rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-29
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-29
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2650/13
KIO 2650/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2013 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2013 r. przez
Odwołującego - AS-BUD M………, S…………… Sp. J., ul. Obywatelska 112D, 94-104 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Zespół Zakładów
Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji, ul. Okólna 181, 91-520
Łódź,
przy udziale Wykonawcy - Zakład Remontowo-Budowlany "GIPS-SERVICE" G…….. R…….
S…………, ul. Kuropatwińskiej 12a, 95-100 Zgierz, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2013 r. przez
Odwołującego - AS-BUD M………, S…………… Sp. J., ul. Obywatelska 112D, 94-104 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Zespół Zakładów
Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji, ul. Okólna 181, 91-520
Łódź,
przy udziale Wykonawcy - Zakład Remontowo-Budowlany "GIPS-SERVICE" G…….. R…….
S…………, ul. Kuropatwińskiej 12a, 95-100 Zgierz, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie ponownego badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz dokonania w trybie przepisu art. 87
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp poprawy omyłki w treści poz. 51 kosztorysu ofertowego odwołującego
poprzez zastąpienie treści „Agregat skraplający typu MAH/K 61 o wyd. Qch=16,2 kW z
automatyka”, treścią „Agregat skraplający typu MHA/K 242 o wyd. Qch.= 71,6 z automatyką”.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji, ul. Okólna 181, 91-520 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
AS-BUD M…………, S…………. Sp. J., ul. Obywatelska 112D, 94-104 Łódź tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej
Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji, ul. Okólna 181, 91-520 Łódź na rzecz
Odwołującego - AS-BUD M………., S………… Sp. J., ul. Obywatelska 112D, 94-
104 Łódź kwotę 13 817 zł 31 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2650/13
UZASADNIENIE
Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i
Rehabilitacji (WZZOZCLChPiR) w Łodzi ul. Okólna 181, 91-520 Łódź, zwany dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„wykonanie przebudowy kuchni na oddział dla pacjentów mechanicznie wentylowanych w
WZZOZCLChPiR w Łodzi”.
Postępowanie jest prowadzone według zasad gdy wartość zamówienia jest niższa
od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8
Pzp od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 13 listopada 2013 roku zamawiający poinformował wykonawców iż w wyniku
wykonania wyroku KIO z dnia 22.10.2013 roku o sygn. akt 2388/13 dokonał unieważnienia
czynności pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz, że w wyniku ponownej oceny
oferty została wybrana (tak jak poprzednio) oferta wykonawcy ZRB GIPS- SERVICE
G………. R……… S…………, 95-100 Zgierz ul. Kuropatwińskiej 12 a oraz o odrzuceniu
oferty wykonawcy AS-BUD M………… S………… Sp. J.ul. Obywatelska 112D, 94-104 Łódź,
który to wykonawca w dniu 13 listopada 2013 roku od tej czynności zamawiającego wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie bezprawnych
czynności polegających na:
•
Dokonaniu czynności odrzucenia oferty odwołującego,
•
Dokonanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty firmy ZRB GIPS-
SERVICE G……… R………… S………….., 95-100 Zgierz ul. Kuropatwińskiej 12 a
•
Zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu:
•
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZRB
GIPS-SERVICE G……… R……….. S………….
•
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
•
dokonania ponownej oceny złożonych ofert,
•
wyboru jako najkorzystniejszej oferty składającego Odwołującego
Uzasadniając powyższe zarzuty i żądania podniósł, że zamawiający wszczął
przedmiotowe postępowanie w dniu 01.08.2012 r. Na podstawie wyroku KIO z dnia
22.10.2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2388/13, zamawiający został zobowiązany do
unieważnienia swojej czynności dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienia
odrzucenia oferty odwołującego. W dniu 08.11.2013 r. zamawiający przesłał do
odwołującego za pomocą faksu dwa pisma. O godz. 15:29 odwołujący otrzymał pismo, z
którego treści wynikało, że zamawiający w wyniku wydanego przez KIO orzeczenia,
unieważnił na jego podstawie dokonane czynności oraz że dokona ponownej czynności
badania i oceny ofert. W tym samym dniu o godz. 15:33, zamawiający przesłał
odwołującemu pismo z ponownym rozstrzygnięciem przedmiotowego postępowania
przetargowego. W piśmie tym poinformował odwołującego, że jako najkorzystniejsza została
wybrana ponownie oferta wykonawcy ZRB GIPS-SERVICE G………. R……… S…………, a
oferta odwołującego została ponownie odrzucona, lecz z innego powodu niż to miało miejsce
przy pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako podstawę odrzucenia zamawiający
wskazał przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść złożonej oferty jest niezgodna z
treścią SIWZ. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, że w kosztorysie
ofertowym dotyczącym WENTYLACJI odwołujący, zdaniem zamawiającego, zaproponował
agregat skraplający niezgodny z wymaganiami, o mniejszej wydajności. W związku z
powyższym zamawiający uznał, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ.
Odnosząc się do wskazanej podstawy odrzucenia oferty podał, że zamawiający
dołączył do SIWZ oprócz dokumentacji projektowej również kosztorysy inwestorskie. W
kosztorysie inwestorskim dotyczącym WENTYLACJI, w poz. 51 zamawiający zawarł
sprzeczne zapisy dotyczące tej pozycji. W opisie pozycji znalazł się zapis „ Agregat
skraplający typu MHA/K 242 o wym, 2350x1920x1100 mm o wyd. Qch. = 71,6 kW z
automatyką ”. W tej samej pozycji w wyszczególnieniu materiałów zamawiający zawarł zapis
„ Agregat skraplający typu MHA/K 61 o wyd. Qch.= 16,2 kW z automatyką”. W związku z
błędem popełnionym przez zamawiającego jeden z wykonawców zadał pytanie dotyczące
zaistniałej rozbieżności. W dniu 13.09.2012 r. zamawiający odniósł się do tej kwestii i w
odpowiedzi nr 20 oświadczył, że do wyceny należy przyjąć Agregat skraplający typu MHA/K
242 o wym. 2350x1920x1100 mm o wyd. Qch. = 71,6 kW z automatyką.
Zamawiający oświadczył również, że podany w zestawieniu materiałów agregat
znalazł się tam omyłkowo i, jak to sformułował zamawiający, „w tym temacie nie występuje”.
Jednakże zamawiający nie dokonał poprawienia - ujednolicenia, załączonych do SIWZ
kosztorysów tylko wskazał, że do wyceny należy przyjąć agregat o większej wydajności. Tym
samym zgodnie z udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią wykonawcy mieli przyjąć do
wyceny określony agregat.
