rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-27
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-27
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2205/13
KIO 2205/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2013 r. przez
wykonawcę Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., ul. Ludwikowo 1, 85-502 Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy "TK Telekom" Sp. z o.o., ul. Kijowska 10/12A, 03-743 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2013 r. przez
wykonawcę Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., ul. Ludwikowo 1, 85-502 Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy "TK Telekom" Sp. z o.o., ul. Kijowska 10/12A, 03-743 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., ul.
Ludwikowo 1, 85-502 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., ul. Ludwikowo 1, 85-502 Bydgoszcz
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., ul. Ludwikowo 1,
85-502 Bydgoszcz na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………
Sygn. akt: KIO 2205/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zakup centralek do
zapowiadania pociągów.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 września
2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 174-301178.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o zamówieniu i postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dotyczących opisu przedmiotu zamówienia
oraz wymogu przedłożenia w terminie składania oferty bezterminowego świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu
kolejowego, wydawanego przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Zdaniem
Odwołującego, przedmiot zamówienia został opisany w taki sposób, że wskazuje na jednego
wykonawcę, co stanowi naruszenie art. 29 i 30 ustawy Pzp. Zaś, posiadanie w terminie
składania oferty świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego
do prowadzenia ruchu kolejowego narusza, w ocenie Odwołującego, zasady udzielania
zamówień publicznych opisane w art. 25 oraz 7 ustawy Pzp. Wobec powyższego
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ w kwestionowanym zakresie „na zapisy opisu przedmiotu zamówienia
niewskazujące na jednego Wykonawcę oraz nałożenie obowiązku przedstawienia świadectwa dopuszczenia nie później niż 150 dni od dnia podpisania protokołu odbioru,
przed pierwszą dostawą centralek”. Powyższe żądanie zostało zmodyfikowane w piśmie
procesowym z dnia 25 września 2013 r.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w SIWZ w rozdziale III pkt 3 ppkt 3.1. lit. f w
zakresie konfiguracji części bazowej każdej centralki zamieścił następujący wymóg:
„Rejestrator powinien być wykonany w postaci urządzenia zamontowanego w jednej,
odrębnej, metalowej obudowie. Wysokość rejestratora nie powinna przekraczać wysokości
3U. Z przodu urządzenia powinien znajdować się panel sterujący (wyświetlacz + kursory
nawigacyjne/joystick/wyświetlacz dotykowy) a z tyłu - pole przyłączeniowe (zasilanie, porty
do podłączenia linii zewnętrznych, przełączniki itp.)”. Zdaniem Odwołującego, opisane
rozwiązanie zostało zastosowane w konkretnym urządzeniu, które w swojej ofercie posiada
firma DGT Sp. z o. o. z siedzibą w Straszynie. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył
folder cyfrowego rejestratora rozmów Net CRR2.
Odwołujący wyjaśnił, że jest producentem urządzenia rejestrującego rozmowy, które
spełnia wszystkie wymogi techniczne Zamawiającego, a nie posiada wyświetlacza na
przedniej płycie czołowej rejestratora. W ocenie Odwołującego, takie umieszczenie
wyświetlacza nie ma znaczenia dla zarejestrowanych rozmów, bo są one rejestrowane na
dysku, do którego dostęp może być przez różne interfejsy, niekoniecznie przez interfejs
umieszczony z przodu urządzenia.
Dalej Odwołujący podniósł, że w rozdziale III punkt 3.1 SIWZ Zamawiający zawarł
wymagania funkcjonalne centralki i wskazał, że „powinna się ona składać z dwóch
odrębnych modułów: pulpitu dyżurnego ruchu oraz części bazowej centralki. Pulpit powinien
być dostarczony w wersji z przyciskami oraz w wersji z ekranem dotykowym LCD (touch-
screen) - według specyfikacji Zamawiającego stanowiącej załącznik nr 1 do OPZ. Ekran
dotykowy stanowiący pulpit centralki powinien mieć przekątną nie mniejszą niż 17” i nie
większą niż 24”. W ocenie Odwołującego, wskazane postanowienia, jak również dalsze,
opisujące ekran dotykowy, zawarte w załączniku nr 1, wskazują na gotowy produkt
oferowany przez firmę DGT Sp. z o.o. Pomijając te podobieństwa, wymóg ekranu
dotykowego w centralce, zdaniem Odwołującego, jest zbędny, ponieważ przy stosowaniu
ekranu dotykowego istnieje większe prawdopodobieństwo awarii.
Wskazane postanowienia SIWZ, w opinii Odwołującego, świadczą o tym, że przy
opisie przedmiotu zamówienia została naruszona zasada uczciwej konkurencji, zawarta w
art. 7 ustawy Pzp, a opis przedmiotu zamówienia został sporządzony niezgodnie z art. 29 i
30 ustawy Pzp .
Odwołujący podniósł, że w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że ustawa Pzp w
art. 29 ust. 2 zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu
przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na
konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku.
Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót
budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję
między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego.
Stąd też bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe
znaczenie. Jednocześnie jednak zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma
ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na
zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Dokonywanie przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia z pominięciem cech obiektywnych przedmiotu świadczenia i w
zamian posłużenie się zestawem cech właściwych wyłącznie dla konkretnego wyrobu
(produktu, usługi, technologii itd.) co do zasady zawsze będzie utrudniało uczciwą
konkurencję. Posłużenie się do opisania przedmiotu zamówienia znakami towarowymi lub
nazwami własnymi produktów jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy zamawiający jednocześnie
dopuszcza składanie ofert równoważnych - przez co należy rozumieć zaoferowanie
produktów lub usług służących do tego samego celu oraz o porównywalnych
(ekwiwalentnych) właściwościach i jakości.
Tak samo sformułowany wymóg dostarczenia w terminie składania ofert
bezterminowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego
do prowadzenia ruchu kolejowego, jest na tym etapie zbędny, w ocenie Odwołującego,
ogranicza uczciwą konkurencję i jest sprzeczny z intencją ustawodawcy.
W zał. Nr 6 do SIWZ w paragrafie 5 pkt. 6 Zamawiający zapisał, że: „Wykonawca
zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu certyfikaty bezpieczeństwa i deklaracje
zgodności oraz świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego
do prowadzenia ruchu kolejowego dla dostarczanego towaru najpóźniej w dniu podpisania
Protokołu odbioru i przekazania do eksploatacji.”
Wykonawca zgadza się z tym zapisem i uważa, że na etapie składania ofert
wystarczające jest złożenie oświadczenia, że oferowane dostawy i usługi spełniają wymogi
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
może żądać jedynie tych oświadczeń lub dokumentów, które są niezbędne do
przeprowadzenia Będą to przede wszystkim takie oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Żądania zamawiającego
w tym zakresie ogranicza dyspozycja art. 26
ustawy Pzp.
Celem normy zawartej w art. 25 ustawy Pzp, jak wskazuje Odwołujący, jest
ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego
przeprowadzenia postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą
sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego
procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania
zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z
wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach SIWZ, nie
może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła:
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że treść kwestionowanych postanowień
SIWZ jest bezsporna, zatem prowadzenie ustaleń przez Izbę w tym zakresie należało uznać
za bezprzedmiotowe. Podstawą do rozważań uczyniono zatem te nie budzące wątpliwości i
odpowiadające rzeczywistości postanowienia SIWZ, dotyczące wymogów technicznych
urządzeń a wyartykułowane przez Odwołującego. Przytaczanie ich w tym miejscu nie było
konieczne wobec zawarcia ich w treści odwołania i przedstawienia powyższego w ramach
niniejszego uzasadnienia (powyżej).
Odwołujący przedmiotem sporu uczynił również postanowienie rozdziału IX SIWZ,
zgodnie z którym „w celu potwierdzenia, że oferowane urządzenia odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wymaga się przedstawienia w terminie
składania oferty przez Wykonawcę bezterminowego <<Świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego>>
wydanego przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego.”
