rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-24
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-24
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2134/13
KIO 2134/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2013 r. przez
wykonawcę EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (adres do korespondencji: EUROVIA POLSKA S.A.,
ul. Fordońska 246/103, 85-766 Bydgoszcz) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miasta Włocławek, ul. Zielony Rynek 11/13, 87-800 Włocławek (prowadzący
postępowanie: Miejski Zarząd Dróg we Włocławku, ul. Zielna 13/21, 87-800 Włocławek),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Firmy
Inżynieryjno-Drogowej „DROGTOM” Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku,
Al. Kazimierza Wielkiego 1B, 87-800 Włocławek (lider) i Przedsiębiorstwa Robót
Drogowych „SPEC-DRÓG” Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, ul. Krzywa Góra 8/10,
87-800 Włocławek zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 2134/13 po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2013 r. przez
wykonawcę EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (adres do korespondencji: EUROVIA POLSKA S.A.,
ul. Fordońska 246/103, 85-766 Bydgoszcz) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miasta Włocławek, ul. Zielony Rynek 11/13, 87-800 Włocławek (prowadzący
postępowanie: Miejski Zarząd Dróg we Włocławku, ul. Zielna 13/21, 87-800 Włocławek),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Firmy
Inżynieryjno-Drogowej „DROGTOM” Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku,
Al. Kazimierza Wielkiego 1B, 87-800 Włocławek (lider) i Przedsiębiorstwa Robót
Drogowych „SPEC-DRÓG” Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, ul. Krzywa Góra 8/10,
87-800 Włocławek zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 2134/13 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach,
ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (adres do korespondencji:
EUROVIA POLSKA S.A., ul. Fordońska 246/103, 85-766 Bydgoszcz) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (adres do korespondencji: EUROVIA
POLSKA S.A., ul. Fordońska 246/103, 85-766 Bydgoszcz) tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2134/13
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Włocławek, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Przebudowę drogi krajowej nr
1 w granicach administracyjnych miasta Włocławek – etap IV”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lipca 2013 r., nr 2013/S 126-215166.
W dniu 26 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, zwanego dalej
„odwołującym”, o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. Firmy Inżynieryjno-Drogowej „DROGTOM” Sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku i Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „SPEC-DRÓG” Sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku, zwanych dalej „konsorcjum DROGTOM”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 5 września 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 5 września
2013 r.) od:
1. niezgodnego z ustawą Pzp zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum DROGTOM, której treść nie odpowiada specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ"
2. niezgodnego z ustawą Pzp wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum DROGTOM, która powinna była zostać odrzucona
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz
nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
2. powtórzenie czynności badania ofert złożonych w postępowaniu
3. odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum DROGTOM, której treść nie odpowiada
SIWZ
4. dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż złożone w dniu 22 sierpnia
br. wyjaśnienia konsorcjum DROGTOM ujawniły, że treść złożonej przez tego wykonawcę
oferty nie odpowiada treści SIWZ. Okazało się bowiem, że konsorcjum DROGTOM oferuje
wykonanie przebudowę drogi krajowej nr 1 w sposób zupełnie inny niż opisany przez
zamawiającego w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i
odbioru robót budowlanych, opisie przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnieniach i
modyfikacjach treści SIWZ, w tym:
−
stosowanie rozwiązań równoważnych w zakresie, w którym zaoferowało to
konsorcjum DROGTOM, jest co do zasady niedopuszczalne - wobec czego
zamawiający powinien był odrzucić ofertę tego wykonawcy
−
zaoferowane przez konsorcjum DROGTOM rozwiązanie nie jest równoważne
rozwiązaniu opisanemu przez zamawiającego w SIWZ - wobec czego zamawiający
powinien był odrzucić ofertę tego wykonawcy
−
o tym, że oferta przewiduje rozwiązanie równoważne wobec opisanego przez
zamawiającego w SIWZ, konsorcjum DROGTOM miało obowiązek powiadomić
zamawiającego już w samej ofercie, tymczasem informacja o tym została ujawniona
przez tego wykonawcę dopiero na etapie badania ofert przez zamawiającego, i to
pod kątem ceny, a nie treści oferty; do ujawnienia tej kluczowej informacji doszło
niejako przypadkiem.
