rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-03
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-03
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2233/13
KIO 2233/13
KIO 2234/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2013 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 18 września 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ’’TRAKT’’
B., T. spółka jawna, Eden Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych
Małgorzata R., ul. Woźniaków 110, 99-300 Kutno
B. w dniu 18 września 2013 r. przez wykonawcę
PHU GITPOL Gabriela K., ul.
Nowomiejska 9, 96-100 Skierniewice
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Kutno, Pl. Marsz. J. Piłsudskiego 18, 99-300
Kutno,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
T. Centrum
Ogrodnicze Andrzej T., Budownictwo Drogowe KRUG sp. z o.o. sp. k., ul.
Przedwiośnie 29, 91-490 Łódź zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2233/13 i KIO 2234/13 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
PHU GITPOL Gabriela K., ul. Nowomiejska 9, 96-100 Skierniewice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2233/13 po stronie zamawiającego.
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 18 września 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ’’TRAKT’’
B., T. spółka jawna, Eden Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych
Małgorzata R., ul. Woźniaków 110, 99-300 Kutno
B. w dniu 18 września 2013 r. przez wykonawcę
PHU GITPOL Gabriela K., ul.
Nowomiejska 9, 96-100 Skierniewice
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Kutno, Pl. Marsz. J. Piłsudskiego 18, 99-300
Kutno,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
T. Centrum
Ogrodnicze Andrzej T., Budownictwo Drogowe KRUG sp. z o.o. sp. k., ul.
Przedwiośnie 29, 91-490 Łódź zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2233/13 i KIO 2234/13 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
PHU GITPOL Gabriela K., ul. Nowomiejska 9, 96-100 Skierniewice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2233/13 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna,
Eden Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R., ul. Woźniaków
110, 99-300 Kutno i wykonawcę PHU GITPOL Gabriela K., ul. Nowomiejska 9, 96-100
Skierniewice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Produkcyjne ’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna, Eden Projektowanie i
Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R., ul. Woźniaków 110, 99-300
Kutno i wykonawcę PHU GITPOL Gabriela K., ul. Nowomiejska 9, 96-100
Skierniewice tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna, Eden
Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R., ul. Woźniaków
110, 99-300 Kutno i wykonawcy PHU GITPOL Gabriela K., ul. Nowomiejska 9,
96-100 Skierniewice na rzecz Miasta Kutna, Pl. Marsz. J. Piłsudskiego 18, 99-
300 Kutno kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika,
w
tym
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Produkcyjne ’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna, Eden Projektowanie i
Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R., ul. Woźniaków 110, 99-300
Kutno oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy
PHU GITPOL Gabriela K., ul. Nowomiejska 9, 96-100
Skierniewice.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
UZASADNIENIE
Sygn. akt: KIO 2233/13
Zamawiający Miasto Kutno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane polegające na „wykonaniu prac
rewaloryzacyjnych w zabytkowym parku im. Wiosny Ludów w Kutnie”. Ogłoszenie o
zamówieniu ukazało się 14 sierpnia 2013 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
330422-2013. Odwołujący Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne „TRAKT” B., T. spółka
jawna, Eden Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R. zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego
się za rzekomy błąd w obliczeniu ceny oferty oraz zaniechanie odrzucenia wybranej oferty za
błąd w obliczeniu ceny; za treść nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w związku z udzieleniem wyjaśnień prowadzących do istotnej zmiany i
uzupełnienia treści wybranej oferty - z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87
ust. 1 i art. 9 ust. 1 pzp; art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp przez wykluczenie Odwołującego się z
postępowania za rzekome niespełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wiedzy i doświadczenia, mimo że z dołączonych do oferty dokumentów bezspornie wynika
spełnienie tych warunków; art. 7 ust. 1 pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego się oraz jego wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia; unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum z liderem T. Centrum
Ogrodnicze Andrzej T.; odrzucenie wybranej oferty konsorcjum z liderem T. za błąd w
obliczeniu ceny oferty; powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
ważnych z udziałem oferty Odwołującego się i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego za błąd w
obliczeniu ceny oferty
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził
między innymi, że przedmiotem zamówienia są prace budowlane i prace związane z
zagospodarowaniem terenów zielonych, z zakresu których wyodrębniono całkowicie
samodzielne części przedmiotowego zamówienia, takie jak: droga i oświetlenie, monitoring,
przyłącze wodno-kanalizacyjne do toalet, toaleta automatyczna, a także wycinka i
pielęgnacja drzew, zieleń i mała architektura. Zamawiający powołał się również na odrębne
decyzje
Wojewódzkiego
Konserwatora
Zabytków
zatwierdzające
pod
względem
konserwatorskim projekty dotyczące rewitalizacji parku, którego dotyczą zamówione roboty.
Z tych faktów wywiódł wniosek o podzielności przedmiotu zamówienia i konieczności
zastosowania odrębnych stawek podatku od towarów i usług na roboty budowlane i roboty
związane z urządzaniem zieleni.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. Wskazał, że o podzielności
przedmiotu zamówienia można mówić wtedy, gdy przedmiot ten może być wykonany
częściami bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości
- art. 379 § 2 k.c. Przedmiot
zamówienia jest podzielny, gdy jego wykonanie w częściach nie prowadzi do istotnej zmiany
łącznego wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych części względem wynagrodzenia,
które wykonawca uzyska za kompleksowe wykonanie całego zamówienia. Jest to możliwe
tylko wtedy, gdy poszczególne części nie są ze sobą powiązane ani funkcjonalnie, ani
technologicznie albo też gdy łączne lub odrębne wykonywanie poszczególnych robót nie
prowadzi do istotnych zmian w ich organizacji.
Największą część zakresu przedmiotu zamówienia stanowią drogowe roboty budowlane.
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 34 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane projekt
budowlany powinien zawierać między innymi: projekt zagospodarowania działki lub terenu,
sporządzony na aktualnej mapie, obejmujący: określenie granic działki lub terenu,
usytuowanie, obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci
uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i
układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów,
wymiarów, rzędnych i
wzajemnych odległości obiektów, w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy
terenów sąsiednich.
W ramach czynności przygotowawczych wykonawca jest zobowiązany - zgodnie z projektem
- dokonać wycinki drzew i krzewów kolidujących z zamierzonymi robotami budowlanymi, a w
ramach czynności związanych z ukończeniem robót budowlanych - doprowadzić do
należytego stanu i porządku teren budowy, w tym urządzić zieleń zgodnie z projektem
zagospodarowania działki lub terenu.
Zdaniem Odwołującego, zaprojektowane roboty budowlane i prace w zakresie
zagospodarowania zieleni są ze sobą powiązane technologicznie. Robót budowlanych nie da
się wykonać bez przygotowania terenu budowy, w ramach którego wykonawca jest
obowiązany wyciąć określone w pozwoleniu o wycince drzewa i krzewy (art. 41 ustawy -
Prawo budowlane), tak jak nie da się urządzić trawników i dokonać nasadzeń na terenie
alejek podlegających rozbiórce, z pominięciem ustawowego obowiązku doprowadzenia
terenu ukończonej budowy do stanu nadającego się do użytkowania (art. 57 ustawy - Prawo
budowlane).
Odwołujący argumentował również, że fakt wyodrębnienia kosztorysów branżowych nieświadczy o podzielności świadczenia. Sporządzony projekt stanowi integralną całość, a
wyodrębnienie w nim przedmiarów lub projektów branżowych, które są ze sobą wzajemnie
powiązane, nie jest jakimkolwiek dowodem podzielności świadczenia.
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 379 § 2 k.c. o podzielności świadczenia można
mówić tylko i wyłącznie wtedy, gdy wykonanie przedmiotu zamówienia w częściach nie
powoduje jego zmiany albo nie wiąże się z koniecznością poniesienia większych wydatków.
Zdaniem Odwołującego, analiza dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia
prowadzi do wniosku, że technologicznie niewykonalne są roboty budowlane kolidujące z
istniejącymi elementami układu zieleni jak i roboty dotyczące nowych nasadzeń lub nowych
trawników, do których wykonania trzeba by skorzystać, w przypadku podzieleniaświadczenia, ze świeżo wykonanych obiektów budowlanych, narażonych w związku z tym na
zniszczenie. Podobnie jest w przypadku robót budowlanych, do których dostęp jest możliwy
od strony istniejącego terenu zielonego z koniecznością jego dewastacji i odnowienia.
Skutkiem tak zaplanowanego świadczenia byłoby więc istotne i nieracjonalne zwiększenie
jego wartości. W szczególności z analizy kosztorysu drogowego wynika, iż nie jest możliwe:
urządzenie zieleni obejmujące trawniki i nowe nasadzenia na miejscu rozebranych starych
alejek; wykonanie robót drogowych na terenie, na którym uprzednio wykonano zieleń,
ponieważ konieczność przewiezienia materiałów budowlanych niechybnie spowoduje
zniszczenie robót dotyczących zieleni; wykorzystanie alejek do wykonania robót w zakresie
zieleni wymagających przewiezienia dużych ilości ziemi ogrodniczej bez ryzyka kompletnej
dewastacji tych alejek, jako nieprzystosowanych do przenoszenia obciążeń powodowanych
przez pojazdy i maszyny robocze. Tym samym wyczerpana jest przesłanka stosowania
jednolitej stawki podatku VAT, właściwej dla zasadniczego przedmiotu zamówienia -
drogowych robót budowlanych w przestrzeni publicznej.
Nadto Odwołujący wskazał, że elementy małej architektury nie są elementami składowymi w
zakresie robót dotyczących zieleni.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania
za brak wymaganej wiedzy i doświadczenia
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego się z postępowania Zamawiający
stwierdził między innymi, że z informacji powziętych od innych podmiotów wynika, iż zakres
wykazanych robót obejmował także wykonanie obiektów sportowych. Powołując się na
literalne brzmienie warunku wiedzy i doświadczenia sformułowanego w pkt 8.1 lit. a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający uznał, że wykazane zamówienie
nie odpowiada jego wymaganiom. Zamawiający powołał się ponadto na treść ogłoszenia nr
372446-2009 z 26 października 2009 r. o udzieleniu wykazanego zamówienia publicznego, z
którego wynikało, że cena wybranej wynosiła 994.938,79 zł. Odwołujący podniósł, że
Zamawiający pominął treść dołączonej do wykazu referencji wydanej przez ówczesnego
zamawiającego, która potwierdza kwotę wykonanych robót podaną w wykazie. Odwołujący
uznał stanowisko Zamawiającego za niewłaściwe. W pkt 8.1. siwz napisano, że o
zamówienie publiczne mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia. Zamawiający uzna warunek wiedzy i
doświadczenia za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a w przypadku wykonawców działających krócej - w tym
okresie - wykonał należycie co najmniej: jedno zadanie inwestycyjne polegające na
konserwacji lub restauracji parków lub innego rodzaju zorganizowanej zieleni o wartości
minimum 1.200.000 zł brutto; jedno zadanie inwestycyjne polegające na konserwacji lub
przebudowie dróg lub placów lub alejek parkowych lub ciągów pieszo-jezdnych wraz z
oświetleniem o wartości minimum 1.700.000 zł brutto.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie zastosował żadnych ograniczeń w warunku
wiedzy i doświadczenia zawartego w lit. a), które na przykład zawęziłyby kategorię obiektów
parkowych wyłącznie do parków pozbawionych jakichkolwiek funkcji rekreacyjnych i/lub
sportowych, jak również nie określił, że wymagana w warunku kwota winna odnosić się
wyłącznie do prac związanych z zielenią, jako prac głównych. Do warunku ujętego w pkt 8.1.
lit. a) odnoszą się roboty w zakresie kształtowania parków (urządzania ich zgodnie z
zamiarem zamawiającego wyrażonym w formie projektu lub programu funkcjonalno-
użytkowego) i roboty renowacyjne (polegające na odnowieniu istniejącego stanu).