Jednocześnie Izba dopuściła dowód z dokumentu w postaci SIWZ (wyciąg),
opracowanych przez Zamawiającego na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, wszczętych w październiku i listopadzie 2012 r., których przedmiotem był
odpowiednio zakup cyfrowych rejestratorów rozmów oraz zakup centralek do zapowiadania
pociągów. Na postawie pierwszego z dokumentów ustalono, że wymogi dotyczące odrębnej
obudowy rejestratora, wyświetlacza, jak i ekranu dotykowego Zamawiający sformułował już
w pierwszym z wymienionych postępowań (rozdział III pkt 3.1 SIWZ). Konieczność
wyposażenia w ekran dotykowy została powtórzona w kolejnym postępowaniu (rozdział III
pkt 3.1 SIWZ). Jednocześnie ustalono, że w obu postępowaniach postawiono wymóg,
dotyczący obowiązku posiadania bezterminowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji,
sformułowany w sposób analogiczny, jak w niniejszym postępowaniu (rozdział IX SIWZ, str.
12-13).
Izba dopuściła również dowód przedstawiony przez Odwołującego w postaci wykazu
udzielonych świadectw przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, pobranego ze stron
internetowych Urzędu Transportu Kolejowego. Na postawie przedłożonego dowodu
ustalono, że bezterminowe świadectwo dopuszczenia do eksploatacji posiada rejestrator
cyfrowy rozmów typu KRSC 206 (poz. 220 odnosząca się do 2001 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zwrócić należy uwagę, że jakkolwiek Odwołujący zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 29 ustawy Pzp nie wskazuje wprost jednostki redakcyjnej, którą
czyni przedmiotem zarzutu, to nie budzi wątpliwości Izby, że chodzi o naruszenie przepisu
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Wskazuje na powyższe zarówno treść uzasadnienia odwołania, jak
również powołanie się na poglądy doktryny i orzecznictwa, odnoszące się do wskazanego
przepisu.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję. Przepis powyższy stanowi wyraz jednej z
naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady
zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający nie
może w szczególności, poprzez opisanie szczegółowych parametrów technicznych
przedmiotu zamówienia, wskazywać na konkretny produkt, oferowany przez konkretnego
wykonawcę.
Wskazać należy, że szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem
i jednocześnie uprawnieniem zamawiającego, który zachowując zasady określone
w przepisach ustawy Pzp, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający
jego obiektywne i uzasadnione potrzeby. Za utrwalony w orzecznictwie KIO należy uznać
pogląd, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który
uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być to potrzeby
określone na poziomie minimalnym. Tym samym za oczywisty należy uznać fakt,
iż niektórym wykonawcom łatwiej jest spełnić wymagania zamawiającego niż innym, a cześć
wykonawców w ogóle nie może wziąć udziału w postępowaniu. Fakt ten nie zawsze jest
zatem wyrazem naruszenia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji.
Realizacja dyspozycji przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga od zamawiającego
skonkretyzowania swoich wymogów, który znajdują racjonale uzasadnienie, a nie są
wyrazem preferencji określonego wykonawcy.
Biorąc powyższe pod uwagę rolą wykonawcy (odwołującego) jest wykazanie, że u
podstaw wymagań sformułowanych przez zamawiającego nie leżą jego potrzeby. W tym
miejscu podkreślenia wymaga, że zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając
wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W świetle
przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Analogicznie, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu, wyrażoną w art. 6 k.c.,
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Uwzględniając
powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia
naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a konkretnie udowodnienia okoliczności
faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić. Zasad rozkładu ciężaru dowodu w
postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie
podziela zatem stanowiska Odwołującego, iż to Zamawiający winien udowodnić, brak
naruszenia wskazanego przepisu.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że oparcie argumentacji odwołania na twierdzeniu, że opis przedmiotu zamówienia,
odnoszący się do jego cech technicznych, wskazuje na wolę zakupu urządzenia, którego
producentem jest firma DGT Sp. z o.o., wobec modyfikacji stanowiska Odwołującego na
posiedzeniu, że jest przynajmniej kilku producentów urządzenia o parametrach wskazanych
w SIWZ, czyni zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp bezprzedmiotowym.
Przechodząc zaś do oceny, czy wskazane przez Odwołującego wymagania
techniczne znajdują uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, uprzednio
zwrócić należy uwagę, iż rozważania w tym zakresie zostaną przeprowadzone jedynie z tej
przyczyny, że w treści odwołania znajduje się stwierdzenie, że parametrów tych urządzenie,
którego producentem jest Odwołujący, nie spełnia. Jednakże taki sposób formułowania
zarzutów, wobec braku precyzji, budzi zastrzeżenia.
Jeśli idzie o pierwszy z zarzutów, zwrócić należy uwagę, iż jakkolwiek Odwołujący
przytoczył postanowienie, zawarte w rozdziale III pkt 3 ppkt 3.1. lit. f SIWZ, to nie budzi
wątpliwości Izby, biorąc pod uwagę uzasadnienie faktyczne zarzutu, że Odwołujący uczynił
przedmiotem sporu jedynie wymóg posiadania wyświetlacza na przedniej płycie czołowej. Na
próżno zaś poszukiwać w treści odwołania stanowiska Odwołującego, kwestionującego
umieszczenie rejestratora w jednej, odrębnej metalowej obudowie. Stanowisko powyższe
zostało wyartykułowane przez Odwołującego na dalszym etapie postępowania
odwoławczego, co należy uznać, mając na względzie, że zarzut w warunkach niniejszego
postępowania to substrat okoliczności faktycznych i prawnych, za rozszerzenie zarzutu. Zaś,
poza kognicją Izby pozostają zarzuty, które nie były zawarte w treści odwołania (art. 192 ust.
7 ustawy Pzp).
Niezależnie jednak od powyższego, zarówno wymóg dotyczący wyświetlacza, jak i
odrębnej obudowy, w niniejszym stanie faktycznym należy uznać za uzasadniony. Na
marginesie należy jedynie zauważyć, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
wymóg umieszczenia rejestratora w odrębnej obudowie nie stanowi realizacji obiektywnych
potrzeb Zamawiającego. W treści odwołania brak jakiejkolwiek argumentacji uzasadniającej
sformułowane twierdzenie, z powodów, o których była mowa wyżej. Ciężaru dowodu w tym
zakresie nie udźwignął Odwołujący również na dalszym etapie postępowania odwoławczego.
Zamawiający podniósł, iż wobec zaleceń Urzędu Transportu Kolejowego, sformułowanych
po katastrofie pod Szczekocinami, Zamawiający winien realizować odsłuchiwanie rozmów z
każdego rejestratora na miejscu dwa razy w ciągu miesiąca po 30 minut. W sytuacji, w której
rejestrator nie znajduje się w odrębnej obudowie, wykonanie powyższego zalecenia
pozostaje w kolizji z pracą dyżurnego ruchu. To z kolei powoduje, że Zamawiający ma wybór
pomiędzy zakłóceniem pracy dyżurnego ruchu a odsłuchaniem rozmów. Jednakże,
możliwość wyboru, co oczywiste, jest pozorna, biorąc pod uwagę konieczność zapewnienia
bezpieczeństwa w ruchu kolejowym. Wyjaśnienia Zamawiającego w tym przedmiocie
należało uznać za spójne i uzasadnione, tym bardziej, że Odwołujący w istocie wobec
wyjaśnień Zamawiającego, poprzestał na konstatacji, że możliwość odsłuchu może być
realizowana zdalnie. Powyższe twierdzenie dowodzi jedynie, że Odwołujący pomija
zalecenia Urzędu Transportu Kolejowego i domaga się sformułowania wymagań, które w
istocie doprowadzą do sytuacji, w której realizacja tych zaleceń nie będzie możliwa, po
wtóre, nie chce przyjąć, że zdalny odsłuch, w zamyśle Zamawiającego, pomijając nawet
okoliczność, że jest dopiero na etapie wdrożeniowym, został przeznaczony do innych celów.
