rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-24
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-24
rok: 2013
Powiązane tematy:
- nieprawdziwe informacje
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 2174/13
KIO 2174/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 września 2013 r. przez
wykonawcę:
Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego: 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Weigla 5, 50-981 Wrocław,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 "WROBIS" S.A.,
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 września 2013 r. przez
wykonawcę:
Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego: 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Weigla 5, 50-981 Wrocław,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 "WROBIS" S.A.,
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
dokonanie poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp treści oferty złożonej przez Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 "WROBIS" S.A.,
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o. w zakresie
terminu wykonania zamówienia
,
2. kosztami postępowania obciąża
zamawiającego: 4 Wojskowy Szpital Kliniczny
z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Weigla 5, 50-981
Wrocław, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
od zamawiającego:
4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Weigla 5, 50-981 Wrocław na rzecz
wykonawcy:
Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa stanowiącą
uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 2174/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Rozbudowa budynku Nr 1 na potrzeby Zintegrowanego Bloku Operacyjnego
w 4 Wojskowym Szpitalu Klinicznym z Polikliniką SP ZOZ we Wrocławiu K-2857”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 czerwca 2013 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 116-197011.
Wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności
podjętej przez zamawiającego w dniu 30 sierpnia 2013 r. w zakresie wyboru oferty
najkorzystniejszej – oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2
„WROBIS” S.A. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD”
Sp. z o.o. (dalej zwane: „Konsorcjum WROBIS”).
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum WROBIS pomimo, iż Konsorcjum złożyło
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania oraz
nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji - poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum WROBIS z postępowania,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum WROBIS pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WROBIS,
której treść jest niezgodna z treścią siwz,
- z ostrożności procesowej - również naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum WROBIS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
- naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia z postępowania
Konsorcjum WROBIS, odrzucenie oferty tego wykonawcy, ewentualnie w przypadku
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu niezgodności treści oferty z treścią siwz
i niepotwierdzenia się zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji - wezwania Konsorcjum
WROBIS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie osób wskazanych na stanowisko kierownika budowy oraz
specjalisty dendrologa,
- wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu odwołania, co następuje.
1. Zarzuty dotyczące niespełniania przez Konsorcjum WROBIS warunków udziału
w postępowaniu.
Zgodnie z pkt VIII.2.3 lit.h siwz oraz ogłoszeniem o zamówieniu zamawiający
wymagał, aby wykonawcy dysponowali specjalistą w dziedzinie dendrologii, posiadającym co
najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe z dziedziny dendrologii. Zgodnie ze zmianą
ogłoszenia z dnia 05.07.2013 r., doświadczenie miało być potwierdzone okresami faktycznie
wykonywanych usług, a zamawiający miał zliczyć te okresy uwzględniając mm-rr od dnia
rozpoczęcia świadczenia usług.
Konsorcjum WROBIS wskazało w ofercie p. Dominikę Krop-Andrzejczuk na
stanowisko dendrologa, jednak z załączonego wykazu nie wynika, aby osoba ta posiadała 5
letnie doświadczenie zawodowe w dziedzinie dendrologii. Z treści złożonego wykazu wynika,że osoba ta ma jedynie 48 miesięcy doświadczenia, czyli zaledwie 4 lata, przyjmując
korzystny dla wykonawcy sposób zliczania okresów doświadczenia. Tym samym wykonawca
nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
specjalistą dendrologiem.
Zamawiający
zaniechał
wezwania
Konsorcjum WROBIS
do
uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp lub wezwania do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4
Pzp. Ponieważ jednak oferta Konsorcjum WROBIS podlega odrzuceniu, a wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, to wzywanie do
uzupełnienia wykazu osób nie jest zasadne.
2.
Zarzuty dotyczące niespełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
podania w ofercie Konsorcjum WROBIS nieprawdziwych informacji:
Zgodnie z VIII.2.3 lit.b siwz oraz ogłoszeniem o zamówieniu (zmienionym dnia
02.07.2013 r., 03.07.2013 r., 05.07.2013 r. i 18.07.2013 r.) zamawiający wymagał, aby
wykonawcy dysponowali kierownikiem budowy posiadającym: „doświadczenie zawodowe
w kierowaniu budowy prowadzonej w oparciu warunki kontraktowe FIDIC lub inne
równoważne warunki międzynarodowe.”
Konsorcjum WROBIS w swojej ofercie wskazało na stanowisko kierownika budowy
p. Wojciecha D.a. Jak wynika z treści wykazu załączonego do oferty, jako doświadczenie
zawodowe tej osoby w kierowaniu budową prowadzoną w oparciu warunki kontraktowe
FIDIC lub inne równoważne warunki międzynarodowe, Konsorcjum WROBIS wskazało jedną
inwestycję, która mogłaby spełniać postawione przez zamawiającego wymagania, tj.
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych budynku 9A we Wrocławiu przy ul.
Stabłowickiej
147-149
w
ramach
projektu:
Dolnośląskie
Centrum
Materiałów
i Biomateriałów Wrocławskie Centrum Badań EIT+.
Jak wynika z informacji uzyskanych przez odwołującego bezpośrednio od inwersora,
tj. Wrocławskiego Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o., którego pismo odwołujący przedłożył
w załączeniu, funkcję Kierownika budowy na obiekcie wskazanym przez Konsorcjum
WROBIS pełnił p. Antoni P., a następnie p. Radosław M., a nie p. Wojciech
D.. Tym samym wykonawca, wbrew oświadczeniu zawartemu w wykazie, nie
spełnia
warunków udziału
w postępowaniu, a ponadto - wykonawca podał
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania oraz w konsekwencji
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zaistniały wszystkie przesłanki skutkujące
koniecznością wykluczenia z postępowania Konsorcjum WROBIS.
- informacje zostały podane w oświadczeniu wykonawcy,
złożonym w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Informację co do warunków
udziału w postępowaniu wykonawca podaje w sposób celowy - aby wykazać spełnienie
tychże warunków, a więc podanie nieprawdziwych informacji odnośnie warunków zawsze
jest działaniem zawinionym i to niezależnie od tego czy dotyczy to oświadczenia woli
samego wykonawcy, czy też przedłożenia przez niego w ofercie dokumentów, czy informacji
uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertę w postępowaniu bierze bowiem za nią pełną
odpowiedzialność, (tak KIO w wyroku z dnia 6 sierpnia 2010 r., KIO 1578/10).