Na potwierdzenie tego, że w przedmiotowym przypadku niedopuszczalne było
oferowanie rozwiązań równoważnych powołuje wyrok KIO z dnia 27 maja 2013 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1115/13, podnosząc m.in., iż w niniejszym postępowaniu materiały i
rozwiązania opisane przez zamawiającego, tj. mieszanki kruszywa o odpowiednich
uziarnieniach czy materiały służące do wykonania stabilizacji cementem o odpowiedniej
wytrzymałości są materiałami ogólnodostępnymi. W żadnym punkcie SIWZ zamawiający nie
wskazał znaków towarowych, patentów lub pochodzenia dotyczących tych materiałów ani
rozwiązań. Nie było zatem przyczyny, która umożliwiałaby złożenie oferty opartej na
materiałach i rozwiązaniach równoważnych do opisanych w SIWZ. Nie zachodziła obawa, że
któryś z wykonawców nie będzie w stanie wykonać np. podbudowy z kruszywa łamanego
0/63 stabilizowanego mechanicznie jest to bowiem robota typowa, wykonywana przy
budowie i przebudowie dróg w całej Polsce. Ani materiał (kruszywo łamane 0/63) ani sposób
jego wbudowania (stabilizacja mechaniczna) nie ogranicza konkurencji - źródła tego
materiału są liczne i dostępne dla wszystkich wykonawców, a sposób wykonania z niego
warstwy podbudowy pomocniczej wymaga typowego sprzętu używanego na wszystkich
budowach dróg, takiego jak spycharka, równiarka i walec. Skoro tak, to konsorcjum
DROGTOM nie miało możliwości zaoferowania rozwiązania całkowicie odbiegającego od
opisanego przez zamawiającego w SIWZ. Oferta konsorcjum DROGTOM jest więc we
wskazanym zakresie niezgodna z treścią SIWZ i powinna była zostać odrzucona przez
zamawiającego.
Nadto odwołujący dodał, że to, co konsorcjum DROGTOM nazwało rozwiązaniem
równoważnym, wcale nie było równoważne z opisanym przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący przeprowadził analizę, w ramach której porównał konstrukcję opisaną przez
zamawiającego w SIWZ oraz zaoferowaną przez konsorcjum DROGTOM wskazując iż
konkluzje opracowania są następujące:
−
trwałość zmęczeniowa konstrukcji zaoferowanej przez konsorcjum DROGTOM jest
znacznie niższa od konstrukcji z SIWZ (29,5 min osi obliczeniowych do 45,8 min osi
obliczeniowych)
−
konstrukcja z SIWZ jest odporna na wysadziny, podczas gdy konstrukcja z oferty
Konsorcjum - nie jest, albowiem jest zbyt cienka w stosunku do wymaganej
przepisami punktu 8 („Mrozoodporność podłoża nawierzchni") załącznika nr 4 do
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 02 marca 1999 roku w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie (Dz. U. z 1999 roku, Nr 43, poz. 430 z późn. zm.)
−
zamawiający wymaga wykonania wszystkich warstw stabilizacji o wytrzymałości 5,0
MPa, konsorcjum DROGTOM oferuje warstwy stabilizacji o wytrzymałości o połowę
niższej.
Konstrukcja oferowana przez konsorcjum DROGTOM jest zatem cieńsza niż wymaga
tego przepis powszechnie obowiązującego prawa, mniej wytrzymała, niż wymaga
zamawiający, a do tego bardziej podatna na wysadziny. Treść oferty konsorcjum DROGTOM
jest zatem niezgodna z treścią SIWZ i powinna była zostać odrzucona przez zamawiającego.
Pismem z dnia 6 września 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo w konsorcjum
DROGTOM otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 9 września 2013 r. (pismem z dnia 7 września 2013 r.) konsorcjum
DROGTOM przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 10 do SIWZ zamieścił następujące
postanowienie „Tam, gdzie w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, dokumentacji projektowej zostało wskazane pochodzenie (marka, znak
towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o
których mowa w art. 30 ust. 1 – 3 Ustawy, a w treści SIWZ nie zostały określone wymagania
Zamawiającego względem parametrów materiałów równoważnych, Zamawiający dopuszcza
oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one
realizację robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie
parametrów techniczno – eksploatacyjnych – pod względem funkcjonalnym – nie gorszych
od założonych w wyżej wymienionych dokumentach”.