Odwołujący argumentował, że rewaloryzacja (przywrócenie dawnej wartości i dawnego
wyglądu) zabytkowego parku w Czerniewicach, obejmująca urządzenie w nim kortu
tenisowego (co świadczy o przypisaniu temu parkowi również funkcji sportowo-
rekreacyjnych), ściśle odpowiada: zarówno 1) robotom w zakresie kształtowania parków jak i
2) robotom renowacyjnym w znaczeniu wynikającym ze Słownika Języka Polskiego, jak
również określeniom zastosowanym w pkt 8.1 siwz lit. a) warunku wiedzy i doświadczenia, to
jest: konserwacji parków lub innego rodzaju zorganizowanej zieleni albo, restauracji
(odnowieniu) parków lub innego rodzaju zorganizowanej zieleni.
W konsekwencji Odwołujący uznał, że wykazana robota w pełni odpowiada warunkowi
wiedzy i doświadczenia sformułowanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp przez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty
za: błąd w obliczeniu ceny; za treść nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w związku z udzieleniem wyjaśnień prowadzących do istotnej zmiany
i uzupełnienia treści wybranej oferty - z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87
ust. 1 i art. 9 ust. 1 pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający określił charakter wynagrodzenia umownego jako
ryczałtowy, wskazując w sposobie obliczenia ceny (pkt 16 siwz), iż podstawą jej obliczenia
jest dokumentacja projektowa i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. W pkt
16.6 siwz Zamawiający podkreślił pomocniczy charakter przedmiaru robót, a także to, iż
kosztorys będzie wymagany od wykonawcy na etapie podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W pkt 16.5 siwz Zamawiający zobowiązał się w ślad za art. 91 ust.
3a ustawy - Prawo zamówień publicznych do skorygowania ceny oferty wykonawcy
zagranicznego przez doliczenie podatku od towarów i usług zgodnie z obowiązującymi
przepisami. W formularzu ofertowym i we wzorze umowy Zamawiający przewidział
konieczność wpisania obowiązującej stawki podatku od towarów i usług.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług podatek ten może
być naliczany z zastosowaniem stawek: podstawowej 23 %, w szczególnych przypadkach
stawek: 0%, 5% i 8%. Ustawa o podatku od towarów i usług nie przewiduje stosowania
stawek o innych wartościach niż wynikające z ustawy, to jest: 0%, 5%, 8% i 23%. W ustawie
tej w szczególności nie wymieniono stawki ułamkowej 8/23%. Z uwagi na art. 9 ust. 1 ustawy
- Prawo zamówień publicznych strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
obowiązuje tryb pisemny, a zatem wpisanie przez wykonawcę do formularza ofertowego w
pozycji nr 1 dotyczącej ceny oferty treści w brzmieniu „w tym VAT 8/23%" należy traktować -
w myśl art. 66 k.c. - jako oświadczenie woli o zamiarze zawarcia umowy z ceną ofertową
zawierającą podatek VAT o ułamkowej stawce 8/23%, nieznanej w przepisach ustawy o
podatku od towarów i usług. Zamawiający wystąpił do wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1
pzp o wyjaśnienie treści oferty. Otrzymał odpowiedź, która zdaniem Odwołującego, stanowiła
rozszerzenie treści złożonej oferty. W szczególności wykonawca rozszerzył treść własnej
oferty przez określenie zakresu świadczenia objętego stawką podatku od towarów i usług w
wysokości 23 % i zakresu świadczenia objętego stawką 8 %. Odwołujący wskazał, że w
wyjaśnieniach wybranego wykonawcy pojawiło się oświadczenie, iż stawkę 8 % zastosował
nie tylko do robót dotyczących zieleni, lecz także do obiektów małej architektury, które
zgodnie z art. 3 pkt 4 ustawy - Prawo budowlane są zaliczane do obiektów budowlanych a
nie do elementów robót ogrodniczych. Zaniechanie opracowania tej części oferty i próba
uzupełnienia tego braku w drodze udzielenia wyjaśnień stanowi, zdaniem Odwołującego,
naruszenie zakazu wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp przez rozszerzenie treści złożonej oferty
- niezależnie od faktu, że podzielność przedmiotu zamówienia jest pozorna - patrz pkt 3
uzasadnienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp
W ocenie Odwołującego, odrzucenie prawidłowej oferty wykonawcy niesłusznie
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi rażące
naruszenie zasad równego/traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie (sygn. KIO 2233/13). Wniósł o odrzucenie
odwołania w całości bądź alternatywnie o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów
odrzucenia oferty oraz wykluczenia Odwołującego.
Wskazał, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia wskazał nomenklaturę wynikającą ze
Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 45112711-2 - roboty w zakresie kształtowania
parków, 45453100-8 - roboty renowacyjne, roboty budowlane w zakresie dróg pieszych,
45316110-9 - instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego, -45215500-2 - toalety
publiczne, 35125300-2 - kamery bezpieczeństwa. Ponadto Zamawiający wskazał
następujące okoliczności: W pkt. 16 siwz - opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający
wskazał, że cenę należy podać w formie ryczałtu, gdzie podstawę do określenia ceny
ryczałtowej stanowi bezpośrednio dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót budowlanych. Ponadto - cena za przedmiot zamówienia
uwzględnia wszystkie zakresy robót wynikające z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, natomiast cenę ryczałtową obliczoną
według powyższych zasad Wykonawca wpisuje do formularza „Oferta Wykonawcy".
Zamawiający dołączył do siwz przedmiar robót (płyta CD) jako element pomocniczy do
sporządzenia kosztorysu, natomiast kosztorys stanowi zestawienie elementów poddanych
wycenie, jest on wymagany od Wykonawcy, z którym Zamawiający podpisze umowę w
sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający podkreślał, że nadał jedną wspólną nazwę dla przedmiotowego postępowania
„Wykonanie prac rewaloryzacyjnych w zabytkowym parku im. Wiosny Ludów w Kutnie",
jednak w dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych, w tym również w kosztorysach nakładczych Zamawiający wyodrębnił
całkowicie samodzielne części przedmiotowego zamówienia: droga i oświetlenie, monitoring,
przyłącze wod-kan do toalet, toaleta automatyczna, wycinka i pielęgnacja drzew, zieleń i
mała architektura.
Nadto Zamawiający wskazał, że Łódzki Wojewódzki Konserwator Zabytków wydał odrębne
postanowienia zatwierdzające pod względem konserwatorskim projekty dot. rewitalizacji
zabytkowego parku im. Wiosny Ludów w Kutnie dla: części I: inwentaryzacji drzewostanu
parku, części II: ekspertyzy dendrologicznej i gospodarki drzewostanem oraz części III:
koncepcji zagospodarowania i projektu technicznego zieleni z elementami małej architektury
-postanowienie z dnia 30 października 2012 r. oraz postanowienie z dnia 14 września 2012 r.
w zakresie placu zabaw, typowej automatycznej toalety publicznej, przyłącza
wodociągowego i kanalizacji sanitarnej do typowej automatycznej toalety publicznej oraz
rewitalizacji parku w zakresie wykonania: oświetlenia parku, przebudowy alejek parkowych
(...).
Z przytoczonych zapisów, zdaniem Zamawiającego wynika, że przedmiotem zamówienia są
prace budowlane oraz prace związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. W ocenie
Zamawiającego nie sposób uznać, że Zamawiający potraktował przedmiot zamówienia jako
świadczenie kompleksowe, dla którego oczekiwałby jednej stawki podatku od towarów i
usług (VAT). Zamawiający podkreślił, że w treści SIWZ nie wskazał, jaką stawkę podatku
VAT Wykonawcy winni zastosować przy obliczeniu ceny ryczałtowej.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z utrwalonym piśmiennictwem oraz orzecznictwem KIO -świadczenie kompleksowe występuje wówczas, gdy poszczególne czynności (wyodrębnione
elementy zamówienia publicznego) składające się na świadczenie kompleksowe są ze sobą
związane tak ściśle, że ich wyodrębnienie i samodzielne wykonanie, nie jest możliwe.
Zdaniem Zamawiającego, definicja ta nie znajduje zastosowania w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym. Nie sposób uznać, iż wycinka i pielęgnacja drzew (która może
odbyć się jedynie w okresie pozalęgowym ptactwa) nie może być wykonana bez wykonania
alejek parkowych czy monitoringu. Istnieje podział przedmiotowego zamówienia na roboty
budowlane oraz na prace związane z zagospodarowaniem terenów zielonych.
Zamawiający zwrócił uwagę, że polskie przepisy o podatku od towarów i usług (VAT) nie
dają jednoznacznej wskazówki, w jaki sposób powinno zostać opodatkowane świadczenie
składające się z kilku elementów. Zagadnienie to nie jest również wprost rozstrzygnięte na
gruncie przepisów wspólnotowych. Nie ma określonych normatywnie kryteriów
kwalifikujących dane świadczenie jako złożone. Koncepcja świadczeń złożonych
(kompleksowych) została wypracowana na gruncie orzecznictwa, które opiera się jedynie na
bardzo ogólnych definicjach dostawy i świadczenia usług, a w pozostałym zakresie bazuje
na pewnym, wywodzonym ze względów systemowych, podejściu do tego zagadnienia,
mającym zagwarantować funkcjonalność systemu podatku od towarów i usług (VAT) oraz
zachowanie jego związku z realnymi zjawiskami ekonomicznymi.
W przypadku świadczeń złożonych należy ustalić, czy świadczenia te powinny być
traktowane jednolicie na gruncie przepisów o podatku od towarów i usług (VAT), czy też
należy je rozdzielić i każde świadczenie z osobna opodatkować stosownie do
przewidzianych dla niego regulacji podatkowych. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd,że każda sytuacja powinna być analizowana indywidualnie, z uwzględnieniem
charakterystycznych i istotnych dla niej elementów, z punktu widzenia rozpatrywania
istnienia związku pomiędzy poszczególnymi czynnościami i w tym kontekście ewentualnego
traktowania ich, jako jednej gospodarczej całości (jednego świadczenia).