- informacje miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający, działając w zaufaniu do
oświadczenia złożonego przez wykonawcę „Konsorcjum WROBIS” w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonał wyboru jego oferty jako oferty
najkorzystniejszej. Gdyby zaś w ofercie nie znalazła się nieprawdziwa informacja dotycząca
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy, to oferta wykonawcy
„Konsorcjum WROBIS” nie mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
W sytuacji, w której wykonawca podał w ofercie nieprawdziwe informacje,
zamawiający nie może wezwać wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 Pzp.
3.
Zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty Konsorcjum WROBIS z treścią
siwz.
Zgodnie z pkt VII.2. siwz, zamawiający wskazał, iż termin zakończenia Umowy/Kontraktu to
dzień Wystawienia Świadectwa Wykonania, jednak nie później niż do 31.12.2016 r., w tym
Okres Zgłaszania Wad trwający 12 miesięcy. Zgodnie z treścią siwz wykonawcy
w formularzu ofertowym w pkt 1 mieli wskazać termin wykonania zamówienia. Termin ten
miał, zgodnie z pkt VII.2. siwz, obejmować Okres Zgłaszania Wad trwający 12 miesięcy.
Jednocześnie zgodnie z pkt XV 3 lit.c siwz, wykonawcy mieli obowiązek złożenia, jako części
oferty, harmonogramu rzeczowo-finansowego robót budowlanych.
Konsorcjum WROBIS, w formularzu ofertowym złożyło oświadczenie, iż zamówienie
wykona w terminie do 31.12.2015 r. Identyczna data znajduje się w harmonogramie
rzeczowo-finansowym. Jednak z dokumentu tego jednoznacznie wynika, iż Konsorcjum
WROBIS nie uwzględniło 12 miesięcznego Okresu Zgłaszania Wad, a także czasu na
uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W ofercie brakuje co najmniej 14 dni na
uzyskanie dopuszczenia obiektu przez Państwową Straż Pożarną i Sanepid, a także
kolejnych, co najmniej 21 dni, na wydanie pozwolenia na użytkowanie przez Powiatowy
Inspektorat Nadzoru Budowlanego. 12 miesięczny Okres Zgłaszania Wad dotyczy budynku
eksploatowanego, a zatem może rozpocząć swój bieg dopiero po uzyskaniu pozwolenia na
użytkowanie.
O ile sam zadeklarowany przez wykonawcę termin wykonania zamówienia,
tj. 31.12.2015 r. jest zgodny z treścią siwz (mieści się w wymaganym okresie, tj. przed
dniem 31.12.2016 r.), to nieuwzględnienie w harmonogramie Okresu Zgłaszania Wad
stanowi o niezgodności treści oferty z treścią siwz, bowiem zamawiający jednoznacznie
wskazał, iż Okres Zgłaszania Wad musi być uwzględniony przez wykonawcę w ramach
terminu realizacji zamówienia, jako dodatkowy okres gwarancji, którego wymagał
zamawiający. Jeżeli wykonawca nie przewidział tego okresu w swojej ofercie, to
zamawiający na etapie realizacji zamówienia nie będzie mógł go wyegzekwować. Okres ten
związany jest z dodatkowymi kosztami ponoszonymi przez wykonawcę wynikającymi
chociażby z kosztów wydłużonej gwarancji na oferowane urządzenia. Ponieważ
harmonogram rzeczowo-finansowy jest treścią oferty i jednocześnie data wynikająca
z harmonogramu rzeczowo-finansowego jest w świetle oświadczenia Konsorcjum WROBIS
zawartego w formularzu ofertowym datą zakończenia realizacji całego zamówienia, to należy
uznać, iż treść oferty jest niezgodna z treścią siwz, a zatem oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie -
Konsorcjum: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 "WROBIS" S.A.,
Przedsiębiorstwo
Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 20 września 2013 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w którym wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Zamawiający wyjaśnił, że w wyniku
wniesienia odwołania wezwał Konsorcjum WROBIS do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów w zakresie objętym zarzutami odwołania. W wyniku wyjaśnień i uzupełnień
zamawiający stwierdził, iż zarzuty zawarte w odwołaniu nie mają podstaw. Wskazał,że Konsorcjum WROBIS omyłkowo nie wpisało wszystkich okresów doświadczenia zawodowego
p. Dominiki Krop Andrzejczuk – specjalisty dendrologa. W wyniku uzupełnienia załącznika nr 5
uwzględniono te okresy co w konsekwencji potwierdziło 5 – letnie doświadczenie wymagane
w siwz. W wyniku wyjaśnień Konsorcjum WROBIS potwierdziło doświadczenie p. Wojciecha D.a
w kierowaniu budową prowadzoną w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, na co przedstawiło
stosowną dokumentację. Z kolei wyjaśnienia złożone w trybie art. 87 ust. 1 Pzp złożone w
odniesieniu do terminu realizacji zamówienia potwierdziły w ocenie zamawiającego fakt, że oferta
w tym względzie jest zgodna z treścią siwz.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialno-prawną do wniesienia
odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie
przystąpiło Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2
„WROBIS” S.A. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD”
Sp. z o.o. Wykonawcy wykazali swój interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyść zamawiającego, stosownie do art. 185 ust. 3 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie, stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
I.
Zarzut dotyczący niespełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum WROBIS pomimo, iż wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
VIII.2.3 lit. h siwz, tj. dysponowania specjalistą w dziedzinie dendrologii posiadającym co
najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe z dziedziny dendrologii (z uwzględnieniem
zmiany treści ogłoszenia z dnia 5 lipca 2013 r.) Konsorcjum WROBIS wskazało w ofercie
p. Dominikę Krop-Andrzejczuk na stanowisko dendrologa. Załączony do oferty wykaz osób
(zał. Nr 5 do siwz) potwierdza doświadczenie zawodowe ww. osoby w dziedzinie dendrologii
w okresie 48 miesięcy, co stanowi 4 lata. Wykonawca nie potwierdził zatem spełniania ww.
warunku. Powyższe przyznał de facto zamawiający, poprzez dokonanie w dniu 19 września
2013 r. wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu w powyższym zakresie.
