rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-06
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-06
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2035/13
KIO 2035/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2013 roku
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2013 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
"BOSZKO-KOZUBSKI" Sp. z o.o. Sp.k. (Partner), Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego w Warszawie S.A. (Partner) z siedzibą dla lidera w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Województwo Małopolskie, które
reprezentuje Małopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Krakowie
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
PBWI NIERUCHOMOŚCI Sp. z o.o. (Lider), DABI S.BUDNY, M.BUDNY
Sp.j. (Partner) z siedzibą dla Lidera w Krakowie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
Skanska S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2013 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
"BOSZKO-KOZUBSKI" Sp. z o.o. Sp.k. (Partner), Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego w Warszawie S.A. (Partner) z siedzibą dla lidera w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Województwo Małopolskie, które
reprezentuje Małopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Krakowie
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
PBWI NIERUCHOMOŚCI Sp. z o.o. (Lider), DABI S.BUDNY, M.BUDNY
Sp.j. (Partner) z siedzibą dla Lidera w Krakowie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
Skanska S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. (Lider), Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
"BOSZKO-KOZUBSKI"
Sp.
z
o.o.
Sp.k.
(Partner),
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. (Partner) z siedzibą dla
lidera w Katowicach, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ENERGOPOL-TP
ELBUD S.A. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "BOSZKO-
KOZUBSKI" Sp. z o.o. Sp.k. (Partner), Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
w Warszawie S.A. (Partner) z siedzibą dla lidera w Katowicach tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych
"BOSZKO-KOZUBSKI"
Sp.
z
o.o.
Sp.k.
(Partner),
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. (Partner) z siedzibą
dla lidera w Katowicach na rzecz zamawiającego Województwa Małopolskiego,
które reprezentuje Małopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych
w Krakowie kwotę 155 zł 00 gr (słownie: sto pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący
Sygn. akt KIO 2035/13
UZASADNIENIE
W dniu 22 sierpnia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j Dz. U.
z 9 sierpnia 2013 roku, poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ENERGOPOL -
TP ELBUD S.A. z siedzibą w Katowicach; Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „BOSZKO-
KOZUBSKI” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej; Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie. Liderem wyznaczony
został wykonawca ENERGOPOL - TP ELBUD S.A. z siedzibą w Katowicach.
Postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
pn.
„Przebudowa
wałów
p. powodziowych rzeki Wisły w Krakowie wraz z odwodnieniem zawala na odcinku od
stopnia Dąbie do stopnia Przewóz - odcinek lewego wału rzeki Wisły wraz z wałami
cofkowymi od stopnia Dąbie do mostu Wandy” część 1 pn: „Rozbudowa lewego wału rzeki
Wisły w km wału 81+703 - 87+260 (km rzeki 81+88- - 87+264) wraz z rozbudową wału
jodkowego rzeki Wisły tj. prawego wału rzeki Białuchy w km wału 0+022 - 0+712, miasto
Kraków,
woj.
Małopolskie
prowadzi
Zamawiający:
Województwo
Małopolskie
reprezentowane przez Małopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Krakowie.
Odwołanie wniesiono od czynności polegających:
1.
na nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum Firm: PBWI
Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie
oraz niewykluczeniu tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
nieodrzuceniu tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp mimo, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2.
braku wezwania Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie do złożenia ewentualnych wyjaśnień
w trybie art. art. 26 ust. 4 Pzp oraz 90 ust. 1 Pzp;
3.
nieodrzuceniu oferty Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie ewentualnie na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp, mimo że złożona przez spółkę oferta zawiera rażąco niską cenę;,
4.
nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Skanska S.A. z siedzibą
w Warszawie;
5.
braku wezwania Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
6.
nieodrzuceniu oferty Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp, mimo że złożona przez spółkę oferta zawiera rażąco niską cenę;
7.
wyborze jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego oferty Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie;
8.
nie dokonaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Wskazanym czynnościom Zamawiającego zarzucono niezgodność z przepisami
ustawy Pzp, a mianowicie:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak wykluczenia Konsorcjum Firm: PBWI
Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a tym samym nie odrzucenie oferty tej firmy oraz
poprzez brak ewentualnego wezwania firmy do złożenia wyjaśnień w rybie art. 90 ust. 1 Pzp
lub art. 26 ust. 4 Pzp, a także poprzez brak wezwania Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz jej nieodrzucenie, a także poprzez
wybór oferty Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI
S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie, co sprzeczne jest z zasadami uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez niewykluczenie z postępowania
Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny
Sp. j. z siedzibą w Ligocie;
3.
naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez brak ewentualnego wezwania Konsorcjum
Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j.
z siedzibą w Ligocie do złożenia wyjaśnień;
4.
naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp poprzez brak ewentualnego wezwania Konsorcjum
Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j.
z siedzibą w Ligocie oraz poprzez brak wezwania Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie do
złożenia wyjaśnień, mimo że oferty zawierają rażąco niską cenę;
5.
naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Firm: PBWI
Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie,
mimo że wykonawca podlegał wykluczeniu;
6.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez ewentualne nieodrzucenie oferty
Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny
Sp. j. z siedzibą w Ligocie zawierającej rażąco niską cenę oraz poprzez nieodrzucenie oferty
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Mając na uwadze powyższe, wnoszono o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3.
wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie
4.
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie;
5.
odrzucenie oferty złożonej przez Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie;
6.
wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu dodatkowo:
1.
wezwania Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
oraz w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
2.
wezwanie Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
Nadto
wnoszono
o
obciążenie
Zamawiającego
kosztami
postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym ewentualnymi kosztami zastępstwa
procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm przepisanych.
Odwołujący zaznaczył, że pismem z dnia 12 sierpnia 2013 roku, otrzymanym przez
Odwołującego faxem, Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez
Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny
Sp. j. z siedzibą w Ligocie, jako oferty najkorzystniejszej. Jako kolejna, wskazana została
oferta firmy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, a na trzecim miejscu wskazano ofertę
Odwołującego.
Z rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący nie może się zgodzić, zarówno
w zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie, jak również w zakresie
oferty złożonej przez Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, co uzasadnia konieczność
złożenia odwołania. Wykazując interes w złożeniu odwołania, Odwołujący podkreślił, że
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów Pzp, pozbawiony został
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia, chociaż złożył ofertę w sposób
prawidłowy, odpowiadającą rzeczywistym potrzebom przedmiotu zamówienia, która jest
ofertą najkorzystniejszą w znaczeniu określonym przez Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ”) spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie, Odwołujący
zaznaczył, że konsorcjum powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24
ust 2 pkt 4 Pzp z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a oferta
Konsorcjum powinna zostać uznana za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp.
Zgodnie z punktem V.1.4. SIWZ w postępowaniu mógł wziąć udział wykonawca
między innymi znajdujący się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, przy czym wskazano, iż warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca
wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem niniejszego zamówienia na wartość co najmniej
30.000.000,00 zł (trzydzieści milionów złotych).