Dla określenia skutków podatkowych transakcji złożonych należy zbadać, czy mamy do
czynienia z kompozycją świadczenia głównego - dominującego, wzbogaconą jedynie oświadczenia pomocnicze, czy też dostawca realizuje kilka odrębnych i niezależnychświadczeń.Świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych
czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie
podstawowe i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie (względnie
lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości
skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić
tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczasświadczenia takie powinny być traktowane, jako dwa niezależnie opodatkowaneświadczenia.
Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że objęcie wszystkich czynności jednym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego nie może mieć rozstrzygającego
znaczenia, gdyż regułą jest, że Zamawiający przedmiot zamówienia ustalają szeroko,
jednakże powyższe nie daje podstaw do przyjęcia, że to, co stanowi przedmiot zamówienia
stanowi czynność kompleksową i podlega jednorodnemu opodatkowaniu stawką VAT.
Zamawiający podkreślił, że w taki sposób opracował treść siwz (opis przedmiotu
zamówienia), że nie ma wątpliwości, iż sporne świadczenia mogą być traktowane rozłącznie,
bez uszczerbku dla realizacji któregokolwiek ze świadczeń.
Ustalenie właściwej stawki podatku wymaga w pierwszej kolejności prawidłowego
zaklasyfikowania usług do odpowiedniego kodu (grupowania) klasyfikacji PKWiU.
Zamawiający zwrócił uwagę, że, w przedmiotowym postępowaniu przetargowym występuje
kilka równorzędnych czynności, które można podzielić na: roboty budowlane, roboty w
zakresie instalacji sanitarnych, roboty w zakresie instalacji elektrycznych, wykonanie alejek
parkowych, usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, opodatkowane różnymi -
właściwymi dla siebie stawkami podatku VAT. W ocenie Zamawiającego różnorodność usług
oraz występowanie kilku równorzędnych czynności powoduje na gruncie przepisów o
podatku od towarów i usług, że czynności te należy traktować jako odrębne i niezależne,
które winny być opodatkowane właściwą stawką podatku dla danej usługi.
Zamawiający podniósł, że gdy na wybór oferty wpływa wysokość ceny brutto, cenotwórczy
charakter podatku VAT wyklucza potraktowanie wskazanej przez wykonawcę błędnej stawki
tego podatku jako okoliczności pozbawionej doniosłości prawnej. Jeżeli zamawiający
opisując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób obliczania ceny nie zawarłżadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę
podatku VAT niezgodną o zobowiązującymi przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. O porównywalności ofert można bowiem mówić dopiero
wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały
obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z
obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto,
zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w
obliczeniu ceny.
Odnosząc się do czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskazał, iż w przytoczonym powyżej opisie przedmiotu zamówienia
oraz wymogach formalnych uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
wskazał w pkt. 8 A.2. siwz, iż żąda od wykonawców, aby wykazali, że w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonali należycie: co najmniej jedno zadanie inwestycyjne
polegające na konserwacji lub restauracji parków lub innego rodzaju zorganizowanej zieleni
o wartości minimum 1 200 000,00 PLN brutto oraz jedno zadanie inwestycyjne polegające na
budowie lub przebudowie dróg lub placów lub alejek parkowych lub ciągów pieszo - jezdnych
wraz z oświetleniem o wartości minimum 1 700 000,00 PLN brutto.
W trakcie postępowania przetargowego Zamawiający powziął wiadomość, iż zakres prac
zrealizowanych w ramach „Rewaloryzacji parku zabytkowego w Czerniewicach" przez Eden
Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych obejmował swym zakresem budowę kortu
tenisowego wraz z budynkiem zaplecza i instalacjami budowlanymi, to jest zakres szerszy
niż wykazany w dokumentach załączonych do oferty Konsorcjum.
Zamawiający wezwał Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia wyjaśnień w tym zakresie (pisma z dnia 11 i 13 września 2013r).
Ponieważ Zamawiający w wyznaczonym terminie nie uzyskał od Konsorcjum jednoznacznej
odpowiedzi, wystąpił w dniu 13 września 2013r do Zamawiającego Gminy Czerniewice ze
stosownym zapytaniem. W tym samym dniu Zamawiający otrzymał odpowiedź, na podstawie
której ustalił, iż przedmiotowe zamówienie publiczne, przywołane przez Konsorcjum na
okoliczność spełnienia wymogu doświadczenia, nie spełniło wymogów postawionych jako
warunek formalny uczestnictwa w zakresie doświadczenia, o którym mowa w pkt. 8 A.2.
siwz.
Zamawiający nie korzystał z przewidzianego w art. 26 ust. 3 prawa do uzupełnienia
dokumentów, gdyż nawet
w przypadku prawidłowego wykazania posiadanego
doświadczenia oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 2234/13
Odwołujący PHU GITPOL Gabriela K. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Lider - T. Centrum
Ogrodnicze Andrzej T., Budownictwo Drogowe KRUG sp. z o.o. sp. k., zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa
uprawniającego pana Tomasza P., Inżyniera Projektu, do podpisywania dokumentów w
imieniu spółki SKANSKA S.A.; zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum do
złożenia
wyjaśnień
lub
zobowiązania
do
złożenia
odpowiednich
dokumentów
poświadczających
doświadczenie
Konsorcjum,
zaniechanie
przez
Zamawiającego
wskazania w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, odrzuceniu ofert,
wykluczeniu wykonawców oraz terminie podpisania umowy podstawy prawnej odrzucenia
oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień lub przedstawienia odpowiednich dokumentów
potwierdzających doświadczenie Konsorcjum, 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy poprzez zaniechanie,
w przypadku uznania przez Zamawiającego zastosowania przez Odwołującego błędnej
stawki podatku VAT, poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, art. 89 ust. 1 pkt. 6 Ustawy poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego wskutek uznania przez Zamawiającego, że oferta zawiera
błędy w obliczeniu ceny przez zastosowanie błędnej stawki VAT, art. 92 ust. 1 Ustawy
poprzez niewskazanie w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego rzetelnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego, a jedynie tezę bez podania konkretnej podstawy
prawnej na jej poparcie, art. 7 Ustawy w związku ze wskazanymi powyżej naruszeniami
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego badania
i oceny ofert złożonych w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, nakazanie
Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień lub odpowiednich
dokumentów w zakresie doświadczenia, nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego
wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego, nakazanie
Zamawiającemu przesłanie do akt sprawy kopii całości dokumentacji przetargowej (w tym
ofert przetargowych Odwołującego i Konsorcjum) potwierdzonej za zgodność z oryginałem -
jako dowód w niniejszym postępowaniu, uwzględnienie, analizę i rozpatrzenie dowodów
wskazanych w niniejszym odwołaniu, w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania
obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Ustawy - zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum nie potwierdziło w sposób bezsprzeczny faktu
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przewidzianych przez pkt. 8.8.1 A 2) a) oraz b)
SIWZ. Zgodnie z pkt. 8.8.1.A 2) a) SIWZ wykonawca na potwierdzenie posiadania
odpowiedniego doświadczenia wykazać miał realizację jednego zadania inwestycyjnego
polegającego na konserwacji lub restauracji parków lub innego rodzaju zorganizowanej
zieleni o wartości minimum 1.200.000,00 PLN brutto. W opinii Odwołującego dokumenty
złożone przez Konsorcjum nie potwierdzają w sposób dostateczny spełnienia warunków
posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Ponadto referencje
wystawione przez spółkę SKANSKA S.A. zostały podpisane przez pana Tomasza P.,
Inżyniera Projektu, natomiast brak jest w dokumentacji pełnomocnictwa potwierdzającego
uprawnienia pana Tomasza P. do działania w imieniu spółki SKANSKA S.A.
Zarzut naruszenia 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt. 6 Ustawy - zaniechanie
poprawienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej, odrzucenie oferty
Odwołujący podkreślił, że wykonawcy biorący udział w Postępowaniu, oprócz Konsorcjum, w
ofercie złożonej w przedmiotowym Postępowaniu wskazali jedną stawkę podatku VAT w
kwocie 23 % będącą właściwą stawką dla robót budowlanych. Wykonawca wybrany przez
Zamawiającego przy obliczeniu ceny zastosowało dwie stawki podatku VAT - 8 % (będącą
właściwą dla usług oraz robót budowlanych po zastosowaniu przewidzianych przepisami
prawa zwolnień) oraz stawkę 23 % będącą właściwą dla robót budowlanych.
Odwołujący podkreślił, że oprócz robót budowlanych rozumianych zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa budowlanego, przedmiot Postępowania obejmuje także prace
przygotowawcze, tzw. prace pomocnicze, których celem jest przygotowanie terenu do
realizacji głównego zadania. Do prac tych należą m.in. zamontowanie przyłącza wodno -
kanalizacyjnego do toalet, zamontowanie automatycznej toalety, wycinka i pielęgnacja
drzew, a także zieleń z elementami małej architektury. Elementy takie jak wycinka i
pielęgnacja drzewostanu, a także zieleń z elementami małej architektury stanowiły niewielki
procent prac w ogólnej kwocie kosztorysu.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą błędy w obliczeniu ceny
poprzez określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem błędnej stawki podatku VAT.
Zamawiający wskazał, iż „w treści SIWZ nie określił stawki podatku VAT dla przedmiotowego
postępowania, pozostawiając wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia pełną
dowolność w ukształtowaniu ceny ofertowej pod względem przedmiotowego podatku". W
ocenie Zamawiającego prawidłowo należało zastosować dwie stawki podatku VAT, tj. 8 % i
23 %, gdyż w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia ze świadczeniem
kompleksowym, „ponieważ czynności składające się na przedmiot zamówienia nie są ze
sobą tak ściśle powiązane, aby niemożliwe było ich wyodrębnienie".
W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego jest bezpodstawne.
Niezależnie od występującej na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych różnicy w
poglądach na temat tego, czy wadliwe zastosowanie stawki VAT stanowić powinno
podstawę dla odrzucenia oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, zdaniem
Odwołującego przedmiot zamówienia powinien być opodatkowany stawką VAT w wysokości
23 %, z uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia są czynności zmierzające do realizacji
kompleksowego zadania, określonego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ oraz Projekcie
Umowy jako roboty budowlane.
Odwołujący przedstawił także interpretację indywidualną dyrektora Izby Skarbowej w
Poznaniu w imieniu Ministerstwa Finansów, przytoczył orzecznictwo ETS, NSA, KIO.
Zdaniem Odwołującego przedmiot Postępowania ma charakter kompleksowy, a czynności
faktyczne wchodzące w jego zakres mają charakter poboczny w stosunku do robót
budowlanych polegających na rewitalizacji parku zabytkowego im. Wiosny Ludów w Kutnie,
wobec czego przy obliczaniu ceny ofertowej należało uwzględnić stawkę VAT właściwą dla
całego przedmiotu zamówienia w wysokości 23 %.
