnym imieniu. Z
sytuacją taką mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, zatem twierdzenia
Odwołującego o barku rzekomego umocowania lidera Konsorcjum do działania w imieniu
uczestników Konsorcjum nie mają doniosłości prawnej.
Niezależnie od faktu, że Izba stoi na stanowisku, iż jedynie niezgodność
merytoryczna oferty z treścią SIWZ może być podstawą do odrzucenia oferty, to Izba
odniesie się niejako dodatkowo do twierdzeń Odwołującego, iż w treści gwarancji wadialnej
nie wskazano sposobu reprezentacji gwaranta. Analiza treści rzeczonej gwarancji wskazuje,że twierdzenie to jest bezpodstawne. W przedmiotowym dokumencie podano bowiem, że
gwaranta reprezentuje P……… K……….., który jest przedstawicielem UNIQA TU S.A. w
Poznaniu. Natomiast Zamawiający nie żądał przedłożenia dokumentu, z którego miałoby
wynikać upoważnienie do działania w imieniu gwaranta. W ocenie Izby, obowiązku
wskazania w treści gwarancji sposobu reprezentacji gwaranta nie można rozumieć jako
nakazu udzielenia gwarancji jedynie przez piastuna osoby prawnej. Uprawnienie takie nie
znajduje podstaw w świetle instytucji pełnomocnictwa stąd też wykładnia postanowienia
SIWZ, odnoszącego się do tej kwestii nie może być prowadzona w tym kierunku. W świetle
powyższych rozważań przeprowadzenia dowodu z odpisu z KRS gwaranta Izba uznała za
zbędne.
Brak wskazania w treści gwarancji wadialnej wśród okoliczności skutkujących
zatrzymaniem wadium, że chodzi o umowę w sprawie zamówienia publicznego i
poprzestanie na określeniu, iż zatrzymanie dotyczy odmowy podpisania umowy albo, że
zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy stanowi
uchybienie formalne, które nie zaprzepaszcza możliwości zaspokojenia się Zamawiającego z
gwarancji. W jej treści wskazano bowiem, na czyją rzecz jest ustanowiona, w związku z
jakim postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i jaka jest suma gwarancyjna. W
tym miejscu raz jeszcze należy podkreślić, że formalizm postępowania nie jest celem samym
w sobie i nie służy powielaniu treści SIWZ w treści oferty.
Izba nie przychyla się również do stanowiska Odwołującego, że Konsorcjum FOREST
nie wykazało posiadania wymaganego potencjału finansowego. Wyartykułowany w SIWZ
obowiązek przedstawienia zaświadczenia o wysokości posiadanych środków finansowych
został, w ocenie Izby, przez Odwołującego zrealizowany. Okoliczność, że w treści
przedmiotowego zaświadczenia posłużono się pojęciem „saldo środków” nie zmienia
powyższej oceny. Dla każdego przeciętnego uczestnika rynku usług bankowych wiadomym
jest co oznacza sfomułowanie „saldo środków” i, że pojęcie to oznacza wysokość środków
pieniężnych zgromadzonych na rachunku bankowym. Nie inaczej należy tłumaczyć tenże
termin w okolicznościach niniejszej sprawy. Zaś, z zaniechania użycia przez wystawcę
zaświadczenia zwrotu „wysokość posiadanych środków finansowych” nie może być
wywodzone twierdzenie o braku zdolności finansowej Konsorcjum FOREST.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę, w tym
koszty noclegu, w kwocie 1.017,64 zł, udokumentowane za pomocą faktury VAT.
Jednocześnie Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego w przedmiocie zasądzenia
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego wobec nieprzedłożenia do akt sprawy
rachunku. Zauważyć bowiem należy, że podstawą do przyznania rzeczonych kosztów jest
rachunek przedłożony do akt spawy (§ 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia) a nie
zestawienie kosztów, które w istocie przedłożył Zamawiający. Na gruncie postępowania
cywilnego spis kosztów jest podstawą do przyznania kosztów, a strona nie ma obowiązku
udokumentowania wysokości kosztów wymienionych w spisie (art. 109 § 1 k.p.c.), przepis
ten nie znajduje jednak zastosowania w postępowaniu odwoławczym, w którym powyższą
kwestię regulują przepisy powołanego wyżej rozporządzenia. Udokumentowanie wysokości
poniesionych kosztów jest zaś warunkiem niezbędnym do ich przyznania i dotyczy to
zarówno kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, jak i wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża W………… G………….., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W………… G…………, ul. Lipowa 19, 78-
550 Czaplinek i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez W…………
G…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych W………….. G…………, ul. Lipowa 19, 78-550 Czaplinek tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od W…………. G…………, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakładu Usług Leśnych W……… G………., ul. Lipowa 19, 78-550
Czaplinek na rzecz Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Czaplinek, ul. Drahimska 13, 78-550 Czaplinek kwotę 1 017 zł 64
gr (słownie: jeden tysiąc siedemnaście złotych sześćdziesiąt cztery grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 269/14
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług leśnych
na terenie Nadleśnictwa Czaplinek w 2014 roku.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 9 stycznia 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2014/S 006-006609.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechania wykluczenia w zakresie zadania nr 7 Konsorcjum
FOREST, w skład którego wchodzą M………. R…………. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT" M………..
R……… z siedzibą w Szczecinku, M……… U……… prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Laspol M………. U……… z siedzibą w Gozdnicy, Przedsiębiorstwo Usług Leśnych
FOREST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinku, Z……….
C……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe BIO-ZBYT Z………… C……. z siedzibą w Białym Borze, M……… S………
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych BÓBR M……….