Ponadto dodał, że zamawiający nie ujednolicił kosztorysu ( kosztorys zamienny ) oraz
nie nakazał dokonywać wykonawcom zmian w kosztorysach tylko nakazał przyjąć dany
agregat do wyceny. Opierając się na tych wyjaśnieniach odwołujący dostosowując się do
nich, przyjął do wyceny agregat wymagany przez zamawiającego nie dokonując zmiany
istniejących opisów w kosztorysach
Podał, że zgodnie z treścią przepisu art. w art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp.
zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy tylko wtedy, gdy treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz powstała niezgodność nie może być
usunięta poprzez zastosowanie przepisu art. 87 ust 2 pkt 3 dotyczącego możliwości poprawy
innych omyłek.
Wskazał, że zamawiający w poz. 51 w kosztorysie dotyczącym Wentylacji popełnił,
jak to sam określił „omyłkę”, i nakazał wykonawcom wycenę agregatu o większej mocy.
Odwołujący wskazuje, że w złożonym przez niego kosztorysie znajduje się taki sam zapis jak
w kosztorysach zamieszczonych przez zamawiającego. Opis poz. nr 51 jasno wskazuje na
to, co jest de facto przedmiotem roboty w tej pozycji wymienionej. Przedmiotem owej roboty
był bezsprzecznie agregat MHA/K 242 o wym. 2350x1920x1100 mm o wyd. Qch. = 71,6 kW
z automatyką i taki właśnie agregat został przez odwołującego, zgodnie z odpowiedzią
zamawiającego z dnia 13.09.2012 r., przyjęty do wyceny.
Stwierdził, że porównanie ceny wynikającej z złożonej mu oferty VENTRA CLIMA
Sp. z o.o. z dnia 10.08.2012 r. na wskazany przez zamawiającego w opisie pozycji
kosztorysowej agregat i ceny wskazanej przez odwołującego w poz. nr 51 kosztorysu
dotyczącego wentylacji, prowadzi do oczywistego wniosku, iż to właśnie agregat typu
MHA/K 242 o wym. 2350x1920x1100 mm i o wyd. Qch.= 71,6 kW został przez odwołującego
wyceniony i zaoferowany.
Nadto zarzucił zamawiającemu, że odrzucenie oferty zostało dokonane z powodu nie
wezwania odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty, w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp. Tym samym zamawiający pozbawił się możliwości wyjaśnienia zaistniałej
sytuacji i wyboru oferty z najkorzystniejszą ceną. Wskazał iż mimo faktu, że przepis art. 87
ust. 1 ustawy Pzp daje zamawiającemu możliwość, a nie nakłada na niego obowiązku do
wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień, to jednak należy pamiętać, że obowiązkiem
zamawiającego wynikającym z przepisu art. 87 ust. 2 Ustawy jest doprowadzenie ofert do
stanu umożliwiającego ich porównanie.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania podał,że zgodnie z treścią SIWZ zamawiający (dokumentacja projektowa i pozycja 50 oraz 51
kosztorysu) wymagał, aby wykonawcy zaoferowali agregat skraplający typu MHA/K 242 o
wym. 2350 x 1920 x 1100 mm i wydajności qch = 71,6kW z automatyką. Natomiast w
zestawieniu materiałów zamawiający omyłkowo wskazał jako wymagany agregat
skraplający typu MHA/K 61 o wydajności qch = 16,2 kW z automatyką. Omyłka ta została
przez
zamawiającego poprawiona w dniu 13 września 2012 roku w odpowiedzi na pytanie nr
20 jednego z wykonawców
.
Należy zatem uznać, że odpowiadając na pytanie jednego z
wykonawców, zamawiający poprawił swoją omyłkę i tym samym zmodyfikował treść SIWZ.
Dodał, że wg niego odwołujący wyliczając wartość kosztorysu uwzględnił agregat o niższej
wydajności, niż żądany przez zamawiającego, co również wpłynęło na wartość całego
kosztorysu i tym samym na cenę oferty.
Odnośnie zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust
1 Pzp wskazał, że udzielając wyjaśnień na żądanie zamawiającego odwołujący w istocie
musiałby zmienić treść swojej oferty, tj. musiałby zmienić oferowany przez siebie agregat, a
tym samym cały kosztorys, w tym i cenę oferty. Niewątpliwie bowiem zmiana jednej pozycji w
kosztorysie pociąga za sobą zmianę w całym kosztorysie, a tym samym istotną zmianę całej
oferty.
Podobnie również odniósł się do zaniechania poprawienia poz. 51 kosztorysu ofertowego
odwołującego stwierdzając, że skorzystanie z tego uprawnienia przez zamawiającego
również nie było w przedmiotowej sytuacji możliwe, ze względu na ustawowy zakaz
ingerencji przez zamawiającego w z treść oferty. Zmiana jednej z pozycji kosztorysu jest
zmianą istotną, a tym samym wpływałaby na treść samej oferty, a w szczególności na jej
cenę.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca ZRB
GIPS- SERVICE którego oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą w
postępowaniu. W wniesionym przystąpieniu podniósł iż zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego, gdyż ta jest niezgodna z treścią SIWZ. Wskazał iż w jego ocenie urządzenie
zaproponowane przez firmę „AS-BUD” w żadnym razie nie spełnia wymagań określonych w
projekcie oraz wymagań sprecyzowanych wyraźnie przez zamawiającego w odpowiedziach
na pytania oferentów, zamieszczonych w dniu 13.09.2012r. Porównanie parametrów
urządzenia zaprojektowanego oraz urządzenia zaoferowanego przez odwołującego nie
pozwala również na stwierdzenie, iż mamy tu do czynienia z urządzeniem równoważnym, o
którym mowa jest w pkt 3.11 SIWZ. Zamawiający dopuścił zastosowanie materiałów
równoważnych do określonych w nakładach rzeczowych wg. Specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót i dokumentacji projektowej, jednakże trudno mówić, iż
równoważnym dla urządzenia o wydajności Qch.=71,6 kW jest urządzenie o wydajności
Qch.= 16,2 kW.
Podniósł iż w jego ocenie twierdzenie odwołującego, że dokonał wyceny urządzenia
wskazanego przez zamawiającego bez zmiany treści pozycji kosztorysowej - nie znajduje
oparcia w treści oferty złożonej przez odwołującego.
Stwierdził, że w tej materii zwrócić należy uwagę na fakt, że odwołujący w innych
przypadkach, realizując wytyczne i żądania zamawiającego zawarte w odpowiedziach na
pytania
konsekwentne
dokonywał
jednak
zmian
w
poszczególnych
pozycjach
kosztorysowych. Dla przykładu podał kosztorys ofertowy z branży „Gazy Medyczne" gdzie
pozycje nr 32; 50; 51; 52; 53; 54; 65; 66; 67; 68; 69; 70; 88; 89; 90; 92; 93; 115; 116; 117;
118; 119; 120; 121 - zostały przez odwołującego poprawione lub uzupełnione
zgodnie z treścią odpowiedzi na pytania zamawiającego.