Wybrane Konsorcjum nie zdołało wykazać spełnienia tego warunku udziału
w postępowaniu, gdyż z załączonej przez Konsorcjum polisy z dnia 8 lipca 2013 roku
wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń SA. wynika, że ubezpieczenie to
obejmuje jedynie ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w związku z realizacją
kontraktu, a nie stanowi ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności. Tym samym polisa taka nie może zostać uznana za spełniającą wymów
stawiany przez Zamawiającego w punkcie V.1.4. SIWZ. Ponadto nie należy zapominać, iż
dokument ten miał być przedstawiony na okoliczność znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, a co za tym idzie
wykonawca de facto miał wykazać, iż jest w stanie ponieść koszty takiego ubezpieczenia.
W przedmiotowej sprawie Konsorcjum przedstawiło polisę, z tytułu której ubezpieczający
PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie poniósł koszty jedynie w zakresie
kwoty 2.600,00 zł (I rata), a kolejna znacząca kwotowo cześć (II rata) ma zostać uiszczona
po wygraniu przetargu.
Zamawiający nie dokonując wykluczenia Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie, dopuścił się
rażącego naruszenia treści art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Ewentualnie Zamawiający mógł wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, czego również nie uczynił.
Pomijając powyższy zarzut, z daleko idącej ostrożności, wskazano również na
ewentualne naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp poprzez brak ewentualnego
wezwania Konsorcjum oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez ewentualne nieodrzucenie oferty
Konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał na fakt, iż
oferta Konsorcjum zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe zawarte w następujących
pozycjach kosztorysu dotyczącego złoża:
-
poz. 1.15 - dodatek za każdy rozpoczęty 1 km transportu ziemi samochodami
samowyładowczymi po terenie lub drogach gruntowych (kat. gr. I-IV) krotność 14,6 -
zaoferowana cena to 17,66 zł/m3;
-
poz. 3.3. - układanie czasowych dróg kołowych i placów z płyt żelbetowych pełnych
o
powierzchni 1 szt. ponad 3 m2 - zaoferowana cena to 25,48 zł/m2;
-
poz. 3.5. - nawierzchnia z tłucznia kamiennego - warstwa dolna z kamienia
podkładowego - grubość po zagęszczeniu 14 cm - cena zaoferowana to 7,39 zł/m2;
-
poz. 3.6. - nawierzchnia z tłucznia kamiennego - warstwa górna z kamienia
odkładowego - grubość po zagęszczeniu 7 cm - cena zaoferowana to 6,72 zł/m2;
Podnieść należy, iż powyższe ceny są cenami nierealnymi, gdyż ceny te są niższe niż ceny
minimalne wyliczone na podstawie Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych (KNR),
nadto w których nie uwzględniono jeszcze kosztów pośrednich i zysku. Tym samym,
zauważyć należy, iż zaproponowane przez Konsorcjum ceny nie pozwolą nawet na
wykonanie prac, nie mówiąc o zakupie materiałów. Jako dowód Odwołujący dołączył
zestawienie tabelaryczne cen wymienionych pozycji kosztorysowych dotyczących złoża
z cenami wyliczonymi w oparciu o KNR.
Odwołujący podniósł nadto, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę poprzez
rażąco niskie ceny jednostkowe zawarte także w następujących pozycjach kosztorysu
dotyczącego wału:
-
poz. 1.4.5. - formowanie i zagęszczenie nasypów zapór ziemnych z ziemi
dostarczonej samochodami; walcami samojezdnymi 9t o średniej wysokości zapory do 10m;
kat. gr. III-IV - zaoferowana cena 5,93 zł/m3;
-
poz. 1.4.6. - roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyż. 0,60
m3 i spycharkami 55kW w gr. kat. I-III w ziemi uprzednio zmag. w hałdach z transportu
urobku na odl. 1 km sam. samowyładowczym do 5t - zaoferowana
na to 9.07 fił/m3;
-
poz. 1.4.7. - nakłady uzupełniające do tablic za każdy rozpoczęty 1 km odl. transp.
ponad 1 km samochodami samowyładowczymi przy przewozie po terenie lub drogach
gruntowych kat.gr. I-IV) 10-15t krotność 2 - zaoferowana cena to 2,42 zł/m3;
-
poz. 1.5.4. - nawierzchnia żwirowa - dolna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
grubość po zagęszczeniu 10 cm - zaoferowana cena to 2,74 zł/m2;
-
poz. 1.5.5. - nawierzchnia żwirowa - dolna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
każdy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 6 cm - zaoferowana cena to 1,06
zł/m2;
-
poz. 1.5.6. - nawierzchnia żwirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie
grubość po zagęszczeniu 8 cm - zaoferowana cena to 7,72 zł/m2;
-
poz. 1.5.7. - nawierzchnia żwirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
każdy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 2 - zaoferowana cena to 1,47 zł/m ;
-
poz. 1.7.2. - nawierzchnia żwirowa - dolna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
grubość po zagęszczeniu 10 cm - zaoferowana cena to 2,74 zł/m2;
-
poz. 1.7.3. - nawierzchnia żwirowa - dolna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
każdy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 6 cm - zaoferowana cena to 1,06
zł/m2;
-
poz. 1.7.4. - nawierzchnia żwirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie
grubość po zagęszczeniu 8 cm - zaoferowana cena to 7,72 zł/m2;
-
poz. 1.7.5. - nawierzchnia żwirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
każdy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 2 - zaoferowana cena to 1,47 zł/m ;
Także i w tym zakresie ceny są cenami nierealnymi, gdyż ceny te są niższe niż ceny
minimalne wyliczone na podstawie Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych (KNR),
nadto w których nie uwzględniono jeszcze kosztów pośrednich i zysku. Tym samym,
zauważyć należy, iż zaproponowane przez Konsorcjum ceny w tym zakresie także nie
pozwolą nawet na wykonanie prac, nie mówiąc o zakupie materiałów. Jako dowód załączono
do odwołania zestawienie tabelaryczne cen w pozycjach kosztorysowych dotyczących wału
z cenami wyliczonymi w oparciu o KNR.
Zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
co do powyższego zakresu, skutkuje naruszeniem przez Zamawiającego zasady równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tym
bardziej, że wskazane przez Konsorcjum ceny są zdecydowanie i rażąco zaniżone
w stosunku do cen rynkowych.
Działania Zamawiającego powinny zatem zmierzać do wyjaśnienia, czy cena
zaproponowana przez Konsorcjum w pozycjach jest ceną realną. Takich działań
Zamawiający nie podjął, mimo że cena ta jest obiektywnie ceną rażąco niską, co widać na
pierwszy rzut oka, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy.
Zamawiający dokonując wyboru oferty Konsorcjum Firm pomijając kwestie
zasadności wykluczenia, dopuścił się ewentualnie naruszenia zarówno art. 90 ust. 1 Pzp,
gdyż nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
przedmiotowych pozycji kosztorysowych, a w konsekwencji naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp poprzez nieodrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę, która występuje.