S……….. z siedzibą w Gryficach oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
wskazane Konsorcjum. Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 7, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert w tej części, dokonania odrzucenia oferty Konsorcjum FOREST z powodu
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy Pzp w zw.
z art. 210 § 2 k.s.h. przez zaniechanie odrzucenia oferty ww. Konsorcjum, która jest
nieważna z powodu niezachowania formy aktu notarialnego pełnomocnictwa (art. 210
§ 2 k.s.h.) udzielonego przez Przedsiębiorstwo Usług Leśnych FOREST sp. z o.o. do
reprezentowania tej spółki w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia
M………. R………. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M…….. R……….., a także z
powodu braku wyraźnego wskazania przez pozostałych uczestników w treści tego
pełnomocnictwa uprawnienia dla pełnomocnika do podpisania oferty wbrew nakazowi
z rozdziału XII pkt 7 SIWZ, a także z uwagi na to, że treść oferty tego Konsorcjum nie
odpowiada także treści rozdziału XII pkt 18.4 SIWZ, gdyż Konsorcjum w swej ofercie
w miejscu na wpisanie wykonawcy nie wpisało firm (nazw) wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wpisując jako wykonawcę
(oferenta) wyłącznie M……….. R……… prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „STAL-MONT" M………. R…………;
ewentualnie:
2. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 7, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert w tej części i dokonania czynności wezwania:
a) Konsorcjum FOREST do złożenia prawidłowego wadium;
b) Konsorcjum FOREST do złożenia niewadliwego pełnomocnictwa (w formie aktu
notarialnego) do reprezentowania Przedsiębiorstwa Usług Leśnych FOREST sp. z
o.o. przez M………. R……….. - przedsiębiorcę działającego pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowe -Handlowe „STAL-MONT” M………. R……….. oraz do
złożenia prawidłowej informacji banku o posiadaniu środków finansowych lub
zdolności kredytowej oraz
c) M………. R………. - przedsiębiorcę działającego pod nazwą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M………. R………… oraz Przedsiębiorstwa
Usług Leśnych FOREST sp. z o.o. do złożenia zgodnych z prawdą list podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp, gdyż odwołujący zarzuca, że Zamawiający nie wykonał wskazanej wyżej
czynności wezwania wbrew obowiązkowi z art. 26 ust. 2d, 3 i 4 ustawy Pzp, a
następnie ewentualnie zaniechał wykluczenia ww. Wykonawcy z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ww. ustawy lub odrzucenia oferty
ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp;
ewentualnie:
3. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 7, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert w tej części, dokonania zaniechanej czynności wezwania do złożenia
przez Konsorcjum FOREST wyjaśnień w powyższych sprawach, a następnie
ewentualnie odrzucenie oferty ww. Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8
ustawy Pzp lub wykluczenie ww. Wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ww. ustawy;
4. dopuszczenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania
przetargowego: oferty złożonej przez Konsorcjum oraz pism zamawiającego oraz
odpisu KRS dotyczącego UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Łodzi na
okoliczność faktu, że zarzuty odwołania są uzasadnione;
5. zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego kosztów postępowania
według spisu kosztów, na które składać się będą: wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł, wynagrodzenie radcy prawnego w wysokości 3600,00 zł, opłata
skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł oraz zwrot kosztów noclegu w
hotelu oraz zwrot kosztów dojazdu.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający wbrew bezwzględnej dyspozycji art. 210 § 2
k.s.h. nie zbadał, czy lider Konsorcjum FOREST, które składa się z pięciu przedsiębiorców,
posiada i złożył prawidłowe co do treści i formy pełnomocnictwo, które - zdaniem
Odwołującego - w części dotyczącej czynności prawnej udzielenia pełnomocnictwa przez
Przedsiębiorstwo Usług Leśnych FOREST sp. z o.o. M………… R……… - przedsiębiorcy
działającemu pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M………..
R……….. winno mieć formę aktu notarialnego, gdyż tak stanowi art. 210 § 2 k.s.h. oraz
winno zawierać wskazanie, że lider posiada uprawnienie do podpisania oferty, gdyż tak
stanowi rozdział XII pkt 7 S1WZ, a zapisu takiego w treści pełnomocnictwa brak.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 210 § 2 k.s.h., w przypadku gdy wspólnik, o
którym mowa w art. 173 § 1 (wspólnik jedyny) jest zarazem jedynym członkiem zarządu,
czynność prawna między tym wspólnikiem (M………. R………..) a reprezentowaną przez
niego spółką (PUH FOREST sp. z o.o.) wymaga formy aktu notarialnego. O każdorazowym
dokonaniu takiej czynności prawnej notariusz zawiadamia sąd rejestrowy, przesyłając wypis
aktu notarialnego.
Pomocniczo Odwołujący wskazał, że w art. 173 § 1 k.s.h. mowa o sytuacji, gdy
wszystkie udziały spółki przysługują jedynemu wspólnikowi albo jedynemu wspólnikowi i
spółce, a w niniejszej sprawie mamy do czynienia z pierwszą z tych sytuacji.