Zaś trudno Zamawiającemu odmówić, czego Odwołujący nawet nie uczynił, uprawnienia do
określenia sposobu wykorzystania określonych funkcjonalności.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Odwołujący pierwotnie produkował
urządzenia, które spełniały wymagania Zamawiającego, zatem biorąc pod uwagę, że
Odwołujący już w ubiegłym roku powziął informacje, na podstawie analizy wymagań
zawartych w SIWZ, dotyczącej postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonych przez Zamawiającego, miał możliwość zareagowania na potrzeby rynku.
Próby tej nie podjął, tym samym godząc się, iż w ramach kolejnych postępowań, o których
miał wiedzę, nie będzie w stanie spełnić wymogów Zamawiającego.
Przechodząc do wymogu wyposażenia oferowanych rejestratorów rozmów w
wyświetlacz umieszczony na przedniej płycie czołowej stwierdzić należy, iż Odwołujący nie
tylko, że nie wykazał, iż przedmiotowy wymóg nie znajduje uzasadnienia w warunkach
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nawet nie odparł
argumentacji powołanej przez Zamawiającego. Tymczasem wyjaśnienia zaprezentowane
przez Zamawiającego są racjonalne i spójne, stąd też należało dać im wiarę. Nie sposób nie
zgodzić się z Zamawiającym, że wyświetlacz umiejscowiony na przedniej płycie czołowej
stanowi najbardziej efektywny sposób prezentowania przez urządzenie komunikatów
użytkownikowi. Rejestratory wyposażone w wyświetlacz stale pokazują stan swojej pracy,
podczas gdy sprawdzenie pracy rejestratora, który nie jest wyposażony w wyświetlacz,
wymaga co do zasady podłączenia urządzenia zewnętrznego. Oznacza to, że w przypadku
braku wyświetlacza w instalowanych rejestratorach Zamawiający byłby zmuszony do
zapewnienia pracownikom dodatkowych środków (co do zasady komputery przenośne),
służących do wykonania czynności kontrolnych w czasie eksploatacji tych urządzeń. To z
kolei spowoduje nie tylko konieczność poniesienia dodatkowych nakładów celem nabycia
sprzętu, a jak wskazuje doświadczenie Zamawiającego, wartość tych nakładów byłaby
wyższa niż wartość nabywanych urządzeń, ale także dodatkowe utrudnienia w zakresie
eksploatacji tego sprzętu (konieczność zapewnienia stałej obecności dodatkowego sprzętu
komputerowego w miejscu instalacji rejestratorów, uzależnienie procesu obsługi
rejestratorów od sprawności komputerów przenośnych czy ryzyka powstania uszkodzeń przy
podłączaniu czy odłączaniu komputerów). Odwołujący do argumentacji Zamawiającego w
istocie się nie odniósł, wskazał jedynie, że jego zdaniem, brak wyświetlacza powodowałby
konieczność wyposażenia pracowników Zamawiającego w laptopy, ale wystarczyłby jeden
laptop na 100 rejestratorów. Nie sposób jednak powyższych twierdzeń uznać za
argumentację przełamującą stanowisko Zamawiającego.
Wymóg wyposażenia pulpitu dyżurnego ruchu w ekran dotykowy LCD, w opinii Izby,
również należy uznać za uzasadniony. Po pierwsze, zwrócić należy uwagę, że ekrany
dotykowe są obecnie powszechnie stosowane w wielu urządzeniach, w tym również
przemysłowych, a także w systemach łączności stosowanych w kolejnictwie. Po drugie,
urządzenia wyposażone w ekrany dotykowe są łatwiejsze w obsłudze. Stosowanie ekranu
dotykowego pozwala również na wyeliminowanie dodatkowych, ruchomych instrumentów
wprowadzania informacji do urządzenia, takich jak klawiatura, mysz. Natomiast dzięki
oszczędności miejsca na pulpicie, wynikającej z braku konieczności uwzględnienia
dodatkowych przycisków lub gniazdek wejściowych, ekran dotykowy może być większy,
przez co wyświetlane komunikaty stają się bardziej przejrzyste dla użytkownika niż
wyświetlane na mniejszych ekranach tradycyjnych. Nadto, ekrany dotykowe są niezwykle
odporne na uszkodzenia. Brak konieczności podłączenia urządzeń zewnętrznych, jak i
wyposażenie pulpitu w ekran dotykowy przedkłada się również na ergonomię pracy
stanowiska dyżurnego ruchu, co ma niebagatelne znaczenie biorąc pod uwagę rolę
dyżurnego ruchu w systemie bezpieczeństwa w ruchu kolejowym.
W ocenie Izby, podnoszony przez Odwołującego argument, że wygoda
Zamawiającego nie może być podstawą dla sformułowania wymogów technicznych
przedmiotu dostawy jest co do zasady słuszny. Jednakże nie można tracić z pola widzenia
okoliczności faktycznych niniejszego postępowania, a mianowicie, że ekran dotykowy jest
przeznaczony dla dyżurnego ruchu, który spełnia istotną rolę w systemie bezpieczeństwa w
ruchu kolejowym. Nadto, twierdzenia Odwołującego, iż przedmiotowe rozwiązanie jest
droższe nie świadczą o naruszeniu uczciwej konkurencji.
W tym miejscu również należy podkreślić, że sam Odwołujący wskazał, że swoje
urządzenia pierwotnie wyposażał w ekrany dotykowe, jednakże ze względu na małe
zainteresowanie z powyższego zrezygnował. Obecnie, biorąc pod uwagę powszechność
tego rozwiązania oraz wyartykułowanie już w zeszłym roku przez Zamawiającego wymagań
w tym przedmiocie, Odwołujący miał realną możliwość powrotu do tych rozwiązań. Nie
uczynił tego, mimo, że przedmiotowe rozwiązanie jest znakiem czasu, a tym samym przez
brak działania pozbawił się możliwości zaoferowania własnego urządzenia w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do wymogu przedłożenia wraz z ofertą bezterminowego świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu
klejowego, Odwołujący stoi na stanowisku, że nie jest to dokument niezbędny do
przeprowadzenia postępowania, w rozumieniu przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W istocie
Odwołujący, odstąpił od przedstawienia argumentacji na poparcie swego stanowiska. Co
najwyżej, biorąc pod uwagę treść odwołania, Odwołujący stara się poszukiwać ograniczeń
do żądania przedmiotowego dokumentu w przepisie art. 26 ustawy Pzp, wskazując, iż w
pierwszej kolejności za niezbędne należy uznać dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Jednakże z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Po pierwsze, zwrócić należy uwagę, iż ustawodawca w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp za
dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania uznaje zarówno te, które
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak i te, które służą
potwierdzeniu, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego. Po drugie, nie
budzi wątpliwości uprawnienie do jego żądania.
Nie zasługuje również na aprobatę pogląd Odwołującego, że wymóg ten jest zbędny.
Zgodnie z przepisem art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym (Dz. U. z 2007 r., Nr 16, poz. 94 ze zm.), zarządca albo przewoźnik kolejowy
wykonujący przewozy na linii kolejowej może eksploatować wyłącznie podsystemy
strukturalne, na które Prezes UTK wydał zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji, z
zastrzeżeniem, że jeżeli w skład podsystemu strukturalnego wchodzą nieujęte w TSI typy
urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, na które Prezes UTK nie
wydał świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do
prowadzenia ruchu kolejowego to konieczne jest uzyskanie dla nich świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu
kolejowego i załączenie ich do wniosku, o którym mowa w art. 25e ust. 2. Z powyższego
wynika, że warunkiem koniecznym dla zapewnienia Zamawiającemu możliwości
eksploatowania przez Zamawiającego całego podsystemu strukturalnego jest uzyskanie dla
wszystkich typów urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, które nie
zostały objęte Technicznymi Specyfikacjami Interoperacyjności, świadectw dopuszczenia do
eksploatacji. Centralki służące do zapowiadania pociągów oraz rejestratory rozmów,
związane z prowadzeniem ruchu kolejowego, nie są objęte Technicznymi Specyfikacjami
Interoperacyjności. Jednocześnie, w świetle § 1 pkt 3 lit. i oraz lit. k rozporządzenia Ministra
Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 7 sierpnia 2012 r. w sprawie wykazu
typów budowli przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, typów urządzeń
przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów pojazdów kolejowych, na
które wydawane są świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu (Dz. U. z 2012 r., poz.