Zamawiający w rozdziale XI SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” podał m.in.:
„5.Cena oferty musi zwierać wszelkie koszty związane z realizacją zadania wynikające
wprost z dokumentacji oraz z opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik do
SIWZ (...)”
(...)
10.Cena oferty będzie ceną ryczałtową i nie będzie podlegała waloryzacji przez cały okres
umowy”.
Nadto zamawiający w rozdziale XV SIWZ „Istotne dla zamawiającego postanowienia,
które zostaną wprowadzone do treści zawartej umowy” podał, iż „zamawiający dopuszcza
możliwość zmian w umowie w stosunku do treści oferty (...) w przypadku wystąpienia
którejkolwiek z następujących sytuacji: (...)
2.6. możliwość wprowadzenia lub/i zastosowania innej technologii wykonania robót (...)”.
W załączniku nr 1 do SIWZ „FORMULARZ OFERTY” zamawiający zamieścił
następujące postanowienia „Ja (my) niżej podpisany(i) oświadczam(my), że: (...) gwarantuję
wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz
jej zmianami, (...)”.
W załączniku nr 2 do SIWZ „WZÓR UMOWY” § 1 zamawiający zamieścił następujące
postanowienia:
„3.Wykonawca wykona przedmiot zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (zał. nr 1 do umowy) z przekazaną dokumentacją budowlaną i wykonawczą (zał.
nr 2 do umowy), ofertą (zał. nr 3 do umowy, obowiązującymi przepisami i normami.
4.Wykonanie przedmiotu zamówienia ma nastąpić zgodnie z opracowanymi dokumentacjami
projektowymi i wydanymi pozwoleniami na budowę. (...)
5.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, a w tym technologie i zakres prac, określone
zostały w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w Specyfikacjach Technicznych
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – stanowiących załącznik do SIWZ. (...)”.
Konsorcjum DROGTOM pismem dnia 22 sierpnia 2013 r., w odpowiedzi na wezwanie
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, podało, iż „w cenie ofertowej uwzględniono rozwiązania
równoważne do założeń projektowych, zaakceptowane przy realizacji poprzednich etapów
inwestycji dla całości dokumentacji projektowej (...)”, a mianowicie na „założeniu dotyczącym
zastosowania równoważnej konstrukcji nawierzchni”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, że zamawiający w niniejszym postępowaniu dopuścił
zaoferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one
„realizację robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie
parametrów techniczno – eksploatacyjnych – pod względem funkcjonalnym – nie gorszych
od założonych w wyżej wymienionych dokumentach”, nie określając przy tym żadnych
szczegółowych wymagań świadczących o równoważności zaoferowanych rozwiązań, jak i
nie wskazując sposobu oceny zaoferowanej równoważności. Zamawiający nie postawił
wykonawcom w treści SIWZ wymogu podania i opisania w ofercie materiałów lub rozwiązań
równoważnych, jakie zamierzają zastosować w trakcie wykonywania zamówienia. Złożona
oferta stanowić więc miała jedynie ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
zamówienia w sposób zgodny z treścią: SIWZ, udzielonymi wyjaśnieniami do SIWZ oraz jej
zmianami (załącznik nr 1 do SIWZ) za zaoferowaną cenę ryczałtową. I taką właśnie ofertę
złożyło konsorcjum DROGTOM, oświadczając iż zobowiązuje się „do wykonywania
zamówienia w trybie i na zasadach określonych w SIWZ oraz w umowie”. Tak więc na treść
oferty, tj. na zakres wynikającego z niej zobowiązania tego wykonawcy, składa się jedynie