Odwołujący zauważa, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w ogóle nie
dostrzegł cytowanego wyżej przepisu prawa, przewidującego bezwzględną sankcję
nieważności czynności prawnej za jego niezachowanie, mimo, że wprost znajduje on
zastosowanie do czynności prawnej, jaką jest udzielenie pełnomocnictwa przez ww. spółkę
M……….. R……….., w której to spółce M……… R………… jest jedynym wspólnikiem,
któremu przysługują wszystkie udziały w kapitale zakładowym spółki oraz jest równocześnie
jedynym członkiem zarządu tej spółki. Jak podaje Odwołujący, kwestie te jednoznacznie
przesądza odpis KRS złożony wraz z ofertą Konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego, brak zachowania ww. formy ad solemnitatem
pełnomocnictwa również jest jasny wobec faktu, że do oferty załączono pełnomocnictwo w
zwykłej formie pisemnej - nota bene - bez wskazania, iż lider Konsorcjum ma uprawnienie
do podpisania oferty.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że (komentarz do art. 56 kodeksu cywilnego Andrzej
Janiak, LEX): „W doktrynie szeroko rozpowszechniona jest definicja, według której czynność
prawna to taki stan faktyczny, w skład którego wchodzi co najmniej jedno oświadczenie woli,
stanowiące uzewnętrznioną decyzję podmiotu prawa cywilnego wywołania określonych
skutków cywilnoprawnych, z którym to stanem faktycznym ustawa wiąże skutki wyrażone w
tym oświadczeniu, a także skutki prawne oświadczeniem tym nieobjęte, lecz wynikające z
ustawy, zasad współżycia społecznego lub ustalonych zwyczajów. W bardziej lapidarnym
ujęciu tej definicji za czynność prawną uznaje się takie zdarzenie prawne, które polega na świadomym zachowaniu się osoby fizycznej (organu osoby prawnej), w którym przejawia się
dążenie do osiągnięcia określonych skutków cywilnoprawnych (A. Wolter, J. Ignatowicz, K.
Stefaniuk, Prawo cywilne, 2001, s. 253; por. też M. Pyziak-Szafnicka (w:) M. Pyziak-
Szafnicka, Komentarz, 2009, s. 544 i n.)." Stosując rozmaite kryteria podziału, doktryna
wyróżnia między innymi czynności prawne jednostronne, które dochodzą do skutku poprzez
złożenie oświadczenia woli tylko jednej strony (np. pełnomocnictwo, wypowiedzenie
umowy).
W ocenie Odwołującego, udzielenie zatem pełnomocnictwa przez ww. spółkę z o.o.
M……….. R…………, który jako osoba fizyczna jest przedsiębiorcą także wchodzącym w
skład Konsorcjum i występuje w związku z tym w tym układzie w podwójnej roli, bez
wątpienia winno mieć formę aktu notarialnego. Między tymi podmiotami (spółką z o.o. i
liderem Konsorcjum M……….. R………..) dochodzi do czynności prawnej, o której mowa w
art. 210 § 2 k.s.h. i brak zachowania bezwzględnej dyspozycji tej normy powoduje
nieważność opisanej wyżej czynności udzielenia pełnomocnictwa. Przyjęcie innego
założenia, powodowałoby, że przepis ten byłby martwą literą, a tego z całą pewnością nie
zakładał racjonalny ustawodawca.
Odwołujący stwierdza, że oferta Wykonawcy (Konsorcjum) jest więc nieważna i
winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którymi
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą lub nieważna na podstawie
odrębnych przepisów, chyba, że Konsorcjum wykaże, że posiada właściwe pełnomocnictwo
do jej reprezentowania przez M………… R…………...
Nadto Odwołujący zauważył, że czynność złożenia oferty przez M…………
R………… nie może być w żaden sposób sanowana, gdyż nie ma takiej możliwości prawej,
gdy przepis prawa przewiduje sankcję nieważności za niezachowaniem formy szczególnej
ad solemnitatem.
Ponadto, jak wskazuje Odwołujący, Zamawiający w rozdziale XII pkt 7 SIWZ
zastrzegł, że jeżeli osoba podpisująca ofertę działa na podstawie pełnomocnictwa, to
pełnomocnictwo to musi wyraźnie wskazywać w swej treści uprawnienie do podpisania
oferty, a w pełnomocnictwie dla M……….. R…………. brak wyraźnego wskazania w tym
zakresie, co winno skutkować jej odrzuceniem.
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum FOREST we wszystkich swych
dokumentach stanowiących ofertę składaną wspólnie, w miejscu na uwidocznienie
wykonawców, wskazało jedynie, że wykonawcą tym jest M………… R………..
przedsiębiorca działający pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT”
M…………. R………... Zdaniem Odwołującego, wskazuje to jednoznacznie, że ofertę tę
składa tylko ten przedsiębiorca.
Zamawiający zaś w rozdziale XII pkt 18.4 SIWZ wskazał, że w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w miejscu na wpisanie wykonawcy
należy wpisać firmy (nazwy) wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący konstatuje, że mimo ewidentnie błędnego zachowania Konsorcjum,
sprzeciwiającego się SIWZ, Zamawiający przeszedł nad tym do porządku dziennego i
zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Odwołujący podał, że partner konsorcjum – M………. R………… jest przedsiębiorcą
działającym jako osoba fizyczna pod firmą z dodatkiem Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe „STAL-MONT". Jest on też jedynym wspólnikiem w spółce pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług Leśnych FOREST sp. z o.o., która jest także partnerem tego
Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu, zarówno jeden, jak i
drugi przedsiębiorca złożył nieprawdziwe oświadczenie, że nie należy do grupy kapitałowej,
podczas gdy należą oni bez żadnych wątpliwości do jednej grupy kapitałowej (str. 103 i 107
oferty), w której M………. R…………. jest podmiotem dominującym a spółka z o.o.
podmiotem zależnym.