911), urządzenia te są objęte obowiązkiem uzyskania świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu.
Skoro zatem przedstawienie przez wykonawców dla spornych urządzeń świadectw
dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia jest niezbędne dla uzyskania przez
Zamawiającego zezwolenia na eksploatację całego podsystemu sterowanie, to nie sposób
stwierdzić, że wymóg przedłożenia wymaganego świadectwa jest na etapie składania ofert
zbędny. Argumentację tę wzmacnia ponadto okoliczność, że proces certyfikacyjny związany
z uzyskaniem dla urządzeń świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu jest procesem
długotrwałym. W toku tego procesu urządzenie przeznaczone do prowadzenia ruchu
kolejowego musi zostać poddane cyklowi badań laboratoryjnych oraz badań realizowanych
na poligonie doświadczalnym – pod nadzorem jednostki certyfikującej oraz pod nadzorem
eksploatacyjnym zarządcy infrastruktury kolejowej, tj. Zamawiającego. Czas trwania tych
badań wynosi od 12 do 18 miesięcy. Nadto, na uwagę zasługuje również fakt, że jak podaje
Zamawiający, nie wszystkie urządzenia telekomunikacyjne zgłaszane do procesu
certyfikacyjnego uzyskują bezterminowe świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu
urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego.
Za przekonującą i jednocześnie mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy należy uznać i tę argumentację Zamawiającego, że podstawę podjęcia decyzji o
zakupie nowych centralek do zapowiadania pociągów stanowił stan obecnie
eksploatowanych urządzeń i konieczność zapewnienia bezpieczeństwa ruchu kolejowego.
Skoro zatem istnieje potrzeba szybkiego zastąpienia wyeksploatowanych urządzeń nowymi,
to w tej sytuacji, wymaganie od Zamawiającego, żeby uwzględnił, biorąc pod uwagę termin
realizacji zamówienia, czas trwania procesu certyfikacji, a nawet uwzględnił ryzyko braku
pomyślnego zakończenia tego procesu jest absolutnie nieuzasadnione.
Jednocześnie zawrócić należy uwagę, że profesjonalny dostawca tego typu
urządzeń, biorąc pod uwagę aktualne przepisy dotyczące obowiązku posiadania świadectwa
dopuszczenia typu urządzenia oraz wymogi Zamawiającego, wyartykułowane w toku
uprzednio prowadzonych postępowań, winien podjąć działania zmierzające do uzyskania
wymaganego świadectwa. Tym bardziej, że Odwołujący, jak wskazuje Zamawiający, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, mógłby uzyskać takie świadectwo po przeprowadzeniu badań
uzupełniających, na skutek dokonania zmian urządzenia (w celu spełnienia wymogów
technicznych Zamawiającego), dla którego rzeczone świadectwo zostało wydane w roku
2001.
W kwestii twierdzeń Odwołującego, że powiązanie wymogów technicznych z
obowiązkiem przedstawienia bezterminowego świadectwa dopuszczenia typu urządzenia
pozwala na zaoferowanie przedmiotu zamówienia jedynie przez DGT Sp. z o.o., Izba stoi na
stanowisku, że Odwołujący poglądu tego nie udowodnił. W pierwszej kolejności wskazać
należy, że w wykazie udzielonych świadectw, przedłożonym przez Odwołującego, w pozycji
220, dotyczącej roku 2001 znajduje się informacja, że świadectwo bezterminowe posiada
rejestrator cyfrowy rozmów typu KRSC 206. Powyższe wskazuje, że oprócz urządzenia
oferowanego przez DGT Sp. z o.o. jest jeszcze inne urządzenie, które posiada wymagane
przez Zamawiającego świadectwo. Jednocześnie brak podstaw do przyjęcia, że rzeczone
urządzenie nie jest produkowane i oferowane na rynku, bowiem nie znajduje się w ofercie
produktowej,
zamieszczonej
na
stronach
internetowych
Krzysztofa
Kryńskiego,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TRX Krzysztof Kryński (dalej „TRX”). Po
pierwsze, zauważyć należy, iż z faktu, że brak informacji o produkcie na stronach
internetowych nie świadczy o tym, że firma TRX nie produkuje już tego urządzenia, a zatem
nie jest dostępne w sprzedaży. Zaś, przedłożenie przez Zamawiającego karty
charakterystyki rejestratora KRSC 332 produkcji TRX nie dowodzi, że rejestrator typu KSRC
206 nie jest produkowany, tym bardziej, że przedmiotowy dokument został przez
Zamawiającego przestawiony na dowód posiadania wymaganego przez Zamawiającego
wyświetlacza. Nadto, nie można pomijać, że firma Delta Tronic w swojej ofercie produktowej
podaje, że urządzenie jej produkcji współpracuje z rejestratorem firmy TRX. Po drugie, w
ofercie Zamawiający oświadczył, że nabył od firmy TRX pojedyncze egzemplarze
przedmiotowych urządzeń w roku 2012 i 2013, czego Odwołujący nie kwestionował. Po
trzecie wreszcie, Zamawiający oświadczył, że rzeczony rejestrator spełnia wszystkie wymogi
techniczne Zamawiającego, czemu Odwołujący nawet nie zaprzeczył. W tych
okolicznościach należało uznać, że Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu w tym
zakresie, a tym samym nie wykazał, że żądanie przez Zamawiającego przedłożenia
bezterminowego świadectwa typu urządzenia, przy uwzględnieniu wymogów technicznych,
wskazuje, że zamówienie może zrealizować tylko jeden wykonawca.
Reasumując, stwierdzić należy, że zmiany oferty produktowej wymaga nie tylko
rozwój technologii, ale również, często korelujące z tym rozwojem, wymagania kupujących
(zamawiających). W okolicznościach niniejszej sprawy wymagania Zamawiającego nie były
sformułowane w taki sposób, że Odwołujący nie byłby im w stanie sprostać i to zarówno w
aspekcie technicznym, jak i formalnym. Co więcej, Odwołujący powziął wiedzę, jakie są
oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie na tyle wcześnie (niemalże rok przez
ogłoszeniem o niniejszym zamówieniu), że mógł podjąć starania zmierzające do
dostosowania posiadanego urządzenia do wymogów Zamawiającego i uzyskania
bezterminowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji urządzenia typu. Odwołujący
działań tych nie podjął, pozbawiając się w ten sposób możliwości zaoferowania urządzenia
własnej produkcji. Jednakże zaniechania Odwołującego w tym zakresie w żadnym razie nieświadczą o naruszeniu uczciwej konkurencji przez sporządzaniu przez Zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia. Okoliczność, że Odwołujący sprzeciwia się, jak to określił, „gonieniu
wymagań Zamawiającego” również nie stanowi o naruszeniu nieuczciwej konkurencji a
raczej o woli uzyskania możliwości zaoferowania urządzeń produkowanych przez
Odwołującego niezależnie od potrzeb Zamawiającego.
Za niezrozumiały należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 30 ust. 5 ustawy Pzp.