Nadto podniósł, że odwołujący nie udowodnił, że wycena kosztorysowa dotyczy w
istocie agregatu skraplającego typu MHA/K 242 a nie jak to wynika wprost z treści oferty -
agregatu skraplającego typu MHA/K 61. W ocenie odwołującego o zamiarze dokonania
wyceny właściwego urządzenia miałaby świadczyć załączona do odwołania oferta z firmy
dostarczającej tego typu urządzenia. Jednakże tutaj należało zauważyć, że cena z
kosztorysu ofertowego (52.500 zł) znacząco odbiega od zaoferowanej przez dostawcę ceny
zakupu. Przedmiotowa oferta opiewa bowiem na kwotę 86.700 zł netto. W ofercie tej została
wprawdzie przewidziana możliwość uzyskania upustu 40%, jednak pod warunkiem przejęcia
serwisu gwarancyjnego, co oznacza, że rabat udzielany sprzedawcy (w tym wypadku firmie
As - Bud) przez gwaranta następuje w zamian za przejęcie jego zobowiązań gwarancyjnych
i stanowi zryczałtowaną formę wynagrodzenia sprzedawcy z tytułu jego zobowiązania się doświadczenia za gwaranta usług gwarancyjnych. Taka forma współpracy niesie za sobą
oczywiste zwiększone ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów. Dodatkowo sprzedawca
zastrzegł sobie obowiązkowe uczestnictwo przy uruchomieniu agregatu za kwotę 1.300 zł.
Łącznie zatem koszt zakupu takiego urządzenia wyniósłby (przy uwzględnieniu rabatu) - co
najmniej kwotę 53.300 zł netto. Tymczasem wycena agregatu dokonana przez
Odwołującego w poz. 51 kosztorysu wynosi 52.500 zł. Oznacza to, iż nawet przy
uwzględnieniu rabatu Odwołujący musiałby ponieść stratę.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ w tym IDW, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i przystępującego złożonych do protokołu w
toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została uznana w przedmiotowym
postępowaniu za najkorzystniejszą i uwzględnienie odwołania może uniemożliwić mu
realizację przedmiotowego zamówienia.
Na wstępie stwierdzić należy, że w sytuacji prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o wartości poniżej tzw. progów unijnych odwołanie od czynności
zamawiającego przysługuje tylko w zakresie przewidzianym w przepisie art. 180 ust. 2 pkt 1-
4 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu oferta odwołującego została odrzucona, a
więc podstawą odwołania jest zarzut niezasadnego odrzucenie oferty. W tym zakresie Izba
wskazuje, że zakres formułowanych zarzutów w odwołaniu winien mieć ścisły związek z
wystąpieniem sytuacji o których mowa w ww. przepisie ustawy. Podniesione zarzuty, jak
również prezentowaną argumentację należy rozpatrywać w kontekście czy mają one
uzasadniać niezasadność czynności zamawiającego które doprowadziły do odrzucenia
oferty, czy też mają byt samodzielny wskazujący na dalsze czynności zamawiającego
którymi naruszył przepisy Pzp, jednakże w tym postępowaniu nie mogące być objęte
odwołaniem. Dlatego też brak jest podstaw do rozpoznawania zarzutu dotyczącego
niezasadnego wyboru najkorzystniejszej oferty, a także branie pod uwagę argumentacji
przystępującego dotyczącej rzekomego popełnienia przez odwołującego czynu nieuczciwej
konkurencji. Zdaniem Izby nie wykazano aby te kwestie miały związek z odrzuceniem oferty
odwołującego, a więc z czynnością zamawiającego od której wniesiono przedmiotowe
odwołanie.
Izba uznała, że stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie i przystąpieniu do postępowania jest zgodny ze stanem ustalonym w trakcie
rozprawy. Wobec tego zdaniem Izby nie wymagał on uzupełnień i tym samym powielanie
stanu faktycznego wskazanego powyżej przy dokonywaniu merytorycznej oceny zasadności
podniesionych zarzutów, Izba uznała za zbędne.
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów odwołania w odniesieniu do treści
sentencji orzeczenia wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Stosownie do treści art.
87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1)
oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Tym samym zanim zamawiający dokona odrzucenia oferty
jako nieodpowiadającej treści SIWZ, obowiązany jest dokonać jej analizy przez pryzmat
obowiązku poprawienia jej niezgodności z treścią SIWZ.
Z powyższego przepisu wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny
w postępowaniu złożonych ofert, również tych które zawierają różnego rodzaju błędy,
nieścisłości, pod warunkiem, że nie doprowadzi to do zniekształcenia woli wykonawcy w
zakresie istotnej części jego oferty.
Zamiar ten ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września
2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą
wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W
projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich i rachunkowych. Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu
poprawiania omyłek.(…) Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury
udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i
unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za
najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny,
które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo obecnie określonych reguł. (…)
Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego. (…) Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.”
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy
czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które
dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - art. 89. ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Za wyrokiem KIO o sygn. akt 2383/13, dot. stanu faktycznego sprawy podobnej do
stanu z tego postępowania stwierdzić należy, że „Zamawiający obowiązany jest
niezwłocznie powiadomić wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach na
podstawie art. 89 ust. 2 ustawy, zaś w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – uzyskać akceptację wykonawcy na
poprawienie omyłki [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy]. Oznacza to tyle, że ewentualne obawy, jakie
artykułował na rozprawie Zamawiający, iż wykonawca w sposób świadomy chce przemycić
do umowy niedopuszczone w postępowaniu materiały, nie mają racji bytu, skoro
Zamawiający dostrzegając niezgodność oferty z SIWZ dokona jej poprawienia, a na tę
poprawę wykonawca musi wyrazić zgodę. Ta zgoda to przecież pełnowartościowym
oświadczeniem woli, które eliminuje ryzyko nieporozumień i sporu na etapie wykonywania
umowy”.
Odnosząc się do konsekwencji możliwego zakresu poprawy omyłki w trybie art. 87
ust 2 pkt 3 ustawy stwierdzić należy, że naniesiona w treści kosztorysu poprawka nie może
prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Niewątpliwym jednakże jest fakt, że w wyniku
poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana
treści oferty. O istotności tejże zmiany każdorazowo będą decydowały okoliczności
konkretnej sprawy, a w szczególności czy dokonana poprawa nie spowoduje wytworzenia
całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od pierwotnie złożonego przez wykonawcę.
W orzecznictwie przyjmuje się, że o istotnej zmianie treści oferty można by mówić w
okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w
odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia (tylko ten aspekt jest
rozważany), że moglibyśmy mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego
oświadczenia woli wykonawcy.
