rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-07
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-07
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2468/13
KIO 2468/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2013 r. przez
Tomasza Z.ego, prowadzącego działalność pod firmą TOMMAX Tomasz Z. w
Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Olsztynie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2013 r. przez
Tomasza Z.ego, prowadzącego działalność pod firmą TOMMAX Tomasz Z. w
Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Olsztynie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Zarządowi Dróg Wojewódzkich w
Olsztynie – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy
Tomasza Z.ego, prowadzącego działalność pod
firmą TOMMAX Tomasz Z. w Białymstoku i dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Tomasza
Z.ego, prowadzącego działalność pod firmą TOMMAX Tomasz Z. w
Białymstoku tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie na rzecz Tomasza Z.ego,
prowadzącego działalność pod firmą TOMMAX Tomasz Z. w Białymstoku
kwotę
11 434 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta trzydzieści cztery złote
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Olsztynie.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2468/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługę prowadzenia dyżurów zimowego utrzymania
dróg wojewódzkich w sezonach zimowych 2013/2014, 2014/2015 w siedzibie Rejonu Dróg
Wojewódzkich w Elblągu oraz podległych obwodach drogowych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami),
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 21 października 2013 roku wykonawca Tomasz Z., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą TOMMAX Tomasz Z. w Białymstoku (dalej: odwołujący) wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp przez jego wadliwe zastosowanie w stosunku do
odwołującego i odrzucenie oferty w sytuacji gdy oferta odwołującego nie zawiera błędu w
obliczeniu ceny.
2)
art. 7 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji skutkujące odrzuceniem oferty odwołującego z powstępowania w sytuacji gdy
zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa podatkowego zastosowana przez
odwołującego stawka podatku od towarów i usług jest zgodna z art. 41 ust 2 ustawy o
podatku od towarów i usług (w związku z pozycją 174 załącznika nr 3 do ustawy);
Mając na względzie powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
nakazane zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia odwołującego
3)
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
4)
nakazanie
zamawiającemu
dokonania
wyboru
oferty
odwołującego
jako
najkorzystniejszej oferty.
W zakresie obowiązków dowodowych odwołujący wniósł o:
1)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonych do odwołania dokumentów
na okoliczność ustalenia właściwego kodu PKWiU dla usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia, a co za tym idzie ustalenia właściwej stawki w podatku od towarów i usług, dla
usługi stanowiącej przedmiot zamówienia;
2)
wystąpienie za pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej do Głównego Urzędu
Statystycznego w Warszawie (Urząd Statystyczny w Łodzi Ośrodek Klasyfikacji i
Nomenklatur, ul Suwalska 29, 93-176 Łódź ) celem uzyskania stanowiska odnośnie kodu
PKWiU dla usługi stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania to jest usługi
prowadzenia dyżurów zimowego utrzymania dróg wojewódzkich.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iż na etapie zadawania pytań do
treści SIWZ, wskazał zamawiającemu, iż w treści specyfikacji nałożona została stawka
podatku od towarów i usług w wysokości 23%. Zdaniem odwołującego zamawiający nie
powinien narzucać wykonawcom stawki podatku od towarów i usług, o czym odwołujący
poinformował zamawiającego. W wyniku powyższej aktywności odwołującego zamawiający
podjął decyzję w przedmiocie zmiany treści SIWZ, w taki sposób, iż wykonawca zobligowany
był do wstawienia stawki podatku od towarów i usług zgodnej z obowiązującymi normami
prawa.
W dniu 16.10.2013r zamawiający doręczył odwołującemu informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Jako podstawę prawną
odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp
publicznych, faktyczne uzasadnienie ograniczyło się do podania, iż odwołujący podał
nieprawidłową stawkę podatku VAT.
W ocenie odwołującego powyższa czynność zamawiającego narusza postanowienia
ustawy Pzp oraz ustawy o podatku od towarów i usług.