Hipotezą normy prawnej, zawartej we wskazanym przepisie, są objęte okoliczności, które nie
występują w niniejszym stanie faktycznym. Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia
nie posłużył się bowiem znakami towarowymi ani nazwami własnymi. Tym samym
stwierdzenie naruszenia wskazanego przepisu nie było możliwe.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ……………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., ul.
Ludwikowo 1, 85-502 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., ul. Ludwikowo 1, 85-502 Bydgoszcz
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o., ul. Ludwikowo 1,
85-502 Bydgoszcz na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………
Sygn. akt: KIO 2205/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zakup centralek do
zapowiadania pociągów.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 września
2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 174-301178.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o zamówieniu i postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dotyczących opisu przedmiotu zamówienia
oraz wymogu przedłożenia w terminie składania oferty bezterminowego świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu
kolejowego, wydawanego przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Zdaniem
Odwołującego, przedmiot zamówienia został opisany w taki sposób, że wskazuje na jednego
wykonawcę, co stanowi naruszenie art. 29 i 30 ustawy Pzp. Zaś, posiadanie w terminie
składania oferty świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego
do prowadzenia ruchu kolejowego narusza, w ocenie Odwołującego, zasady udzielania
zamówień publicznych opisane w art. 25 oraz 7 ustawy Pzp. Wobec powyższego
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ w kwestionowanym zakresie „na zapisy opisu przedmiotu zamówienia
niewskazujące na jednego Wykonawcę oraz nałożenie obowiązku przedstawienia świadectwa dopuszczenia nie później niż 150 dni od dnia podpisania protokołu odbioru,
przed pierwszą dostawą centralek”. Powyższe żądanie zostało zmodyfikowane w piśmie
procesowym z dnia 25 września 2013 r.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w SIWZ w rozdziale III pkt 3 ppkt 3.1. lit. f w
zakresie konfiguracji części bazowej każdej centralki zamieścił następujący wymóg:
„Rejestrator powinien być wykonany w postaci urządzenia zamontowanego w jednej,
odrębnej, metalowej obudowie. Wysokość rejestratora nie powinna przekraczać wysokości
3U. Z przodu urządzenia powinien znajdować się panel sterujący (wyświetlacz + kursory
nawigacyjne/joystick/wyświetlacz dotykowy) a z tyłu - pole przyłączeniowe (zasilanie, porty
do podłączenia linii zewnętrznych, przełączniki itp.)”. Zdaniem Odwołującego, opisane
rozwiązanie zostało zastosowane w konkretnym urządzeniu, które w swojej ofercie posiada
firma DGT Sp. z o. o. z siedzibą w Straszynie. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył
folder cyfrowego rejestratora rozmów Net CRR2.
Odwołujący wyjaśnił, że jest producentem urządzenia rejestrującego rozmowy, które
spełnia wszystkie wymogi techniczne Zamawiającego, a nie posiada wyświetlacza na
przedniej płycie czołowej rejestratora. W ocenie Odwołującego, takie umieszczenie
wyświetlacza nie ma znaczenia dla zarejestrowanych rozmów, bo są one rejestrowane na
dysku, do którego dostęp może być przez różne interfejsy, niekoniecznie przez interfejs
umieszczony z przodu urządzenia.
Dalej Odwołujący podniósł, że w rozdziale III punkt 3.1 SIWZ Zamawiający zawarł
wymagania funkcjonalne centralki i wskazał, że „powinna się ona składać z dwóch
odrębnych modułów: pulpitu dyżurnego ruchu oraz części bazowej centralki. Pulpit powinien
być dostarczony w wersji z przyciskami oraz w wersji z ekranem dotykowym LCD (touch-
screen) - według specyfikacji Zamawiającego stanowiącej załącznik nr 1 do OPZ. Ekran
dotykowy stanowiący pulpit centralki powinien mieć przekątną nie mniejszą niż 17” i nie
większą niż 24”. W ocenie Odwołującego, wskazane postanowienia, jak również dalsze,
opisujące ekran dotykowy, zawarte w załączniku nr 1, wskazują na gotowy produkt
oferowany przez firmę DGT Sp. z o.o. Pomijając te podobieństwa, wymóg ekranu
dotykowego w centralce, zdaniem Odwołującego, jest zbędny, ponieważ przy stosowaniu
ekranu dotykowego istnieje większe prawdopodobieństwo awarii.
Wskazane postanowienia SIWZ, w opinii Odwołującego, świadczą o tym, że przy
opisie przedmiotu zamówienia została naruszona zasada uczciwej konkurencji, zawarta w
art. 7 ustawy Pzp, a opis przedmiotu zamówienia został sporządzony niezgodnie z art. 29 i
30 ustawy Pzp .
Odwołujący podniósł, że w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że ustawa Pzp w
art. 29 ust. 2 zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu
przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na
konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku.
Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót
budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję
między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego.
Stąd też bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe
znaczenie. Jednocześnie jednak zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma
ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na
zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Dokonywanie przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia z pominięciem cech obiektywnych przedmiotu świadczenia i w
zamian posłużenie się zestawem cech właściwych wyłącznie dla konkretnego wyrobu
(produktu, usługi, technologii itd.) co do zasady zawsze będzie utrudniało uczciwą
konkurencję. Posłużenie się do opisania przedmiotu zamówienia znakami towarowymi lub
nazwami własnymi produktów jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy zamawiający jednocześnie
dopuszcza składanie ofert równoważnych - przez co należy rozumieć zaoferowanie
produktów lub usług służących do tego samego celu oraz o porównywalnych
(ekwiwalentnych) właściwościach i jakości.
Tak samo sformułowany wymóg dostarczenia w terminie składania ofert
bezterminowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego
do prowadzenia ruchu kolejowego, jest na tym etapie zbędny, w ocenie Odwołującego,
ogranicza uczciwą konkurencję i jest sprzeczny z intencją ustawodawcy.
W zał. Nr 6 do SIWZ w paragrafie 5 pkt. 6 Zamawiający zapisał, że: „Wykonawca
zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu certyfikaty bezpieczeństwa i deklaracje
zgodności oraz świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego
do prowadzenia ruchu kolejowego dla dostarczanego towaru najpóźniej w dniu podpisania
Protokołu odbioru i przekazania do eksploatacji.”
Wykonawca zgadza się z tym zapisem i uważa, że na etapie składania ofert
wystarczające jest złożenie oświadczenia, że oferowane dostawy i usługi spełniają wymogi
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
może żądać jedynie tych oświadczeń lub dokumentów, które są niezbędne do
przeprowadzenia Będą to przede wszystkim takie oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Żądania zamawiającego
w tym zakresie ogranicza dyspozycja art. 26
ustawy Pzp.
Celem normy zawartej w art. 25 ustawy Pzp, jak wskazuje Odwołujący, jest
ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego
przeprowadzenia postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą
sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego
procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania
zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z
wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach SIWZ, nie
może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła:
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że treść kwestionowanych postanowień
SIWZ jest bezsporna, zatem prowadzenie ustaleń przez Izbę w tym zakresie należało uznać
za bezprzedmiotowe. Podstawą do rozważań uczyniono zatem te nie budzące wątpliwości i
odpowiadające rzeczywistości postanowienia SIWZ, dotyczące wymogów technicznych
urządzeń a wyartykułowane przez Odwołującego. Przytaczanie ich w tym miejscu nie było
konieczne wobec zawarcia ich w treści odwołania i przedstawienia powyższego w ramach
niniejszego uzasadnienia (powyżej).
Odwołujący przedmiotem sporu uczynił również postanowienie rozdziału IX SIWZ,
zgodnie z którym „w celu potwierdzenia, że oferowane urządzenia odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wymaga się przedstawienia w terminie
składania oferty przez Wykonawcę bezterminowego <<Świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego>>
wydanego przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego.”