Za ugruntowaną linia orzeczniczą w zakresie możliwości odrzucenia oferty
wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ, stwierdzić należy, że zamawiający może
dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Podobnie w tej sprawie wypowiedział się Sąd
Okręgowy w Białymstoku który w wyroku z 24 listopada 2010 r. w spr. o sygn. akt II Ca
803/10 stwierdził, że „ czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest czynnością ostateczną i
zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. winno nastąpić dopiero po
wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub
uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią SIWZ”
Wobec tego zamawiający przed ewentualnym odrzuceniem oferty winien wyjaśnić
wszelkie wątpliwości pojawiające się na gruncie stwierdzonej niezgodności treści oferty z
SIWZ. Przede wszystkim winien poznać i przyczyny tej niezgodności występując w tej kwestii
do wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia złożonych
dokumentów. Art. 87 ust. 1 zdanie 2. ustawy Pzp należy bowiem interpretować tak, iż
dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w
udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne (tak: wyrok Krajowej
izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009r. w spr. KIO/UZP-992/09).
Ciężar dowodowy wykazania przesłanek odrzucenia oferty spoczywa na
zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny ze swoich twierdzeń (art. 190 ust. 1 p.z.p.).
Ustawa Pzp przewiduje szereg regulacji, które nakładają na zamawiającego
obowiązek naprawienia oferty – poczynając od obowiązku wezwania do uzupełnienia i
wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnienie przez oferowany przedmiot wymagań zamawiającego (art. 26
ust. 3 i 4 ustawy), poprzez nakaz jej wyjaśnienia (art. 87 ust. 1 ustawy), wreszcie poprzez
obowiązek poprawienia niezgodności oferty z treścią SIWZ, jeśli nie spowoduje to istotnej
zmiany treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy).
Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt przedmiotowego postępowania, na
wstępie stwierdzić należy za zamawiającym, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego
jako niezgodnej z treścią SIWZ było to iż odwołujący w pozycji 51 kosztorysu ofertowego
zaoferował nie taki agregat jakiego wymagał zamawiający. Jednakże zauważyć należy, że w
kosztorysie inwestorskim dotyczącym WENTYLACJI, w poz. 51 zamawiający zawarł
sprzeczne zapisy dotyczące tej pozycji. W opisie pozycji kosztorysu znalazł się zapis „
Agregat skraplający typu MHA/K 242 o wym, 2350x1920x1100 mm o wyd. Qch. = 71,6 kW z
automatyką ”. W tej samej pozycji w wyszczególnieniu materiałów Zamawiający zawarł
wymóg „ Agregat skraplający typu MHA/K 61 o wyd. Qch.= 16,2 kW z automatyką”.
W dniu 13.09.2012 r. zamawiający udzielając odpowiedzi na nr 20 oświadczył, że
do wyceny należy przyjąć Agregat skraplający typu MHA/K 242 o wym. 2350x1920x1100
mm o wyd. Qch. = 71,6 kW z automatyką. Jednakże zamawiający nie dokonał poprawy treści
kosztorysu inwestorskiego w tym zakresie, jak również w odpowiedzi na pytanie wprost nie
nakazał wykonawcom zmiany treści tej pozycji kosztorysu.
Stosując się do treści zarówno odpowiedzi zamawiającego jak i zachowując treści
przekazanego wykonawcom kosztorysu inwestorskiego, odwołujący dokonał wpisania kwoty
za jaką zamierza wymagany przez zamawiającego agregat dostarczyć.
Kwestią sporną pomiędzy stronami było to czy faktycznie za wskazaną kwotę taki agregat
można było w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zamawiającemu dostarczyć.
Odwołujący na potwierdzenie realności kwoty za jaką można nabyć przedmiotowy agregat
przedłożył ofertę firmy Ventra Clima z której wynikało, że po uwzględnieniu rabatu możliwe
jest nabycie tego agregatu za kwotę około 52 tys złotych – cena podana w kosztorysie to
kwota 52 500,00 złotych. Zarzuty zarówno zamawiającego jak i przystępującego co do
prawdziwości tej ww. oferty nie zasługują na uwzględnienie, gdyż w żaden sposób
podnoszone zarzuty nie zostały udowodnione. Przykładowo wskazać należy, że
zamawiający jak i przystępujący kwestionowali możliwość nabycia za wskazaną w ofercie
kwotę przedmiotowego agregatu. Miało to wynikać z przeprowadzonych rozmów z prezesem
firmy Ventra Clima. Jednakże na tą okoliczność żadnego dokumentu mającego potwierdzać
te ustalenia, czy uzyskane informacje o wyższej cenie takiego agregatu nie przedstawiono.
Tym samym nie udowodniono nierealności ceny agregatu podanej przez odwołującego.
Odwołujący na rozprawie przedłożył również ofertę firmy Clint, innego niż Ventra Clima
dystrybutora ww. agregatów z której jednoznacznie wynikało, że obecnie możliwe jest
nabycie wymaganego przez zamawiającego agregatu za kwotę około 47,6 tys. złotych. Z
przedmiotowego pisma wynikało również, że koszt nabycia agregatu skraplającego typu
MHA/K 61 tj. tego o niższych parametrach, który rzekomo miał zaoferować w ofercie
odwołujący wynosi około 13,7 tys. złotych.
Nadto zauważyć należy, że zamawiający również nie wykazał, że koszt zakupu agregatu
typu MHA/K 61, a więc tego który według zamawiającego zaoferował odwołujący może
kształtować się w kwocie podanej w poz. 51 kosztorysu ofertowego.
Niewątpliwy w sprawie jest także fakt, że odwołujący w poz. 50 kosztorysu podał koszt
montażu agregatu oczekiwanego przez zamawiającego tj, typu MHA/K 242, ponadto w
opisie poz. 51 wskazał również na ten typ agregatu, natomiast w części poz. 51 dotyczącej
opisu agregatu wskazał na agregat mniejszej mocy, ale już wskazana cena tego urządzenie
nie może być utożsamiana z agregatem o niższych parametrach technicznych tj. typu
MHA/K 61, gdyż wg. ustaleń cena ta jak wyżej wykazano jest około trzykrotnie niższa.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz to, że zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu
na to iż za wskazaną przez odwołującego cenę nie jest możliwe nabycie agregaty typu
MHA/K 242, a tylko- wg twierdzenia, agregat typu MHA/K 61 Izba uznała, że pozostawienie
w niezmienionej formie pierwotnego brzmienia treści poz. 51 kosztorysu było omyłką
nadającą się do poprawy w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto zmiana ta wświetle powyższych ustaleń nie może być uznana za zamianę istotną, gdyż zmianie ulega
tylko opis zaoferowanego agregatu, a aktualna pozostaje jego cena ofertowa, która z kolei
wskazuje na zaoferowanie agregatu typu MHA/K 242.
Odnosząc się do stanu faktycznego przedmiotowego postępowania Izba uznaje za
zasadne przyjęcie, że formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie może pozbawiać
wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia. Szczególnie w sytuacji gdy w wyniku
niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, odwołujacy dopuścił się niezamierzonych
błędów i to po części spowodowanych przez zamawiającego w wyniku dostarczenia
wykonawcom kosztorysów inwestorskich z wieloma błędami ( podobnie wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2011 r. w sprawie KIO 689/11). Niestaranność
zamawiającego nie może być podstawą do obarczania konsekwencjami tych błędów
wykonawców składających oferty.