Odwołujący wskazał, że dla zastosowania stawek w podatku od towarów i usług,
istotne jest przyporządkowanie danej usługi do kodu PKWiU (polskiej klasyfikacji wyrobów i
usług). W powyższym zakresie odwołujący stoi na stanowisku, iż kodem właściwym dla
usługi stanowiącej przedmiot zamówienia jest kod 81.29.12.0 „usługi zamiatania śmieci i
usuwania śniegu". Powyższe oznacza, iż zgodnie z art. 41 ust 2 ustawy o podatku od
towarów i usług w związku z pozycją 174 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i
usług przesądza o zastosowaniu stawki VAT w wysokości 8%. Powyższe twierdzenia
odwołującego podparte są posiadaną przez odwołującego interpretacją indywidualną,
uzyskaną w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą odwołującego w sprawie
ITPP1/443-393/13/KM.
Interpretacja
dotyczyła
zdarzeń
przyszłych
związanych
z
wykonywaniem przez odwołującego usług polegających na pełnieniu dyżurów przy zimowym
utrzymaniu dróg.
W przedmiotowej interpretacji odwołujący przedstawił, iż bierze udział w
postępowaniach o uzyskanie zamówienia publicznego na usługi „Prowadzenia dyżurów
zimowego utrzymania dróg", „koordynacji przy zimowym utrzymaniu dróg", „kierowania
pracami przy zimowym utrzymaniu dróg", w ramach których wykonywane są między innymi
następujące czynności:
- monitorowanie sytuacji na drogach
-
monitorowanie prognozy pogody
-
monitorowanie pracy sprzętu
-
udzielanie informacji o sytuacji i warunkach przejezdności na drogach
Usługi powyższe mieszczą się również w przedmiocie zamówienia w postępowaniu,
którego dotyczy niniejsze odwołanie. Interpretacja na którą powołuje się odwołujący została
wydania w związku z faktem, iż odwołujący składa oferty w postępowaniach dotyczących
usług tożsamych w stosunku do niniejszego postępowania w celu uzyskania jednolitego
stanowiska dla danego rodzaju usług oraz zastosowania zgodnej z przepisami prawa stawki
podatku VAT.
Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby odwoławczej z dnia 08.10.2012r w
sprawie KIO 2040/12, z dnia 14.02.2012 w sprawie KIO 203/12.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w toku postępowania wyjaśniającego nie
wskazał, jaki kod PKWiU przypisuje usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, zaś
określony w SIWZ kod wspólnego słownika CPV został wskazany jako 93.30.00.00-6. W
powyższym zakresie można się jedynie domyślać, iż zamawiający miał na myśli kod
98.30.00.00-6 - różne usługi, W drzewie kodów CPV pod kodem 98.30.00.00-6 są zawarte
następujące usługi:
-98300000-6 Różne usługi
+98310000-9 Usługi prania i czyszczenia na sucho
+98320000-2 Usługi fryzjerskie oraz dotyczące Pielęgnacji urody
+98330000-5 Usługi zapewnienia komfortu fizycznego
+98340000-8 Usługi miejsc noclegowych oraz biur
+98350000-1 Usługi świadczone na rzecz społeczeństwa
-98351000-8 Usługi zarządzania parkingami
-98351100-9 Usługi parkingowe
98351110-2 Usługi zapewniania miejsc parkingowych
+98360000-4 Usługi morskie
+98370000-7 Usługi pogrzebowe i podobne
98380000-0 Usługi psiarni
-98390000-3 Inne usługi
98391000-0 Usługi wycofania z eksploatacji
98392000-7 Usługi relokacji
98393000-4 Usługi krawieckie
98394000-1 Usługi tapicerskie
98395000-8 Usługi ślusarskie
98396000-5 Usługi strojenia instrumentów
Z uwagi na fakt, iż żadna z powyższych grup nie pasuje do usługi polegającej na pełnieniu
dyżurów zimowego utrzymania dróg wojewódzkich odwołujący zastosował się do
posiadanych dokumentów wydanych przez uprawnione organy. Usługę pełnienia dyżurów
zimowego utrzymania dróg odwołujący zakwalifikował jako usługę zamiatania śmieci i
usuwania śniegu znajdująca się pod kodem PKWiU 81.29.12.0. Tym samym zaoferowana
przez odwołującego stawka podatku od towarów i usług w wysokości 8% jest stawką
właściwą, a co za tym idzie zamawiający wadliwie zastosował w stosunku do odwołującego
art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 4 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, obowiązkami wykonawcy będą m.in. znajomość organizacji
i zasad pracy jednostek sprzętowych oraz ich rozmieszczenie na sieci dróg w danej chwili,
prowadzenie książki pracy sprzętu, zbieranie i zapisywanie danych (meldunków) o sytuacji
pogodowej i pracy sprzętu na drogach od osób dyżurujących w Obwodach Drogowych oraz
przekazywanie meldunków telefonicznie i drogą elektroniczną, o określonych porach do
ZDW w Olsztynie, przekazywanie na bieżąco aktualnych informacji i zaleceń dyżurnym w
Obwodach Drogowych itp.