Zdaniem Odwołującego, w sytuacji, gdy Zamawiający w SIWZ nie wskazał jaka stawka
podatku VAT powinna zostać zastosowana, nie ma on prawa odrzucić oferty, w której stawka
została wskazana w inny sposób aniżeli zakładał Zamawiający lub, który uznaje za zgodny z
obowiązującymi przepisami prawa. Co więcej, Zamawiający, nie będąc organem
podatkowym, nie ma obowiązku, a tym bardziej prawa do weryfikacji prawidłowości
zastosowanej stawki podatku VAT.
W przypadku, gdy Zamawiający uznał, że stawka zastosowana przez Odwołującego jest
stawką nieprawidłową, zamiast podjęcia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powinien na podstawie 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy poprawić oczywistą omyłkę rachunkową.
Nadto Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający w przesłanym zawiadomieniu w celu zachowania zasady jawności
i przejrzystości postępowania winien zawrzeć wyczerpujące uzasadnienie zawierające
podstawę prawna i faktyczną odrzucenia oferty, czego jednak nie dopełnił.
Izba nie znalazła podstaw, które uzasadniałyby konieczność odrzucenia odwołań.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Sygn. akt: KIO 2233/13
KIO 2234/13
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. Gdyby potwierdziły
się zarzuty stawiane w odwołaniu, mieliby szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie.
W ocenie Izby, nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający zobowiązany
jest zawiadomić wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak
również informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Zawiadomienie to
powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby, Zamawiający dopełnił
tego obowiązku. W informacji z dnia 13 września 2013 roku wskazał zarówno podstawę
prawną, jak i faktyczną odrzucenia ofert wykonawców. Jako podstawę prawną odrzucenia
ofert, Zamawiający powołał art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający stwierdził także, że „w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia
ze świadczeniem kompleksowym, bowiem poszczególne świadczenia, które składają się na
przedmiot zamówienia mogą być traktowane rozłącznie bez uszczerbku dla realizacji
któregokolwiek z nich. Fakt objęcia wszystkich czynności jednym postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego nie może mieć rozstrzygającego znaczenia w kwestii
podatkowej.” Jakkolwiek trudno jest ustalić, jakie uzasadnienie można uznać za
wyczerpujące, jest to kwestia ocenna. Odwołujący nie wykazał, żadnych okoliczności
faktycznych, które wskazywałyby, że uzasadnienie informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego było niepełne, niewyczerpujące, w szczególności nie wskazał konkretnych
braków uzasadnienia. W ocenie Izby, w treści informacji wskazano na istotne elementy,
będące podstawą stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny w oparciu o podatek VAT, a co za
tym idzie – odrzucenia ofert wykonawców przez Zamawiającego.
Na wstępie należy stwierdzić, że obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny
ofert. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego w uchwale z dnia 20 października 2011r. sygn.
akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11
Zamawiający powinien także sprawdzić prawidłowość
zastosowanej przez wykonawców przy obliczeniu ceny stawki podatku VAT. Przyjęto, że
obowiązek taki wynika z dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
który nakazuje Zamawiającemu odrzucenie ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny, za
który uznać należy także zastosowanie przez wykonawcę niewłaściwej stawki podatku VAT.
Podatek od towarów i usług (VAT) jest więc niewątpliwie składnikiem ceny, elementem, który
tworzy cenę brutto i ostatecznie decyduje o wysokości tej ceny. Oferty zawierające
skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną
wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, wynikającej z obowiązujących
przepisów, stawki podatku VAT.
Osią sporu w niniejszej sprawie jest ustalenie, czy w omawianym postępowaniu mamy do
czynienia z usługą o charakterze kompleksowym, a tym samym, czy prawidłowym było
zastosowanie przez wykonawców w złożonych ofertach jednolitej stawki podatku VAT
wynoszącej 23%, czy też należało zastosować dwie stawki VAT: 23% oraz 8%. Podkreślenia
wymaga, że ustawa o podatku od towarów i usług nie określa zasad opodatkowania
sprzedaży towarów lub świadczenia usług składających się z kilku elementów. Zasady te
określone zostały w orzecznictwie sądowym, jak również w doktrynie. W przypadkuświadczeń kompleksowych, a więc świadczeń składających się z kilku elementów,
rozstrzygnięcia wymaga, czy świadczenia takie powinny być na gruncie przepisów
podatkowych traktowane jednolicie i zastosowana powinna być do nich jednolita stawka
podatku VAT, czy też każde ze świadczeń składających się na świadczenie kompleksowe
powinno być analizowane odrębnie pod kątem zastosowania właściwej stawki podatku. W
tym drugim przypadku może dojść do sytuacji, w której świadczenia składające się naświadczenie kompleksowe mogą zostać opodatkowane z zastosowaniem różnych stawek
podatku VAT. Świadczenie kompleksowe występuje w przypadku, gdy czynności składające
się na to świadczenie powiązane są ze sobą na tyle ściśle, że ich wyodrębnienie nie jest
możliwe, lub nie jest możliwe bez uszczerbku dla wykonania którejkolwiek z tych czynności.
Ze świadczeniem kompleksowym mamy do czynienia także w przypadku, gdy rozdzielenie
czynności składających się na to świadczenie spowodowałoby z punktu widzenia odbiorcyświadczenia spadek wartości tych czynności.
W ocenie Izby, świadczenie kompleksowe występuje w sytuacji, gdy wśród świadczeń
składających się na świadczenie kompleksowe, występuje świadczenie o charakterze
podstawowym oraz świadczenia pomocnicze. Zadaniem świadczeń pomocniczych jest
skorzystanie, bądź też lepsze skorzystanie ze świadczenia podstawowego. Jednakże w
przypadku, gdy możliwe jest takie rozdzielenie świadczeń składających się na świadczenie
kompleksowe, że nie ulegnie zmianie ani charakter tych świadczeń, ani ich wartość,świadczenia te powinny być traktowane niezależnie i odrębnie oceniane pod kątem
zastosowania właściwej stawki podatku VAT. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna, Eden
Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R., brak jest podstaw do
zastosowania określonej w prawie cywilnym konstrukcji świadczeń podzielnych do oceny,
czy z punktu widzenia podatkowego dana usługa jest usługą kompleksową. Ocena danego
stosunku prawnego z punktu widzenia prawa podatkowego dokonywana jest niezależnie od
oceny z punktu widzenia pozostałych gałęzi prawa, w tym prawa cywilnego.
W ocenie Izby świadczenie w niniejszym postępowaniu składa się z wielu świadczeń, z
których każde mogłoby zostać odrębnie ocenione z punktu widzenia zastosowania
prawidłowej stawki podatku VAT. Podkreślenia wymaga, że traktowanie odrębnychświadczeń jako jednego świadczenia kompleksowego ma charakter wyjątku, gdyż zasadą
jest odrębne opodatkowanie każdego świadczenia według właściwej dla tego świadczenia
stawki podatku VAT. W ocenie Izby dla zastosowania właściwej stawki podatku VAT nie jest
decydująca treść SIWZ, ale charakter i wzajemny stosunek świadczeń składających się na
całość świadczenia wykonawcy. W niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, żeświadczenie Wykonawcy ma charakter kompleksowy, gdyż każda z prac może zostać
wykonana odrębnie Co więcej, prace polegające na pielęgnacji zieleni mogą być
przedmiotem odrębnego zamówienia niezależnie od pozostałych prac przewidzianych w
SIWZ. Brak jest przy tym podstaw do uznania, że prace związane z pielęgnacją zieleni mają
charakter pomocniczy w stosunku do pozostałych prac składających się na świadczenie
wykonawcy. I odwrotnie. Brak również podstaw do uznania, że pozostałe prace mają
charakter pomocniczy w stosunku do prac polegających na pielęgnacji zieleni. Przedmiotem
niniejszego postępowania jest rewaloryzacja parku, a istotą prac polegających na utrzymaniu
parku we właściwym stanie jest dokonywanie czynności związanych z pielęgnacją zieleni
znajdującej się w tym parku. Przystępujący podniósł, a Odwołujący okoliczności tej nie
zaprzeczyli, że w ramach pielęgnacji zielenie przewidziane było 239 drzew, a pielęgnacją
objętych zostało 1170 drzew. Już sam zakres prac związanych tylko z pielęgnacją drzew
(bez działań dotyczących pielęgnacji pozostałej roślinności w parku) wskazuje, że nie można
tych czynności traktować jako pomocniczych. Są to bowiem czynności o dużym zakresie i
znacznej wartości.
W ocenie Izby powołana jako dowód w sprawie przez Odwołującego opinia podatkowa
sporządzona przez doradcę podatkowego Pawła Słojewskiego z dnia 30 września 2013 roku
nie zaprzecza stwierdzeniom Izby. Zawiera odmienną ocenę stanu faktycznego, której to
oceny Izba nie podziela. W treści tej opinii zawarto rozważania dotyczące pomocniczego
charakteru części usług składających się na świadczenie wykonawcy. Jednak, jak wskazano
powyżej, usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych stanowią cel sam w
sobie i trudno uznać, że jedynym celem ich wykonania jest ułatwienie wykonania pozostałych
usług przewidzianych w treści SIWZ. Izba podziela powoływany pogląd wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 15 marca 2011 roku (sygn.. I
SA/Po 951/10), że dwa świadczenia mogą zostać uznane za usługę kompleksową, gdyż nie
da się ich wydzielić, lub ich podział miałby charakter sztuczny. W ocenie Izby taka sytuacja
nie zachodzi w niniejszym postępowaniu. Usługi zagospodarowania terenów zieleni mogą
zostać wykonane niezależnie od pozostałych usług przewidzianych w SIWZ, a ich
rozdzielenie nie miałoby charakteru sztucznego, bowiem każde może istnieć samodzielnie i
jest celem samym w sobie.
Jednocześnie Izba wskazuje, że brak było możliwości poprawienia przez Zamawiającego
ofert Odwołujących w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT. Wykonawcy w formularzu
ofertowym wskazywali jedynie kwotę brutto łącznie oraz zastosowaną stawkę podatku VAT.
Zamawiający nie dysponował zatem informacją na temat pozostałych części składowych
ceny, niemożliwe zatem było obliczenie, a w konsekwencji poprawienie, ceny brutto całości
zamówienia przy uwzględnieniu dwóch stawek podatku VAT.
W związku z powyższym Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących oferty wybranej przez Zamawiającego jako
najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 (a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu) odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia
z wolej ręki lub zapytania o cenę, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postepowaniu, wykluczenia odwołującego z postepowania o udzielenie
zamówienia, odrzucenia oferty Odwołującego. Przepis ten nie daje możliwości złożenia
odwołania (a tym samym rozpoznania przez Izbę zarzutów) od czynności Zamawiającego
polegającej na ocenie oferty Wykonawcy innego niż odwołujący. Nie zwalnia to jednak
Zamawiającego od dokonania prawidłowych czynności w zakresie oceny oferty
najkorzystniejszej.