Zdaniem Odwołującego, obie informacje w sprawie przynależności do grupy
kapitałowej są oczywiście nieprawdziwe, co przesądza treść złożonego wraz z ofertą odpisu
z KRS dotyczącego spółki, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania i co powinno
skutkować wykluczeniem Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do przynależności obu ww. przedsiębiorców do jednej grupy kapitałowej,
Odwołujący wskazuje, że wynika to z regulacji art. 4 pkt 3, 4 i 14 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.),
zgodnie z którymi przedsiębiorcą dominującym jest przedsiębiorca, który posiada kontrolę, w
rozumieniu pkt 4, nad innym przedsiębiorcą, a przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie
formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które
osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców. Uprawnienia takie tworzą w szczególności dysponowanie bezpośrednio lub
pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu,
bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami, uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości
członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub sytuacja, gdy członkowie jego
zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego
przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego).
Przez grupę kapitałową rozumie się zaś wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę. W omawianym przypadku podmiotem zależnym jest spółka z
o.o., w której podmiot dominujący (M………… R………) posiada 100% głosów na
zgromadzeniu wspólników, uczestniczy w sposób wyłączny w zarządzie tej spółki i posiada
uprawnienie do powoływania lub odwoływania wszystkich członków zarządu. Kwestia ta,
zdaniem Odwołującego, nie budzi wątpliwości i nie można przyjąć, że przedsiębiorca -
profesjonalista M……….. R……….. decydując się na udział w postępowaniu wraz ze „swoją
w 100%" spółką złożył ww. nieprawdziwe informacje nieświadomie. Sam zaś fakt, dlaczego
takie nieprawdziwe informacje zostały złożone i czy wywierają lub mogą wywrzeć wpływ na
wynik postępowania, musi stać się przedmiotem obligatoryjnego badania Zamawiającego,
co nie zostało w niniejszej sprawie uczynione.
Odwołujący zwrócił uwagę, że pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawców
występujących w niniejszym postępowaniu wspólnie zostało udzielone w dniu 20 stycznia
2014 r. Ww. wykonawcy zabezpieczyli swoją ofertę gwarancją ubezpieczeniową wystawioną
wyłącznie na M………… R……….. jako osobę fizyczną, co powoduje, że oferta
wykonawców występujących wspólnie w ogóle nie została zabezpieczona wadium.
Gwarancja ta została ponadto udzielona w dniu 15 stycznia 2014 r., co powoduje, że
w dniu dokonywania tej czynności M………. R…………. nie był liderem Konsorcjum
uprawnionym do podejmowania wspólnych czynności wykonawców tworzących Konsorcjum.
Ponadto, gwarancja ta (str. 145-147 oferty) nie posiada wskazania w swej treści, jaki
jest sposób reprezentacji gwaranta, mimo, że Zamawiający uczynił taki wymóg wprost w
rozdziale X pkt 7 SIWZ. W SIWZ w tej części zapisano, że z treści gwarancji (poręczenia)
musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób reprezentacji gwaranta.
Zamawiający mimo, że taki wymóg postawił, w ogóle nie skontrolował, jak
wykonawcy się do niego zastosowali. Odwołujący stwierdza, że Konsorcjum FOREST nie
wypełniło ww. obowiązku, w związku z czym nie zabezpieczyło swojej oferty.
Odwołujący podaje, że sposób reprezentacji w przypadku towarzystw
ubezpieczeniowych jest wpisany w KRS w Dziale 2 Rubryka 1 pkt 2 „Sposób reprezentacji
podmiotu." Przedłożona gwarancja nie zawiera tej informacji, a wręcz - analizując treść
wpisu do KRS gwaranta - widać wyraźnie, że gwarancje tę podpisała osoba nie wskazana w
ww. rejestrze.
W KRS w zakresie wpisu dotyczącego UNIQA Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. w
Łodzi jest wskazany następujący sposób reprezentacji gwaranta: „Do składania oświadczeń
w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego
członka zarządu łącznie z prokurentem". Członkami zarządu są: M……… M……-B…………,
A………. Ł…….., A………. J………. i G………. K…….., a prokurentami są J………..
M………… i L……….. P…………. Wadium podpisał zaś P……… K………., który nie
wykazał w jakikolwiek sposób, że jest uprawniony do udzielania tego rodzaju ubezpieczeń.
Ponadto, Zamawiający wskazał w SIWZ kiedy następuje zatrzymanie wadium,
wymagając jednocześnie w rozdziale X pkt 8 SIWZ, aby z treści gwarancji wadialnej
wynikało jednoznacznie, iż gwarant zobowiązany jest do wypłaty Zamawiającemu pełnej
kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
W treści ww. gwarancji nie wskazano, że chodzi o umowę w sprawie zamówienia
publicznego, co powoduje, że wskazane wyżej błędne treści gwarancji wadialnych
powodują, że oferta nie została prawidłowo zabezpieczona, co winno skutkować
wykluczeniem Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231),
Zamawiający zażądał w celu oceny spełniania przez wykonawców warunku udziału w
postępowaniu informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert albo składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (rozdział VI pkt 2.4.1 SIWZ), przy czym w zakresie zadania nr 7 wymagał
wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę co
najmniej 44.200 zł.
Konsorcjum w tym zakresie posłużyło się zaświadczeniem Banku PEKAO z dnia 21
listopada 2013 r., które zaświadcza, że saldo środków na dzień 20.11.2013 r. na rachunku
M………. R……….. wyniosło 261.317,44 zł (str. 81 oferty).
Zaświadczenie to nie potwierdza, zdaniem Odwołującego, że na dzień składania ofert
(23 stycznia 2014 r.), Konsorcjum posiadało środki finansowe lub zdolność kredytową na
kwotę co najmniej 44.200,00 zł, gdyż nie jest to tożsame z pojęciem „saldo środków".