Zamawiający w SIWZ podał stawkę podatku VAT, jaką należało zastosować w tym
postępowaniu w wysokości 23%. Odwołujący w drodze zadawanych pytań wystąpił o
usunięcie 23% stawki podatku VAT. Zamawiający poinformował, że usuwa z SIWZ wartość
stawki podatku VAT pozostawiając wolne miejsce.
Odwołujący złożył ofertę, w której zastosował stawkę VAT w wysokości 8%.
Zamawiający poprawił VAT na 23% na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący nie wyraził zgodny na dokonaną poprawę.
W dniu 21 października 2013 roku zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, że
zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący złożył jako dowód w sprawie wniosek z dnia 28 listopada 2011 roku o
nadanie symbolu klasyfikacyjnego PKWiU. We wniosku wskazał, iż dotyczy on świadczenia
usługi polegającej na pełnieniu dyżurów przy zimowym utrzymaniu sieci dróg krajowych w
siedzibie obwodów krajowych w sezonie 2011/2012, administrowanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie. Wymienił przy tym obowiązki osób
pełniących dyżury.
Pismem z dnia 8 grudnia 2011 roku Urząd Statystyczny w Łodzi udzielił odpowiedzi,
iż zgodnie z zasadami metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU),
wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 roku (Dz. U. Nr
207, poz. 1293 ze zmianami), wymieniona w piśmie kompleksowa usługa polegająca na
pełnieniu dyżurów przy zimowym utrzymaniu dróg krajowych, mieści się w grupowaniu
PKWiU 81.29.12.0 „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu”. Urząd poinformował
również, że służby statystyki publicznej, zgodnie z postanowieniem art. 25 i 40 ustawy z dnia
29 czerwca 1995 roku o statystyce publicznej (Dz. U. Nr 88, poz. 439 ze zmianami), są
uprawnione jedynie do interpretowania obowiązujących standardów klasyfikacyjnych, co
oznacza pomoc zainteresowanym podmiotom w wyborze grupowania określonego wyrobu
lub usługi, którego zaklasyfikowanie leży w gestii samego producenta lub usługodawcy.
Ponadto odwołujący złożył do akt Interpretację indywidualną z dnia 19 lipca 2013
roku wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, z której wynika, iż stanowisko
przedstawione we wniosku z dnia 22 kwietnia 2013 roku, uzupełnionym w dniu 15 lipca 2013
roku o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego, dotyczącej podatku
od towarów i usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg, jest prawidłowe.
W uzasadnieniu interpretacji wskazano, że w złożonym wniosku o wydanie
interpretacji indywidualnej przedstawiono następujące zdarzenia przyszłe: Odwołującyświadczy usługi na rzecz jednostek budżetowych w zakresie nazywanym jako „Pełnienie
dyżurów zimowego utrzymania dróg”, „Prowadzenie dyżurów zimowego utrzymania dróg”,
„Koordynacja prac przy zimowym utrzymaniu dróg”, „Kierowanie pracami przy zimowym
utrzymaniu dróg”. W ramach tych czynności wykonywane są czynności polegające na:
- monitorowaniu sytuacji na drogach,
- wysyłaniu odpowiedniego sprzętu (pług, piaskarki, solarki) do usuwania śniegu, lodu i
zwalczania gołoledzi,
- powiadamianiu dysponentów sprzętu o konieczności wyjazdu na drogi,
- kontroli wykonanych prac w terenie, sporządzaniu meldunków, sprawozdań dla
zamawiającego oraz służb (tj. straż pożarna, Policja).