Izba uznała za uzasadniony zarzut Odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne
’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna, Eden Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych
Małgorzata R. dotyczący niesłusznego wykluczenia Odwołującego z postepowania za brak
wykazania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że budowa
kortu nie była częścią zamówienia polegającego na restauracji parków lub innego rodzaju
zorganizowanej zieleni. Zamówienie stanowiło jedną umowę. Treść warunku nie zawierałażadnych ograniczeń np. w postaci zawężenia kategorii obiektów parkowych wyłącznie do
parków pozbawionych funkcji rekreacyjnych lub sportowych. Zamawiający nie wskazał
również w treści warunku, że wymagana minimalna kwota wartości zamówienia odnosić się
ma wyłącznie do wartości prac związanych z zagospodarowaniem zieleni. Izba podzieliła
stanowisko Odwołującego, że pojęcia park, restauracja, konserwacja parków są pojęciami
szerokimi, obejmującymi swym zakresem szeroki zakres prac. Izba nie nakazywała jednak
Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z udziałem
Odwołującego z uwagi na fakt, że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (jak wyżej)
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………
1. Oddala oba odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna,
Eden Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R., ul. Woźniaków
110, 99-300 Kutno i wykonawcę PHU GITPOL Gabriela K., ul. Nowomiejska 9, 96-100
Skierniewice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Produkcyjne ’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna, Eden Projektowanie i
Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R., ul. Woźniaków 110, 99-300
Kutno i wykonawcę PHU GITPOL Gabriela K., ul. Nowomiejska 9, 96-100
Skierniewice tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna, Eden
Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R., ul. Woźniaków
110, 99-300 Kutno i wykonawcy PHU GITPOL Gabriela K., ul. Nowomiejska 9,
96-100 Skierniewice na rzecz Miasta Kutna, Pl. Marsz. J. Piłsudskiego 18, 99-
300 Kutno kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika,
w
tym
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Produkcyjne ’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna, Eden Projektowanie i
Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R., ul. Woźniaków 110, 99-300
Kutno oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy
PHU GITPOL Gabriela K., ul. Nowomiejska 9, 96-100
Skierniewice.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
UZASADNIENIE
Sygn. akt: KIO 2233/13
Zamawiający Miasto Kutno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane polegające na „wykonaniu prac
rewaloryzacyjnych w zabytkowym parku im. Wiosny Ludów w Kutnie”. Ogłoszenie o
zamówieniu ukazało się 14 sierpnia 2013 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
330422-2013. Odwołujący Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne „TRAKT” B., T. spółka
jawna, Eden Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R. zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego
się za rzekomy błąd w obliczeniu ceny oferty oraz zaniechanie odrzucenia wybranej oferty za
błąd w obliczeniu ceny; za treść nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w związku z udzieleniem wyjaśnień prowadzących do istotnej zmiany i
uzupełnienia treści wybranej oferty - z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87
ust. 1 i art. 9 ust. 1 pzp; art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp przez wykluczenie Odwołującego się z
postępowania za rzekome niespełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wiedzy i doświadczenia, mimo że z dołączonych do oferty dokumentów bezspornie wynika
spełnienie tych warunków; art. 7 ust. 1 pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego się oraz jego wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia; unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum z liderem T. Centrum
Ogrodnicze Andrzej T.; odrzucenie wybranej oferty konsorcjum z liderem T. za błąd w
obliczeniu ceny oferty; powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
ważnych z udziałem oferty Odwołującego się i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego za błąd w
obliczeniu ceny oferty
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził
między innymi, że przedmiotem zamówienia są prace budowlane i prace związane z
zagospodarowaniem terenów zielonych, z zakresu których wyodrębniono całkowicie
samodzielne części przedmiotowego zamówienia, takie jak: droga i oświetlenie, monitoring,
przyłącze wodno-kanalizacyjne do toalet, toaleta automatyczna, a także wycinka i
pielęgnacja drzew, zieleń i mała architektura. Zamawiający powołał się również na odrębne
decyzje
Wojewódzkiego
Konserwatora
Zabytków
zatwierdzające
pod
względem
konserwatorskim projekty dotyczące rewitalizacji parku, którego dotyczą zamówione roboty.
Z tych faktów wywiódł wniosek o podzielności przedmiotu zamówienia i konieczności
zastosowania odrębnych stawek podatku od towarów i usług na roboty budowlane i roboty
związane z urządzaniem zieleni.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. Wskazał, że o podzielności
przedmiotu zamówienia można mówić wtedy, gdy przedmiot ten może być wykonany
częściami bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości
- art. 379 § 2 k.c. Przedmiot
zamówienia jest podzielny, gdy jego wykonanie w częściach nie prowadzi do istotnej zmiany
łącznego wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych części względem wynagrodzenia,
które wykonawca uzyska za kompleksowe wykonanie całego zamówienia. Jest to możliwe
tylko wtedy, gdy poszczególne części nie są ze sobą powiązane ani funkcjonalnie, ani
technologicznie albo też gdy łączne lub odrębne wykonywanie poszczególnych robót nie
prowadzi do istotnych zmian w ich organizacji.
Największą część zakresu przedmiotu zamówienia stanowią drogowe roboty budowlane.
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 34 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane projekt
budowlany powinien zawierać między innymi: projekt zagospodarowania działki lub terenu,
sporządzony na aktualnej mapie, obejmujący: określenie granic działki lub terenu,
usytuowanie, obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci
uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i
układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów,
wymiarów, rzędnych i
wzajemnych odległości obiektów, w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy
terenów sąsiednich.
W ramach czynności przygotowawczych wykonawca jest zobowiązany - zgodnie z projektem
- dokonać wycinki drzew i krzewów kolidujących z zamierzonymi robotami budowlanymi, a w
ramach czynności związanych z ukończeniem robót budowlanych - doprowadzić do
należytego stanu i porządku teren budowy, w tym urządzić zieleń zgodnie z projektem
zagospodarowania działki lub terenu.
Zdaniem Odwołującego, zaprojektowane roboty budowlane i prace w zakresie
zagospodarowania zieleni są ze sobą powiązane technologicznie. Robót budowlanych nie da
się wykonać bez przygotowania terenu budowy, w ramach którego wykonawca jest
obowiązany wyciąć określone w pozwoleniu o wycince drzewa i krzewy (art. 41 ustawy -
Prawo budowlane), tak jak nie da się urządzić trawników i dokonać nasadzeń na terenie
alejek podlegających rozbiórce, z pominięciem ustawowego obowiązku doprowadzenia
terenu ukończonej budowy do stanu nadającego się do użytkowania (art. 57 ustawy - Prawo
budowlane).
Odwołujący argumentował również, że fakt wyodrębnienia kosztorysów branżowych nieświadczy o podzielności świadczenia. Sporządzony projekt stanowi integralną całość, a
wyodrębnienie w nim przedmiarów lub projektów branżowych, które są ze sobą wzajemnie
powiązane, nie jest jakimkolwiek dowodem podzielności świadczenia.
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 379 § 2 k.c. o podzielności świadczenia można
mówić tylko i wyłącznie wtedy, gdy wykonanie przedmiotu zamówienia w częściach nie
powoduje jego zmiany albo nie wiąże się z koniecznością poniesienia większych wydatków.
Zdaniem Odwołującego, analiza dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia
prowadzi do wniosku, że technologicznie niewykonalne są roboty budowlane kolidujące z
istniejącymi elementami układu zieleni jak i roboty dotyczące nowych nasadzeń lub nowych
trawników, do których wykonania trzeba by skorzystać, w przypadku podzieleniaświadczenia, ze świeżo wykonanych obiektów budowlanych, narażonych w związku z tym na
zniszczenie. Podobnie jest w przypadku robót budowlanych, do których dostęp jest możliwy
od strony istniejącego terenu zielonego z koniecznością jego dewastacji i odnowienia.
Skutkiem tak zaplanowanego świadczenia byłoby więc istotne i nieracjonalne zwiększenie
jego wartości. W szczególności z analizy kosztorysu drogowego wynika, iż nie jest możliwe:
urządzenie zieleni obejmujące trawniki i nowe nasadzenia na miejscu rozebranych starych
alejek; wykonanie robót drogowych na terenie, na którym uprzednio wykonano zieleń,
ponieważ konieczność przewiezienia materiałów budowlanych niechybnie spowoduje
zniszczenie robót dotyczących zieleni; wykorzystanie alejek do wykonania robót w zakresie
zieleni wymagających przewiezienia dużych ilości ziemi ogrodniczej bez ryzyka kompletnej
dewastacji tych alejek, jako nieprzystosowanych do przenoszenia obciążeń powodowanych
przez pojazdy i maszyny robocze. Tym samym wyczerpana jest przesłanka stosowania
jednolitej stawki podatku VAT, właściwej dla zasadniczego przedmiotu zamówienia -
drogowych robót budowlanych w przestrzeni publicznej.
Nadto Odwołujący wskazał, że elementy małej architektury nie są elementami składowymi w
zakresie robót dotyczących zieleni.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania
za brak wymaganej wiedzy i doświadczenia
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego się z postępowania Zamawiający
stwierdził między innymi, że z informacji powziętych od innych podmiotów wynika, iż zakres
wykazanych robót obejmował także wykonanie obiektów sportowych. Powołując się na
literalne brzmienie warunku wiedzy i doświadczenia sformułowanego w pkt 8.1 lit. a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający uznał, że wykazane zamówienie
nie odpowiada jego wymaganiom. Zamawiający powołał się ponadto na treść ogłoszenia nr
372446-2009 z 26 października 2009 r. o udzieleniu wykazanego zamówienia publicznego, z
którego wynikało, że cena wybranej wynosiła 994.938,79 zł. Odwołujący podniósł, że
Zamawiający pominął treść dołączonej do wykazu referencji wydanej przez ówczesnego
zamawiającego, która potwierdza kwotę wykonanych robót podaną w wykazie. Odwołujący
uznał stanowisko Zamawiającego za niewłaściwe. W pkt 8.1. siwz napisano, że o
zamówienie publiczne mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i
doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia. Zamawiający uzna warunek wiedzy i
doświadczenia za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a w przypadku wykonawców działających krócej - w tym
okresie - wykonał należycie co najmniej: jedno zadanie inwestycyjne polegające na
konserwacji lub restauracji parków lub innego rodzaju zorganizowanej zieleni o wartości
minimum 1.200.000 zł brutto; jedno zadanie inwestycyjne polegające na konserwacji lub
przebudowie dróg lub placów lub alejek parkowych lub ciągów pieszo-jezdnych wraz z
oświetleniem o wartości minimum 1.700.000 zł brutto.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie zastosował żadnych ograniczeń w warunku
wiedzy i doświadczenia zawartego w lit. a), które na przykład zawęziłyby kategorię obiektów
parkowych wyłącznie do parków pozbawionych jakichkolwiek funkcji rekreacyjnych i/lub
sportowych, jak również nie określił, że wymagana w warunku kwota winna odnosić się
wyłącznie do prac związanych z zielenią, jako prac głównych. Do warunku ujętego w pkt 8.1.
lit. a) odnoszą się roboty w zakresie kształtowania parków (urządzania ich zgodnie z
zamiarem zamawiającego wyrażonym w formie projektu lub programu funkcjonalno-
użytkowego) i roboty renowacyjne (polegające na odnowieniu istniejącego stanu).