Konsorcjum WROBIS uzupełniło w dniu 19 września 2013 r. wykaz, który potwierdza
5 – letnie doświadczenie p. Dominiki Krop-Andrzejczuk na stanowisku dendrologa. Izba nie
zgodziła się z odwołującym, iż zliczając wskazane w uzupełnionym wykazie okresy
doświadczenia należy odliczyć miesiące skrajne lub pojedyncze. W ocenie Izby nie ma
podstaw do pominięcia miesięcy skrajnych, gdyż odwołujący nie przedstawił dowodów na
potwierdzenie tezy, że są to miesiące niepełne. Zgodnie natomiast z art. 6 k.c. i art. 190 ust.
1 Pzp, to na odwołującym (strona, która twierdzi) spoczywa ciężar udowodnienia faktów, na
które się powołuje, i z których wywodzi skutki prawne. Izba wzięła również pod uwagę,że brak wskazania dat dziennych poszczególnych okresów doświadczenia nie stanowi
niezgodności z wymaganiami opisu sposobu spełniania warunku udziału w omawianym
zakresie. Zamawiający przyjął sposób zliczania okresów według reguły mm/rr i zgodnie
z takim sposobem prezentacji okresu doświadczenia wykazy osób zostały złożone również
przez odwołującego. Zasada równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu
przyjęcie tych samych zasad oceny wobec wszystkich wykonawców, chyba że
w postępowaniu zostałyby przedstawione dowody potwierdzające, że wskazane miesiące
skrajne okresów doświadczenia są niepełne, co jak podkreślono powyżej nie zostało
wykazane przez odwołującego.
W danym stanie faktycznym należało uznać, że zamawiający naruszył przepis art. 26
ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
w sytuacji, gdy złożony w ofercie wykaz osób nie potwierdzał spełniania warunku w zakresie
dysponowania osobą posiadającą 5 – letnie doświadczenie na stanowisku dendrologa.
Biorąc jednak pod uwagę, że zamawiający wykonał tę czynność po wniesieniu odwołania
oraz w wyniku tej czynności wykonawca złożył wykaz potwierdzający spełnianie warunku,
należało uznać, że stwierdzone naruszenie art. 26 ust. 3 w omawianym zakresie nie miało
wpływu i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Zatem stosownie do
art. 192 ust. 2 Pzp Izba nie uwzględniła odwołania w zakresie tego zarzutu.
II.
Zarzuty dotyczące niespełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
podania w ofercie nieprawdziwych informacji
oraz naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum WROBIS z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania oraz nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Konsorcjum WROBIS przedstawiło w ofercie wykaz osób obejmujący, zgodnie
z warunkiem opisanym w pkt VIII.2.3 lit.b siwz oraz ogłoszeniem (z uwzględnieniem zmian
z dnia 02.07.2013 r., 03.07.2013 r., 05.07.2013 r. i 18.07.2013 r.), osobę wskazaną na
stanowisko kierownika budowy – p. Wojciecha D. – wobec której wymagane było
m.in.
„
doświadczenie zawodowe w kierowaniu budowy prowadzonej w oparciu warunki
kontraktowe FIDIC lub inne równoważne warunki międzynarodowe”. W wykazie złożonym
w ofercie (Załącznik nr 5 do siwz), jako doświadczenie tej osoby wskazano kierowanie
budową prowadzoną w oparciu warunki kontraktowe FIDIC - Zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych budynku 9A we Wrocławiu przy ul. Stabłowickiej 147-149 w ramach
projektu: Dolnośląskie Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskie Centrum Badań
EIT+.
Odwołujący podnosił, że funkcję kierownika budowy na ww. obiekcie pełnił p. Antoni
P., a następnie p. Radosław M., a nie p. Wojciech D., co potwierdził inwestor
Dolnośląskie
Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskie Centrum Badań EIT+. (pismo z dnia 5
września 2013 r.). W ocenie odwołującego powyższe dowodzi złożenia przez wykonawcę w
ofercie nieprawdziwej informacji, co do pełnienia funkcji kierownika budowy na tym obiekcie
przez p. Wojciecha D.a.
W konsekwencji wniesionego odwołania w powyższym zakresie, zamawiający w dniu
19 września 2013 r. wezwał Konsorcjum WROBIS do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 Pzp dotyczących doświadczenia ww. osoby w omawianym zakresie. W odpowiedzi na to
wezwanie wykonawca wyjaśnił, że wskazana osoba kierowała budową jako Przedstawiciel
wykonawcy, a zatem nie chodzi tu o kierowanie budową w znaczeniu - pełnienie funkcji
kierownika budowy w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane.
W ustalonym stanie faktycznym dla rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego
niespełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą kierownika
budowy z wymaganym doświadczeniem w „kierowaniu budowy” realizowanej na warunkach
kontraktowych FIDIC lub równoważnych, istotne jest ustalenie wiążącej treści warunku
i opisu sposobu jego spełniania, w tym w szczególności ustalenie, czy wymagane
„
doświadczenie zawodowe w kierowaniu budowy prowadzonej w oparciu warunki
kontraktowe FIDIC lub inne równoważne warunki międzynarodowe” należy rozumieć jako
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy (w rozumieniu Prawa budowlanego)
prowadzonej w oparciu warunki kontraktowe FIDIC lub inne równoważne warunki
międzynarodowe.
W ocenie Izby powyższe rozumienie warunku nie jest oczywiste. Biorąc pod uwagę
sposób sformułowania warunków dotyczących doświadczenia pozostałych osób,
dysponowania którymi wymagał zamawiający, należy zauważyć, że w każdym przypadku,
gdy zamawiający wymagał doświadczenia w pełnieniu określonej funkcji (wynikającej
z przepisów Prawa budowlanego) to wprost zostało to jednoznacznie sformułowane w opisie
danego warunku. Zamawiający użył w tych przypadkach wprost sformułowania
„doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika […]”. W przypadku natomiast warunku
dotyczącego kierownika budowy – takie jednoznaczne sformułowanie nie zostało użyte.