W postępowaniu przetargowym na „Pełnienie dyżurów zimowego utrzymania dróg”,
„Prowadzenia dyżurów zimowego utrzymania dróg”, „Koordynacja prac przy zimowym
utrzymaniu dróg”, „Kierowanie pracami przy zimowym utrzymaniu dróg”, zamawiający nie
zamieszcza informacji dotyczącej stawki od towarów i usług.
W zakres ww. usług wchodzą takie czynności, jak:
- monitorowanie sytuacji na drogach,
- wysyłanie odpowiedniego sprzętu (pługi, piaskarki, solarki, zamiatarki) do usuwania śniegu,
zwalczania gołoledzi,
- wydawania dyspozycji i poleceń obsłudze jednostek sprzętowych do rozpoczęcia prac,
- zarządzanie sprzętem, do zimowego utrzymania dróg – wysyłanie sprzętu na drogi,
- kontrola wykonywanych prac, sporządzanie meldunków i sprawozdań,
- udzielanie informacji o sytuacji i warunkach przejezdności na drogach,
- prowadzenie dokumentacji związanej z obsługą zimowego utrzymania dróg”.
We wniosku odwołujący stwierdził, iż jego zdaniem stawka podatku VAT powinna
wynosić 8% (numer PKWiU dla opisanej działalności to 81.29.12.0).
Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi potwierdził, iż stanowisko to jest prawidłowe.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie wywodził, iż uznaje za
poprawną stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Podnosił, iż w przypadku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia występuje jedynie zbieżność nazwy z nazwami
zamówień przedstawionych we wniosku o interpretację. W jego ocenie zakres zamówienia
nie pokrywa się w pełni z zakresem przedstawionym przez wnioskującego oraz nie obejmuje
większości czynności wskazanych we wniosku o interpretację Ministra Finansów.
Zamawiający stwierdził, iż nie można przyjąć opinii Ministra Finansów jako wiążącej w
przypadku zamówienia obejmującego tylko jedną, tożsamą z wymienionymi w pkt. 2
czynność, tj. udzielanie informacji o sytuacji i warunkach przejezdności na drogach.
Dodatkowe czynności takie jak:
- monitorowanie sytuacji na drogach (wymieniona we wniosku o interpretację),
- prowadzenie dokumentacji związanej z obsługą zimowego utrzymania dróg,
- monitorowanie prognozy pogody,
- monitorowanie pracy sprzętu
ze względu na odmienny charakter zamówienia, pełnienie dyżurów w siedzibie
zamawiającego, bez wyjazdu na drogi, dotyczą innych prac.
W ocenie Izby argumentacja odwołującego zasługuje na uwzględnienie. W
szczególności należy zwrócić uwagę na to, że zamawiający nie wykazał, że przedmiot
zamówienia nie odpowiada zakresowi zadań wskazanemu we wniosku o nadanie symbolu
klasyfikacyjnego PKWiU, jak również we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej.
Wręcz przeciwnie – w odpowiedzi na odwołanie zamawiający sam przyznał, że przedmiot
zamówienia oraz czynności wskazane we wniosku w pewnym zakresie się pokrywają.
Ponadto zamawiający ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani też w trakcie
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą nie wskazał, jaki jego zdaniem powinien być
prawidłowy kod PKWiU. W dokumentacji postępowania nie wskazano też stawki podatku
VAT, jaką zamawiający uznaje za właściwą, pozostawiając tę kwestię wykonawcom.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od
towarów i usług, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa
towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. W myśl art. 5a ustawy towary lub
usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w
klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane
za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy
wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.
Stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110 wynosi 23%.
Stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3
do ustawy wynosi 8%.