Odwołujący argumentował, że rewaloryzacja (przywrócenie dawnej wartości i dawnego
wyglądu) zabytkowego parku w Czerniewicach, obejmująca urządzenie w nim kortu
tenisowego (co świadczy o przypisaniu temu parkowi również funkcji sportowo-
rekreacyjnych), ściśle odpowiada: zarówno 1) robotom w zakresie kształtowania parków jak i
2) robotom renowacyjnym w znaczeniu wynikającym ze Słownika Języka Polskiego, jak
również określeniom zastosowanym w pkt 8.1 siwz lit. a) warunku wiedzy i doświadczenia, to
jest: konserwacji parków lub innego rodzaju zorganizowanej zieleni albo, restauracji
(odnowieniu) parków lub innego rodzaju zorganizowanej zieleni.
W konsekwencji Odwołujący uznał, że wykazana robota w pełni odpowiada warunkowi
wiedzy i doświadczenia sformułowanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp przez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty
za: błąd w obliczeniu ceny; za treść nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w związku z udzieleniem wyjaśnień prowadzących do istotnej zmiany
i uzupełnienia treści wybranej oferty - z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87
ust. 1 i art. 9 ust. 1 pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający określił charakter wynagrodzenia umownego jako
ryczałtowy, wskazując w sposobie obliczenia ceny (pkt 16 siwz), iż podstawą jej obliczenia
jest dokumentacja projektowa i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. W pkt
16.6 siwz Zamawiający podkreślił pomocniczy charakter przedmiaru robót, a także to, iż
kosztorys będzie wymagany od wykonawcy na etapie podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W pkt 16.5 siwz Zamawiający zobowiązał się w ślad za art. 91 ust.
3a ustawy - Prawo zamówień publicznych do skorygowania ceny oferty wykonawcy
zagranicznego przez doliczenie podatku od towarów i usług zgodnie z obowiązującymi
przepisami. W formularzu ofertowym i we wzorze umowy Zamawiający przewidział
konieczność wpisania obowiązującej stawki podatku od towarów i usług.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług podatek ten może
być naliczany z zastosowaniem stawek: podstawowej 23 %, w szczególnych przypadkach
stawek: 0%, 5% i 8%. Ustawa o podatku od towarów i usług nie przewiduje stosowania
stawek o innych wartościach niż wynikające z ustawy, to jest: 0%, 5%, 8% i 23%. W ustawie
tej w szczególności nie wymieniono stawki ułamkowej 8/23%. Z uwagi na art. 9 ust. 1 ustawy
- Prawo zamówień publicznych strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
obowiązuje tryb pisemny, a zatem wpisanie przez wykonawcę do formularza ofertowego w
pozycji nr 1 dotyczącej ceny oferty treści w brzmieniu „w tym VAT 8/23%" należy traktować -
w myśl art. 66 k.c. - jako oświadczenie woli o zamiarze zawarcia umowy z ceną ofertową
zawierającą podatek VAT o ułamkowej stawce 8/23%, nieznanej w przepisach ustawy o
podatku od towarów i usług. Zamawiający wystąpił do wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1
pzp o wyjaśnienie treści oferty. Otrzymał odpowiedź, która zdaniem Odwołującego, stanowiła
rozszerzenie treści złożonej oferty. W szczególności wykonawca rozszerzył treść własnej
oferty przez określenie zakresu świadczenia objętego stawką podatku od towarów i usług w
wysokości 23 % i zakresu świadczenia objętego stawką 8 %. Odwołujący wskazał, że w
wyjaśnieniach wybranego wykonawcy pojawiło się oświadczenie, iż stawkę 8 % zastosował
nie tylko do robót dotyczących zieleni, lecz także do obiektów małej architektury, które
zgodnie z art. 3 pkt 4 ustawy - Prawo budowlane są zaliczane do obiektów budowlanych a
nie do elementów robót ogrodniczych. Zaniechanie opracowania tej części oferty i próba
uzupełnienia tego braku w drodze udzielenia wyjaśnień stanowi, zdaniem Odwołującego,
naruszenie zakazu wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp przez rozszerzenie treści złożonej oferty
- niezależnie od faktu, że podzielność przedmiotu zamówienia jest pozorna - patrz pkt 3
uzasadnienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp
W ocenie Odwołującego, odrzucenie prawidłowej oferty wykonawcy niesłusznie
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi rażące
naruszenie zasad równego/traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie (sygn. KIO 2233/13). Wniósł o odrzucenie
odwołania w całości bądź alternatywnie o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów
odrzucenia oferty oraz wykluczenia Odwołującego.
Wskazał, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia wskazał nomenklaturę wynikającą ze
Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 45112711-2 - roboty w zakresie kształtowania
parków, 45453100-8 - roboty renowacyjne, roboty budowlane w zakresie dróg pieszych,
45316110-9 - instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego, -45215500-2 - toalety
publiczne, 35125300-2 - kamery bezpieczeństwa. Ponadto Zamawiający wskazał
następujące okoliczności: W pkt. 16 siwz - opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający
wskazał, że cenę należy podać w formie ryczałtu, gdzie podstawę do określenia ceny
ryczałtowej stanowi bezpośrednio dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót budowlanych. Ponadto - cena za przedmiot zamówienia
uwzględnia wszystkie zakresy robót wynikające z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, natomiast cenę ryczałtową obliczoną
według powyższych zasad Wykonawca wpisuje do formularza „Oferta Wykonawcy".
Zamawiający dołączył do siwz przedmiar robót (płyta CD) jako element pomocniczy do
sporządzenia kosztorysu, natomiast kosztorys stanowi zestawienie elementów poddanych
wycenie, jest on wymagany od Wykonawcy, z którym Zamawiający podpisze umowę w
sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający podkreślał, że nadał jedną wspólną nazwę dla przedmiotowego postępowania
„Wykonanie prac rewaloryzacyjnych w zabytkowym parku im. Wiosny Ludów w Kutnie",
jednak w dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych, w tym również w kosztorysach nakładczych Zamawiający wyodrębnił
całkowicie samodzielne części przedmiotowego zamówienia: droga i oświetlenie, monitoring,
przyłącze wod-kan do toalet, toaleta automatyczna, wycinka i pielęgnacja drzew, zieleń i
mała architektura.
Nadto Zamawiający wskazał, że Łódzki Wojewódzki Konserwator Zabytków wydał odrębne
postanowienia zatwierdzające pod względem konserwatorskim projekty dot. rewitalizacji
zabytkowego parku im. Wiosny Ludów w Kutnie dla: części I: inwentaryzacji drzewostanu
parku, części II: ekspertyzy dendrologicznej i gospodarki drzewostanem oraz części III:
koncepcji zagospodarowania i projektu technicznego zieleni z elementami małej architektury
-postanowienie z dnia 30 października 2012 r. oraz postanowienie z dnia 14 września 2012 r.
w zakresie placu zabaw, typowej automatycznej toalety publicznej, przyłącza
wodociągowego i kanalizacji sanitarnej do typowej automatycznej toalety publicznej oraz
rewitalizacji parku w zakresie wykonania: oświetlenia parku, przebudowy alejek parkowych
(...).
Z przytoczonych zapisów, zdaniem Zamawiającego wynika, że przedmiotem zamówienia są
prace budowlane oraz prace związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. W ocenie
Zamawiającego nie sposób uznać, że Zamawiający potraktował przedmiot zamówienia jako
świadczenie kompleksowe, dla którego oczekiwałby jednej stawki podatku od towarów i
usług (VAT). Zamawiający podkreślił, że w treści SIWZ nie wskazał, jaką stawkę podatku
VAT Wykonawcy winni zastosować przy obliczeniu ceny ryczałtowej.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z utrwalonym piśmiennictwem oraz orzecznictwem KIO -świadczenie kompleksowe występuje wówczas, gdy poszczególne czynności (wyodrębnione
elementy zamówienia publicznego) składające się na świadczenie kompleksowe są ze sobą
związane tak ściśle, że ich wyodrębnienie i samodzielne wykonanie, nie jest możliwe.
Zdaniem Zamawiającego, definicja ta nie znajduje zastosowania w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym. Nie sposób uznać, iż wycinka i pielęgnacja drzew (która może
odbyć się jedynie w okresie pozalęgowym ptactwa) nie może być wykonana bez wykonania
alejek parkowych czy monitoringu. Istnieje podział przedmiotowego zamówienia na roboty
budowlane oraz na prace związane z zagospodarowaniem terenów zielonych.
Zamawiający zwrócił uwagę, że polskie przepisy o podatku od towarów i usług (VAT) nie
dają jednoznacznej wskazówki, w jaki sposób powinno zostać opodatkowane świadczenie
składające się z kilku elementów. Zagadnienie to nie jest również wprost rozstrzygnięte na
gruncie przepisów wspólnotowych. Nie ma określonych normatywnie kryteriów
kwalifikujących dane świadczenie jako złożone. Koncepcja świadczeń złożonych
(kompleksowych) została wypracowana na gruncie orzecznictwa, które opiera się jedynie na
bardzo ogólnych definicjach dostawy i świadczenia usług, a w pozostałym zakresie bazuje
na pewnym, wywodzonym ze względów systemowych, podejściu do tego zagadnienia,
mającym zagwarantować funkcjonalność systemu podatku od towarów i usług (VAT) oraz
zachowanie jego związku z realnymi zjawiskami ekonomicznymi.
W przypadku świadczeń złożonych należy ustalić, czy świadczenia te powinny być
traktowane jednolicie na gruncie przepisów o podatku od towarów i usług (VAT), czy też
należy je rozdzielić i każde świadczenie z osobna opodatkować stosownie do
przewidzianych dla niego regulacji podatkowych. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd,że każda sytuacja powinna być analizowana indywidualnie, z uwzględnieniem
charakterystycznych i istotnych dla niej elementów, z punktu widzenia rozpatrywania
istnienia związku pomiędzy poszczególnymi czynnościami i w tym kontekście ewentualnego
traktowania ich, jako jednej gospodarczej całości (jednego świadczenia).
Dla określenia skutków podatkowych transakcji złożonych należy zbadać, czy mamy do
czynienia z kompozycją świadczenia głównego - dominującego, wzbogaconą jedynie oświadczenia pomocnicze, czy też dostawca realizuje kilka odrębnych i niezależnychświadczeń.Świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych
czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie
podstawowe i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie (względnie
lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości
skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić
tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczasświadczenia takie powinny być traktowane, jako dwa niezależnie opodatkowaneświadczenia.
Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że objęcie wszystkich czynności jednym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego nie może mieć rozstrzygającego
znaczenia, gdyż regułą jest, że Zamawiający przedmiot zamówienia ustalają szeroko,
jednakże powyższe nie daje podstaw do przyjęcia, że to, co stanowi przedmiot zamówienia
stanowi czynność kompleksową i podlega jednorodnemu opodatkowaniu stawką VAT.