Zapis warunku mówi o „kierowaniu budowy” prowadzonej w oparciu warunki kontraktowe
FIDIC lub inne równoważne. Zatem należy przyjąć, że skoro zamawiający rozróżnił sytuację
„pełnienia funkcji kierownika budowy/ robót” od „kierowania budowy” w tym samym
dokumencie (siwz i ogłoszenie), to nie można uznać, że znaczenie tych określeń jest
tożsame. Przyjęcie natomiast na etapie oceny ofert zawężającej wykładni treści warunku
udziału w postępowaniu w ocenie Izby jest nieuzasadnione oraz stanowiłoby przejaw
naruszenia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Ponadto, jak wynika z ugruntowanego w tym przedmiocie orzecznictwa Izby, jeśli
w treści warunku występują niejasności lub jakakolwiek niejednoznaczność, to zawsze
należy przyjąć interpretację korzystniejszą dla wykonawców, tj. interpretację powodującą
większą konkurencyjność postępowania. Dlatego w ocenie Izby w przedmiotowym
postępowaniu skoro zamawiający nie określił w sposób jednoznaczny i nie zdefiniował
pojęcia „kierowania budowy” użytego w treści warunku udziału, to należy przyjąć, że osoba
kierująca budową z ramienia wykonawcy według warunków kontraktowych, np. FIDIC -
przedstawiciel wykonawcy - mieści się w pojęciu osoby kierującej budową (tak klauzula 4.3
FIDIC), o której mowa w treści warunku. Taką osobę wskazało w wykazie Konsorcjum
WROBIS. W przekonaniu Izby warunek omówiony powyżej został zatem spełniony przez
Konsorcjum WROBIS, a wątpliwości podniesione w ramach zarzutu w powyższym zakresie
zostały rozwiane. Izba stwierdziła w odniesieniu do oceny spełniania warunku dotyczącego
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy, że zamawiający nie
naruszył przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Izba nie stwierdziła także naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba zważyła,że informacje złożone przez wykonawcę nie są nieprawdziwe, a zostały wręcz potwierdzone
za pomocą oświadczeń złożonych zarówno przed zamawiającym, jak i przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Pismo złożone przez odwołującego Dolnośląskiego Centrum Materiałów
i Biomateriałów Wrocławskie Centrum Badań EIT+. z dnia 5 września 2013 r., oświadczenie
Dariusza Irzyka z dnia 12 września 2013 r. złożone przez zamawiającego, oświadczenie
Antoniego P.a z dnia 16 września 2013 r. załączone do wyjaśnień przystępującego, a także
załączone
tam
dokumenty
dotyczące
samej
inwestycji
i
związana
z jej realizacją korespondencja. Wszystkie te dokumenty potwierdzają, że p. Wojciech D.
kierował budową jako przedstawiciel wykonawcy. W żadnym miejscu oferty przystępujący
nie twierdził, że osoba ta wykonywała na wskazanej w wykazie inwestycji funkcję kierownika
budowy w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego.
III.
Zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z treścią siwz oraz naruszenia
art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WROBIS.
Zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt VII.2) jako
wymagany termin zakończenia Umowy/Kontraktu - dzień Wystawienia Świadectwa
Wykonania, który nie mógł być jednak ustalony przez wykonawcę później niż do
31.12.2016r. W podanym w formularzu ofertowym terminie wykonania zamówienia należało
uwzględnić Okres Zgłaszania Wad trwający 12 miesięcy. Ponadto, zgodnie z pkt
XV 3. it.c
siwz wykonawcy byli zobowiązani do złożenia w ofercie harmonogramu rzeczowo-
finansowego robót budowlanych.
Konsorcjum WROBIS podało w formularzu ofertowym termin realizacji zamówienia -
do 31.12.2015r. Ta sama data została wskazana w harmonogramie rzeczowo-finansowym,
w którym nie wyodrębniono okresu 12 miesięcy jako Okresu Zgłaszania Wad.
Powyższe wskazuje, że wykonawca w formularzu ofertowym podał datę realizacji
zamówienia, w której nie uwzględnił wymaganego 12 miesięcznego Okresu Zgłaszania Wad.
Jak wyjaśnił wykonawca w piśmie do zamawiającego z dnia 19 września 2013 r.
podany w formularzu ofertowym termin 31.12.2015r. został wskazany jako termin
zakończenia robót budowlanych, przyjmując, że Okres Zgłaszania Wad nie stanowi roboty
budowlanej. Nie oznacza to jednak, że wykonawca nie oferuje tego elementu zamówienia
i że oferta w tym zakresie nie odpowiada wymaganiom siwz. Wręcz przeciwnie, wykonawca
potwierdził zarówno w ofercie - w formularzu ofertowym, jak i w załączniku nr 1A do oferty,że zaakceptował wszystkie warunki siwz, w tym wymóg zapewnienia 12 miesięcznego
Okresu Zgłaszania Wad. Złożone wyjaśnienia przez Konsorcjum WROBIS usuwają
wątpliwości co do treści oferty w tym zakresie. Z tego względu w ocenie Izby termin
wykonania zamówienia podany w formularzu ofertowym podlega poprawieniu przez
zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako inna omyłka niepowodująca istotnej
zmiany w treści oferty. Okres Zgłaszania Wad stanowi dodatkowy okres gwarancji, który
został przewidziany w ofercie przystępującego, a jego nieuwzględnienie w terminie realizacji
podanym w formularzu ofertowym należy zakwalifikować jako omyłkę wykonawcy, będącą
wynikiem błędnego przekonania, że termin ten powinien uwzględniać wyłącznie roboty stricte
budowlane.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności zamawiający winien poprawić w ofercie
Konsorcjum WROBIS termin realizacji zamówienia podany w formularzu ofertowym -
poprzez dodanie do tego terminu okresu 12 miesięcy. Czynność powyższa nie została
wykonana przez zamawiającego w toku postępowania, wobec czego należało uznać,że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez przyjęcie, że treść oferty
nie podlega poprawie i jest zgodna z siwz. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę niezgodną z warunkami siwz, chyba że stwierdzona niezgodność podlega poprawie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty przed
zbadaniem możliwości jej poprawienia.