Co do oferty złożonej przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie,
Odwołujący wskazał na fakt, iż oferta firmy Skanska S.A. również zawiera rażąco niską cenę
poprzez rażąco niskie ceny jednostkowe zawarte w następujących pozycjach kosztorysu
dotyczącego złoża:
-
poz. 1.15 - dodatek za każdy rozpoczęty 1 km transportu ziemi samochodami
samowyładowczymi po terenie lub drogach gruntowych (kat.gr. I-IV) krotność 14,6 -
zaoferowana cena to 1,87 zł/m3;
-
poz. 3.3. - układanie czasowych dróg kołowych i placów z płyt żelbetowych pełnych o
powierzchni 1 szt. ponad 3 m2 - zaoferowana cena to 1,74 zł/m2;
-
poz. 3.5. – nawierzchnia z tłucznia kamiennego – warstwa dolna z kamienia
podkładowego – grubość po zagęszczeniu 14 cm – cena zaoferowana to 1,44 zł/m2;
-
poz. 3.6. - nawierzchnia z tłucznia kamiennego - warstwa górna z kamienia
podkładowego - grubość po zagęszczeniu 7 cm - cena zaoferowana to 0,72 zł/m2;
Powyższe ceny są cenami nierealnymi, gdyż ceny te są niższe niż ceny minimalne
wyliczone na podstawie Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych (KNR), nadto
w których nie uwzględniono jeszcze kosztów pośrednich i zysku. Tym samym, zauważyć
należy, iż zaproponowane przez Skanska S.A. ceny nie pozwolą nawet na wykonanie prac,
nie mówiąc o zakupie materiałów. Jako dowód załączono do odwołania zestawienie
tabelaryczne cen w pozycjach kosztorysowych dotyczących złoża z cenami wyliczonymi
w oparciu o KNR.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż oferta Skanska S.A. zawiera rażąco niską cenę
poprzez rażąco niskie ceny jednostkowe zawarte także w następujących pozycjach
kosztorysu dotyczącego wału:
-
poz. 1.4.6. - roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyż. 0,60 m
i spycharkami 55kW w gr.kat. I-III w ziemi uprzednio zmag. w hałdach z transportu urobku na
odl. 1 km sam. samowyładowczym do 5t - zaoferowana cena to 2,47 zł/m3;
-
poz. 1.4.7. - nakłady uzupełniające do tablic za każdy rozpoczęty 1 km odl. transp.
ponad 1 km samochodami samowyładowczymi przy przewozie po terenie lub drogach
gruntowych kat.gr. I-IV) 10-15t krotność 2 - zaoferowana cena to 1,71 zł/m3;
-
poz. 1.5.4. - nawierzchnia żwirowa - dolna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
grubość po zagęszczeniu 10 cm - zaoferowana cena to 4,52 zł/m2;
-
poz. 1.5.6. - nawierzchnia żwirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie
grubość po zagęszczeniu 8 cm - zaoferowana cena to 3,62 zł/m2;
-
poz. 1.5.7. - nawierzchnia żwirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
każdy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 2 - zaoferowana cena to 0,90 zł/m ,
-
poz. 1.7.4. - nawierzchnia żwirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie
grubość po zagęszczeniu 8 cm - zaoferowana cena to 6,06 zł/m2;
-
poz. 1.7.5. - nawierzchnia żwirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
każdy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 2 - zaoferowana cena to 1,52 zł/m.
Także i w tym zakresie ceny są cenami nierealnymi, gdyż ceny te są niższe niż ceny
minimalne wyliczone na podstawie Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych (KNR),
nadto w których nie uwzględniono jeszcze kosztów pośrednich i zysku. Tym samym,
zauważyć należy, iż zaproponowane przez Skanska S.A. ceny w tym zakresie także nie
pozwolą nawet na wykonanie prac, nie mówiąc o zakupie materiałów. Jako dowód załączono
zestawienie tabelaryczne cen w pozycjach kosztorysowych dotyczących wału z cenami
wyliczonymi w oparciu o KNR.
Zaniechanie wezwania Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Pzp, co do powyższego zakresu, skutkuje naruszeniem przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tym bardziej, że wskazane przez wykonawcę ceny są zdecydowanie i rażąco zaniżone
w stosunku do cen rynkowych.
Działania Zamawiającego powinny zatem zmierzać do wyjaśnienia, czy cena
zaproponowana przez Skanska S.A. w podanych pozycjach jest ceną realną. Takich działań
Zamawiający nie podjął, mimo że cena ta jest obiektywnie ceną rażąco niską, co widać na
pierwszy rzut oka, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy.
Nie budzi zatem wątpliwości, że Zamawiający nie odrzucając oferty Skanska S.A.,
dopuścił się naruszenia zarówno art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż nie wezwał wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedmiotowych pozycji kosztorysowych,
a w konsekwencji naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W stosunku do obu kwestionowanych ofert podkreślono, że pojęcie rażąco niskiej
ceny, którym posługuje się ustawodawca we wszystkich wskazanych powyżej przepisach,
nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp, ale w utrwalonym orzecznictwie, jak również
w literaturze przedmiotu, wskazuje się, iż rażąco niska cena to cena niewiarygodna,
nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą cen przyjętych, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi. Jest to również cena, która grozi niebezpieczeństwem
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości (tak Wyrok Zespołu
Arbitrów - Urząd Zamówień Publicznych z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07 oraz
Wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień Publicznych z dnia 4 września 2007 r.
UZP/ZO/O-1082/07).
W przedmiotowej sprawie, zaproponowanie cen znacząco niższych od ceny
rynkowej, pozwala na jednoznaczne przyjęcie, iż wykonanie zamówienia przez Konsorcjum
Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j.
z siedzibą w Ligocie czy też Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, w sposób prawidłowy
jest zagrożone.
Wskazane pozycje kosztorysowe odnoszą się do istotnego zakresu prac
składających się na przedmiot umowy, tym samym zaniżenie tych cen jednostkowych
pozwala na przyjęcie, że nierealne jest wykonanie przedmiotu zamówienia. Zauważyć nadto
należy, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym,
a nie ryczałtowym, na co wskazuje § 2 wzoru umowy stanowiącej Załącznik nr 8 do SIWZ,
zatem zaniżenie cen w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, ma istotne znaczenie dla
możliwości wykonania danego zakresu prac, a tym samym przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym ocena czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, powinna
obejmować poszczególne pozycje kosztorysowe.
Niemniej jednak zauważyć należy, że część kosztów nie mogła zostać skalkulowana
w innych pozycjach kosztorysu, gdyż pozostałe pozycje kosztorysu tego nie potwierdzają.
Takie rozwiązanie byłoby nadto niemożliwe, biorąc pod uwagę, że zamawiający w sposób
jednoznaczny zarówno w SIWZ, jak i w Specyfikacjach Technicznych określił zakres danej
pozycji kosztorysowej oraz element ceny jednostkowej.
W konsekwencji można zatem przyjąć, że tak znaczne obniżenie wartości
wskazanych pozycji kosztorysu ofertowego prowadzi do stwierdzenia, iż mamy do czynienia
z rażąco nisko ceną ofertową, ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów, która nie jest ceną rynkową tzn. generalnie niewystępującą na
rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą
w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz
obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających
(tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2011 r. KIO 1836/11).