W załączniku nr 3 do ustawy, zawierającym wykaz towarów i usług opodatkowanych
stawką podatku w wysokości 8%, pod pozycją 174 wymieniono „Usługi zamiatania śmieci i
usuwania śniegu (PKWiU 81.29.12.0). Podlegają one zatem opodatkowaniu obniżoną
stawką podatku 8% na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy w związku z poz. 174 załącznika nr 3
do ustawy.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Zarządowi Dróg Wojewódzkich w
Olsztynie – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy
Tomasza Z.ego, prowadzącego działalność pod
firmą TOMMAX Tomasz Z. w Białymstoku i dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Tomasza
Z.ego, prowadzącego działalność pod firmą TOMMAX Tomasz Z. w
Białymstoku tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie na rzecz Tomasza Z.ego,
prowadzącego działalność pod firmą TOMMAX Tomasz Z. w Białymstoku
kwotę
11 434 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta trzydzieści cztery złote
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Olsztynie.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2468/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługę prowadzenia dyżurów zimowego utrzymania
dróg wojewódzkich w sezonach zimowych 2013/2014, 2014/2015 w siedzibie Rejonu Dróg
Wojewódzkich w Elblągu oraz podległych obwodach drogowych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami),
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 21 października 2013 roku wykonawca Tomasz Z., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą TOMMAX Tomasz Z. w Białymstoku (dalej: odwołujący) wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp przez jego wadliwe zastosowanie w stosunku do
odwołującego i odrzucenie oferty w sytuacji gdy oferta odwołującego nie zawiera błędu w
obliczeniu ceny.
2)
art. 7 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji skutkujące odrzuceniem oferty odwołującego z powstępowania w sytuacji gdy
zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa podatkowego zastosowana przez
odwołującego stawka podatku od towarów i usług jest zgodna z art. 41 ust 2 ustawy o
podatku od towarów i usług (w związku z pozycją 174 załącznika nr 3 do ustawy);
Mając na względzie powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
nakazane zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia odwołującego
3)
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
4)
nakazanie
zamawiającemu
dokonania
wyboru
oferty
odwołującego
jako
najkorzystniejszej oferty.
W zakresie obowiązków dowodowych odwołujący wniósł o:
1)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonych do odwołania dokumentów
na okoliczność ustalenia właściwego kodu PKWiU dla usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia, a co za tym idzie ustalenia właściwej stawki w podatku od towarów i usług, dla
usługi stanowiącej przedmiot zamówienia;
2)
wystąpienie za pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej do Głównego Urzędu
Statystycznego w Warszawie (Urząd Statystyczny w Łodzi Ośrodek Klasyfikacji i
Nomenklatur, ul Suwalska 29, 93-176 Łódź ) celem uzyskania stanowiska odnośnie kodu
PKWiU dla usługi stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania to jest usługi
prowadzenia dyżurów zimowego utrzymania dróg wojewódzkich.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iż na etapie zadawania pytań do
treści SIWZ, wskazał zamawiającemu, iż w treści specyfikacji nałożona została stawka
podatku od towarów i usług w wysokości 23%. Zdaniem odwołującego zamawiający nie
powinien narzucać wykonawcom stawki podatku od towarów i usług, o czym odwołujący
poinformował zamawiającego. W wyniku powyższej aktywności odwołującego zamawiający
podjął decyzję w przedmiocie zmiany treści SIWZ, w taki sposób, iż wykonawca zobligowany
był do wstawienia stawki podatku od towarów i usług zgodnej z obowiązującymi normami
prawa.
W dniu 16.10.2013r zamawiający doręczył odwołującemu informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Jako podstawę prawną
odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp
publicznych, faktyczne uzasadnienie ograniczyło się do podania, iż odwołujący podał
nieprawidłową stawkę podatku VAT.
W ocenie odwołującego powyższa czynność zamawiającego narusza postanowienia
ustawy Pzp oraz ustawy o podatku od towarów i usług.