Uwzględniając zarzut odwołania Izba wzięła pod uwagę, że w przypadku
niewyrażenia zgody przez wykonawcę na dokonanie wskazanej poprawy, zamawiający ma
obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Takiej okoliczności nie
można wykluczyć na tym etapie postępowania, a zatem należało uznać, że stwierdzone
naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co stanowiło podstawę do
uwzględnienia odwołania, stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
dokonanie poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp treści oferty złożonej przez Konsorcjum:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 "WROBIS" S.A.,
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o. w zakresie
terminu wykonania zamówienia
,
2. kosztami postępowania obciąża
zamawiającego: 4 Wojskowy Szpital Kliniczny
z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Weigla 5, 50-981
Wrocław, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
od zamawiającego:
4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Weigla 5, 50-981 Wrocław na rzecz
wykonawcy:
Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa stanowiącą
uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 2174/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Rozbudowa budynku Nr 1 na potrzeby Zintegrowanego Bloku Operacyjnego
w 4 Wojskowym Szpitalu Klinicznym z Polikliniką SP ZOZ we Wrocławiu K-2857”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 czerwca 2013 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 116-197011.
Wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności
podjętej przez zamawiającego w dniu 30 sierpnia 2013 r. w zakresie wyboru oferty
najkorzystniejszej – oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2
„WROBIS” S.A. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD”
Sp. z o.o. (dalej zwane: „Konsorcjum WROBIS”).
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum WROBIS pomimo, iż Konsorcjum złożyło
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania oraz
nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji - poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum WROBIS z postępowania,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum WROBIS pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WROBIS,
której treść jest niezgodna z treścią siwz,
- z ostrożności procesowej - również naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum WROBIS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
- naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia z postępowania
Konsorcjum WROBIS, odrzucenie oferty tego wykonawcy, ewentualnie w przypadku
nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu niezgodności treści oferty z treścią siwz
i niepotwierdzenia się zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji - wezwania Konsorcjum
WROBIS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie osób wskazanych na stanowisko kierownika budowy oraz
specjalisty dendrologa,
- wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu odwołania, co następuje.
1. Zarzuty dotyczące niespełniania przez Konsorcjum WROBIS warunków udziału
w postępowaniu.
Zgodnie z pkt VIII.2.3 lit.h siwz oraz ogłoszeniem o zamówieniu zamawiający
wymagał, aby wykonawcy dysponowali specjalistą w dziedzinie dendrologii, posiadającym co
najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe z dziedziny dendrologii. Zgodnie ze zmianą
ogłoszenia z dnia 05.07.2013 r., doświadczenie miało być potwierdzone okresami faktycznie
wykonywanych usług, a zamawiający miał zliczyć te okresy uwzględniając mm-rr od dnia
rozpoczęcia świadczenia usług.
Konsorcjum WROBIS wskazało w ofercie p. Dominikę Krop-Andrzejczuk na
stanowisko dendrologa, jednak z załączonego wykazu nie wynika, aby osoba ta posiadała 5
letnie doświadczenie zawodowe w dziedzinie dendrologii. Z treści złożonego wykazu wynika,że osoba ta ma jedynie 48 miesięcy doświadczenia, czyli zaledwie 4 lata, przyjmując
korzystny dla wykonawcy sposób zliczania okresów doświadczenia. Tym samym wykonawca
nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
specjalistą dendrologiem.
Zamawiający
zaniechał
wezwania
Konsorcjum WROBIS
do
uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp lub wezwania do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4
Pzp. Ponieważ jednak oferta Konsorcjum WROBIS podlega odrzuceniu, a wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, to wzywanie do
uzupełnienia wykazu osób nie jest zasadne.
2.
Zarzuty dotyczące niespełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
podania w ofercie Konsorcjum WROBIS nieprawdziwych informacji:
Zgodnie z VIII.2.3 lit.b siwz oraz ogłoszeniem o zamówieniu (zmienionym dnia
02.07.2013 r., 03.07.2013 r., 05.07.2013 r. i 18.07.2013 r.) zamawiający wymagał, aby
wykonawcy dysponowali kierownikiem budowy posiadającym: „doświadczenie zawodowe
w kierowaniu budowy prowadzonej w oparciu warunki kontraktowe FIDIC lub inne
równoważne warunki międzynarodowe.”
Konsorcjum WROBIS w swojej ofercie wskazało na stanowisko kierownika budowy
p. Wojciecha D.a. Jak wynika z treści wykazu załączonego do oferty, jako doświadczenie
zawodowe tej osoby w kierowaniu budową prowadzoną w oparciu warunki kontraktowe
FIDIC lub inne równoważne warunki międzynarodowe, Konsorcjum WROBIS wskazało jedną
inwestycję, która mogłaby spełniać postawione przez zamawiającego wymagania, tj.
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych budynku 9A we Wrocławiu przy ul.
Stabłowickiej
147-149
w
ramach
projektu:
Dolnośląskie
Centrum
Materiałów
i Biomateriałów Wrocławskie Centrum Badań EIT+.
Jak wynika z informacji uzyskanych przez odwołującego bezpośrednio od inwersora,
tj. Wrocławskiego Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o., którego pismo odwołujący przedłożył
w załączeniu, funkcję Kierownika budowy na obiekcie wskazanym przez Konsorcjum
WROBIS pełnił p. Antoni P., a następnie p. Radosław M., a nie p. Wojciech
D.. Tym samym wykonawca, wbrew oświadczeniu zawartemu w wykazie, nie
spełnia
warunków udziału
w postępowaniu, a ponadto - wykonawca podał
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania oraz w konsekwencji
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zaistniały wszystkie przesłanki skutkujące
koniecznością wykluczenia z postępowania Konsorcjum WROBIS.
- informacje zostały podane w oświadczeniu wykonawcy,
złożonym w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Informację co do warunków
udziału w postępowaniu wykonawca podaje w sposób celowy - aby wykazać spełnienie
tychże warunków, a więc podanie nieprawdziwych informacji odnośnie warunków zawsze
jest działaniem zawinionym i to niezależnie od tego czy dotyczy to oświadczenia woli
samego wykonawcy, czy też przedłożenia przez niego w ofercie dokumentów, czy informacji
uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertę w postępowaniu bierze bowiem za nią pełną
odpowiedzialność, (tak KIO w wyroku z dnia 6 sierpnia 2010 r., KIO 1578/10).