Mając na uwadze powyższe, wniesienie odwołanie uznano za konieczne.
W dniu 26 sierpnia 2013 roku, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, do
postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca
Skanska S.A z siedzibą w Warszawie. Przystępujący powziął wiadomość o wniesieniu
odwołania w dniu 22.08.2013, w związku z informacją przesłana mailem przez
Zamawiającego. Przystąpienie uznano za wniesione w terminie, o którym mowa w art. 185
ust. 2 ustawy. Kopia przystąpienia przekazana została Odwołującemu i Zamawiającemu.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów i żądań, co
do oferty Przystępującego.
Przystępujący wskazał, że posiada interes do wniesienia przystąpienia do odwołania
po stronie Zamawiającego, w celu obrony złożonej przez Przystępującego oferty.
Rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego na korzyść Zamawiającego, jest w interesie
Przystępującego, w przypadku rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść
Odwołującego, w zakresie dotyczących zarzutów odnośnie ofert Konsorcjum PBWI
Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Dąbi S. Budny Sp. j. ponieważ oferta
Przystępującego, będzie stanowić pierwszą w kolejności, najkorzystniejszą ofertę, spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zdaniem Przystępującego nie zaistniały żadne okoliczności skutkujące potrzebą
zastosowania normy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do ceny jego oferty. Oferta
Przystępującego nie zawiera ceny rażąco niskiej w rozumieniu przepisów ustawy,
w konsekwencji nie zaistniały przesłanki skutkujące koniecznością odrzucenia oferty.
Cena rażąco niska jest ceną nierealną, nie pozwalająca na realizację zamówienia
z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów
własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (por. wyrok
KIO z dn. 23.12.2008 r., sygn. KIO/UZP 1443 /08). Ceną rażąco niską jest cena
niewiarygodna i oderwana całkowicie od realiów rynkowych, O cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę nie byłoby dla niego opłacalne (por. wyrok KIO z dn. 18,(6.2009 r.
KIO/UZP 717/09). Ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest
możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie
przez niego zysku. Do uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy
określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną
cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (por. wyrok KIO z dn. 05.04.2012 r.
KIO/UZP 560/12). Cena zaoferowana przez Skanska S.A. niewątpliwie przesłanek tych nie
spełnia. Nie zaistniały podstawy, do uznania zarzutów Obwołującego, za uzasadnione.
Z uwagi na fakt, iż jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była cena -
oczywistym dla Przystępującego było, że można pozyskać zamówienie tylko wówczas gdy
przygotowując ofertę wykorzysta się wszystkie możliwe sposoby obniżenia kosztów realizacji
tego zamówienia, dopuszczalne zgodnie z zasadami określonymi w Prawie zamówień
publicznych. Wiedza i doświadczenie, zaplecze techniczne i zbudowane relacje handlowe
z innymi przedsiębiorcami, pozyskane przez Spółkę, stanowią o wyjątkowo sprzyjających
warunkach wykonania zamówienia i pozwalają na realizację projektów z zyskiem dla
akcjonariuszy.
Złożone przez Odwołującego odwołanie powinno być w oddalone w części dotyczącej
nieprawidłowego badania i oceny przez Zamawiającego oferty Przystępującego. Nie
zaistniały podstawy uzasadniające konieczności złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, ponieważ cena nie jest rażąco niska, a w konsekwencji, brak jest podstaw do
odrzucenia oferty.
W dniu 26 sierpnia 2013 roku, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, do
postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca
Konsorcjum Firm: spółki PBWI Nieruchomości spółka z ograniczoną z odpowiedzialnością
z siedzibą Krakowie oraz DĄBI S. Budny, M. Budny spółka jawna z siedzibą w Ligocie.
Przystępujący powziął wiadomość o wniesieniu odwołania w dniu 22.08.2013, w związku
z informacją przesłana mailem przez Zamawiającego. Przystąpienie uznano za wniesione
w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy. Kopia przystąpienia przekazana została
Odwołującemu i Zamawiającemu.
Przystępujący wnosił o
oddalenie odwołania w całości, nakazanie Odwołującemu
pokrycie kosztów postępowania odwoławczego.
Przystępujący jako wybrany wykonawca zamówienia realizowanego w trybie
zamówienia publicznego posiada interes prawny w przestąpieniu, jako że odwołanie jest
skierowane przeciwko wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.
W odniesieniu do zarzutów w odwołaniu Przystępujący wskazał co następuje.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak wykluczenia Przystępującego
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz poprzez brak ewentualnego wezwania do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp jako czynności sprzecznych z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Powyższy zarzut należy uznać za całkowicie błędny i nieuzasadniony. Przystępujący
w sposób oczywisty spełnił warunek wskazany w pkt IV.1.4 oraz VI.6 SIWZ polegający na
wykazaniu, iż wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wartość co najmniej
30 000 000 zł. Z przedłożonej przez Przystępującego polisy ubezpieczeniowej jednoznacznie
wynika, iż Przystępujący posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej (deliktowej
i kontraktowej) związanej z realizacją kontraktu (Zamówienia) na wymaganą przez
Zamawiającego kwotę. Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej dotyczy więc
jednoznacznie zakresu prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, co
potwierdza zarówno zakres jak i przedmiot ubezpieczenia wskazany w polisie
ubezpieczeniowej. Przystępujący uzyskał w/w ubezpieczenia właśnie w ramach i na potrzeby
prowadzonej działalności dotyczącej zamówienia, co w świetle przedstawionych
dokumentów oraz zasad prawidłowej wykładni oświadczeń woli oraz logiki nie budzi
najmniejszych wątpliwości. Zarzut Odwołującego należy uznać tym samym za chybiony,
a nawet niezrozumiały. Dodatkowo Przystępujący złożył oświadczenie ubezpieczyciela z
dnia 23 sierpnia 2013 r.
Zdaniem Przystępującego podobnie należy ocenić twierdzenia Odwołującego,
w których wskazuje, iż przedłożenie dowodu w/w ubezpieczenia powinno być oceniane przez
pryzmat sytuacji ekonomicznej i finansowej, która winna zapewniać prawidłowe wykonanie
zamówienia. Odwołujący, w sposób całkowicie nieuprawniony, sugeruje bowiem, że
opłacenie I raty składki ubezpieczeniowej świadczy o braku możliwości poniesienia przez
Przystępującego pełnych kosztów ubezpieczenia. Powyższy wniosek należy uznać za
bezzasadny, a w świetle wymogów pkt IV. 1.4 SIWZ oraz pkt VI.6 SIWZ również za
bezprzedmiotowy. Zgodnie z warunkami SIWZ wykonawca był zobowiązany do przedłożenia
opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego fakt ubezpieczenia wykonawcy
w wymaganym zakresie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie
wskazywano, że polisa OC
składana przez wykonawców w ramach wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia,
w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, że to
wykonawca posiada ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości
(tak
wyrok KIO z dnia 30.11.2010 r. sygn. akt KIO 2512/10; wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2011 r.
sygn. akt: KIO 753/11, KIO 758/11; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2011 r. Sygn. akt KIO
2801/10; wyrok z dnia 21 maja 2010 r. Sygn. akt: KIO/UZP 814/10; wyrok KIO z dnia
15.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1395/10; wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO
605/11; wyrok z dnia 9 marca 2009 r. Sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP 223/09).