Zamawiający winien był zatem wezwać Konsorcjum w oparciu o przepis art. 26 ust. 3
ww. ustawy, do złożenia prawidłowego dokumentu banku w wyznaczonym terminie, chybaże mimo jego złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W SIWZ Zamawiający zastrzegł, że: „Jeżeli osoba/osoby podpisująca ofertę działa na
podstawie pełnomocnictwa, to pełnomocnictwo to musi w swej treści wyraźnie wskazywać
uprawnienie do podpisania oferty” (rozdział XII pkt 7 SIWZ). Nadto, Zamawiający postanowił,że jeśli wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia ich oferta musi spełniać
określone wymagania, m.in. „w miejscu na wpisanie Wykonawcy należy wpisać firmy
(nazwy) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”
(rozdział XII pkt 18 ppkt 4 SIWZ).
Wraz z ofertą Konsorcjum FOREST przedłożyło pełnomocnictwo z dnia 20 stycznia
2014 r. udzielone M……….. R…………. przez członków Konsorcjum uprawniające m.in. do
„1. Podpisania materiałów przetargowych, oświadczeń, kosztorysu i innych dokumentów
określonych w SIWZ oraz złożenia oferty i składania wyjaśnień w toku postępowania
przetargowego. (…) 5. Prowadzenie korespondencji oraz bieżących roboczych kontaktów z
Zamawiającym. 6. Reprezentowanie Uczestników we wszystkich sprawach przed
Zamawiającym w trakcie i w zakresie realizacji podpisanej umowy na wykonanie
przedmiotowego zamówienia publicznego. 7. Wniesienie wadium przetargowego oraz
zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez Lidera lub Uczestnika.” Uczestnikami
Konsorcjum są m.in. M………. R………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M………… R………… oraz
Przedsiębiorstwo Usług Leśnych FOREST sp. z o.o., w której jedynym wspólnikiem i
prezesem zarządu jest M…………. R………… (ustalono na podstawie odpisu z KRS).
W formularzu ofertowym jako wykonawcę wskazano M……….. R………….
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„STAL-MONT” M………. R………….. Jednocześnie wraz z ofertą przedłożono
pełnomocnictwo dla ww., z którego wynika, że działa on jako lider Konsorcjum. Nadto
dołączono dokumenty podmiotowe dotyczące wszystkich uczestników Konsorcjum a także
oświadczenia w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw
do wykluczenia z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W rozdziale VI pkt 2.8 SIWZ zawarto następujące postanowienie: „Zgodnie z art. 26
ust 2d ustawy Wykonawca, wraz z ofertą, składa listę podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust 2 pkt. 5 ustawy, albo informacje o tym, że nie
należy do grupy kapitałowej – załącznik nr 8 do SIWZ.”
Uczestnicy Konsorcjum złożyli listę podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej/informację o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej, według wzoru
załącznika nr 8 do SIWZ, w którym to oświadczeniu nie podano żadnych podmiotów
wchodzących w skład grupy kapitałowej, zaznaczając jednocześnie, że wykonawca do
rzeczonej grupy nie należy.
Zgodnie z rozdziałem X pkt 7 SIWZ „z treści gwarancji (poręczenia) musi
jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób reprezentacji gwaranta”. Z dołączonej do ofert
gwarancji wadialnej (str. 145-147) można powziąć informację, że gwarantem jest UNIQA TU
S.A. z siedzibą w Łodzi, reprezentowana przez P……….. K………., przedstawiciela UNIQA
TU S.A. w Poznaniu. Zabezpieczenia dokonał M………. R………… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M………..
R……….. na rzecz Zamawiającego. Gwarant zobowiązał się nieodwołanie i bezwarunkowo
do zapłacenia kwoty nie wyższej niż suma gwarancyjna, jeżeli wystąpiła jedna z
następujących sytuacji, m.in.: zobowiązany odmówił podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie, zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego.
W zakresie potencjału ekonomicznego Zamawiający postanowił, że „uzna za
spełniony warunek, jeżeli Wykonawca przedstawi informację banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w których Wykonawca posiada rachunek, na dzień składania
ofert, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości określonej dla
każdego zadania lub łącznie” (rozdział VI pkt 2.4. ppkt 2.4.1).
Konsorcjum FOREST przedłożyło wraz z ofertą zaświadczenie Banku (str. 81), z
którego wynika, że „saldo środków” wynosi określoną kwotę.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp okazał się chybiony.
Wyjaśnić należy, że zgodnie z dyspozycją powołanego przepisu Zamawiający ma obowiązek
odrzucić ofertę, jeśli jest niezgodna z ustawą. Stwierdzenie niezgodności z ustawą należy
odróżnić od sankcji nieważności. Biorąc pod uwagę treść zarzutu, który eksponuje
niedochowanie formy pełnomocnictwa z odpowiednią regulacją k.s.h., skutkujące jego
nieważnością, stwierdzić należy, że okoliczności stanowiące podstawę zarzutu nie mieszczą
się w hipotezie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co czyni go bezprzedmiotowym.
Przechodząc do analizy zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
dostrzec należy, że wskazany przepis kreuje dla Zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty w sytuacji, w której na podstawie odrębnych przepisów oferta jest nieważna.
Odwołujący nieważność oferty Konsorcjum FOREST wywodzi z faktu, że nie dochowano
formy przewidzianej w art. 210 § 2 zd. 2 k.s.h. dla pełnomocnictwa udzielonego M………
R…………. przez spółkę Przedsiębiorstwo Usług Leśnych FOREST sp. z o.o., w której jest
jedynym wspólnikiem i jedynym członkiem zarządu.