Odwołujący wskazał, że dla zastosowania stawek w podatku od towarów i usług,
istotne jest przyporządkowanie danej usługi do kodu PKWiU (polskiej klasyfikacji wyrobów i
usług). W powyższym zakresie odwołujący stoi na stanowisku, iż kodem właściwym dla
usługi stanowiącej przedmiot zamówienia jest kod 81.29.12.0 „usługi zamiatania śmieci i
usuwania śniegu". Powyższe oznacza, iż zgodnie z art. 41 ust 2 ustawy o podatku od
towarów i usług w związku z pozycją 174 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i
usług przesądza o zastosowaniu stawki VAT w wysokości 8%. Powyższe twierdzenia
odwołującego podparte są posiadaną przez odwołującego interpretacją indywidualną,
uzyskaną w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą odwołującego w sprawie
ITPP1/443-393/13/KM.
Interpretacja
dotyczyła
zdarzeń
przyszłych
związanych
z
wykonywaniem przez odwołującego usług polegających na pełnieniu dyżurów przy zimowym
utrzymaniu dróg.
W przedmiotowej interpretacji odwołujący przedstawił, iż bierze udział w
postępowaniach o uzyskanie zamówienia publicznego na usługi „Prowadzenia dyżurów
zimowego utrzymania dróg", „koordynacji przy zimowym utrzymaniu dróg", „kierowania
pracami przy zimowym utrzymaniu dróg", w ramach których wykonywane są między innymi
następujące czynności:
- monitorowanie sytuacji na drogach
-
monitorowanie prognozy pogody
-
monitorowanie pracy sprzętu
-
udzielanie informacji o sytuacji i warunkach przejezdności na drogach
Usługi powyższe mieszczą się również w przedmiocie zamówienia w postępowaniu,
którego dotyczy niniejsze odwołanie. Interpretacja na którą powołuje się odwołujący została
wydania w związku z faktem, iż odwołujący składa oferty w postępowaniach dotyczących
usług tożsamych w stosunku do niniejszego postępowania w celu uzyskania jednolitego
stanowiska dla danego rodzaju usług oraz zastosowania zgodnej z przepisami prawa stawki
podatku VAT.
Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby odwoławczej z dnia 08.10.2012r w
sprawie KIO 2040/12, z dnia 14.02.2012 w sprawie KIO 203/12.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w toku postępowania wyjaśniającego nie
wskazał, jaki kod PKWiU przypisuje usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, zaś
określony w SIWZ kod wspólnego słownika CPV został wskazany jako 93.30.00.00-6. W
powyższym zakresie można się jedynie domyślać, iż zamawiający miał na myśli kod
98.30.00.00-6 - różne usługi, W drzewie kodów CPV pod kodem 98.30.00.00-6 są zawarte
następujące usługi:
-98300000-6 Różne usługi
+98310000-9 Usługi prania i czyszczenia na sucho
+98320000-2 Usługi fryzjerskie oraz dotyczące Pielęgnacji urody
+98330000-5 Usługi zapewnienia komfortu fizycznego
+98340000-8 Usługi miejsc noclegowych oraz biur
+98350000-1 Usługi świadczone na rzecz społeczeństwa
-98351000-8 Usługi zarządzania parkingami
-98351100-9 Usługi parkingowe
98351110-2 Usługi zapewniania miejsc parkingowych
+98360000-4 Usługi morskie
+98370000-7 Usługi pogrzebowe i podobne
98380000-0 Usługi psiarni
-98390000-3 Inne usługi
98391000-0 Usługi wycofania z eksploatacji
98392000-7 Usługi relokacji
98393000-4 Usługi krawieckie
98394000-1 Usługi tapicerskie
98395000-8 Usługi ślusarskie
98396000-5 Usługi strojenia instrumentów
Z uwagi na fakt, iż żadna z powyższych grup nie pasuje do usługi polegającej na pełnieniu
dyżurów zimowego utrzymania dróg wojewódzkich odwołujący zastosował się do
posiadanych dokumentów wydanych przez uprawnione organy. Usługę pełnienia dyżurów
zimowego utrzymania dróg odwołujący zakwalifikował jako usługę zamiatania śmieci i
usuwania śniegu znajdująca się pod kodem PKWiU 81.29.12.0. Tym samym zaoferowana
przez odwołującego stawka podatku od towarów i usług w wysokości 8% jest stawką
właściwą, a co za tym idzie zamawiający wadliwie zastosował w stosunku do odwołującego
art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 4 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, obowiązkami wykonawcy będą m.in. znajomość organizacji
i zasad pracy jednostek sprzętowych oraz ich rozmieszczenie na sieci dróg w danej chwili,
prowadzenie książki pracy sprzętu, zbieranie i zapisywanie danych (meldunków) o sytuacji
pogodowej i pracy sprzętu na drogach od osób dyżurujących w Obwodach Drogowych oraz
przekazywanie meldunków telefonicznie i drogą elektroniczną, o określonych porach do
ZDW w Olsztynie, przekazywanie na bieżąco aktualnych informacji i zaleceń dyżurnym w
Obwodach Drogowych itp.