Podzielając zatem zarzut odwołania w zakresie bezpodstawnego odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w konsekwencji nakazano zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty odwołującego, a
następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego, w tym poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oferty
odwołującego w zakresie poz. 51 kosztorysu ofertowego.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, co zdaniem Izby miało miejsce w tym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………………….
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie ponownego badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz dokonania w trybie przepisu art. 87
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp poprawy omyłki w treści poz. 51 kosztorysu ofertowego odwołującego
poprzez zastąpienie treści „Agregat skraplający typu MAH/K 61 o wyd. Qch=16,2 kW z
automatyka”, treścią „Agregat skraplający typu MHA/K 242 o wyd. Qch.= 71,6 z automatyką”.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji, ul. Okólna 181, 91-520 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
AS-BUD M…………, S…………. Sp. J., ul. Obywatelska 112D, 94-104 Łódź tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej
Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji, ul. Okólna 181, 91-520 Łódź na rzecz
Odwołującego - AS-BUD M………., S………… Sp. J., ul. Obywatelska 112D, 94-
104 Łódź kwotę 13 817 zł 31 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2650/13
UZASADNIENIE
Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i
Rehabilitacji (WZZOZCLChPiR) w Łodzi ul. Okólna 181, 91-520 Łódź, zwany dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„wykonanie przebudowy kuchni na oddział dla pacjentów mechanicznie wentylowanych w
WZZOZCLChPiR w Łodzi”.
Postępowanie jest prowadzone według zasad gdy wartość zamówienia jest niższa
od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8
Pzp od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 13 listopada 2013 roku zamawiający poinformował wykonawców iż w wyniku
wykonania wyroku KIO z dnia 22.10.2013 roku o sygn. akt 2388/13 dokonał unieważnienia
czynności pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz, że w wyniku ponownej oceny
oferty została wybrana (tak jak poprzednio) oferta wykonawcy ZRB GIPS- SERVICE
G………. R……… S…………, 95-100 Zgierz ul. Kuropatwińskiej 12 a oraz o odrzuceniu
oferty wykonawcy AS-BUD M………… S………… Sp. J.ul. Obywatelska 112D, 94-104 Łódź,
który to wykonawca w dniu 13 listopada 2013 roku od tej czynności zamawiającego wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie bezprawnych
czynności polegających na:
•
Dokonaniu czynności odrzucenia oferty odwołującego,
•
Dokonanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty firmy ZRB GIPS-
SERVICE G……… R………… S………….., 95-100 Zgierz ul. Kuropatwińskiej 12 a
•
Zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu:
•
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZRB
GIPS-SERVICE G……… R……….. S………….
•
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
•
dokonania ponownej oceny złożonych ofert,
•
wyboru jako najkorzystniejszej oferty składającego Odwołującego
Uzasadniając powyższe zarzuty i żądania podniósł, że zamawiający wszczął
przedmiotowe postępowanie w dniu 01.08.2012 r. Na podstawie wyroku KIO z dnia
22.10.2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2388/13, zamawiający został zobowiązany do
unieważnienia swojej czynności dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienia
odrzucenia oferty odwołującego. W dniu 08.11.2013 r. zamawiający przesłał do
odwołującego za pomocą faksu dwa pisma. O godz. 15:29 odwołujący otrzymał pismo, z
którego treści wynikało, że zamawiający w wyniku wydanego przez KIO orzeczenia,
unieważnił na jego podstawie dokonane czynności oraz że dokona ponownej czynności
badania i oceny ofert. W tym samym dniu o godz. 15:33, zamawiający przesłał
odwołującemu pismo z ponownym rozstrzygnięciem przedmiotowego postępowania
przetargowego. W piśmie tym poinformował odwołującego, że jako najkorzystniejsza została
wybrana ponownie oferta wykonawcy ZRB GIPS-SERVICE G………. R……… S…………, a
oferta odwołującego została ponownie odrzucona, lecz z innego powodu niż to miało miejsce
przy pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako podstawę odrzucenia zamawiający
wskazał przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść złożonej oferty jest niezgodna z
treścią SIWZ. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, że w kosztorysie
ofertowym dotyczącym WENTYLACJI odwołujący, zdaniem zamawiającego, zaproponował
agregat skraplający niezgodny z wymaganiami, o mniejszej wydajności. W związku z
powyższym zamawiający uznał, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ.
Odnosząc się do wskazanej podstawy odrzucenia oferty podał, że zamawiający
dołączył do SIWZ oprócz dokumentacji projektowej również kosztorysy inwestorskie. W
kosztorysie inwestorskim dotyczącym WENTYLACJI, w poz. 51 zamawiający zawarł
sprzeczne zapisy dotyczące tej pozycji. W opisie pozycji znalazł się zapis „ Agregat
skraplający typu MHA/K 242 o wym, 2350x1920x1100 mm o wyd. Qch. = 71,6 kW z
automatyką ”. W tej samej pozycji w wyszczególnieniu materiałów zamawiający zawarł zapis
„ Agregat skraplający typu MHA/K 61 o wyd. Qch.= 16,2 kW z automatyką”. W związku z
błędem popełnionym przez zamawiającego jeden z wykonawców zadał pytanie dotyczące
zaistniałej rozbieżności. W dniu 13.09.2012 r. zamawiający odniósł się do tej kwestii i w
odpowiedzi nr 20 oświadczył, że do wyceny należy przyjąć Agregat skraplający typu MHA/K
242 o wym. 2350x1920x1100 mm o wyd. Qch. = 71,6 kW z automatyką.
Zamawiający oświadczył również, że podany w zestawieniu materiałów agregat
znalazł się tam omyłkowo i, jak to sformułował zamawiający, „w tym temacie nie występuje”.
Jednakże zamawiający nie dokonał poprawienia - ujednolicenia, załączonych do SIWZ
kosztorysów tylko wskazał, że do wyceny należy przyjąć agregat o większej wydajności. Tym
samym zgodnie z udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią wykonawcy mieli przyjąć do
wyceny określony agregat.
Ponadto dodał, że zamawiający nie ujednolicił kosztorysu ( kosztorys zamienny ) oraz
nie nakazał dokonywać wykonawcom zmian w kosztorysach tylko nakazał przyjąć dany
agregat do wyceny. Opierając się na tych wyjaśnieniach odwołujący dostosowując się do
nich, przyjął do wyceny agregat wymagany przez zamawiającego nie dokonując zmiany
istniejących opisów w kosztorysach
Podał, że zgodnie z treścią przepisu art. w art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp.
zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy tylko wtedy, gdy treść oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz powstała niezgodność nie może być
usunięta poprzez zastosowanie przepisu art. 87 ust 2 pkt 3 dotyczącego możliwości poprawy
innych omyłek.