- informacje miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający, działając w zaufaniu do
oświadczenia złożonego przez wykonawcę „Konsorcjum WROBIS” w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonał wyboru jego oferty jako oferty
najkorzystniejszej. Gdyby zaś w ofercie nie znalazła się nieprawdziwa informacja dotycząca
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy, to oferta wykonawcy
„Konsorcjum WROBIS” nie mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
W sytuacji, w której wykonawca podał w ofercie nieprawdziwe informacje,
zamawiający nie może wezwać wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 Pzp.
3.
Zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty Konsorcjum WROBIS z treścią
siwz.
Zgodnie z pkt VII.2. siwz, zamawiający wskazał, iż termin zakończenia Umowy/Kontraktu to
dzień Wystawienia Świadectwa Wykonania, jednak nie później niż do 31.12.2016 r., w tym
Okres Zgłaszania Wad trwający 12 miesięcy. Zgodnie z treścią siwz wykonawcy
w formularzu ofertowym w pkt 1 mieli wskazać termin wykonania zamówienia. Termin ten
miał, zgodnie z pkt VII.2. siwz, obejmować Okres Zgłaszania Wad trwający 12 miesięcy.
Jednocześnie zgodnie z pkt XV 3 lit.c siwz, wykonawcy mieli obowiązek złożenia, jako części
oferty, harmonogramu rzeczowo-finansowego robót budowlanych.
Konsorcjum WROBIS, w formularzu ofertowym złożyło oświadczenie, iż zamówienie
wykona w terminie do 31.12.2015 r. Identyczna data znajduje się w harmonogramie
rzeczowo-finansowym. Jednak z dokumentu tego jednoznacznie wynika, iż Konsorcjum
WROBIS nie uwzględniło 12 miesięcznego Okresu Zgłaszania Wad, a także czasu na
uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W ofercie brakuje co najmniej 14 dni na
uzyskanie dopuszczenia obiektu przez Państwową Straż Pożarną i Sanepid, a także
kolejnych, co najmniej 21 dni, na wydanie pozwolenia na użytkowanie przez Powiatowy
Inspektorat Nadzoru Budowlanego. 12 miesięczny Okres Zgłaszania Wad dotyczy budynku
eksploatowanego, a zatem może rozpocząć swój bieg dopiero po uzyskaniu pozwolenia na
użytkowanie.
O ile sam zadeklarowany przez wykonawcę termin wykonania zamówienia,
tj. 31.12.2015 r. jest zgodny z treścią siwz (mieści się w wymaganym okresie, tj. przed
dniem 31.12.2016 r.), to nieuwzględnienie w harmonogramie Okresu Zgłaszania Wad
stanowi o niezgodności treści oferty z treścią siwz, bowiem zamawiający jednoznacznie
wskazał, iż Okres Zgłaszania Wad musi być uwzględniony przez wykonawcę w ramach
terminu realizacji zamówienia, jako dodatkowy okres gwarancji, którego wymagał
zamawiający. Jeżeli wykonawca nie przewidział tego okresu w swojej ofercie, to
zamawiający na etapie realizacji zamówienia nie będzie mógł go wyegzekwować. Okres ten
związany jest z dodatkowymi kosztami ponoszonymi przez wykonawcę wynikającymi
chociażby z kosztów wydłużonej gwarancji na oferowane urządzenia. Ponieważ
harmonogram rzeczowo-finansowy jest treścią oferty i jednocześnie data wynikająca
z harmonogramu rzeczowo-finansowego jest w świetle oświadczenia Konsorcjum WROBIS
zawartego w formularzu ofertowym datą zakończenia realizacji całego zamówienia, to należy
uznać, iż treść oferty jest niezgodna z treścią siwz, a zatem oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie -
Konsorcjum: Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 "WROBIS" S.A.,
Przedsiębiorstwo
Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 20 września 2013 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w którym wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Zamawiający wyjaśnił, że w wyniku
wniesienia odwołania wezwał Konsorcjum WROBIS do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów w zakresie objętym zarzutami odwołania. W wyniku wyjaśnień i uzupełnień
zamawiający stwierdził, iż zarzuty zawarte w odwołaniu nie mają podstaw. Wskazał,że Konsorcjum WROBIS omyłkowo nie wpisało wszystkich okresów doświadczenia zawodowego
p. Dominiki Krop Andrzejczuk – specjalisty dendrologa. W wyniku uzupełnienia załącznika nr 5
uwzględniono te okresy co w konsekwencji potwierdziło 5 – letnie doświadczenie wymagane
w siwz. W wyniku wyjaśnień Konsorcjum WROBIS potwierdziło doświadczenie p. Wojciecha D.a
w kierowaniu budową prowadzoną w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, na co przedstawiło
stosowną dokumentację. Z kolei wyjaśnienia złożone w trybie art. 87 ust. 1 Pzp złożone w
odniesieniu do terminu realizacji zamówienia potwierdziły w ocenie zamawiającego fakt, że oferta
w tym względzie jest zgodna z treścią siwz.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialno-prawną do wniesienia
odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie
przystąpiło Konsorcjum: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2
„WROBIS” S.A. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD”
Sp. z o.o. Wykonawcy wykazali swój interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyść zamawiającego, stosownie do art. 185 ust. 3 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie, stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
I.
Zarzut dotyczący niespełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum WROBIS pomimo, iż wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
VIII.2.3 lit. h siwz, tj. dysponowania specjalistą w dziedzinie dendrologii posiadającym co
najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe z dziedziny dendrologii (z uwzględnieniem
zmiany treści ogłoszenia z dnia 5 lipca 2013 r.) Konsorcjum WROBIS wskazało w ofercie
p. Dominikę Krop-Andrzejczuk na stanowisko dendrologa. Załączony do oferty wykaz osób
(zał. Nr 5 do siwz) potwierdza doświadczenie zawodowe ww. osoby w dziedzinie dendrologii
w okresie 48 miesięcy, co stanowi 4 lata. Wykonawca nie potwierdził zatem spełniania ww.
warunku. Powyższe przyznał de facto zamawiający, poprzez dokonanie w dniu 19 września
2013 r. wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu w powyższym zakresie.