Zamawiający w SIWZ podał stawkę podatku VAT, jaką należało zastosować w tym
postępowaniu w wysokości 23%. Odwołujący w drodze zadawanych pytań wystąpił o
usunięcie 23% stawki podatku VAT. Zamawiający poinformował, że usuwa z SIWZ wartość
stawki podatku VAT pozostawiając wolne miejsce.
Odwołujący złożył ofertę, w której zastosował stawkę VAT w wysokości 8%.
Zamawiający poprawił VAT na 23% na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący nie wyraził zgodny na dokonaną poprawę.
W dniu 21 października 2013 roku zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, że
zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący złożył jako dowód w sprawie wniosek z dnia 28 listopada 2011 roku o
nadanie symbolu klasyfikacyjnego PKWiU. We wniosku wskazał, iż dotyczy on świadczenia
usługi polegającej na pełnieniu dyżurów przy zimowym utrzymaniu sieci dróg krajowych w
siedzibie obwodów krajowych w sezonie 2011/2012, administrowanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie. Wymienił przy tym obowiązki osób
pełniących dyżury.
Pismem z dnia 8 grudnia 2011 roku Urząd Statystyczny w Łodzi udzielił odpowiedzi,
iż zgodnie z zasadami metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU),
wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 roku (Dz. U. Nr
207, poz. 1293 ze zmianami), wymieniona w piśmie kompleksowa usługa polegająca na
pełnieniu dyżurów przy zimowym utrzymaniu dróg krajowych, mieści się w grupowaniu
PKWiU 81.29.12.0 „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu”. Urząd poinformował
również, że służby statystyki publicznej, zgodnie z postanowieniem art. 25 i 40 ustawy z dnia
29 czerwca 1995 roku o statystyce publicznej (Dz. U. Nr 88, poz. 439 ze zmianami), są
uprawnione jedynie do interpretowania obowiązujących standardów klasyfikacyjnych, co
oznacza pomoc zainteresowanym podmiotom w wyborze grupowania określonego wyrobu
lub usługi, którego zaklasyfikowanie leży w gestii samego producenta lub usługodawcy.
Ponadto odwołujący złożył do akt Interpretację indywidualną z dnia 19 lipca 2013
roku wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, z której wynika, iż stanowisko
przedstawione we wniosku z dnia 22 kwietnia 2013 roku, uzupełnionym w dniu 15 lipca 2013
roku o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego, dotyczącej podatku
od towarów i usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg, jest prawidłowe.
W uzasadnieniu interpretacji wskazano, że w złożonym wniosku o wydanie
interpretacji indywidualnej przedstawiono następujące zdarzenia przyszłe: Odwołującyświadczy usługi na rzecz jednostek budżetowych w zakresie nazywanym jako „Pełnienie
dyżurów zimowego utrzymania dróg”, „Prowadzenie dyżurów zimowego utrzymania dróg”,
„Koordynacja prac przy zimowym utrzymaniu dróg”, „Kierowanie pracami przy zimowym
utrzymaniu dróg”. W ramach tych czynności wykonywane są czynności polegające na:
- monitorowaniu sytuacji na drogach,
- wysyłaniu odpowiedniego sprzętu (pług, piaskarki, solarki) do usuwania śniegu, lodu i
zwalczania gołoledzi,
- powiadamianiu dysponentów sprzętu o konieczności wyjazdu na drogi,
- kontroli wykonanych prac w terenie, sporządzaniu meldunków, sprawozdań dla
zamawiającego oraz służb (tj. straż pożarna, Policja).