zobowiązanie do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ. „(…) pozostawiona mu została
pełna swoboda realizacji zamówienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
SIWZ. (...) Zobowiązanie to, tylko w takim zakresie w jakim zostało wyrażone i opisane w
ofercie, będzie mogło zostać ocenione pod względem jego zgodności z SIWZ, nie ma
bowiem żadnej innej, domniemanej i dodatkowej treści oferty, niż wyrażona na piśmie i
złożona zgodnie z art. 82 ustawy Pzp zamawiającemu” (wyrok Izby w sprawie o sygn. akt
KIO 41/13). Tym samym jakiekolwiek wyjaśnienia składane przez wykonawcę, w tym
przypadku przez konsorcjum DROGTOM, wezwanego do ich złożenia, w jakimkolwiek
trybie, nie mogą w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zmienić jasnej, wyrażonej na piśmie i
zgodnie z SIWZ, treści złożonej przez niego oferty. Zamawiający nie wymagał bowiem aby
wykonawca w złożonej w ofercie dokładnie opisał przedmiot swego świadczenia, żądając
złożenia przez wykonawcę jedynie ogólnego zobowiązania wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ
„Formularz oferty” – str. 1). Wykonawcy nie byli więc zobowiązani w przypadku zastosowania
materiałów lub rozwiązań równoważnych do wykazania ich równoważności na etapie
składania ofert. Takich dokumentów, wobec braku ich żądania, nie złożyło także konsorcjum
DROGTOM. Natomiast wyjaśnienia tego wykonawcy z dnia 22 sierpnia 2013 r. – dokonane
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - dotyczą tylko i wyłącznie elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny i zawierają założenia tego wykonawcy
stosowane przy wycenie, w tym także będące istotą sporu informacje „założenia dotyczące
zastosowania równoważnej konstrukcji nawierzchni”. I taki wyłącznie charakter, charakter
planów czy też zamierzeń wykonawcy, tym założeniom należy przypisać. Jak już wyżej
wskazano na etapie oferty zamawiający nie wymagał bowiem wykazania przez wykonawców
równoważności planowanych do zastosowania materiałów i rozwiązań. Rozwiązanie
równoważne (bo to ono stanowi istotę sporu) to rozwiązanie, które nie jest identyczne i
tożsame z rozwiązaniem referencyjnym, ale takie, które ma zapewnić uzyskanie parametrów
techniczno – eksploatacyjnych – pod względem funkcjonalnym – nie gorszych od założonych
przez zamawiającego i określonych w SIWZ. Stwierdzanie na etapie badania i oceny ofert,że pewne cechy lub parametry są istotne dla zamawiającego z punktu widzenia
funkcjonalności oferowanego rozwiązania równoważnego i na tym etapie winny te właśnie
cechy i parametry podlegać ocenie zamawiającego jest spóźnione, gdyż nie zostały one
nigdzie wcześniej wyartykułowane. Zamawiający nigdzie bowiem nie podał w oparciu o jakie
elementy tę równoważność będzie oceniał. Założenia dotyczące zastosowania równoważnej
konstrukcji nawierzchni – co konsekwentnie podkreślał zamawiający - były już mu znane na
wcześniejszym etapie postępowania i to rozwiązanie (planowane obecnie przez konsorcjum
DROGTOM do realizacji niniejszego zamówienia) zostało wówczas uznane za równoważne.
Trudno więc na obecnym etapie postępowania dokonywać oceny planowanego przez
wykonawcę rozwiązania równoważnego, w kontekście spełnienia wymogów postawionych
przez zamawiającego, dla potrzeb oceny jego funkcjonalności i to w oparciu o parametry,
które nie były wcześniej określone w treści SIWZ jako te, które o uznaniu materiału lub
rozwiązania za równoważne będą decydować.