Zamawiający podkreślił, że w taki sposób opracował treść siwz (opis przedmiotu
zamówienia), że nie ma wątpliwości, iż sporne świadczenia mogą być traktowane rozłącznie,
bez uszczerbku dla realizacji któregokolwiek ze świadczeń.
Ustalenie właściwej stawki podatku wymaga w pierwszej kolejności prawidłowego
zaklasyfikowania usług do odpowiedniego kodu (grupowania) klasyfikacji PKWiU.
Zamawiający zwrócił uwagę, że, w przedmiotowym postępowaniu przetargowym występuje
kilka równorzędnych czynności, które można podzielić na: roboty budowlane, roboty w
zakresie instalacji sanitarnych, roboty w zakresie instalacji elektrycznych, wykonanie alejek
parkowych, usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, opodatkowane różnymi -
właściwymi dla siebie stawkami podatku VAT. W ocenie Zamawiającego różnorodność usług
oraz występowanie kilku równorzędnych czynności powoduje na gruncie przepisów o
podatku od towarów i usług, że czynności te należy traktować jako odrębne i niezależne,
które winny być opodatkowane właściwą stawką podatku dla danej usługi.
Zamawiający podniósł, że gdy na wybór oferty wpływa wysokość ceny brutto, cenotwórczy
charakter podatku VAT wyklucza potraktowanie wskazanej przez wykonawcę błędnej stawki
tego podatku jako okoliczności pozbawionej doniosłości prawnej. Jeżeli zamawiający
opisując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób obliczania ceny nie zawarłżadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę
podatku VAT niezgodną o zobowiązującymi przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. O porównywalności ofert można bowiem mówić dopiero
wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały
obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z
obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto,
zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w
obliczeniu ceny.
Odnosząc się do czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskazał, iż w przytoczonym powyżej opisie przedmiotu zamówienia
oraz wymogach formalnych uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
wskazał w pkt. 8 A.2. siwz, iż żąda od wykonawców, aby wykazali, że w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonali należycie: co najmniej jedno zadanie inwestycyjne
polegające na konserwacji lub restauracji parków lub innego rodzaju zorganizowanej zieleni
o wartości minimum 1 200 000,00 PLN brutto oraz jedno zadanie inwestycyjne polegające na
budowie lub przebudowie dróg lub placów lub alejek parkowych lub ciągów pieszo - jezdnych
wraz z oświetleniem o wartości minimum 1 700 000,00 PLN brutto.
W trakcie postępowania przetargowego Zamawiający powziął wiadomość, iż zakres prac
zrealizowanych w ramach „Rewaloryzacji parku zabytkowego w Czerniewicach" przez Eden
Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych obejmował swym zakresem budowę kortu
tenisowego wraz z budynkiem zaplecza i instalacjami budowlanymi, to jest zakres szerszy
niż wykazany w dokumentach załączonych do oferty Konsorcjum.
Zamawiający wezwał Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia wyjaśnień w tym zakresie (pisma z dnia 11 i 13 września 2013r).
Ponieważ Zamawiający w wyznaczonym terminie nie uzyskał od Konsorcjum jednoznacznej
odpowiedzi, wystąpił w dniu 13 września 2013r do Zamawiającego Gminy Czerniewice ze
stosownym zapytaniem. W tym samym dniu Zamawiający otrzymał odpowiedź, na podstawie
której ustalił, iż przedmiotowe zamówienie publiczne, przywołane przez Konsorcjum na
okoliczność spełnienia wymogu doświadczenia, nie spełniło wymogów postawionych jako
warunek formalny uczestnictwa w zakresie doświadczenia, o którym mowa w pkt. 8 A.2.
siwz.
Zamawiający nie korzystał z przewidzianego w art. 26 ust. 3 prawa do uzupełnienia
dokumentów, gdyż nawet
w przypadku prawidłowego wykazania posiadanego
doświadczenia oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 2234/13
Odwołujący PHU GITPOL Gabriela K. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Lider - T. Centrum
Ogrodnicze Andrzej T., Budownictwo Drogowe KRUG sp. z o.o. sp. k., zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa
uprawniającego pana Tomasza P., Inżyniera Projektu, do podpisywania dokumentów w
imieniu spółki SKANSKA S.A.; zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum do
złożenia
wyjaśnień
lub
zobowiązania
do
złożenia
odpowiednich
dokumentów
poświadczających
doświadczenie
Konsorcjum,
zaniechanie
przez
Zamawiającego
wskazania w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, odrzuceniu ofert,
wykluczeniu wykonawców oraz terminie podpisania umowy podstawy prawnej odrzucenia
oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień lub przedstawienia odpowiednich dokumentów
potwierdzających doświadczenie Konsorcjum, 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy poprzez zaniechanie,
w przypadku uznania przez Zamawiającego zastosowania przez Odwołującego błędnej
stawki podatku VAT, poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, art. 89 ust. 1 pkt. 6 Ustawy poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego wskutek uznania przez Zamawiającego, że oferta zawiera
błędy w obliczeniu ceny przez zastosowanie błędnej stawki VAT, art. 92 ust. 1 Ustawy
poprzez niewskazanie w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego rzetelnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego, a jedynie tezę bez podania konkretnej podstawy
prawnej na jej poparcie, art. 7 Ustawy w związku ze wskazanymi powyżej naruszeniami
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego badania
i oceny ofert złożonych w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, nakazanie
Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień lub odpowiednich
dokumentów w zakresie doświadczenia, nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego
wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego, nakazanie
Zamawiającemu przesłanie do akt sprawy kopii całości dokumentacji przetargowej (w tym
ofert przetargowych Odwołującego i Konsorcjum) potwierdzonej za zgodność z oryginałem -
jako dowód w niniejszym postępowaniu, uwzględnienie, analizę i rozpatrzenie dowodów
wskazanych w niniejszym odwołaniu, w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania
obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Ustawy - zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum nie potwierdziło w sposób bezsprzeczny faktu
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przewidzianych przez pkt. 8.8.1 A 2) a) oraz b)
SIWZ. Zgodnie z pkt. 8.8.1.A 2) a) SIWZ wykonawca na potwierdzenie posiadania
odpowiedniego doświadczenia wykazać miał realizację jednego zadania inwestycyjnego
polegającego na konserwacji lub restauracji parków lub innego rodzaju zorganizowanej
zieleni o wartości minimum 1.200.000,00 PLN brutto. W opinii Odwołującego dokumenty
złożone przez Konsorcjum nie potwierdzają w sposób dostateczny spełnienia warunków
posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Ponadto referencje
wystawione przez spółkę SKANSKA S.A. zostały podpisane przez pana Tomasza P.,
Inżyniera Projektu, natomiast brak jest w dokumentacji pełnomocnictwa potwierdzającego
uprawnienia pana Tomasza P. do działania w imieniu spółki SKANSKA S.A.
Zarzut naruszenia 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt. 6 Ustawy - zaniechanie
poprawienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej, odrzucenie oferty
Odwołujący podkreślił, że wykonawcy biorący udział w Postępowaniu, oprócz Konsorcjum, w
ofercie złożonej w przedmiotowym Postępowaniu wskazali jedną stawkę podatku VAT w
kwocie 23 % będącą właściwą stawką dla robót budowlanych. Wykonawca wybrany przez
Zamawiającego przy obliczeniu ceny zastosowało dwie stawki podatku VAT - 8 % (będącą
właściwą dla usług oraz robót budowlanych po zastosowaniu przewidzianych przepisami
prawa zwolnień) oraz stawkę 23 % będącą właściwą dla robót budowlanych.
Odwołujący podkreślił, że oprócz robót budowlanych rozumianych zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa budowlanego, przedmiot Postępowania obejmuje także prace
przygotowawcze, tzw. prace pomocnicze, których celem jest przygotowanie terenu do
realizacji głównego zadania. Do prac tych należą m.in. zamontowanie przyłącza wodno -
kanalizacyjnego do toalet, zamontowanie automatycznej toalety, wycinka i pielęgnacja
drzew, a także zieleń z elementami małej architektury. Elementy takie jak wycinka i
pielęgnacja drzewostanu, a także zieleń z elementami małej architektury stanowiły niewielki
procent prac w ogólnej kwocie kosztorysu.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą błędy w obliczeniu ceny
poprzez określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem błędnej stawki podatku VAT.
Zamawiający wskazał, iż „w treści SIWZ nie określił stawki podatku VAT dla przedmiotowego
postępowania, pozostawiając wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia pełną
dowolność w ukształtowaniu ceny ofertowej pod względem przedmiotowego podatku". W
ocenie Zamawiającego prawidłowo należało zastosować dwie stawki podatku VAT, tj. 8 % i
23 %, gdyż w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia ze świadczeniem
kompleksowym, „ponieważ czynności składające się na przedmiot zamówienia nie są ze
sobą tak ściśle powiązane, aby niemożliwe było ich wyodrębnienie".
W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego jest bezpodstawne.
Niezależnie od występującej na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych różnicy w
poglądach na temat tego, czy wadliwe zastosowanie stawki VAT stanowić powinno
podstawę dla odrzucenia oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, zdaniem
Odwołującego przedmiot zamówienia powinien być opodatkowany stawką VAT w wysokości
23 %, z uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia są czynności zmierzające do realizacji
kompleksowego zadania, określonego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ oraz Projekcie
Umowy jako roboty budowlane.
Odwołujący przedstawił także interpretację indywidualną dyrektora Izby Skarbowej w
Poznaniu w imieniu Ministerstwa Finansów, przytoczył orzecznictwo ETS, NSA, KIO.
Zdaniem Odwołującego przedmiot Postępowania ma charakter kompleksowy, a czynności
faktyczne wchodzące w jego zakres mają charakter poboczny w stosunku do robót
budowlanych polegających na rewitalizacji parku zabytkowego im. Wiosny Ludów w Kutnie,
wobec czego przy obliczaniu ceny ofertowej należało uwzględnić stawkę VAT właściwą dla
całego przedmiotu zamówienia w wysokości 23 %.
Zdaniem Odwołującego, w sytuacji, gdy Zamawiający w SIWZ nie wskazał jaka stawka
podatku VAT powinna zostać zastosowana, nie ma on prawa odrzucić oferty, w której stawka
została wskazana w inny sposób aniżeli zakładał Zamawiający lub, który uznaje za zgodny z
obowiązującymi przepisami prawa. Co więcej, Zamawiający, nie będąc organem
podatkowym, nie ma obowiązku, a tym bardziej prawa do weryfikacji prawidłowości
zastosowanej stawki podatku VAT.
W przypadku, gdy Zamawiający uznał, że stawka zastosowana przez Odwołującego jest
stawką nieprawidłową, zamiast podjęcia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powinien na podstawie 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy poprawić oczywistą omyłkę rachunkową.
Nadto Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający w przesłanym zawiadomieniu w celu zachowania zasady jawności
i przejrzystości postępowania winien zawrzeć wyczerpujące uzasadnienie zawierające
podstawę prawna i faktyczną odrzucenia oferty, czego jednak nie dopełnił.