W postępowaniu przetargowym na „Pełnienie dyżurów zimowego utrzymania dróg”,
„Prowadzenia dyżurów zimowego utrzymania dróg”, „Koordynacja prac przy zimowym
utrzymaniu dróg”, „Kierowanie pracami przy zimowym utrzymaniu dróg”, zamawiający nie
zamieszcza informacji dotyczącej stawki od towarów i usług.
W zakres ww. usług wchodzą takie czynności, jak:
- monitorowanie sytuacji na drogach,
- wysyłanie odpowiedniego sprzętu (pługi, piaskarki, solarki, zamiatarki) do usuwania śniegu,
zwalczania gołoledzi,
- wydawania dyspozycji i poleceń obsłudze jednostek sprzętowych do rozpoczęcia prac,
- zarządzanie sprzętem, do zimowego utrzymania dróg – wysyłanie sprzętu na drogi,
- kontrola wykonywanych prac, sporządzanie meldunków i sprawozdań,
- udzielanie informacji o sytuacji i warunkach przejezdności na drogach,
- prowadzenie dokumentacji związanej z obsługą zimowego utrzymania dróg”.
We wniosku odwołujący stwierdził, iż jego zdaniem stawka podatku VAT powinna
wynosić 8% (numer PKWiU dla opisanej działalności to 81.29.12.0).
Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi potwierdził, iż stanowisko to jest prawidłowe.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie wywodził, iż uznaje za
poprawną stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Podnosił, iż w przypadku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia występuje jedynie zbieżność nazwy z nazwami
zamówień przedstawionych we wniosku o interpretację. W jego ocenie zakres zamówienia
nie pokrywa się w pełni z zakresem przedstawionym przez wnioskującego oraz nie obejmuje
większości czynności wskazanych we wniosku o interpretację Ministra Finansów.
Zamawiający stwierdził, iż nie można przyjąć opinii Ministra Finansów jako wiążącej w
przypadku zamówienia obejmującego tylko jedną, tożsamą z wymienionymi w pkt. 2
czynność, tj. udzielanie informacji o sytuacji i warunkach przejezdności na drogach.
Dodatkowe czynności takie jak:
- monitorowanie sytuacji na drogach (wymieniona we wniosku o interpretację),
- prowadzenie dokumentacji związanej z obsługą zimowego utrzymania dróg,
- monitorowanie prognozy pogody,
- monitorowanie pracy sprzętu
ze względu na odmienny charakter zamówienia, pełnienie dyżurów w siedzibie
zamawiającego, bez wyjazdu na drogi, dotyczą innych prac.
W ocenie Izby argumentacja odwołującego zasługuje na uwzględnienie. W
szczególności należy zwrócić uwagę na to, że zamawiający nie wykazał, że przedmiot
zamówienia nie odpowiada zakresowi zadań wskazanemu we wniosku o nadanie symbolu
klasyfikacyjnego PKWiU, jak również we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej.
Wręcz przeciwnie – w odpowiedzi na odwołanie zamawiający sam przyznał, że przedmiot
zamówienia oraz czynności wskazane we wniosku w pewnym zakresie się pokrywają.
Ponadto zamawiający ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani też w trakcie
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą nie wskazał, jaki jego zdaniem powinien być
prawidłowy kod PKWiU. W dokumentacji postępowania nie wskazano też stawki podatku
VAT, jaką zamawiający uznaje za właściwą, pozostawiając tę kwestię wykonawcom.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od
towarów i usług, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa
towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. W myśl art. 5a ustawy towary lub
usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w
klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane
za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy
wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.
Stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110 wynosi 23%.
Stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3
do ustawy wynosi 8%.
W załączniku nr 3 do ustawy, zawierającym wykaz towarów i usług opodatkowanych
stawką podatku w wysokości 8%, pod pozycją 174 wymieniono „Usługi zamiatania śmieci i
usuwania śniegu (PKWiU 81.29.12.0). Podlegają one zatem opodatkowaniu obniżoną
stawką podatku 8% na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy w związku z poz. 174 załącznika nr 3
do ustawy.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