Tym samym stwierdzić należy, iż wyjaśnienia konsorcjum DROGTOM, nie mogły i nie
spowodowały zmiany treści zobowiązania zawartego w treści „Formularza ofertowego” tego
wykonawcy. Pozostają one nadal w mocy i zobowiązują go do wykonania zamówienia
zgodnie z SIWZ. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że w ofercie konsorcjum
DROGTOM nie występują niezgodności z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Na marginesie należy dodać, iż w sprawie o sygn. akt KIO 1115/13, na którą powoływał się
odwołujący, zamawiający wymagał już w ofercie wykazania się przez wykonawców, że
zaproponowane przez nich materiały lub roboty budowlane spełniają wymagania określone
przez zamawiającego w SIWZ (wykazania równoważności). Tym samym powołany wyrok
dotyczył innego stanu faktycznego niż będący przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz stanowisko w sprawie złożone przez zamawiającego na rozprawie,
uznając je za stanowisko składającego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa prawnego przed Izbą na rzecz przystępującego
(konsorcjum DROGTOM), gdyż – zgodnie z § 3 przedmiotowego rozporządzenia – do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania,
natomiast koszty uczestnika postępowania jedynie w okolicznościach przewidzianych w
rozporządzeniu i nie dotyczą one sytuacji, jaka ma miejsce w niniejszym stanie fatycznym.
Przewodniczący: ……………
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach,
ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (adres do korespondencji:
EUROVIA POLSKA S.A., ul. Fordońska 246/103, 85-766 Bydgoszcz) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (adres do korespondencji: EUROVIA
POLSKA S.A., ul. Fordońska 246/103, 85-766 Bydgoszcz) tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2134/13
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Włocławek, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Przebudowę drogi krajowej nr
1 w granicach administracyjnych miasta Włocławek – etap IV”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lipca 2013 r., nr 2013/S 126-215166.
W dniu 26 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, zwanego dalej
„odwołującym”, o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. Firmy Inżynieryjno-Drogowej „DROGTOM” Sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku i Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „SPEC-DRÓG” Sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku, zwanych dalej „konsorcjum DROGTOM”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 5 września 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 5 września
2013 r.) od:
1. niezgodnego z ustawą Pzp zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum DROGTOM, której treść nie odpowiada specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ"
2. niezgodnego z ustawą Pzp wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum DROGTOM, która powinna była zostać odrzucona
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz
nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
2. powtórzenie czynności badania ofert złożonych w postępowaniu
3. odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum DROGTOM, której treść nie odpowiada
SIWZ
4. dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż złożone w dniu 22 sierpnia
br. wyjaśnienia konsorcjum DROGTOM ujawniły, że treść złożonej przez tego wykonawcę
oferty nie odpowiada treści SIWZ. Okazało się bowiem, że konsorcjum DROGTOM oferuje
wykonanie przebudowę drogi krajowej nr 1 w sposób zupełnie inny niż opisany przez
zamawiającego w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i
odbioru robót budowlanych, opisie przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnieniach i
modyfikacjach treści SIWZ, w tym:
−
stosowanie rozwiązań równoważnych w zakresie, w którym zaoferowało to
konsorcjum DROGTOM, jest co do zasady niedopuszczalne - wobec czego
zamawiający powinien był odrzucić ofertę tego wykonawcy
−
zaoferowane przez konsorcjum DROGTOM rozwiązanie nie jest równoważne
rozwiązaniu opisanemu przez zamawiającego w SIWZ - wobec czego zamawiający
powinien był odrzucić ofertę tego wykonawcy
−
o tym, że oferta przewiduje rozwiązanie równoważne wobec opisanego przez
zamawiającego w SIWZ, konsorcjum DROGTOM miało obowiązek powiadomić
zamawiającego już w samej ofercie, tymczasem informacja o tym została ujawniona
przez tego wykonawcę dopiero na etapie badania ofert przez zamawiającego, i to
pod kątem ceny, a nie treści oferty; do ujawnienia tej kluczowej informacji doszło
niejako przypadkiem.