Niezależnie od powyższego Przystępujący dla dokładnego zobrazowania sytuacji
ekonomicznej i finansowej przedłożył dowody posiadania znaczących środków finansowych
na rachunku bankowym umożliwiających poniesienia pełnych kosztów ubezpieczenia.
W odniesieniu do wykazania warunku posiadania wymaganego ubezpieczenia należy
wskazać przede wszystkim na art. 814 § 1 KC, zgodnie z którym, jeżeli nie umówiono się
inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po
zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej
pierwszej raty. Natomiast z dyspozycji § 2 wynika możliwość odpowiedzialności
ubezpieczyciela jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty. Przytoczone
przepisy KC korelują ze wskazanym wyżej przepisem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2009 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dopuszczającym
wykazanie faktu objęcia wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej opłaconą polisą lub innym dokumentem
potwierdzającym posiadanie takiego ubezpieczenia. Nie może więc budzić wątpliwości, iż
Przystępujący wykazał fakt posiadania wymaganego przez warunki SIWZ ubezpieczenia.
Okoliczność, że zapłata składki ubezpieczeniowej została rozłożona na raty nie ma
jakiegokolwiek znaczenia dla oceny spełnienia przez Przystępującego warunków SIWZ
w
zakresie
posiadania
wymaganego
ubezpieczenia.
Ratalna
płatność
składki
ubezpieczeniowej nie uchyla bowiem ochrony ubezpieczeniowej udzielonej na zasadach
wskazanych w polisie. Powyższe stanowisko również znajduje pełne poparcie w najnowszym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok KIO z dnia 2 listopada 2013 r. KIO
2234/11 dotyczący podobnego stanu faktycznego).
Mając na uwadze powyższe, zarzuty Odwołującego co do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 2 Pzp, art. 24 ust. 2 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp i art. 26 ust 4 Pzp
należy uznać za nieuzasadnione, albowiem nie budzi wątpliwości iż Przystępujący wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu mającym na celu udzielenie Zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Przystępującego ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny oraz art. 90 ust. 1
Pzp poprzez brak ewentualnego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
w związku z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny.
Przystępujący wskazał, iż nie są również uzasadnione zarzuty Odwołującego co do
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 1 Pz[, które to zarzuty
oparte są na błędnym założeniu dotyczącym zaoferowania przez Przystępującego rażąco
niskiej ceny. Stanowisko Odwołującego jest w tym zakresie całkowicie nieuzasadnione, gdyż
opiera się na wybiórczej i szczątkowej analizie oferty Przystępującego oraz nie uwzględnia
rynkowych stawek kwestionowanych elementów robót. Wskazać też należy, że Odwołujący
całkowicie błędnie interpretuje pojęcie „rażąco niskiej ceny" wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący zarzuca Przystępującemu, iż jego oferta
zawiera rażąco niską cenę co uzasadnia wyłącznie tym, iż w jego ocenie jednostkowe
elementy
pozycji kosztorysu zawierają (w jego ocenie) rażąco niskie wartości (ceny).
Niezależnie od dalszych argumentów i wyjaśnień, już w tym miejscu należy zaznaczyć, iż
Odwołujący błędnie utożsamia „rażąco niską cenę” oferty z rażąco niskimi cenami
jednostkowymi elementów kosztorysu. Jak przyjmuje się w orzecznictwie KIO, uzasadnienie
zarzutów odwołania opierające się wyłącznie na porównaniu z treścią własnej oferty oraz
własną kalkulacją warunków rynkowych, które ma w ocenie Odwołującego przekonywać
o rażąco niskiej cenie, nie jest wystarczające. W szczególności gdy Odwołujący unika
całościowego porównania ze sobą poszczególnych kwestionowanych ofert, a koncentruje się
jedynie na ich wybranych, szczegółowych elementach. Oferta zawierająca niższe ceny
jednostkowe w poszczególnych pozycjach w stosunku do innych Wykonawców lub szacunku
Zamawiającego nie jest dowodem, że oferta stanowi ofertę z rażąco niską ceną. Wskazanie
jedynie kilku pozycji jako nierealnie niskich (w wyniku subiektywnej oceny) nie może
stanowić uzasadnienia, iż oferta zawiera rażąco niską cenę bowiem jej składników jest wiele
(tak: wyrok KIO z 2 sierpnia 2010 r., sygn.. akt KIO/UZP 1515/10). Samo rozbicie
zaoferowanego wynagrodzenia na bardziej szczegółowe kwoty nie umożliwia też ustalenia,
czy zaoferowana przez wykonawcę cena jest ceną rażąco niską. Wynika to z faktu, iż zarzut
ceny rażąco niskiej odnosi się do ceny całkowitej, nie zaś do jej poszczególnych składników.
Elementami oferty mającymi wpływ na wysokość ceny są pozaarytmetyczne elementy treści
oferty, takie jak wymienione w sposób przykładowy w art. 90 ust. 2 Pzp, do których można
również zaliczyć: panujące warunki makro i mikroekonomiczne, strukturę organizacyjną
wykonawcy, zastosowane materiały, udział miejscowych podwykonawców art. (tak: wyrok
KIO z 29 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1479/10).
Przystępujący zaznaczył, iż przy analizie całkowitej zaoferowanej ceny nie sposób
pominąć bardzo ważnego czynnika odnoszącego się wyłącznie do Przystępującego jakim
jest bezpośrednie sąsiedztwo siedziby i bazy sprzętowej Przystępującego z terenem
inwestycji realizowanej w ramach zamówienia. Powyższe pozwoliło Przystępującemu
maksymalnie ograniczyć koszty związane z mobilizacją personelu i sprzętu, jak również
koszty transportu i koszty stałe zaplecza budowy.
Istotny jest również fakt udziału w postępowaniu przetargowym ofert o zbliżonych
cenach, co czyni wysoce prawdopodobnym, że usługa świadczona na tym poziomie jest
realna, wiarygodna i pozwala na realizację zobowiązania zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego i w sposób opłacalny dla wykonawcy. W takich okolicznościach uzasadnione
jest domniemanie, iż zamówienie jest możliwe do realizacji w realiach rynkowych, zwłaszcza,że Wykonawcy wykazali swoje doświadczenie wynikające z wcześniejszej realizacji tego
typu usług. Podobne stanowisko zaprezentowała KIO w sprawie o sygn. akt KIO/UZP
755/10. Tym samym nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż zaoferowana przez
Przystępującego cena jest nierealistyczna oraz nieadekwatna do zakresu i kosztów prac.
Powołany natomiast przez Odwołującego Wyrok KIO z dnia 9 września 2011 r. sygn.