Jednocześnie Izba dopuściła dowód z dokumentu w postaci SIWZ (wyciąg),
opracowanych przez Zamawiającego na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, wszczętych w październiku i listopadzie 2012 r., których przedmiotem był
odpowiednio zakup cyfrowych rejestratorów rozmów oraz zakup centralek do zapowiadania
pociągów. Na postawie pierwszego z dokumentów ustalono, że wymogi dotyczące odrębnej
obudowy rejestratora, wyświetlacza, jak i ekranu dotykowego Zamawiający sformułował już
w pierwszym z wymienionych postępowań (rozdział III pkt 3.1 SIWZ). Konieczność
wyposażenia w ekran dotykowy została powtórzona w kolejnym postępowaniu (rozdział III
pkt 3.1 SIWZ). Jednocześnie ustalono, że w obu postępowaniach postawiono wymóg,
dotyczący obowiązku posiadania bezterminowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji,
sformułowany w sposób analogiczny, jak w niniejszym postępowaniu (rozdział IX SIWZ, str.
12-13).
Izba dopuściła również dowód przedstawiony przez Odwołującego w postaci wykazu
udzielonych świadectw przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, pobranego ze stron
internetowych Urzędu Transportu Kolejowego. Na postawie przedłożonego dowodu
ustalono, że bezterminowe świadectwo dopuszczenia do eksploatacji posiada rejestrator
cyfrowy rozmów typu KRSC 206 (poz. 220 odnosząca się do 2001 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zwrócić należy uwagę, że jakkolwiek Odwołujący zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 29 ustawy Pzp nie wskazuje wprost jednostki redakcyjnej, którą
czyni przedmiotem zarzutu, to nie budzi wątpliwości Izby, że chodzi o naruszenie przepisu
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Wskazuje na powyższe zarówno treść uzasadnienia odwołania, jak
również powołanie się na poglądy doktryny i orzecznictwa, odnoszące się do wskazanego
przepisu.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję. Przepis powyższy stanowi wyraz jednej z
naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady
zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający nie
może w szczególności, poprzez opisanie szczegółowych parametrów technicznych
przedmiotu zamówienia, wskazywać na konkretny produkt, oferowany przez konkretnego
wykonawcę.
Wskazać należy, że szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem
i jednocześnie uprawnieniem zamawiającego, który zachowując zasady określone
w przepisach ustawy Pzp, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający
jego obiektywne i uzasadnione potrzeby. Za utrwalony w orzecznictwie KIO należy uznać
pogląd, że zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który
uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być to potrzeby
określone na poziomie minimalnym. Tym samym za oczywisty należy uznać fakt,
iż niektórym wykonawcom łatwiej jest spełnić wymagania zamawiającego niż innym, a cześć
wykonawców w ogóle nie może wziąć udziału w postępowaniu. Fakt ten nie zawsze jest
zatem wyrazem naruszenia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji.
Realizacja dyspozycji przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga od zamawiającego
skonkretyzowania swoich wymogów, który znajdują racjonale uzasadnienie, a nie są
wyrazem preferencji określonego wykonawcy.
Biorąc powyższe pod uwagę rolą wykonawcy (odwołującego) jest wykazanie, że u
podstaw wymagań sformułowanych przez zamawiającego nie leżą jego potrzeby. W tym
miejscu podkreślenia wymaga, że zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając
wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W świetle
przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Analogicznie, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu, wyrażoną w art. 6 k.c.,
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Uwzględniając
powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia
naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a konkretnie udowodnienia okoliczności
faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić. Zasad rozkładu ciężaru dowodu w
postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie
podziela zatem stanowiska Odwołującego, iż to Zamawiający winien udowodnić, brak
naruszenia wskazanego przepisu.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że oparcie argumentacji odwołania na twierdzeniu, że opis przedmiotu zamówienia,
odnoszący się do jego cech technicznych, wskazuje na wolę zakupu urządzenia, którego
producentem jest firma DGT Sp. z o.o., wobec modyfikacji stanowiska Odwołującego na
posiedzeniu, że jest przynajmniej kilku producentów urządzenia o parametrach wskazanych
w SIWZ, czyni zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp bezprzedmiotowym.
Przechodząc zaś do oceny, czy wskazane przez Odwołującego wymagania
techniczne znajdują uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, uprzednio
zwrócić należy uwagę, iż rozważania w tym zakresie zostaną przeprowadzone jedynie z tej
przyczyny, że w treści odwołania znajduje się stwierdzenie, że parametrów tych urządzenie,
którego producentem jest Odwołujący, nie spełnia. Jednakże taki sposób formułowania
zarzutów, wobec braku precyzji, budzi zastrzeżenia.
Jeśli idzie o pierwszy z zarzutów, zwrócić należy uwagę, iż jakkolwiek Odwołujący
przytoczył postanowienie, zawarte w rozdziale III pkt 3 ppkt 3.1. lit. f SIWZ, to nie budzi
wątpliwości Izby, biorąc pod uwagę uzasadnienie faktyczne zarzutu, że Odwołujący uczynił
przedmiotem sporu jedynie wymóg posiadania wyświetlacza na przedniej płycie czołowej. Na
próżno zaś poszukiwać w treści odwołania stanowiska Odwołującego, kwestionującego
umieszczenie rejestratora w jednej, odrębnej metalowej obudowie. Stanowisko powyższe
zostało wyartykułowane przez Odwołującego na dalszym etapie postępowania
odwoławczego, co należy uznać, mając na względzie, że zarzut w warunkach niniejszego
postępowania to substrat okoliczności faktycznych i prawnych, za rozszerzenie zarzutu. Zaś,
poza kognicją Izby pozostają zarzuty, które nie były zawarte w treści odwołania (art. 192 ust.
7 ustawy Pzp).
Niezależnie jednak od powyższego, zarówno wymóg dotyczący wyświetlacza, jak i
odrębnej obudowy, w niniejszym stanie faktycznym należy uznać za uzasadniony. Na
marginesie należy jedynie zauważyć, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
wymóg umieszczenia rejestratora w odrębnej obudowie nie stanowi realizacji obiektywnych
potrzeb Zamawiającego. W treści odwołania brak jakiejkolwiek argumentacji uzasadniającej
sformułowane twierdzenie, z powodów, o których była mowa wyżej. Ciężaru dowodu w tym
zakresie nie udźwignął Odwołujący również na dalszym etapie postępowania odwoławczego.
Zamawiający podniósł, iż wobec zaleceń Urzędu Transportu Kolejowego, sformułowanych
po katastrofie pod Szczekocinami, Zamawiający winien realizować odsłuchiwanie rozmów z
każdego rejestratora na miejscu dwa razy w ciągu miesiąca po 30 minut. W sytuacji, w której
rejestrator nie znajduje się w odrębnej obudowie, wykonanie powyższego zalecenia
pozostaje w kolizji z pracą dyżurnego ruchu. To z kolei powoduje, że Zamawiający ma wybór
pomiędzy zakłóceniem pracy dyżurnego ruchu a odsłuchaniem rozmów. Jednakże,
możliwość wyboru, co oczywiste, jest pozorna, biorąc pod uwagę konieczność zapewnienia
bezpieczeństwa w ruchu kolejowym. Wyjaśnienia Zamawiającego w tym przedmiocie
należało uznać za spójne i uzasadnione, tym bardziej, że Odwołujący w istocie wobec
wyjaśnień Zamawiającego, poprzestał na konstatacji, że możliwość odsłuchu może być
realizowana zdalnie. Powyższe twierdzenie dowodzi jedynie, że Odwołujący pomija
zalecenia Urzędu Transportu Kolejowego i domaga się sformułowania wymagań, które w
istocie doprowadzą do sytuacji, w której realizacja tych zaleceń nie będzie możliwa, po
wtóre, nie chce przyjąć, że zdalny odsłuch, w zamyśle Zamawiającego, pomijając nawet
okoliczność, że jest dopiero na etapie wdrożeniowym, został przeznaczony do innych celów.