Konsorcjum WROBIS uzupełniło w dniu 19 września 2013 r. wykaz, który potwierdza
5 – letnie doświadczenie p. Dominiki Krop-Andrzejczuk na stanowisku dendrologa. Izba nie
zgodziła się z odwołującym, iż zliczając wskazane w uzupełnionym wykazie okresy
doświadczenia należy odliczyć miesiące skrajne lub pojedyncze. W ocenie Izby nie ma
podstaw do pominięcia miesięcy skrajnych, gdyż odwołujący nie przedstawił dowodów na
potwierdzenie tezy, że są to miesiące niepełne. Zgodnie natomiast z art. 6 k.c. i art. 190 ust.
1 Pzp, to na odwołującym (strona, która twierdzi) spoczywa ciężar udowodnienia faktów, na
które się powołuje, i z których wywodzi skutki prawne. Izba wzięła również pod uwagę,że brak wskazania dat dziennych poszczególnych okresów doświadczenia nie stanowi
niezgodności z wymaganiami opisu sposobu spełniania warunku udziału w omawianym
zakresie. Zamawiający przyjął sposób zliczania okresów według reguły mm/rr i zgodnie
z takim sposobem prezentacji okresu doświadczenia wykazy osób zostały złożone również
przez odwołującego. Zasada równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu
przyjęcie tych samych zasad oceny wobec wszystkich wykonawców, chyba że
w postępowaniu zostałyby przedstawione dowody potwierdzające, że wskazane miesiące
skrajne okresów doświadczenia są niepełne, co jak podkreślono powyżej nie zostało
wykazane przez odwołującego.
W danym stanie faktycznym należało uznać, że zamawiający naruszył przepis art. 26
ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
w sytuacji, gdy złożony w ofercie wykaz osób nie potwierdzał spełniania warunku w zakresie
dysponowania osobą posiadającą 5 – letnie doświadczenie na stanowisku dendrologa.
Biorąc jednak pod uwagę, że zamawiający wykonał tę czynność po wniesieniu odwołania
oraz w wyniku tej czynności wykonawca złożył wykaz potwierdzający spełnianie warunku,
należało uznać, że stwierdzone naruszenie art. 26 ust. 3 w omawianym zakresie nie miało
wpływu i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Zatem stosownie do
art. 192 ust. 2 Pzp Izba nie uwzględniła odwołania w zakresie tego zarzutu.
II.
Zarzuty dotyczące niespełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
podania w ofercie nieprawdziwych informacji
oraz naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum WROBIS z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania oraz nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Konsorcjum WROBIS przedstawiło w ofercie wykaz osób obejmujący, zgodnie
z warunkiem opisanym w pkt VIII.2.3 lit.b siwz oraz ogłoszeniem (z uwzględnieniem zmian
z dnia 02.07.2013 r., 03.07.2013 r., 05.07.2013 r. i 18.07.2013 r.), osobę wskazaną na
stanowisko kierownika budowy – p. Wojciecha D. – wobec której wymagane było
m.in.
„
doświadczenie zawodowe w kierowaniu budowy prowadzonej w oparciu warunki
kontraktowe FIDIC lub inne równoważne warunki międzynarodowe”. W wykazie złożonym
w ofercie (Załącznik nr 5 do siwz), jako doświadczenie tej osoby wskazano kierowanie
budową prowadzoną w oparciu warunki kontraktowe FIDIC - Zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych budynku 9A we Wrocławiu przy ul. Stabłowickiej 147-149 w ramach
projektu: Dolnośląskie Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskie Centrum Badań
EIT+.
Odwołujący podnosił, że funkcję kierownika budowy na ww. obiekcie pełnił p. Antoni
P., a następnie p. Radosław M., a nie p. Wojciech D., co potwierdził inwestor
Dolnośląskie
Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskie Centrum Badań EIT+. (pismo z dnia 5
września 2013 r.). W ocenie odwołującego powyższe dowodzi złożenia przez wykonawcę w
ofercie nieprawdziwej informacji, co do pełnienia funkcji kierownika budowy na tym obiekcie
przez p. Wojciecha D.a.
W konsekwencji wniesionego odwołania w powyższym zakresie, zamawiający w dniu
19 września 2013 r. wezwał Konsorcjum WROBIS do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 Pzp dotyczących doświadczenia ww. osoby w omawianym zakresie. W odpowiedzi na to
wezwanie wykonawca wyjaśnił, że wskazana osoba kierowała budową jako Przedstawiciel
wykonawcy, a zatem nie chodzi tu o kierowanie budową w znaczeniu - pełnienie funkcji
kierownika budowy w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane.
W ustalonym stanie faktycznym dla rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego
niespełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą kierownika
budowy z wymaganym doświadczeniem w „kierowaniu budowy” realizowanej na warunkach
kontraktowych FIDIC lub równoważnych, istotne jest ustalenie wiążącej treści warunku
i opisu sposobu jego spełniania, w tym w szczególności ustalenie, czy wymagane
„
doświadczenie zawodowe w kierowaniu budowy prowadzonej w oparciu warunki
kontraktowe FIDIC lub inne równoważne warunki międzynarodowe” należy rozumieć jako
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy (w rozumieniu Prawa budowlanego)
prowadzonej w oparciu warunki kontraktowe FIDIC lub inne równoważne warunki
międzynarodowe.
W ocenie Izby powyższe rozumienie warunku nie jest oczywiste. Biorąc pod uwagę
sposób sformułowania warunków dotyczących doświadczenia pozostałych osób,
dysponowania którymi wymagał zamawiający, należy zauważyć, że w każdym przypadku,
gdy zamawiający wymagał doświadczenia w pełnieniu określonej funkcji (wynikającej
z przepisów Prawa budowlanego) to wprost zostało to jednoznacznie sformułowane w opisie
danego warunku. Zamawiający użył w tych przypadkach wprost sformułowania
„doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika […]”. W przypadku natomiast warunku
dotyczącego kierownika budowy – takie jednoznaczne sformułowanie nie zostało użyte.