Na potwierdzenie tego, że w przedmiotowym przypadku niedopuszczalne było
oferowanie rozwiązań równoważnych powołuje wyrok KIO z dnia 27 maja 2013 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1115/13, podnosząc m.in., iż w niniejszym postępowaniu materiały i
rozwiązania opisane przez zamawiającego, tj. mieszanki kruszywa o odpowiednich
uziarnieniach czy materiały służące do wykonania stabilizacji cementem o odpowiedniej
wytrzymałości są materiałami ogólnodostępnymi. W żadnym punkcie SIWZ zamawiający nie
wskazał znaków towarowych, patentów lub pochodzenia dotyczących tych materiałów ani
rozwiązań. Nie było zatem przyczyny, która umożliwiałaby złożenie oferty opartej na
materiałach i rozwiązaniach równoważnych do opisanych w SIWZ. Nie zachodziła obawa, że
któryś z wykonawców nie będzie w stanie wykonać np. podbudowy z kruszywa łamanego
0/63 stabilizowanego mechanicznie jest to bowiem robota typowa, wykonywana przy
budowie i przebudowie dróg w całej Polsce. Ani materiał (kruszywo łamane 0/63) ani sposób
jego wbudowania (stabilizacja mechaniczna) nie ogranicza konkurencji - źródła tego
materiału są liczne i dostępne dla wszystkich wykonawców, a sposób wykonania z niego
warstwy podbudowy pomocniczej wymaga typowego sprzętu używanego na wszystkich
budowach dróg, takiego jak spycharka, równiarka i walec. Skoro tak, to konsorcjum
DROGTOM nie miało możliwości zaoferowania rozwiązania całkowicie odbiegającego od
opisanego przez zamawiającego w SIWZ. Oferta konsorcjum DROGTOM jest więc we
wskazanym zakresie niezgodna z treścią SIWZ i powinna była zostać odrzucona przez
zamawiającego.
Nadto odwołujący dodał, że to, co konsorcjum DROGTOM nazwało rozwiązaniem
równoważnym, wcale nie było równoważne z opisanym przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący przeprowadził analizę, w ramach której porównał konstrukcję opisaną przez
zamawiającego w SIWZ oraz zaoferowaną przez konsorcjum DROGTOM wskazując iż
konkluzje opracowania są następujące:
−
trwałość zmęczeniowa konstrukcji zaoferowanej przez konsorcjum DROGTOM jest
znacznie niższa od konstrukcji z SIWZ (29,5 min osi obliczeniowych do 45,8 min osi
obliczeniowych)
−
konstrukcja z SIWZ jest odporna na wysadziny, podczas gdy konstrukcja z oferty
Konsorcjum - nie jest, albowiem jest zbyt cienka w stosunku do wymaganej
przepisami punktu 8 („Mrozoodporność podłoża nawierzchni") załącznika nr 4 do
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 02 marca 1999 roku w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie (Dz. U. z 1999 roku, Nr 43, poz. 430 z późn. zm.)
−
zamawiający wymaga wykonania wszystkich warstw stabilizacji o wytrzymałości 5,0
MPa, konsorcjum DROGTOM oferuje warstwy stabilizacji o wytrzymałości o połowę
niższej.
Konstrukcja oferowana przez konsorcjum DROGTOM jest zatem cieńsza niż wymaga
tego przepis powszechnie obowiązującego prawa, mniej wytrzymała, niż wymaga
zamawiający, a do tego bardziej podatna na wysadziny. Treść oferty konsorcjum DROGTOM
jest zatem niezgodna z treścią SIWZ i powinna była zostać odrzucona przez zamawiającego.
Pismem z dnia 6 września 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo w konsorcjum
DROGTOM otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 9 września 2013 r. (pismem z dnia 7 września 2013 r.) konsorcjum
DROGTOM przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 10 do SIWZ zamieścił następujące
postanowienie „Tam, gdzie w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, dokumentacji projektowej zostało wskazane pochodzenie (marka, znak
towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o
których mowa w art. 30 ust. 1 – 3 Ustawy, a w treści SIWZ nie zostały określone wymagania
Zamawiającego względem parametrów materiałów równoważnych, Zamawiający dopuszcza
oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one
realizację robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie
parametrów techniczno – eksploatacyjnych – pod względem funkcjonalnym – nie gorszych
od założonych w wyżej wymienionych dokumentach”.
Zamawiający w rozdziale XI SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” podał m.in.:
„5.Cena oferty musi zwierać wszelkie koszty związane z realizacją zadania wynikające
wprost z dokumentacji oraz z opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik do
SIWZ (...)”
(...)
10.Cena oferty będzie ceną ryczałtową i nie będzie podlegała waloryzacji przez cały okres
umowy”.