Wskazał, że zamawiający w poz. 51 w kosztorysie dotyczącym Wentylacji popełnił,
jak to sam określił „omyłkę”, i nakazał wykonawcom wycenę agregatu o większej mocy.
Odwołujący wskazuje, że w złożonym przez niego kosztorysie znajduje się taki sam zapis jak
w kosztorysach zamieszczonych przez zamawiającego. Opis poz. nr 51 jasno wskazuje na
to, co jest de facto przedmiotem roboty w tej pozycji wymienionej. Przedmiotem owej roboty
był bezsprzecznie agregat MHA/K 242 o wym. 2350x1920x1100 mm o wyd. Qch. = 71,6 kW
z automatyką i taki właśnie agregat został przez odwołującego, zgodnie z odpowiedzią
zamawiającego z dnia 13.09.2012 r., przyjęty do wyceny.
Stwierdził, że porównanie ceny wynikającej z złożonej mu oferty VENTRA CLIMA
Sp. z o.o. z dnia 10.08.2012 r. na wskazany przez zamawiającego w opisie pozycji
kosztorysowej agregat i ceny wskazanej przez odwołującego w poz. nr 51 kosztorysu
dotyczącego wentylacji, prowadzi do oczywistego wniosku, iż to właśnie agregat typu
MHA/K 242 o wym. 2350x1920x1100 mm i o wyd. Qch.= 71,6 kW został przez odwołującego
wyceniony i zaoferowany.
Nadto zarzucił zamawiającemu, że odrzucenie oferty zostało dokonane z powodu nie
wezwania odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty, w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp. Tym samym zamawiający pozbawił się możliwości wyjaśnienia zaistniałej
sytuacji i wyboru oferty z najkorzystniejszą ceną. Wskazał iż mimo faktu, że przepis art. 87
ust. 1 ustawy Pzp daje zamawiającemu możliwość, a nie nakłada na niego obowiązku do
wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień, to jednak należy pamiętać, że obowiązkiem
zamawiającego wynikającym z przepisu art. 87 ust. 2 Ustawy jest doprowadzenie ofert do
stanu umożliwiającego ich porównanie.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania podał,że zgodnie z treścią SIWZ zamawiający (dokumentacja projektowa i pozycja 50 oraz 51
kosztorysu) wymagał, aby wykonawcy zaoferowali agregat skraplający typu MHA/K 242 o
wym. 2350 x 1920 x 1100 mm i wydajności qch = 71,6kW z automatyką. Natomiast w
zestawieniu materiałów zamawiający omyłkowo wskazał jako wymagany agregat
skraplający typu MHA/K 61 o wydajności qch = 16,2 kW z automatyką. Omyłka ta została
przez
zamawiającego poprawiona w dniu 13 września 2012 roku w odpowiedzi na pytanie nr
20 jednego z wykonawców
.
Należy zatem uznać, że odpowiadając na pytanie jednego z
wykonawców, zamawiający poprawił swoją omyłkę i tym samym zmodyfikował treść SIWZ.
Dodał, że wg niego odwołujący wyliczając wartość kosztorysu uwzględnił agregat o niższej
wydajności, niż żądany przez zamawiającego, co również wpłynęło na wartość całego
kosztorysu i tym samym na cenę oferty.
Odnośnie zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust
1 Pzp wskazał, że udzielając wyjaśnień na żądanie zamawiającego odwołujący w istocie
musiałby zmienić treść swojej oferty, tj. musiałby zmienić oferowany przez siebie agregat, a
tym samym cały kosztorys, w tym i cenę oferty. Niewątpliwie bowiem zmiana jednej pozycji w
kosztorysie pociąga za sobą zmianę w całym kosztorysie, a tym samym istotną zmianę całej
oferty.
Podobnie również odniósł się do zaniechania poprawienia poz. 51 kosztorysu ofertowego
odwołującego stwierdzając, że skorzystanie z tego uprawnienia przez zamawiającego
również nie było w przedmiotowej sytuacji możliwe, ze względu na ustawowy zakaz
ingerencji przez zamawiającego w z treść oferty. Zmiana jednej z pozycji kosztorysu jest
zmianą istotną, a tym samym wpływałaby na treść samej oferty, a w szczególności na jej
cenę.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca ZRB
GIPS- SERVICE którego oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą w
postępowaniu. W wniesionym przystąpieniu podniósł iż zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego, gdyż ta jest niezgodna z treścią SIWZ. Wskazał iż w jego ocenie urządzenie
zaproponowane przez firmę „AS-BUD” w żadnym razie nie spełnia wymagań określonych w
projekcie oraz wymagań sprecyzowanych wyraźnie przez zamawiającego w odpowiedziach
na pytania oferentów, zamieszczonych w dniu 13.09.2012r. Porównanie parametrów
urządzenia zaprojektowanego oraz urządzenia zaoferowanego przez odwołującego nie
pozwala również na stwierdzenie, iż mamy tu do czynienia z urządzeniem równoważnym, o
którym mowa jest w pkt 3.11 SIWZ. Zamawiający dopuścił zastosowanie materiałów
równoważnych do określonych w nakładach rzeczowych wg. Specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót i dokumentacji projektowej, jednakże trudno mówić, iż
równoważnym dla urządzenia o wydajności Qch.=71,6 kW jest urządzenie o wydajności
Qch.= 16,2 kW.
Podniósł iż w jego ocenie twierdzenie odwołującego, że dokonał wyceny urządzenia
wskazanego przez zamawiającego bez zmiany treści pozycji kosztorysowej - nie znajduje
oparcia w treści oferty złożonej przez odwołującego.
Stwierdził, że w tej materii zwrócić należy uwagę na fakt, że odwołujący w innych
przypadkach, realizując wytyczne i żądania zamawiającego zawarte w odpowiedziach na
pytania
konsekwentne
dokonywał
jednak
zmian
w
poszczególnych
pozycjach
kosztorysowych. Dla przykładu podał kosztorys ofertowy z branży „Gazy Medyczne" gdzie
pozycje nr 32; 50; 51; 52; 53; 54; 65; 66; 67; 68; 69; 70; 88; 89; 90; 92; 93; 115; 116; 117;
118; 119; 120; 121 - zostały przez odwołującego poprawione lub uzupełnione
zgodnie z treścią odpowiedzi na pytania zamawiającego.