Zaś trudno Zamawiającemu odmówić, czego Odwołujący nawet nie uczynił, uprawnienia do
określenia sposobu wykorzystania określonych funkcjonalności.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Odwołujący pierwotnie produkował
urządzenia, które spełniały wymagania Zamawiającego, zatem biorąc pod uwagę, że
Odwołujący już w ubiegłym roku powziął informacje, na podstawie analizy wymagań
zawartych w SIWZ, dotyczącej postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonych przez Zamawiającego, miał możliwość zareagowania na potrzeby rynku.
Próby tej nie podjął, tym samym godząc się, iż w ramach kolejnych postępowań, o których
miał wiedzę, nie będzie w stanie spełnić wymogów Zamawiającego.
Przechodząc do wymogu wyposażenia oferowanych rejestratorów rozmów w
wyświetlacz umieszczony na przedniej płycie czołowej stwierdzić należy, iż Odwołujący nie
tylko, że nie wykazał, iż przedmiotowy wymóg nie znajduje uzasadnienia w warunkach
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nawet nie odparł
argumentacji powołanej przez Zamawiającego. Tymczasem wyjaśnienia zaprezentowane
przez Zamawiającego są racjonalne i spójne, stąd też należało dać im wiarę. Nie sposób nie
zgodzić się z Zamawiającym, że wyświetlacz umiejscowiony na przedniej płycie czołowej
stanowi najbardziej efektywny sposób prezentowania przez urządzenie komunikatów
użytkownikowi. Rejestratory wyposażone w wyświetlacz stale pokazują stan swojej pracy,
podczas gdy sprawdzenie pracy rejestratora, który nie jest wyposażony w wyświetlacz,
wymaga co do zasady podłączenia urządzenia zewnętrznego. Oznacza to, że w przypadku
braku wyświetlacza w instalowanych rejestratorach Zamawiający byłby zmuszony do
zapewnienia pracownikom dodatkowych środków (co do zasady komputery przenośne),
służących do wykonania czynności kontrolnych w czasie eksploatacji tych urządzeń. To z
kolei spowoduje nie tylko konieczność poniesienia dodatkowych nakładów celem nabycia
sprzętu, a jak wskazuje doświadczenie Zamawiającego, wartość tych nakładów byłaby
wyższa niż wartość nabywanych urządzeń, ale także dodatkowe utrudnienia w zakresie
eksploatacji tego sprzętu (konieczność zapewnienia stałej obecności dodatkowego sprzętu
komputerowego w miejscu instalacji rejestratorów, uzależnienie procesu obsługi
rejestratorów od sprawności komputerów przenośnych czy ryzyka powstania uszkodzeń przy
podłączaniu czy odłączaniu komputerów). Odwołujący do argumentacji Zamawiającego w
istocie się nie odniósł, wskazał jedynie, że jego zdaniem, brak wyświetlacza powodowałby
konieczność wyposażenia pracowników Zamawiającego w laptopy, ale wystarczyłby jeden
laptop na 100 rejestratorów. Nie sposób jednak powyższych twierdzeń uznać za
argumentację przełamującą stanowisko Zamawiającego.
Wymóg wyposażenia pulpitu dyżurnego ruchu w ekran dotykowy LCD, w opinii Izby,
również należy uznać za uzasadniony. Po pierwsze, zwrócić należy uwagę, że ekrany
dotykowe są obecnie powszechnie stosowane w wielu urządzeniach, w tym również
przemysłowych, a także w systemach łączności stosowanych w kolejnictwie. Po drugie,
urządzenia wyposażone w ekrany dotykowe są łatwiejsze w obsłudze. Stosowanie ekranu
dotykowego pozwala również na wyeliminowanie dodatkowych, ruchomych instrumentów
wprowadzania informacji do urządzenia, takich jak klawiatura, mysz. Natomiast dzięki
oszczędności miejsca na pulpicie, wynikającej z braku konieczności uwzględnienia
dodatkowych przycisków lub gniazdek wejściowych, ekran dotykowy może być większy,
przez co wyświetlane komunikaty stają się bardziej przejrzyste dla użytkownika niż
wyświetlane na mniejszych ekranach tradycyjnych. Nadto, ekrany dotykowe są niezwykle
odporne na uszkodzenia. Brak konieczności podłączenia urządzeń zewnętrznych, jak i
wyposażenie pulpitu w ekran dotykowy przedkłada się również na ergonomię pracy
stanowiska dyżurnego ruchu, co ma niebagatelne znaczenie biorąc pod uwagę rolę
dyżurnego ruchu w systemie bezpieczeństwa w ruchu kolejowym.
W ocenie Izby, podnoszony przez Odwołującego argument, że wygoda
Zamawiającego nie może być podstawą dla sformułowania wymogów technicznych
przedmiotu dostawy jest co do zasady słuszny. Jednakże nie można tracić z pola widzenia
okoliczności faktycznych niniejszego postępowania, a mianowicie, że ekran dotykowy jest
przeznaczony dla dyżurnego ruchu, który spełnia istotną rolę w systemie bezpieczeństwa w
ruchu kolejowym. Nadto, twierdzenia Odwołującego, iż przedmiotowe rozwiązanie jest
droższe nie świadczą o naruszeniu uczciwej konkurencji.
W tym miejscu również należy podkreślić, że sam Odwołujący wskazał, że swoje
urządzenia pierwotnie wyposażał w ekrany dotykowe, jednakże ze względu na małe
zainteresowanie z powyższego zrezygnował. Obecnie, biorąc pod uwagę powszechność
tego rozwiązania oraz wyartykułowanie już w zeszłym roku przez Zamawiającego wymagań
w tym przedmiocie, Odwołujący miał realną możliwość powrotu do tych rozwiązań. Nie
uczynił tego, mimo, że przedmiotowe rozwiązanie jest znakiem czasu, a tym samym przez
brak działania pozbawił się możliwości zaoferowania własnego urządzenia w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do wymogu przedłożenia wraz z ofertą bezterminowego świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu
klejowego, Odwołujący stoi na stanowisku, że nie jest to dokument niezbędny do
przeprowadzenia postępowania, w rozumieniu przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W istocie
Odwołujący, odstąpił od przedstawienia argumentacji na poparcie swego stanowiska. Co
najwyżej, biorąc pod uwagę treść odwołania, Odwołujący stara się poszukiwać ograniczeń
do żądania przedmiotowego dokumentu w przepisie art. 26 ustawy Pzp, wskazując, iż w
pierwszej kolejności za niezbędne należy uznać dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Jednakże z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Po pierwsze, zwrócić należy uwagę, iż ustawodawca w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp za
dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania uznaje zarówno te, które
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak i te, które służą
potwierdzeniu, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego. Po drugie, nie
budzi wątpliwości uprawnienie do jego żądania.
Nie zasługuje również na aprobatę pogląd Odwołującego, że wymóg ten jest zbędny.
Zgodnie z przepisem art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym (Dz. U. z 2007 r., Nr 16, poz. 94 ze zm.), zarządca albo przewoźnik kolejowy
wykonujący przewozy na linii kolejowej może eksploatować wyłącznie podsystemy
strukturalne, na które Prezes UTK wydał zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji, z
zastrzeżeniem, że jeżeli w skład podsystemu strukturalnego wchodzą nieujęte w TSI typy
urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, na które Prezes UTK nie
wydał świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do
prowadzenia ruchu kolejowego to konieczne jest uzyskanie dla nich świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu
kolejowego i załączenie ich do wniosku, o którym mowa w art. 25e ust. 2. Z powyższego
wynika, że warunkiem koniecznym dla zapewnienia Zamawiającemu możliwości
eksploatowania przez Zamawiającego całego podsystemu strukturalnego jest uzyskanie dla
wszystkich typów urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, które nie
zostały objęte Technicznymi Specyfikacjami Interoperacyjności, świadectw dopuszczenia do
eksploatacji. Centralki służące do zapowiadania pociągów oraz rejestratory rozmów,
związane z prowadzeniem ruchu kolejowego, nie są objęte Technicznymi Specyfikacjami
Interoperacyjności. Jednocześnie, w świetle § 1 pkt 3 lit. i oraz lit. k rozporządzenia Ministra
Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 7 sierpnia 2012 r. w sprawie wykazu
typów budowli przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, typów urządzeń
przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów pojazdów kolejowych, na
które wydawane są świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu (Dz. U. z 2012 r., poz.