Nadto zamawiający w rozdziale XV SIWZ „Istotne dla zamawiającego postanowienia,
które zostaną wprowadzone do treści zawartej umowy” podał, iż „zamawiający dopuszcza
możliwość zmian w umowie w stosunku do treści oferty (...) w przypadku wystąpienia
którejkolwiek z następujących sytuacji: (...)
2.6. możliwość wprowadzenia lub/i zastosowania innej technologii wykonania robót (...)”.
W załączniku nr 1 do SIWZ „FORMULARZ OFERTY” zamawiający zamieścił
następujące postanowienia „Ja (my) niżej podpisany(i) oświadczam(my), że: (...) gwarantuję
wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz
jej zmianami, (...)”.
W załączniku nr 2 do SIWZ „WZÓR UMOWY” § 1 zamawiający zamieścił następujące
postanowienia:
„3.Wykonawca wykona przedmiot zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (zał. nr 1 do umowy) z przekazaną dokumentacją budowlaną i wykonawczą (zał.
nr 2 do umowy), ofertą (zał. nr 3 do umowy, obowiązującymi przepisami i normami.
4.Wykonanie przedmiotu zamówienia ma nastąpić zgodnie z opracowanymi dokumentacjami
projektowymi i wydanymi pozwoleniami na budowę. (...)
5.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, a w tym technologie i zakres prac, określone
zostały w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w Specyfikacjach Technicznych
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – stanowiących załącznik do SIWZ. (...)”.
Konsorcjum DROGTOM pismem dnia 22 sierpnia 2013 r., w odpowiedzi na wezwanie
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, podało, iż „w cenie ofertowej uwzględniono rozwiązania
równoważne do założeń projektowych, zaakceptowane przy realizacji poprzednich etapów
inwestycji dla całości dokumentacji projektowej (...)”, a mianowicie na „założeniu dotyczącym
zastosowania równoważnej konstrukcji nawierzchni”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, że zamawiający w niniejszym postępowaniu dopuścił
zaoferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one
„realizację robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie
parametrów techniczno – eksploatacyjnych – pod względem funkcjonalnym – nie gorszych
od założonych w wyżej wymienionych dokumentach”, nie określając przy tym żadnych
szczegółowych wymagań świadczących o równoważności zaoferowanych rozwiązań, jak i
nie wskazując sposobu oceny zaoferowanej równoważności. Zamawiający nie postawił
wykonawcom w treści SIWZ wymogu podania i opisania w ofercie materiałów lub rozwiązań
równoważnych, jakie zamierzają zastosować w trakcie wykonywania zamówienia. Złożona
oferta stanowić więc miała jedynie ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
zamówienia w sposób zgodny z treścią: SIWZ, udzielonymi wyjaśnieniami do SIWZ oraz jej
zmianami (załącznik nr 1 do SIWZ) za zaoferowaną cenę ryczałtową. I taką właśnie ofertę
złożyło konsorcjum DROGTOM, oświadczając iż zobowiązuje się „do wykonywania
zamówienia w trybie i na zasadach określonych w SIWZ oraz w umowie”. Tak więc na treść
oferty, tj. na zakres wynikającego z niej zobowiązania tego wykonawcy, składa się jedynie
zobowiązanie do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ. „(…) pozostawiona mu została
pełna swoboda realizacji zamówienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
SIWZ. (...) Zobowiązanie to, tylko w takim zakresie w jakim zostało wyrażone i opisane w
ofercie, będzie mogło zostać ocenione pod względem jego zgodności z SIWZ, nie ma
bowiem żadnej innej, domniemanej i dodatkowej treści oferty, niż wyrażona na piśmie i
złożona zgodnie z art. 82 ustawy Pzp zamawiającemu” (wyrok Izby w sprawie o sygn. akt
KIO 41/13). Tym samym jakiekolwiek wyjaśnienia składane przez wykonawcę, w tym
przypadku przez konsorcjum DROGTOM, wezwanego do ich złożenia, w jakimkolwiek
trybie, nie mogą w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zmienić jasnej, wyrażonej na piśmie i
zgodnie z SIWZ, treści złożonej przez niego oferty. Zamawiający nie wymagał bowiem aby