Izba nie przychyla się jednakże do stanowiska Odwołującego, iż w niniejszym stanie
faktycznym zachowanie formy aktu notarialnego było konieczne. W pierwszej kolejności
należy zwrócić uwagę, że przepis art. 210 k.s.h. stanowi kompleksową regulację
problematyki reprezentacji spółki w umowach zawieranych pomiędzy spółką z jednej strony
oraz członkiem zarządu z drugiej strony, przy czym § 2 dotyczy członka zarządu, który jest
jednocześnie jedynym członkiem zarządu i jedynym wspólnikiem. Okoliczność, iż w obu
jednostkach redakcyjnych przepisu art. 201 k.s.h. uregulowano odmiennie reprezentację
spółki, nie stoi na przeszkodzie dostrzeżeniu między tymi przepisami łączności na poziomie
przedmiotu reprezentacji. W konsekwencji wykładnia systemowa i funkcjonalna
analizowanego przepisu nie pozwala na przyjęcie, że w § 1 sposób reprezentacji dotyczy
umów, zaś w § 2 zakres normowania jest szerszy i dotyczy jednostronnych czynności
prawnych. W ocenie Izby, z § 2 exspressis verbis wynika, że sposób reprezentacji spółki w
umowie między spółką a członkiem zarządu jest odmienny niż wskazano w § 1, jeżeli
jednocześnie członek zarządu jest jedynym członkiem zarządu i jedynym wspólnikiem.
Zdaniem Izby, niezależnie od dostrzeżonej zależności, na takie rozumienie przepisu
wskazuje również sama treść § 2, w którym mowa jest o czynności prawnej między
wspólnikiem a spółką. Użycie przyimka „między”, przesądza, że chodzi o czynność prawną
dwustronną a nie o czynność prawną jednostronną, jaką jest pełnomocnictwo.
Zaprezentowana wykładnia zyskała również aprobatę w doktrynie. Zwrócono uwagę,że: „W przepisie tym jest mowa o zawieraniu umów między spółką a członkiem jej zarządu -
jedynym wspólnikiem w spółce jednoosobowej. Zgodnie z nową regulacją w takiej sytuacji
nie stosuje się normy zawartej w art. 210 § 1 k.s.h., zaś jedyny wspólnik - członek
jednoosobowego zarządu jest władny zawrzeć umowę niejako "sam ze sobą" (A. Kidyba,
Zakaz dokonywania czynności prawnych z samym sobą a jednoosobowa spółka z o.o., PiP
1991, z. 1, s. 63; M. Soczyński, Czynność prawna z samym sobą, Rejent 2005, nr 5, s. 124).
„Brzmienie § 2 w odizolowaniu od § 1 art. 210 mogłoby prowadzić do dalszych kontrowersji.
Jednakże nowe usytuowanie i wyraźne sformułowanie o wyłączeniu stosowania § 1 daje
możliwość prezentowanej interpretacji art. 210 jako całościowo regulującego umowy między
członkami zarządu a spółką. W przypadku sytuacji, o której mowa w § 2, ustawodawca
wprowadził jako narzędzie kontroli wymóg zachowania formy aktu notarialnego” (A. Kidyba,
Komentarz, 2012 r.).
„Z przepisu art. 210 § 1 k.s.h. wynika, że zarząd nie może w ogóle reprezentować
spółki w jej czynnościach prawnych z dowolnym członkiem zarządu, skoro przewidziano tu
reprezentację spółki przez radę nadzorczą albo przez pełnomocnika powołanego uchwałą
wspólników. Jeżeli jednak członkiem zarządu spółki będzie zarazem jedyny wspólnik tej
spółki z o.o., przy założeniu, że również i zarząd spółki jest jednoosobowy, to wówczas nie
jest konieczne zachowanie dyspozycji art. 210 § 1 k.s.h. Oznacza to, że w umowie, którą ta
spółka zawiera z osobą będącą członkiem zarządu jako jej kontrahentem, spółki nie musi
reprezentować ani rada nadzorcza, ani pełnomocnik powołany uchwałą wspólnika, lecz
może ją reprezentować ten członek zarządu (art. 210 § 2 zd. 1 k.s.h.), pod warunkiem
zachowania wymogu co formy, a więc zawarcia takiej umowy w formie aktu notarialnego (art.
210 § 2 zd. 1 k.s.h.).” S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja: Kodeks spółek
handlowych, t. II, Duże Komentarze Becka, 3. Wydanie, 2014 r.).
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że zakres normowania art. 210 § 2 k.s.h. dotyczy umów a nie jednostronnych czynności
prawny, stąd też wymóg zachowania formy aktu notarialnego dla pełnomocnictwa nie
znajduje zastosowania.
Niezależnie od powyższego, gdyby nawet przyjąć, że przepis art. 210 § 2 k.s.h.
odnosi się również do jednostronnych czynności prawnych stanowisko Odwołującego
również nie może zyskać aprobaty. Należy bowiem zauważyć, że Przedsiębiorstwo Usług
Leśnych FOREST sp. z o.o. udzieliło pełnomocnictwa innemu członkowi Konsorcjum –
M………… R……….. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M……….. R………… a więc innemu przedsiębiorcy.
Jurydycznie jest to czynność prawna dwóch różnych podmiotów, tj. osoby prawnej oraz
osoby fizycznej, prowadzącej działalność gospodarczą.
Nie znajduje również uzasadnienia twierdzenie Odwołującego, że oferta Konsorcjum
FOREST winna być odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący niezgodność treści oferty z treścią SIWZ wywodzi z faktu, że wbrew właściwym
postanowieniom SIWZ, w treści pełnomocnictwa dla lidera Konsorcjum brak uprawnienia do
podpisania oferty oraz wskazania w formularzu ofertowym jako wykonawcy jedynie
M………….. R……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M…………. R…………. .