1836/11 mający rzekomo uzasadniać stanowisko Odwołującego stanowi raczej całkowite
zaprzeczenie twierdzeń zawartych w odwołaniu. W powyższej sprawie KIO oddaliła
odwołanie wykonawcy, który przyjął subiektywne założenie zaoferowania przez inny podmiot
ceny rażąco niskiej nie wykazując jednoznacznie takiej okoliczności w odwołaniu. W tym
miejscu, za podanym wyżej wyrokiem KIO, wskazać również należy, że ciężar dowodu
w przedmiocie wykazania, iż cena rażąco niska wystąpiła,
(tj. sposobu ustalenia i wykazania
faktu jej wystąpienia) obciąża zgodnie z regułami Kodeksu cywilnego Odwołującego.
Jak
wynika z treści odwołania Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowana przez Przystępującego
cena była ceną rażąco niską, gdyż odniósł się jedynie od wybiórczego porównania
jednostkowych elementów kosztorysu a nie całkowitej ceny wynikającej z oferty, a nadto nie
przedstawił jakichkolwiek dowodów wskazujących na to że kwestionowane pozycje
jednostkowych cen kosztorysu są nierealne w świetle aktualnych warunków rynkowych
i ekonomicznych. Jako wykazanie w/w okoliczności nie może być uznane odwołanie się do
stawek wynikających z SEKOCENBUD. Po pierwsze Odwołujący nie wskazał bowiem
konkretnego wydania SEKOCENBUD, do którego się odwołuje, a po drugie wskazać należy,
iż tzw. stawki SEKOCENBUD nie są tożsame ze stawkami rynkowymi czy też najniższymi
stawkami możliwymi do uzyskania ponieważ nie odnoszą się do indywidualnych zamówień
oraz nie uwzględniają wielu czynników wpływających na ich wartość. Przedstawione przez
Odwołującego wyliczenia muszą wiec być traktowane wyłączenie jako własne szacunkowe
dane. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje cen jednostkowych kwestionowane przez
Odwołującego nie odbiegają w znaczący sposób od szacowanych przez Odwołującego cen
minimalnych, co również podważa stanowisko Odwołującego.
Odnosząc się do poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego zakwestionowanych
w odwołaniu, Przystępujący przedkłada w załączeniu, własne szczegółowe wyliczenia
kwestionowanych pozycji cen jednostkowych kosztorysu (złoża i wału) dotyczących pozycji:
1.15, 3.3, 3.5, 3.6, 1.4.5, 1.4.6, 1.4.7, 1.5.4, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.7, 1.7.2, 1.7.3, 1.7.4 oraz 1.7.5
wraz z wyliczeniem narzutów (zysk, koszty pośrednie). Przedstawione wyliczenia zostały
wykonane na podstawie obowiązujących Katalogów Kosztorysowych Norm Nakładów
Rzeczowych /KNNR/ oraz Katalogów Nakładów Rzeczowych /KNR/, przy pomocy
oprogramowania kosztorysowego „Norma PRO". Powyższe wyliczenia uwzględniają ponadto
rynkowe i realistyczne ceny jednostkowe dla poszczególnych elementów robót i wykazują, że
zaoferowane przez Przystępującego ceny jednostkowe w/w pozycji nie są rażąco niskie.
Niezależnie od powyższego, Przystępujący stosując podobne założenia w zakresie
badania cen jednostkowych oferty jak Odwołujący, postanowił porównać inne pozycje
kosztorysu w zakresie cen jednostkowych zawartych w ofercie Przystępującego oraz
Odwołującego. Jak się okazuje fragmentaryczne porównanie innych pozycji cen
jednostkowych kosztorysów pozwalałoby na postanowienie Odwołującemu analogicznego
zarzutu oferowania ceny rażąco niskiej. Jak wynika bowiem z porównania pozycji 1.12,3.7,
1.2.5, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.5.9, 1.11.8, 1.11.9, 1.12.2, 1.15.4, 1.16.3, 1.16.8, 1.16.10, 1.16.15
w zakresie wskazanych tam elementów prac Odwołujący, w stosunku do cen
Przystępującego zaoferował znacząco niższe ceny jednostkowe. Powyższy przykład
obrazuje bezzasadność stanowiska Odwołującego w zakresie fragmentarycznego
odniesienia do cen jednostkowych zawartych w kosztorysie.
Mając na uwadze powyższe, wnoszono jak na wstępie.
Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
odwołując się do argumentacji prawnej, przywołując stanowisko doktryny i orzecznictwo
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron i uczestników postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przedstawił stan faktyczny zaistniały
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym w prawidłowym brzmieniu
przytoczył postanowienia SIWZ w zakresie wymagań ustalonych przez Zamawiającego dla
sposobu obliczenia ceny, charakteru stosowanego w postępowaniu wynagrodzenia.
Właściwie opisane w odwołaniu zostały dokumenty znajdujące się w ofercie
Przystępujących.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, zarzuty podniesione
w odwołaniu oraz poczynione ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie
nie mogło zostać uwzględnione.
W zakresie zarzutów odnoszących się do sytuacji finansowej i ekonomicznej
wykonawcy wybranego – konsorcjum PBWI Nieruchomości, ujętych w odwołaniu jako brak
przedstawienia opłaconej polisy ustalono, że w celu potwierdzenia spełniania warunków
wymienionych art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wymagał aby wykonawca znajdował
się w sytuacji finansowej i ekonomiczne zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. był
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 30 000 000 zł. Wykonawca powyższe miał
wykazać składając wraz z ofertą opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Wykonawca złożył z ofertą polisę z dnia 8 lipca 2013 roku wystawioną przez InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group, w której w pkt 6. jako zakres
ubezpieczenia wskazano na odpowiedzialność cywilną deliktową i kontraktową w związku
z realizacją kontraktu (…). Suma gwarancyjna na jeden i wszystkie wypadki
ubezpieczeniowe w okresie ubezpieczenia wynosiła 30 000 000 zł. Okres ubezpieczenia
określono na 15.07.2013 do 30.09.2015.
W ocenie składu orzekającego wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału
odnośnie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Choć niewątpliwie przedstawiona polisa
dotyczy pojedynczej umowy, która ma być realizowana na rzecz konkretnego
Zamawiającego, nie można zgodzić się z twierdzeniem, że nie dotyczy ona prowadzonej
przez wykonawcę działalności, czy też z twierdzeniem, że nie jest związana z przedmiotem
zamówienia. Wykonawca przedstawił bowiem dokument, w którym przedmiot ubezpieczenia
w całości pokrywa się z przedmiotem zamówienia. Polisa dotyczy także prowadzonej
działalności zaznaczając, że ubezpieczenie obejmuje odpowiedzialność cywilną deliktową
i kontraktową na wykonywanym zadaniu. Odwołujący nie określił, choćby nawet
przykładowo, jakiego rodzaju działalność prowadzoną przez Przystępującego i związaną z
przedmiotem zamówienia pominięto w dokumencie polisy, a co mogłoby wpływać na
negatywną ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu. Dopuszczalna wydaje się
teza, iż wykonawca wybrany przedstawił polisę nawet o szerszym zakresie ubezpieczenia,
niż wymagany warunkiem określonym przez Zamawiającego. Co więcej, w ocenie Izby
polisa ta zapewnia szerszą ochronę roszczeń Zamawiającego i świadczy o pozytywnej
weryfikacji sytuacji ekonomiczno-finansowej wykonawcy przez ubezpieczyciela, skoro
wykonawca uzyskał ubezpieczenie z sumą gwarancyjną 30 000 000 zł dla jednego tylko
zadania, bez względu na pozostałe zobowiązania ubezpieczeniowe takiego wykonawcy.