Nadto podniósł, że odwołujący nie udowodnił, że wycena kosztorysowa dotyczy w
istocie agregatu skraplającego typu MHA/K 242 a nie jak to wynika wprost z treści oferty -
agregatu skraplającego typu MHA/K 61. W ocenie odwołującego o zamiarze dokonania
wyceny właściwego urządzenia miałaby świadczyć załączona do odwołania oferta z firmy
dostarczającej tego typu urządzenia. Jednakże tutaj należało zauważyć, że cena z
kosztorysu ofertowego (52.500 zł) znacząco odbiega od zaoferowanej przez dostawcę ceny
zakupu. Przedmiotowa oferta opiewa bowiem na kwotę 86.700 zł netto. W ofercie tej została
wprawdzie przewidziana możliwość uzyskania upustu 40%, jednak pod warunkiem przejęcia
serwisu gwarancyjnego, co oznacza, że rabat udzielany sprzedawcy (w tym wypadku firmie
As - Bud) przez gwaranta następuje w zamian za przejęcie jego zobowiązań gwarancyjnych
i stanowi zryczałtowaną formę wynagrodzenia sprzedawcy z tytułu jego zobowiązania się doświadczenia za gwaranta usług gwarancyjnych. Taka forma współpracy niesie za sobą
oczywiste zwiększone ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów. Dodatkowo sprzedawca
zastrzegł sobie obowiązkowe uczestnictwo przy uruchomieniu agregatu za kwotę 1.300 zł.
Łącznie zatem koszt zakupu takiego urządzenia wyniósłby (przy uwzględnieniu rabatu) - co
najmniej kwotę 53.300 zł netto. Tymczasem wycena agregatu dokonana przez
Odwołującego w poz. 51 kosztorysu wynosi 52.500 zł. Oznacza to, iż nawet przy
uwzględnieniu rabatu Odwołujący musiałby ponieść stratę.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ w tym IDW, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i przystępującego złożonych do protokołu w
toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została uznana w przedmiotowym
postępowaniu za najkorzystniejszą i uwzględnienie odwołania może uniemożliwić mu
realizację przedmiotowego zamówienia.
Na wstępie stwierdzić należy, że w sytuacji prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o wartości poniżej tzw. progów unijnych odwołanie od czynności
zamawiającego przysługuje tylko w zakresie przewidzianym w przepisie art. 180 ust. 2 pkt 1-
4 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu oferta odwołującego została odrzucona, a
więc podstawą odwołania jest zarzut niezasadnego odrzucenie oferty. W tym zakresie Izba
wskazuje, że zakres formułowanych zarzutów w odwołaniu winien mieć ścisły związek z
wystąpieniem sytuacji o których mowa w ww. przepisie ustawy. Podniesione zarzuty, jak
również prezentowaną argumentację należy rozpatrywać w kontekście czy mają one
uzasadniać niezasadność czynności zamawiającego które doprowadziły do odrzucenia
oferty, czy też mają byt samodzielny wskazujący na dalsze czynności zamawiającego
którymi naruszył przepisy Pzp, jednakże w tym postępowaniu nie mogące być objęte
odwołaniem. Dlatego też brak jest podstaw do rozpoznawania zarzutu dotyczącego
niezasadnego wyboru najkorzystniejszej oferty, a także branie pod uwagę argumentacji
przystępującego dotyczącej rzekomego popełnienia przez odwołującego czynu nieuczciwej
konkurencji. Zdaniem Izby nie wykazano aby te kwestie miały związek z odrzuceniem oferty
odwołującego, a więc z czynnością zamawiającego od której wniesiono przedmiotowe
odwołanie.
Izba uznała, że stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie i przystąpieniu do postępowania jest zgodny ze stanem ustalonym w trakcie
rozprawy. Wobec tego zdaniem Izby nie wymagał on uzupełnień i tym samym powielanie
stanu faktycznego wskazanego powyżej przy dokonywaniu merytorycznej oceny zasadności
podniesionych zarzutów, Izba uznała za zbędne.
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów odwołania w odniesieniu do treści
sentencji orzeczenia wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Stosownie do treści art.
87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1)
oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Tym samym zanim zamawiający dokona odrzucenia oferty
jako nieodpowiadającej treści SIWZ, obowiązany jest dokonać jej analizy przez pryzmat
obowiązku poprawienia jej niezgodności z treścią SIWZ.
Z powyższego przepisu wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny
w postępowaniu złożonych ofert, również tych które zawierają różnego rodzaju błędy,
nieścisłości, pod warunkiem, że nie doprowadzi to do zniekształcenia woli wykonawcy w
zakresie istotnej części jego oferty.
Zamiar ten ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września
2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą
wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W
projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich i rachunkowych. Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu
poprawiania omyłek.(…) Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury
udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i
unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za
najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny,
które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo obecnie określonych reguł. (…)
Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego. (…) Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.”
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy
czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które
dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - art. 89. ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Za wyrokiem KIO o sygn. akt 2383/13, dot. stanu faktycznego sprawy podobnej do
stanu z tego postępowania stwierdzić należy, że „Zamawiający obowiązany jest
niezwłocznie powiadomić wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach na
podstawie art. 89 ust. 2 ustawy, zaś w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – uzyskać akceptację wykonawcy na
poprawienie omyłki [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy]. Oznacza to tyle, że ewentualne obawy, jakie
artykułował na rozprawie Zamawiający, iż wykonawca w sposób świadomy chce przemycić
do umowy niedopuszczone w postępowaniu materiały, nie mają racji bytu, skoro
Zamawiający dostrzegając niezgodność oferty z SIWZ dokona jej poprawienia, a na tę
poprawę wykonawca musi wyrazić zgodę. Ta zgoda to przecież pełnowartościowym
oświadczeniem woli, które eliminuje ryzyko nieporozumień i sporu na etapie wykonywania
umowy”.
Odnosząc się do konsekwencji możliwego zakresu poprawy omyłki w trybie art. 87
ust 2 pkt 3 ustawy stwierdzić należy, że naniesiona w treści kosztorysu poprawka nie może
prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Niewątpliwym jednakże jest fakt, że w wyniku
poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana
treści oferty. O istotności tejże zmiany każdorazowo będą decydowały okoliczności
konkretnej sprawy, a w szczególności czy dokonana poprawa nie spowoduje wytworzenia
całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od pierwotnie złożonego przez wykonawcę.
W orzecznictwie przyjmuje się, że o istotnej zmianie treści oferty można by mówić w
okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w
odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia (tylko ten aspekt jest
rozważany), że moglibyśmy mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego
oświadczenia woli wykonawcy.
Za ugruntowaną linia orzeczniczą w zakresie możliwości odrzucenia oferty
wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ, stwierdzić należy, że zamawiający może
dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Podobnie w tej sprawie wypowiedział się Sąd
Okręgowy w Białymstoku który w wyroku z 24 listopada 2010 r. w spr. o sygn. akt II Ca
803/10 stwierdził, że „ czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest czynnością ostateczną i
zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. winno nastąpić dopiero po
wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do wyjaśnienia lub
uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią SIWZ”
Wobec tego zamawiający przed ewentualnym odrzuceniem oferty winien wyjaśnić
wszelkie wątpliwości pojawiające się na gruncie stwierdzonej niezgodności treści oferty z
SIWZ. Przede wszystkim winien poznać i przyczyny tej niezgodności występując w tej kwestii
do wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia złożonych
dokumentów. Art. 87 ust. 1 zdanie 2. ustawy Pzp należy bowiem interpretować tak, iż
dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w
udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne (tak: wyrok Krajowej
izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009r. w spr. KIO/UZP-992/09).