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu w pierwszej kolejności należy zauważyć,że za ugruntowany w orzecznictwie należy uznać pogląd, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp dotyczy niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w aspekcie przedmiotu
zamówienia. Inne uchybienia w ofercie nie powinny być zaś kwalifikowane jako niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ. Przyjęcie tego poglądu powoduje, że zarzut nie może się ostać.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż pogląd, że ofertę w niniejszym
postępowaniu złożył jedynie M……….. R………… prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M……….. R……….. jest
nietrafny. Dyrektywy wykładni oświadczeń woli nakazują przy odkodowaniu treści
oświadczenia woli sięgnięcie do celu i kontekstu, w którym oświadczenie jest składne (art. 14
ustawy Pzp w zw. z art. 65 k.c.). Stosując wspomniane dyrektywy nie można pomijać, że do
oferty dołączono pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum, które upoważnia m.in. do złożenia
oferty, a także składania wszelkich oświadczenia w toku postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Nadto, załączono dokumenty podmiotowe
dotyczące uczestników Konsorcjum niezbędne dla potrzeb prowadzonego postępowania.
Powyższe, w ocenie Izby, jasno wskazuje, że grupa przedsiębiorców zamierza wspólnie
ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i mocą przepisu art. 23 ust. 2 ustawy
Pzp ustanowiła pełnomocnika do reprezentowania tychże wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie inaczej zatem należy tłumaczyć fakt wpisania
w formularzu oferty jako wykonawcy M……….. R……….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M…….
R………… jak tylko tak, iż wskazany przedsiębiorca uwidoczniony w ofercie jako wykonawca
w istocie działa w imieniu uczestników Konsorcjum FOREST, a więc wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Jeśli idzie o wyraźny brak wskazania w treści oferty uprawnienia do podpisania oferty
to w istocie w treści pełnomocnictwa nie użyto wymaganego sformułowania, zgodnie z
oczekiwaniem Zamawiającego, niemniej jednak wskazano, że pełnomocnictwo upoważnia
do złożenia oferty a także do podpisania oświadczeń składanych w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Zastosowanie dyrektyw wykładnia oświadczeń woli (art.
14 ustawy Pzp w zw. za art. 65 k.c.) nie pozostawia wątpliwości, że sporne pełnomocnictwo
upoważnia do założenia oferty, w tym jej podpisania. W tym miejscu należy wskazać, że
formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w
sobie, postanowienia SIWZ służą wyartykułowaniu obowiązków względem wykonawców,
których spełnienie niezbędne jest dla udziału w postępowaniu i złożenia ważnej oferty. Nie
ulega wątpliwości, w okolicznościach niniejszej sprawy, że oferta została złożona przez
osobę upoważnioną do przedmiotowej czynności i taki był cel sformułowania w SIWZ
wymagania co do treści pełnomocnictwa, z którego wynikać powinno wyraźnie uprawnienie
do podpisania oferty. Skoro ten cel został przez wykonawcę zrealizowany to nie sposób
domagać się odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z mocy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdzie informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Jeśli w ocenie
Odwołującego, do złożenia takich informacji doszło, bo jak wskazuje, nieprawdziwe są
oświadczenia złożone przez M……….. R……….. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „STAL-MONT” M………. R……….. i
Przedsiębiorstwa Usług Leśnych FOREST sp. z o.o. odnośnie przynależności do grupy
kapitałowej, to Odwołujący domagając się wykluczenia wykonawcy w oparciu o wskazaną
podstawę winien wykazać, że złożenie rzekomych nieprawdziwych informacji ma lub może
mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem
Odwołujący poprzestaje na wskazaniu, że to Zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić
badanie w tym zakresie. Nadto, Odwołujący stwierdza jedynie, że złożenie tych informacji
było świadome. Oznacza to, że Odwołujący nie udowodnił ziszczenia się przesłanek z
powołanego przepisu, co czyni zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
nietrafnym.
Jedynie na marginesie należy zwrócić uwagę, że przedmiotowy zarzut nie znajduje
uzasadnienia. Wpływ na wynik postępowania nieprawdziwych informacji musi być taki, że ich
złożenie powoduje ustalenie wyniku postępowania w sposób błędny, bowiem w oparciu o
okoliczności, które są niezgodne ze stanem faktycznym. W szczególności chodzi w sytuacje,
w których gdyby wykonawcy złożyli prawdziwe informacje zostaliby wykluczeni z
postępowania albo ich oferta podlegałaby odrzuceniu.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż hipotetycznie przyjmując, że wskazani przedsiębiorcy złożyli nieprawdziwe informacje w
przedmiocie przynależności to grupy kapitałowej, to biorąc pod uwagę przepis art. 24 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp, mocą którego z postępowania należy wykluczyć wykonawców, którzy
należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym
postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, przesłanki do wykluczenia w oparciu w wskazaną podstawę nie
mogłyby się zaktualizować. Skoro w niniejszym postępowaniu wykonawcy, którzy w ocenie
Odwołującego, złożyli nieprawdzie informacje, ubiegają się o udzielenie zamówienia
wspólnie, a nie składają odrębnych ofert, to podstawy do wykluczenia tychże wykonawców wświetle powołanego przepisu nie sposób odnaleźć.