wykonawca w złożonej w ofercie dokładnie opisał przedmiot swego świadczenia, żądając
złożenia przez wykonawcę jedynie ogólnego zobowiązania wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ
„Formularz oferty” – str. 1). Wykonawcy nie byli więc zobowiązani w przypadku zastosowania
materiałów lub rozwiązań równoważnych do wykazania ich równoważności na etapie
składania ofert. Takich dokumentów, wobec braku ich żądania, nie złożyło także konsorcjum
DROGTOM. Natomiast wyjaśnienia tego wykonawcy z dnia 22 sierpnia 2013 r. – dokonane
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - dotyczą tylko i wyłącznie elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny i zawierają założenia tego wykonawcy
stosowane przy wycenie, w tym także będące istotą sporu informacje „założenia dotyczące
zastosowania równoważnej konstrukcji nawierzchni”. I taki wyłącznie charakter, charakter
planów czy też zamierzeń wykonawcy, tym założeniom należy przypisać. Jak już wyżej
wskazano na etapie oferty zamawiający nie wymagał bowiem wykazania przez wykonawców
równoważności planowanych do zastosowania materiałów i rozwiązań. Rozwiązanie
równoważne (bo to ono stanowi istotę sporu) to rozwiązanie, które nie jest identyczne i
tożsame z rozwiązaniem referencyjnym, ale takie, które ma zapewnić uzyskanie parametrów
techniczno – eksploatacyjnych – pod względem funkcjonalnym – nie gorszych od założonych
przez zamawiającego i określonych w SIWZ. Stwierdzanie na etapie badania i oceny ofert,że pewne cechy lub parametry są istotne dla zamawiającego z punktu widzenia
funkcjonalności oferowanego rozwiązania równoważnego i na tym etapie winny te właśnie
cechy i parametry podlegać ocenie zamawiającego jest spóźnione, gdyż nie zostały one
nigdzie wcześniej wyartykułowane. Zamawiający nigdzie bowiem nie podał w oparciu o jakie
elementy tę równoważność będzie oceniał. Założenia dotyczące zastosowania równoważnej
konstrukcji nawierzchni – co konsekwentnie podkreślał zamawiający - były już mu znane na
wcześniejszym etapie postępowania i to rozwiązanie (planowane obecnie przez konsorcjum
DROGTOM do realizacji niniejszego zamówienia) zostało wówczas uznane za równoważne.
Trudno więc na obecnym etapie postępowania dokonywać oceny planowanego przez
wykonawcę rozwiązania równoważnego, w kontekście spełnienia wymogów postawionych
przez zamawiającego, dla potrzeb oceny jego funkcjonalności i to w oparciu o parametry,
które nie były wcześniej określone w treści SIWZ jako te, które o uznaniu materiału lub
rozwiązania za równoważne będą decydować.
Tym samym stwierdzić należy, iż wyjaśnienia konsorcjum DROGTOM, nie mogły i nie
spowodowały zmiany treści zobowiązania zawartego w treści „Formularza ofertowego” tego
wykonawcy. Pozostają one nadal w mocy i zobowiązują go do wykonania zamówienia
zgodnie z SIWZ. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że w ofercie konsorcjum
DROGTOM nie występują niezgodności z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Na marginesie należy dodać, iż w sprawie o sygn. akt KIO 1115/13, na którą powoływał się
odwołujący, zamawiający wymagał już w ofercie wykazania się przez wykonawców, że
zaproponowane przez nich materiały lub roboty budowlane spełniają wymagania określone
przez zamawiającego w SIWZ (wykazania równoważności). Tym samym powołany wyrok
dotyczył innego stanu faktycznego niż będący przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz stanowisko w sprawie złożone przez zamawiającego na rozprawie,
uznając je za stanowisko składającego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa prawnego przed Izbą na rzecz przystępującego
(konsorcjum DROGTOM), gdyż – zgodnie z § 3 przedmiotowego rozporządzenia – do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania,
natomiast koszty uczestnika postępowania jedynie w okolicznościach przewidzianych w
rozporządzeniu i nie dotyczą one sytuacji, jaka ma miejsce w niniejszym stanie fatycznym.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