911), urządzenia te są objęte obowiązkiem uzyskania świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu.
Skoro zatem przedstawienie przez wykonawców dla spornych urządzeń świadectw
dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia jest niezbędne dla uzyskania przez
Zamawiającego zezwolenia na eksploatację całego podsystemu sterowanie, to nie sposób
stwierdzić, że wymóg przedłożenia wymaganego świadectwa jest na etapie składania ofert
zbędny. Argumentację tę wzmacnia ponadto okoliczność, że proces certyfikacyjny związany
z uzyskaniem dla urządzeń świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu jest procesem
długotrwałym. W toku tego procesu urządzenie przeznaczone do prowadzenia ruchu
kolejowego musi zostać poddane cyklowi badań laboratoryjnych oraz badań realizowanych
na poligonie doświadczalnym – pod nadzorem jednostki certyfikującej oraz pod nadzorem
eksploatacyjnym zarządcy infrastruktury kolejowej, tj. Zamawiającego. Czas trwania tych
badań wynosi od 12 do 18 miesięcy. Nadto, na uwagę zasługuje również fakt, że jak podaje
Zamawiający, nie wszystkie urządzenia telekomunikacyjne zgłaszane do procesu
certyfikacyjnego uzyskują bezterminowe świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu
urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego.
Za przekonującą i jednocześnie mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy należy uznać i tę argumentację Zamawiającego, że podstawę podjęcia decyzji o
zakupie nowych centralek do zapowiadania pociągów stanowił stan obecnie
eksploatowanych urządzeń i konieczność zapewnienia bezpieczeństwa ruchu kolejowego.
Skoro zatem istnieje potrzeba szybkiego zastąpienia wyeksploatowanych urządzeń nowymi,
to w tej sytuacji, wymaganie od Zamawiającego, żeby uwzględnił, biorąc pod uwagę termin
realizacji zamówienia, czas trwania procesu certyfikacji, a nawet uwzględnił ryzyko braku
pomyślnego zakończenia tego procesu jest absolutnie nieuzasadnione.
Jednocześnie zawrócić należy uwagę, że profesjonalny dostawca tego typu
urządzeń, biorąc pod uwagę aktualne przepisy dotyczące obowiązku posiadania świadectwa
dopuszczenia typu urządzenia oraz wymogi Zamawiającego, wyartykułowane w toku
uprzednio prowadzonych postępowań, winien podjąć działania zmierzające do uzyskania
wymaganego świadectwa. Tym bardziej, że Odwołujący, jak wskazuje Zamawiający, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, mógłby uzyskać takie świadectwo po przeprowadzeniu badań
uzupełniających, na skutek dokonania zmian urządzenia (w celu spełnienia wymogów
technicznych Zamawiającego), dla którego rzeczone świadectwo zostało wydane w roku
2001.
W kwestii twierdzeń Odwołującego, że powiązanie wymogów technicznych z
obowiązkiem przedstawienia bezterminowego świadectwa dopuszczenia typu urządzenia
pozwala na zaoferowanie przedmiotu zamówienia jedynie przez DGT Sp. z o.o., Izba stoi na
stanowisku, że Odwołujący poglądu tego nie udowodnił. W pierwszej kolejności wskazać
należy, że w wykazie udzielonych świadectw, przedłożonym przez Odwołującego, w pozycji
220, dotyczącej roku 2001 znajduje się informacja, że świadectwo bezterminowe posiada
rejestrator cyfrowy rozmów typu KRSC 206. Powyższe wskazuje, że oprócz urządzenia
oferowanego przez DGT Sp. z o.o. jest jeszcze inne urządzenie, które posiada wymagane
przez Zamawiającego świadectwo. Jednocześnie brak podstaw do przyjęcia, że rzeczone
urządzenie nie jest produkowane i oferowane na rynku, bowiem nie znajduje się w ofercie
produktowej,
zamieszczonej
na
stronach
internetowych
Krzysztofa
Kryńskiego,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TRX Krzysztof Kryński (dalej „TRX”). Po
pierwsze, zauważyć należy, iż z faktu, że brak informacji o produkcie na stronach
internetowych nie świadczy o tym, że firma TRX nie produkuje już tego urządzenia, a zatem
nie jest dostępne w sprzedaży. Zaś, przedłożenie przez Zamawiającego karty
charakterystyki rejestratora KRSC 332 produkcji TRX nie dowodzi, że rejestrator typu KSRC
206 nie jest produkowany, tym bardziej, że przedmiotowy dokument został przez
Zamawiającego przestawiony na dowód posiadania wymaganego przez Zamawiającego
wyświetlacza. Nadto, nie można pomijać, że firma Delta Tronic w swojej ofercie produktowej
podaje, że urządzenie jej produkcji współpracuje z rejestratorem firmy TRX. Po drugie, w
ofercie Zamawiający oświadczył, że nabył od firmy TRX pojedyncze egzemplarze
przedmiotowych urządzeń w roku 2012 i 2013, czego Odwołujący nie kwestionował. Po
trzecie wreszcie, Zamawiający oświadczył, że rzeczony rejestrator spełnia wszystkie wymogi
techniczne Zamawiającego, czemu Odwołujący nawet nie zaprzeczył. W tych
okolicznościach należało uznać, że Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu w tym
zakresie, a tym samym nie wykazał, że żądanie przez Zamawiającego przedłożenia
bezterminowego świadectwa typu urządzenia, przy uwzględnieniu wymogów technicznych,
wskazuje, że zamówienie może zrealizować tylko jeden wykonawca.
Reasumując, stwierdzić należy, że zmiany oferty produktowej wymaga nie tylko
rozwój technologii, ale również, często korelujące z tym rozwojem, wymagania kupujących
(zamawiających). W okolicznościach niniejszej sprawy wymagania Zamawiającego nie były
sformułowane w taki sposób, że Odwołujący nie byłby im w stanie sprostać i to zarówno w
aspekcie technicznym, jak i formalnym. Co więcej, Odwołujący powziął wiedzę, jakie są
oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie na tyle wcześnie (niemalże rok przez
ogłoszeniem o niniejszym zamówieniu), że mógł podjąć starania zmierzające do
dostosowania posiadanego urządzenia do wymogów Zamawiającego i uzyskania
bezterminowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji urządzenia typu. Odwołujący
działań tych nie podjął, pozbawiając się w ten sposób możliwości zaoferowania urządzenia
własnej produkcji. Jednakże zaniechania Odwołującego w tym zakresie w żadnym razie nieświadczą o naruszeniu uczciwej konkurencji przez sporządzaniu przez Zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia. Okoliczność, że Odwołujący sprzeciwia się, jak to określił, „gonieniu
wymagań Zamawiającego” również nie stanowi o naruszeniu nieuczciwej konkurencji a
raczej o woli uzyskania możliwości zaoferowania urządzeń produkowanych przez
Odwołującego niezależnie od potrzeb Zamawiającego.
Za niezrozumiały należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 30 ust. 5 ustawy Pzp.
Hipotezą normy prawnej, zawartej we wskazanym przepisie, są objęte okoliczności, które nie
występują w niniejszym stanie faktycznym. Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia
nie posłużył się bowiem znakami towarowymi ani nazwami własnymi. Tym samym
stwierdzenie naruszenia wskazanego przepisu nie było możliwe.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