Zapis warunku mówi o „kierowaniu budowy” prowadzonej w oparciu warunki kontraktowe
FIDIC lub inne równoważne. Zatem należy przyjąć, że skoro zamawiający rozróżnił sytuację
„pełnienia funkcji kierownika budowy/ robót” od „kierowania budowy” w tym samym
dokumencie (siwz i ogłoszenie), to nie można uznać, że znaczenie tych określeń jest
tożsame. Przyjęcie natomiast na etapie oceny ofert zawężającej wykładni treści warunku
udziału w postępowaniu w ocenie Izby jest nieuzasadnione oraz stanowiłoby przejaw
naruszenia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Ponadto, jak wynika z ugruntowanego w tym przedmiocie orzecznictwa Izby, jeśli
w treści warunku występują niejasności lub jakakolwiek niejednoznaczność, to zawsze
należy przyjąć interpretację korzystniejszą dla wykonawców, tj. interpretację powodującą
większą konkurencyjność postępowania. Dlatego w ocenie Izby w przedmiotowym
postępowaniu skoro zamawiający nie określił w sposób jednoznaczny i nie zdefiniował
pojęcia „kierowania budowy” użytego w treści warunku udziału, to należy przyjąć, że osoba
kierująca budową z ramienia wykonawcy według warunków kontraktowych, np. FIDIC -
przedstawiciel wykonawcy - mieści się w pojęciu osoby kierującej budową (tak klauzula 4.3
FIDIC), o której mowa w treści warunku. Taką osobę wskazało w wykazie Konsorcjum
WROBIS. W przekonaniu Izby warunek omówiony powyżej został zatem spełniony przez
Konsorcjum WROBIS, a wątpliwości podniesione w ramach zarzutu w powyższym zakresie
zostały rozwiane. Izba stwierdziła w odniesieniu do oceny spełniania warunku dotyczącego
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy, że zamawiający nie
naruszył przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Izba nie stwierdziła także naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba zważyła,że informacje złożone przez wykonawcę nie są nieprawdziwe, a zostały wręcz potwierdzone
za pomocą oświadczeń złożonych zarówno przed zamawiającym, jak i przed Krajową Izbą
Odwoławczą. Pismo złożone przez odwołującego Dolnośląskiego Centrum Materiałów
i Biomateriałów Wrocławskie Centrum Badań EIT+. z dnia 5 września 2013 r., oświadczenie
Dariusza Irzyka z dnia 12 września 2013 r. złożone przez zamawiającego, oświadczenie
Antoniego P.a z dnia 16 września 2013 r. załączone do wyjaśnień przystępującego, a także
załączone
tam
dokumenty
dotyczące
samej
inwestycji
i
związana
z jej realizacją korespondencja. Wszystkie te dokumenty potwierdzają, że p. Wojciech D.
kierował budową jako przedstawiciel wykonawcy. W żadnym miejscu oferty przystępujący
nie twierdził, że osoba ta wykonywała na wskazanej w wykazie inwestycji funkcję kierownika
budowy w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego.
III.
Zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z treścią siwz oraz naruszenia
art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WROBIS.
Zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt VII.2) jako
wymagany termin zakończenia Umowy/Kontraktu - dzień Wystawienia Świadectwa
Wykonania, który nie mógł być jednak ustalony przez wykonawcę później niż do
31.12.2016r. W podanym w formularzu ofertowym terminie wykonania zamówienia należało
uwzględnić Okres Zgłaszania Wad trwający 12 miesięcy. Ponadto, zgodnie z pkt
XV 3. it.c
siwz wykonawcy byli zobowiązani do złożenia w ofercie harmonogramu rzeczowo-
finansowego robót budowlanych.
Konsorcjum WROBIS podało w formularzu ofertowym termin realizacji zamówienia -
do 31.12.2015r. Ta sama data została wskazana w harmonogramie rzeczowo-finansowym,
w którym nie wyodrębniono okresu 12 miesięcy jako Okresu Zgłaszania Wad.
Powyższe wskazuje, że wykonawca w formularzu ofertowym podał datę realizacji
zamówienia, w której nie uwzględnił wymaganego 12 miesięcznego Okresu Zgłaszania Wad.
Jak wyjaśnił wykonawca w piśmie do zamawiającego z dnia 19 września 2013 r.
podany w formularzu ofertowym termin 31.12.2015r. został wskazany jako termin
zakończenia robót budowlanych, przyjmując, że Okres Zgłaszania Wad nie stanowi roboty
budowlanej. Nie oznacza to jednak, że wykonawca nie oferuje tego elementu zamówienia
i że oferta w tym zakresie nie odpowiada wymaganiom siwz. Wręcz przeciwnie, wykonawca
potwierdził zarówno w ofercie - w formularzu ofertowym, jak i w załączniku nr 1A do oferty,że zaakceptował wszystkie warunki siwz, w tym wymóg zapewnienia 12 miesięcznego
Okresu Zgłaszania Wad. Złożone wyjaśnienia przez Konsorcjum WROBIS usuwają
wątpliwości co do treści oferty w tym zakresie. Z tego względu w ocenie Izby termin
wykonania zamówienia podany w formularzu ofertowym podlega poprawieniu przez
zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako inna omyłka niepowodująca istotnej
zmiany w treści oferty. Okres Zgłaszania Wad stanowi dodatkowy okres gwarancji, który
został przewidziany w ofercie przystępującego, a jego nieuwzględnienie w terminie realizacji
podanym w formularzu ofertowym należy zakwalifikować jako omyłkę wykonawcy, będącą
wynikiem błędnego przekonania, że termin ten powinien uwzględniać wyłącznie roboty stricte
budowlane.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności zamawiający winien poprawić w ofercie
Konsorcjum WROBIS termin realizacji zamówienia podany w formularzu ofertowym -
poprzez dodanie do tego terminu okresu 12 miesięcy. Czynność powyższa nie została
wykonana przez zamawiającego w toku postępowania, wobec czego należało uznać,że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez przyjęcie, że treść oferty
nie podlega poprawie i jest zgodna z siwz. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę niezgodną z warunkami siwz, chyba że stwierdzona niezgodność podlega poprawie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty przed
zbadaniem możliwości jej poprawienia.
Uwzględniając zarzut odwołania Izba wzięła pod uwagę, że w przypadku
niewyrażenia zgody przez wykonawcę na dokonanie wskazanej poprawy, zamawiający ma
obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Takiej okoliczności nie
można wykluczyć na tym etapie postępowania, a zatem należało uznać, że stwierdzone
naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co stanowiło podstawę do
uwzględnienia odwołania, stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