Ciężar dowodowy wykazania przesłanek odrzucenia oferty spoczywa na
zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny ze swoich twierdzeń (art. 190 ust. 1 p.z.p.).
Ustawa Pzp przewiduje szereg regulacji, które nakładają na zamawiającego
obowiązek naprawienia oferty – poczynając od obowiązku wezwania do uzupełnienia i
wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnienie przez oferowany przedmiot wymagań zamawiającego (art. 26
ust. 3 i 4 ustawy), poprzez nakaz jej wyjaśnienia (art. 87 ust. 1 ustawy), wreszcie poprzez
obowiązek poprawienia niezgodności oferty z treścią SIWZ, jeśli nie spowoduje to istotnej
zmiany treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy).
Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt przedmiotowego postępowania, na
wstępie stwierdzić należy za zamawiającym, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego
jako niezgodnej z treścią SIWZ było to iż odwołujący w pozycji 51 kosztorysu ofertowego
zaoferował nie taki agregat jakiego wymagał zamawiający. Jednakże zauważyć należy, że w
kosztorysie inwestorskim dotyczącym WENTYLACJI, w poz. 51 zamawiający zawarł
sprzeczne zapisy dotyczące tej pozycji. W opisie pozycji kosztorysu znalazł się zapis „
Agregat skraplający typu MHA/K 242 o wym, 2350x1920x1100 mm o wyd. Qch. = 71,6 kW z
automatyką ”. W tej samej pozycji w wyszczególnieniu materiałów Zamawiający zawarł
wymóg „ Agregat skraplający typu MHA/K 61 o wyd. Qch.= 16,2 kW z automatyką”.
W dniu 13.09.2012 r. zamawiający udzielając odpowiedzi na nr 20 oświadczył, że
do wyceny należy przyjąć Agregat skraplający typu MHA/K 242 o wym. 2350x1920x1100
mm o wyd. Qch. = 71,6 kW z automatyką. Jednakże zamawiający nie dokonał poprawy treści
kosztorysu inwestorskiego w tym zakresie, jak również w odpowiedzi na pytanie wprost nie
nakazał wykonawcom zmiany treści tej pozycji kosztorysu.
Stosując się do treści zarówno odpowiedzi zamawiającego jak i zachowując treści
przekazanego wykonawcom kosztorysu inwestorskiego, odwołujący dokonał wpisania kwoty
za jaką zamierza wymagany przez zamawiającego agregat dostarczyć.
Kwestią sporną pomiędzy stronami było to czy faktycznie za wskazaną kwotę taki agregat
można było w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zamawiającemu dostarczyć.
Odwołujący na potwierdzenie realności kwoty za jaką można nabyć przedmiotowy agregat
przedłożył ofertę firmy Ventra Clima z której wynikało, że po uwzględnieniu rabatu możliwe
jest nabycie tego agregatu za kwotę około 52 tys złotych – cena podana w kosztorysie to
kwota 52 500,00 złotych. Zarzuty zarówno zamawiającego jak i przystępującego co do
prawdziwości tej ww. oferty nie zasługują na uwzględnienie, gdyż w żaden sposób
podnoszone zarzuty nie zostały udowodnione. Przykładowo wskazać należy, że
zamawiający jak i przystępujący kwestionowali możliwość nabycia za wskazaną w ofercie
kwotę przedmiotowego agregatu. Miało to wynikać z przeprowadzonych rozmów z prezesem
firmy Ventra Clima. Jednakże na tą okoliczność żadnego dokumentu mającego potwierdzać
te ustalenia, czy uzyskane informacje o wyższej cenie takiego agregatu nie przedstawiono.
Tym samym nie udowodniono nierealności ceny agregatu podanej przez odwołującego.
Odwołujący na rozprawie przedłożył również ofertę firmy Clint, innego niż Ventra Clima
dystrybutora ww. agregatów z której jednoznacznie wynikało, że obecnie możliwe jest
nabycie wymaganego przez zamawiającego agregatu za kwotę około 47,6 tys. złotych. Z
przedmiotowego pisma wynikało również, że koszt nabycia agregatu skraplającego typu
MHA/K 61 tj. tego o niższych parametrach, który rzekomo miał zaoferować w ofercie
odwołujący wynosi około 13,7 tys. złotych.
Nadto zauważyć należy, że zamawiający również nie wykazał, że koszt zakupu agregatu
typu MHA/K 61, a więc tego który według zamawiającego zaoferował odwołujący może
kształtować się w kwocie podanej w poz. 51 kosztorysu ofertowego.
Niewątpliwy w sprawie jest także fakt, że odwołujący w poz. 50 kosztorysu podał koszt
montażu agregatu oczekiwanego przez zamawiającego tj, typu MHA/K 242, ponadto w
opisie poz. 51 wskazał również na ten typ agregatu, natomiast w części poz. 51 dotyczącej
opisu agregatu wskazał na agregat mniejszej mocy, ale już wskazana cena tego urządzenie
nie może być utożsamiana z agregatem o niższych parametrach technicznych tj. typu
MHA/K 61, gdyż wg. ustaleń cena ta jak wyżej wykazano jest około trzykrotnie niższa.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz to, że zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu
na to iż za wskazaną przez odwołującego cenę nie jest możliwe nabycie agregaty typu
MHA/K 242, a tylko- wg twierdzenia, agregat typu MHA/K 61 Izba uznała, że pozostawienie
w niezmienionej formie pierwotnego brzmienia treści poz. 51 kosztorysu było omyłką
nadającą się do poprawy w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto zmiana ta wświetle powyższych ustaleń nie może być uznana za zamianę istotną, gdyż zmianie ulega
tylko opis zaoferowanego agregatu, a aktualna pozostaje jego cena ofertowa, która z kolei
wskazuje na zaoferowanie agregatu typu MHA/K 242.
Odnosząc się do stanu faktycznego przedmiotowego postępowania Izba uznaje za
zasadne przyjęcie, że formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie może pozbawiać
wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia. Szczególnie w sytuacji gdy w wyniku
niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, odwołujacy dopuścił się niezamierzonych
błędów i to po części spowodowanych przez zamawiającego w wyniku dostarczenia
wykonawcom kosztorysów inwestorskich z wieloma błędami ( podobnie wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2011 r. w sprawie KIO 689/11). Niestaranność
zamawiającego nie może być podstawą do obarczania konsekwencjami tych błędów
wykonawców składających oferty.
Podzielając zatem zarzut odwołania w zakresie bezpodstawnego odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w konsekwencji nakazano zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty odwołującego, a
następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego, w tym poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oferty
odwołującego w zakresie poz. 51 kosztorysu ofertowego.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, co zdaniem Izby miało miejsce w tym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