Rozpoznając powyższy zarzut podzielono w całości stanowisko wyrażone w wyroku z dnia
14 lipca 2011 roku Sądu Okręgowego we Wrocławiu, sygn. akt X Ga 213/11.
Co się tyczy konieczności przedstawienia Zamawiającemu dowodu posiadania
opłaconej polisy OC, skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego
zaprezentowanego w odwołaniu.
Okoliczność, że zapłata składki ubezpieczeniowej została rozłożona na raty nie ma
jakiegokolwiek znaczenia dla oceny spełnienia przez Przystępującego warunków SIWZ
w zakresie posiadania wymaganego ubezpieczenia, o ile przedstawiono dowód opłacenia
tych rat składki, które przypadały przed terminem składania ofert. Ratalna płatność składki
ubezpieczeniowej nie uchyla bowiem ochrony ubezpieczeniowej udzielonej na zasadach
wskazanych w polisie. Wpłata pierwszej raty jest wystarczająca do osiągnięcia celu umowy
ubezpieczenia, której zawarcia wymagał Zamawiający, a więc i do uznania, że wykonawca
przedłożył opłaconą polisę. Powyższe stanowisko odzwierciedla orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (tak wyrok KIO z dnia 21 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 248/11; wyrok KIO
z dnia 23 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1675/10 i KIO 1676/10; wyrok KIO z dnia 2
listopada 2011 r. KIO 2234/11; wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 99/12).
Reasumując, uznano, że wykonawca wybrany wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, nie zachodzi potrzeba zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W przypadku zarzutów skierowanych do ofert obu Przystępujących wykonawców
w zakresie naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ustalono, że
Zamawiający w rozdziale XII.5 SIWZ wymagał, aby cena oferty była obliczona w oparciu
o założenia, że zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny musi być zgodny
z przedmiarami robót; ceny jednostkowe poszczególnych robót z przedmiaru muszą
zawierać wszystkie koszty związane z ich realizacją, w tym koszty robót przygotowawczych,
porządkowych, utrzymania zaplecza budowy, odbiorów wykonawczych, wykonania
dokumentacji powykonawczej i inne wynikające ze wzoru umowy.
Szacunkową wartość zamówienia ustalono w oparciu kosztorys inwestorski na kwotę
26 547 611,04 netto, co brutto daje kwotę 32 653 561,58 zł.
Oferta wykonawcy wybranego opiewała na kwotę 11 258 880,09 zł brutto, cena
drugiej w kolejności oferty firmy Skanska S.A. wynosiła 12 714 893,47 zł brutto. Odwołujący
zaproponował ofertę za kwotę 14 568 729,35 zł brutto.
Zgodnie z dotychczas przyjętą linią orzecznictwa należy przyjąć, iż za ofertę z rażąco
niską
ceną
można
uznać
ofertę
z
ceną
niewiarygodną,
nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Ceną rażąco niską będzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być alboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W celu upewnienia się, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie
(np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str. 01839).
Zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jeśli Zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którymi ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).
Jednoznacznie podkreślić należy, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi
domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Tryb
ten jednakże winien być stosowany tylko wówczas, gdy badając i oceniając oferty
Zamawiający poweźmie uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny danej oferty. Z treści
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika, że w każdym przypadku różnic cenowych
między ofertami i choćby wartością szacunkową zamówienia, Zamawiający zobligowany jest
uruchomić procedurę wyjaśnień. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1
Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile
takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń danego
wykonawcę, uwzględniając specyfikę działania danego wykonawcy, czy też specyfikę rynku
zamówień w danej branży.
Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą być
w szczególności: ustalona należycie przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia
powiększona o podatek VAT, ceny zaoferowane przez innych wykonawców, ceny rynkowe
przedmiotu zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, odnośnie zarzutu podniesionego w odwołaniu,
tj. naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, iż Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych
dowodów na poparcie swojej tezy. Nie wskazał jakikolwiek przesłanek, które uzasadniałyby
konieczność rozpoczęcia procedury wyjaśniającej. Ocena, czy zachodzi podstawa do
wystąpienia o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, jest subiektywną oceną Zamawiającego. Ustawodawca nie określił w tym
przypadku żadnych wytycznych, pozostawił decyzję Zamawiającemu, czy w danych
okolicznościach uzasadnione będzie podejrzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jeżeli
zatem różnica w cenie między dwiema pierwszymi ofertami wynosiła około 1 500 000 zł, zaś
różnica między drugą ofertą a ofertą Odwołującego była na poziomie również około
2 000 000 zł, to za usprawiedliwione i prawidłowe należy uznać zachowanie Zamawiającego,
który nie prowadziło do wezwania dwóch pierwszych w rankingu wykonawców do złożenia
wyjaśnień. W niniejszej sprawie różnice w cenach w przypadku złożonych ofert znacząco od
siebie nie odbiegały, a więc Izba uznała, że Zamawiający nie miał obowiązku występowania
do wykonawców o złożenie wyjaśnień w zakresie ceny.
Porównując złożone w postępowaniu oferty, słusznie Zamawiający i obaj
Przystępujący zauważyli, że różnica między ofertą najtańszą a drugą w kolejności nie jest
znacząca, biorąc choćby pod uwagę zakres i przedmiot zamówienia. Taka różnica
procentowa w żaden sposób nie udowadnia wystąpienia rażąco niskiej ceny. Jest to
normalne następstwo przyjęcia przez kolejnych wykonawców różnej wielkości składników
cenotwórczych czy zysku. Nie są to różnice, które mogłyby uzasadniać zarzut rażąco niskiej
ceny lub rodzić podejrzenia u Zamawiającego, które miałby go skłonić do żądania wyjaśnień.
Idąc dalej i porównując złożone oferty z wartością szacunkową oszacowaną przez
Zamawiającego i kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadania, również nie
sposób przyjąć, że oferty kwestionowanych wykonawców są ofertami zawierającymi rażąco
niską cenę. Nawet jeżeli cena ofert odbiega od wartości szacunkowej zamówienia, to jak
słusznie zauważył Zamawiający, który ma doświadczenie w prowadzeniu postępowań
o podobnym charakterze, zauważalnym zjawiskiem w postępowaniach na wykonanie robót
budowlanych w ostatnim okresie jest zjawisko nasilonej konkurencji, co niewątpliwie
przekłada się na ceny proponowane przez poszczególny wykonawców. Między tymi
wartościami (tj. wartością szacunkową zamówienia a wartością dwóch pierwszych ofert) nie
można mówić o poziomie tak rażąco odbiegającym, nawet od ofert złożonych
w postępowaniu, który nie gwarantowałby nieosiągnięcia choćby minimalnego zysku lub
który groziłby niewykonaniem przedmiotu zamówienia. W ocenie składu orzekającego
właściwe wydaje się porównanie wartości (ceny) dwóch pierwszych w rankingu ofert.