Izba nie znalazła podstaw, które uzasadniałyby konieczność odrzucenia odwołań.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Sygn. akt: KIO 2233/13
KIO 2234/13
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. Gdyby potwierdziły
się zarzuty stawiane w odwołaniu, mieliby szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie.
W ocenie Izby, nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający zobowiązany
jest zawiadomić wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak
również informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Zawiadomienie to
powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby, Zamawiający dopełnił
tego obowiązku. W informacji z dnia 13 września 2013 roku wskazał zarówno podstawę
prawną, jak i faktyczną odrzucenia ofert wykonawców. Jako podstawę prawną odrzucenia
ofert, Zamawiający powołał art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający stwierdził także, że „w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia
ze świadczeniem kompleksowym, bowiem poszczególne świadczenia, które składają się na
przedmiot zamówienia mogą być traktowane rozłącznie bez uszczerbku dla realizacji
któregokolwiek z nich. Fakt objęcia wszystkich czynności jednym postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego nie może mieć rozstrzygającego znaczenia w kwestii
podatkowej.” Jakkolwiek trudno jest ustalić, jakie uzasadnienie można uznać za
wyczerpujące, jest to kwestia ocenna. Odwołujący nie wykazał, żadnych okoliczności
faktycznych, które wskazywałyby, że uzasadnienie informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego było niepełne, niewyczerpujące, w szczególności nie wskazał konkretnych
braków uzasadnienia. W ocenie Izby, w treści informacji wskazano na istotne elementy,
będące podstawą stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny w oparciu o podatek VAT, a co za
tym idzie – odrzucenia ofert wykonawców przez Zamawiającego.
Na wstępie należy stwierdzić, że obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny
ofert. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego w uchwale z dnia 20 października 2011r. sygn.
akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11
Zamawiający powinien także sprawdzić prawidłowość
zastosowanej przez wykonawców przy obliczeniu ceny stawki podatku VAT. Przyjęto, że
obowiązek taki wynika z dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
który nakazuje Zamawiającemu odrzucenie ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny, za
który uznać należy także zastosowanie przez wykonawcę niewłaściwej stawki podatku VAT.
Podatek od towarów i usług (VAT) jest więc niewątpliwie składnikiem ceny, elementem, który
tworzy cenę brutto i ostatecznie decyduje o wysokości tej ceny. Oferty zawierające
skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną
wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, wynikającej z obowiązujących
przepisów, stawki podatku VAT.
Osią sporu w niniejszej sprawie jest ustalenie, czy w omawianym postępowaniu mamy do
czynienia z usługą o charakterze kompleksowym, a tym samym, czy prawidłowym było
zastosowanie przez wykonawców w złożonych ofertach jednolitej stawki podatku VAT
wynoszącej 23%, czy też należało zastosować dwie stawki VAT: 23% oraz 8%. Podkreślenia
wymaga, że ustawa o podatku od towarów i usług nie określa zasad opodatkowania
sprzedaży towarów lub świadczenia usług składających się z kilku elementów. Zasady te
określone zostały w orzecznictwie sądowym, jak również w doktrynie. W przypadkuświadczeń kompleksowych, a więc świadczeń składających się z kilku elementów,
rozstrzygnięcia wymaga, czy świadczenia takie powinny być na gruncie przepisów
podatkowych traktowane jednolicie i zastosowana powinna być do nich jednolita stawka
podatku VAT, czy też każde ze świadczeń składających się na świadczenie kompleksowe
powinno być analizowane odrębnie pod kątem zastosowania właściwej stawki podatku. W
tym drugim przypadku może dojść do sytuacji, w której świadczenia składające się naświadczenie kompleksowe mogą zostać opodatkowane z zastosowaniem różnych stawek
podatku VAT. Świadczenie kompleksowe występuje w przypadku, gdy czynności składające
się na to świadczenie powiązane są ze sobą na tyle ściśle, że ich wyodrębnienie nie jest
możliwe, lub nie jest możliwe bez uszczerbku dla wykonania którejkolwiek z tych czynności.
Ze świadczeniem kompleksowym mamy do czynienia także w przypadku, gdy rozdzielenie
czynności składających się na to świadczenie spowodowałoby z punktu widzenia odbiorcyświadczenia spadek wartości tych czynności.
W ocenie Izby, świadczenie kompleksowe występuje w sytuacji, gdy wśród świadczeń
składających się na świadczenie kompleksowe, występuje świadczenie o charakterze
podstawowym oraz świadczenia pomocnicze. Zadaniem świadczeń pomocniczych jest
skorzystanie, bądź też lepsze skorzystanie ze świadczenia podstawowego. Jednakże w
przypadku, gdy możliwe jest takie rozdzielenie świadczeń składających się na świadczenie
kompleksowe, że nie ulegnie zmianie ani charakter tych świadczeń, ani ich wartość,świadczenia te powinny być traktowane niezależnie i odrębnie oceniane pod kątem
zastosowania właściwej stawki podatku VAT. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna, Eden
Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych Małgorzata R., brak jest podstaw do
zastosowania określonej w prawie cywilnym konstrukcji świadczeń podzielnych do oceny,
czy z punktu widzenia podatkowego dana usługa jest usługą kompleksową. Ocena danego
stosunku prawnego z punktu widzenia prawa podatkowego dokonywana jest niezależnie od
oceny z punktu widzenia pozostałych gałęzi prawa, w tym prawa cywilnego.
W ocenie Izby świadczenie w niniejszym postępowaniu składa się z wielu świadczeń, z
których każde mogłoby zostać odrębnie ocenione z punktu widzenia zastosowania
prawidłowej stawki podatku VAT. Podkreślenia wymaga, że traktowanie odrębnychświadczeń jako jednego świadczenia kompleksowego ma charakter wyjątku, gdyż zasadą
jest odrębne opodatkowanie każdego świadczenia według właściwej dla tego świadczenia
stawki podatku VAT. W ocenie Izby dla zastosowania właściwej stawki podatku VAT nie jest
decydująca treść SIWZ, ale charakter i wzajemny stosunek świadczeń składających się na
całość świadczenia wykonawcy. W niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, żeświadczenie Wykonawcy ma charakter kompleksowy, gdyż każda z prac może zostać
wykonana odrębnie Co więcej, prace polegające na pielęgnacji zieleni mogą być
przedmiotem odrębnego zamówienia niezależnie od pozostałych prac przewidzianych w
SIWZ. Brak jest przy tym podstaw do uznania, że prace związane z pielęgnacją zieleni mają
charakter pomocniczy w stosunku do pozostałych prac składających się na świadczenie
wykonawcy. I odwrotnie. Brak również podstaw do uznania, że pozostałe prace mają
charakter pomocniczy w stosunku do prac polegających na pielęgnacji zieleni. Przedmiotem
niniejszego postępowania jest rewaloryzacja parku, a istotą prac polegających na utrzymaniu
parku we właściwym stanie jest dokonywanie czynności związanych z pielęgnacją zieleni
znajdującej się w tym parku. Przystępujący podniósł, a Odwołujący okoliczności tej nie
zaprzeczyli, że w ramach pielęgnacji zielenie przewidziane było 239 drzew, a pielęgnacją
objętych zostało 1170 drzew. Już sam zakres prac związanych tylko z pielęgnacją drzew
(bez działań dotyczących pielęgnacji pozostałej roślinności w parku) wskazuje, że nie można
tych czynności traktować jako pomocniczych. Są to bowiem czynności o dużym zakresie i
znacznej wartości.
W ocenie Izby powołana jako dowód w sprawie przez Odwołującego opinia podatkowa
sporządzona przez doradcę podatkowego Pawła Słojewskiego z dnia 30 września 2013 roku
nie zaprzecza stwierdzeniom Izby. Zawiera odmienną ocenę stanu faktycznego, której to
oceny Izba nie podziela. W treści tej opinii zawarto rozważania dotyczące pomocniczego
charakteru części usług składających się na świadczenie wykonawcy. Jednak, jak wskazano
powyżej, usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych stanowią cel sam w
sobie i trudno uznać, że jedynym celem ich wykonania jest ułatwienie wykonania pozostałych
usług przewidzianych w treści SIWZ. Izba podziela powoływany pogląd wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 15 marca 2011 roku (sygn.. I
SA/Po 951/10), że dwa świadczenia mogą zostać uznane za usługę kompleksową, gdyż nie
da się ich wydzielić, lub ich podział miałby charakter sztuczny. W ocenie Izby taka sytuacja
nie zachodzi w niniejszym postępowaniu. Usługi zagospodarowania terenów zieleni mogą
zostać wykonane niezależnie od pozostałych usług przewidzianych w SIWZ, a ich
rozdzielenie nie miałoby charakteru sztucznego, bowiem każde może istnieć samodzielnie i
jest celem samym w sobie.
Jednocześnie Izba wskazuje, że brak było możliwości poprawienia przez Zamawiającego
ofert Odwołujących w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT. Wykonawcy w formularzu
ofertowym wskazywali jedynie kwotę brutto łącznie oraz zastosowaną stawkę podatku VAT.
Zamawiający nie dysponował zatem informacją na temat pozostałych części składowych
ceny, niemożliwe zatem było obliczenie, a w konsekwencji poprawienie, ceny brutto całości
zamówienia przy uwzględnieniu dwóch stawek podatku VAT.
W związku z powyższym Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących oferty wybranej przez Zamawiającego jako
najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 (a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu) odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia
z wolej ręki lub zapytania o cenę, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postepowaniu, wykluczenia odwołującego z postepowania o udzielenie
zamówienia, odrzucenia oferty Odwołującego. Przepis ten nie daje możliwości złożenia
odwołania (a tym samym rozpoznania przez Izbę zarzutów) od czynności Zamawiającego
polegającej na ocenie oferty Wykonawcy innego niż odwołujący. Nie zwalnia to jednak
Zamawiającego od dokonania prawidłowych czynności w zakresie oceny oferty
najkorzystniejszej.
Izba uznała za uzasadniony zarzut Odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne
’’TRAKT’’ B., T. spółka jawna, Eden Projektowanie i Urządzanie Terenów Zielonych
Małgorzata R. dotyczący niesłusznego wykluczenia Odwołującego z postepowania za brak
wykazania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że budowa
kortu nie była częścią zamówienia polegającego na restauracji parków lub innego rodzaju
zorganizowanej zieleni. Zamówienie stanowiło jedną umowę. Treść warunku nie zawierałażadnych ograniczeń np. w postaci zawężenia kategorii obiektów parkowych wyłącznie do
parków pozbawionych funkcji rekreacyjnych lub sportowych. Zamawiający nie wskazał
również w treści warunku, że wymagana minimalna kwota wartości zamówienia odnosić się
ma wyłącznie do wartości prac związanych z zagospodarowaniem zieleni. Izba podzieliła
stanowisko Odwołującego, że pojęcia park, restauracja, konserwacja parków są pojęciami
szerokimi, obejmującymi swym zakresem szeroki zakres prac. Izba nie nakazywała jednak
Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z udziałem
Odwołującego z uwagi na fakt, że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (jak wyżej)
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