Przechodząc do oceny zarzutów odnośnie wadium stwierdzić należy, że ustawie Pzp
barak definicji legalnej wadium. W tym zakresie należy więc odwołać się do przepisu art. 70
4
k.c., zgodnie z którym za wadium uważa się sumę pieniężną lub odpowiednie
zabezpieczenie zapłaty tej sumy wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do uczestnictwa w
przetargu lub aukcji. Jednocześnie przepis art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp określa sytuacje, w
których wadium zatrzymuje się. Na tej podstawie, w orzecznictwie przypisano wadium dwie
podstawowe funkcje, pierwszą jest stworzenie bariery finansowej uniemożliwiającej
przystąpienie do przetargu osób niezainteresowanych postępowaniem, drugą jest
zabezpieczenie interesów przed nierzetelnym wykonawcą. Jednocześnie w orzecznictwie
podkreśla się, że zabezpieczenie w postaci wadium może być udzielone przez jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bowiem w przepisach
brak obowiązku wnoszenia wadium przez wszystkich wykonawców, a pierwszorzędne
znaczenie ma okoliczność, czy oferta jest zabezpieczona i czy wadium spełnia swój cel.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wniesione przez jednego z członków
Konsorcjum FOREST – lidera zabezpiecza złożoną ofertę, a więc spełnia cel mu przypisany.
Brak podstaw do przyjęcia za zasadne twierdzenia Odwołującego, że winno być wniesione
przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, sam
Odwołujący podstawy prawnej dla sformułowanego stanowiska nie wskazał.
Jednocześnie skoro wadium może być wniesione przez każdego z wykonawców to
nic nie stoi na przeszkodzie, żeby był nim wykonawca działający we własnym imieniu. Z
sytuacją taką mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, zatem twierdzenia
Odwołującego o barku rzekomego umocowania lidera Konsorcjum do działania w imieniu
uczestników Konsorcjum nie mają doniosłości prawnej.
Niezależnie od faktu, że Izba stoi na stanowisku, iż jedynie niezgodność
merytoryczna oferty z treścią SIWZ może być podstawą do odrzucenia oferty, to Izba
odniesie się niejako dodatkowo do twierdzeń Odwołującego, iż w treści gwarancji wadialnej
nie wskazano sposobu reprezentacji gwaranta. Analiza treści rzeczonej gwarancji wskazuje,że twierdzenie to jest bezpodstawne. W przedmiotowym dokumencie podano bowiem, że
gwaranta reprezentuje P……… K……….., który jest przedstawicielem UNIQA TU S.A. w
Poznaniu. Natomiast Zamawiający nie żądał przedłożenia dokumentu, z którego miałoby
wynikać upoważnienie do działania w imieniu gwaranta. W ocenie Izby, obowiązku
wskazania w treści gwarancji sposobu reprezentacji gwaranta nie można rozumieć jako
nakazu udzielenia gwarancji jedynie przez piastuna osoby prawnej. Uprawnienie takie nie
znajduje podstaw w świetle instytucji pełnomocnictwa stąd też wykładnia postanowienia
SIWZ, odnoszącego się do tej kwestii nie może być prowadzona w tym kierunku. W świetle
powyższych rozważań przeprowadzenia dowodu z odpisu z KRS gwaranta Izba uznała za
zbędne.
Brak wskazania w treści gwarancji wadialnej wśród okoliczności skutkujących
zatrzymaniem wadium, że chodzi o umowę w sprawie zamówienia publicznego i
poprzestanie na określeniu, iż zatrzymanie dotyczy odmowy podpisania umowy albo, że
zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy stanowi
uchybienie formalne, które nie zaprzepaszcza możliwości zaspokojenia się Zamawiającego z
gwarancji. W jej treści wskazano bowiem, na czyją rzecz jest ustanowiona, w związku z
jakim postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i jaka jest suma gwarancyjna. W
tym miejscu raz jeszcze należy podkreślić, że formalizm postępowania nie jest celem samym
w sobie i nie służy powielaniu treści SIWZ w treści oferty.
Izba nie przychyla się również do stanowiska Odwołującego, że Konsorcjum FOREST
nie wykazało posiadania wymaganego potencjału finansowego. Wyartykułowany w SIWZ
obowiązek przedstawienia zaświadczenia o wysokości posiadanych środków finansowych
został, w ocenie Izby, przez Odwołującego zrealizowany. Okoliczność, że w treści
przedmiotowego zaświadczenia posłużono się pojęciem „saldo środków” nie zmienia
powyższej oceny. Dla każdego przeciętnego uczestnika rynku usług bankowych wiadomym
jest co oznacza sfomułowanie „saldo środków” i, że pojęcie to oznacza wysokość środków
pieniężnych zgromadzonych na rachunku bankowym. Nie inaczej należy tłumaczyć tenże
termin w okolicznościach niniejszej sprawy. Zaś, z zaniechania użycia przez wystawcę
zaświadczenia zwrotu „wysokość posiadanych środków finansowych” nie może być
wywodzone twierdzenie o braku zdolności finansowej Konsorcjum FOREST.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę, w tym
koszty noclegu, w kwocie 1.017,64 zł, udokumentowane za pomocą faktury VAT.
Jednocześnie Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego w przedmiocie zasądzenia
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego wobec nieprzedłożenia do akt sprawy
rachunku. Zauważyć bowiem należy, że podstawą do przyznania rzeczonych kosztów jest
rachunek przedłożony do akt spawy (§ 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia) a nie
zestawienie kosztów, które w istocie przedłożył Zamawiający. Na gruncie postępowania
cywilnego spis kosztów jest podstawą do przyznania kosztów, a strona nie ma obowiązku
udokumentowania wysokości kosztów wymienionych w spisie (art. 109 § 1 k.p.c.), przepis
ten nie znajduje jednak zastosowania w postępowaniu odwoławczym, w którym powyższą
kwestię regulują przepisy powołanego wyżej rozporządzenia. Udokumentowanie wysokości
poniesionych kosztów jest zaś warunkiem niezbędnym do ich przyznania i dotyczy to
zarówno kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, jak i wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