Porównanie to zaś pokazuje, iż ta wskazywana przez Odwołującego różnica w takim ujęciu
nie jest znacząca. Co warte dostrzeżenia, procentowa różnica między I a II ofertą wynosi
11,45%, a między II a III – 11,36%. Świadczy to pewnej konsekwencji przyjętej przy wycenie
ofert przez poszczególnych wykonawców.
Ponadto odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej
zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest także
wystarczające (za wyrokiem KIO z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma
bowiem żądnego wzoru matematycznego, który pozwalałby ustalić, czy istnieje uzasadnione
prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny. Cenę tę należy odnosić do konkretnego
przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień, jak też
wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej z należytą starannością (za
wyrokiem KIO z dnia 16 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 671/08). Takie ukształtowanie cen
w postępowaniu oznacza po prostu zaciętą walkę o tak intratne zamówienie. Niewątpliwie
zaś ceny praktycznie wszystkich ofert złożonych w tym postępowaniu (10 z 11 ofert)
znacznie odbiegały od wartości szacunkowej zamówienia, jedna bowiem oferta zawierała
tylko cenę zbliżoną do wartości szacunkowej, tj. około 31 000 000 zł, pozostałe zaś zamykały
się w kwocie około 18 000 000 zł.
Odnosząc się do argumentacji podniesionej w odwołaniu o kosztorysowym
charakterze wynagrodzenia, na uwagę zasługuje zestawienie wszystkich ofert złożonych
w postępowaniu sporządzone przez Zamawiającego. Wynika z niego, iż w poszczególnych
pozycjach sumujących etapy wykonywanych prac oferty Przystępujących nie są najtańsze
i nie odbiegają poziomem ceny od pozostałych ofert. Dokonywanie zaś szczegółowej analizy
i rozbicia poszczególnych, wybiórczo ujętych pozycji z kosztorysu wykonawcy nie pozwala
na postawienie wniosku o rażąco niskiej cenie. Jak słusznie zauważył Przystępujący
Skanska S.A., wybiórcza analiza kilku elementów rozliczeniowych z kosztorysu ofertowego
bez powiązania tych robót z projektem technicznym, specyfikacją, czy technologią
wykonywania prac nie może prowadzić do jakichkolwiek konstruktywnych wniosków
odnoszących się do ceny oferty, jako pewnej sumarycznej całości.
Warto również podkreślić, że w żadnym miejscu w SIWZ nie zaznaczono, że przy
ustalaniu wysokości cen za poszczególne pozycje kosztorysowe decydujące znaczenie mają
zasady wyceny określone w KNR, czy też że podstawą wyceny mają być normy
kosztorysowania Sekocenbud. Wyliczenia oparte o powyższe źródła mogły co najwyżej być
przy ocenie i badaniu ofert wskazówką dla Zamawiającego, ale z pewnością nie mogły
zadecydować o decyzji, że daną ofertę należy odrzucić jako ofertę z rażąco niską ceną.
Skład orzekający KIO w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym podziela stanowisko
wyrażane przez doktrynę i orzecznictwo, że pojęcie rażąco niskiej ceny odnosić należy do
ceny całkowitej oferty, a nie do poszczególnych elementów składających się na cenę
całkowitą, nawet jeżeli do rozliczenia umowy przyjęto zasady kosztorysowego
wynagrodzenia.
Dokonana analiza pokazuje, iż w żadnym z punktów odniesienia, Odwołujący nie
udowodnił możliwości wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny, która rodziłaby ze strony
Zamawiającego obowiązek podjęcia weryfikacji złożonych ofert w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Z przedstawionych względów Izba stwierdziła, że nie zachodziły okoliczności
wymagające wszczęcia przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, a tym samym Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Konkludując, uznano, iż wykonawca Odwołujący nie udowodnił zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, że badanie i ocena
ofert
w
postępowaniu
dokonana
przez
Zamawiającego
była
prawidłowa.
W prowadzonym postępowaniu nie dopatrzono się naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców lub prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. (Lider), Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
"BOSZKO-KOZUBSKI"
Sp.
z
o.o.
Sp.k.
(Partner),
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. (Partner) z siedzibą dla
lidera w Katowicach, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ENERGOPOL-TP
ELBUD S.A. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "BOSZKO-
KOZUBSKI" Sp. z o.o. Sp.k. (Partner), Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
w Warszawie S.A. (Partner) z siedzibą dla lidera w Katowicach tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ENERGOPOL-TP ELBUD S.A. (Lider), Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych
"BOSZKO-KOZUBSKI"
Sp.
z
o.o.
Sp.k.
(Partner),
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. (Partner) z siedzibą
dla lidera w Katowicach na rzecz zamawiającego Województwa Małopolskiego,
które reprezentuje Małopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych
w Krakowie kwotę 155 zł 00 gr (słownie: sto pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący
Sygn. akt KIO 2035/13
UZASADNIENIE
W dniu 22 sierpnia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j Dz. U.
z 9 sierpnia 2013 roku, poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ENERGOPOL -
TP ELBUD S.A. z siedzibą w Katowicach; Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „BOSZKO-
KOZUBSKI” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej; Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie. Liderem wyznaczony
został wykonawca ENERGOPOL - TP ELBUD S.A. z siedzibą w Katowicach.
Postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
pn.
„Przebudowa
wałów
p. powodziowych rzeki Wisły w Krakowie wraz z odwodnieniem zawala na odcinku od
stopnia Dąbie do stopnia Przewóz - odcinek lewego wału rzeki Wisły wraz z wałami
cofkowymi od stopnia Dąbie do mostu Wandy” część 1 pn: „Rozbudowa lewego wału rzeki
Wisły w km wału 81+703 - 87+260 (km rzeki 81+88- - 87+264) wraz z rozbudową wału
jodkowego rzeki Wisły tj. prawego wału rzeki Białuchy w km wału 0+022 - 0+712, miasto
Kraków,
woj.
Małopolskie
prowadzi
Zamawiający:
Województwo
Małopolskie
reprezentowane przez Małopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Krakowie.
Odwołanie wniesiono od czynności polegających:
1.
na nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum Firm: PBWI
Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie
oraz niewykluczeniu tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
nieodrzuceniu tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp mimo, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
2.
braku wezwania Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie do złożenia ewentualnych wyjaśnień
w trybie art. art. 26 ust. 4 Pzp oraz 90 ust. 1 Pzp;
3.
nieodrzuceniu oferty Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie ewentualnie na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp, mimo że złożona przez spółkę oferta zawiera rażąco niską cenę;,
4.
nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Skanska S.A. z siedzibą
w Warszawie;
5.
braku wezwania Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
6.
nieodrzuceniu oferty Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp, mimo że złożona przez spółkę oferta zawiera rażąco niską cenę;
7.
wyborze jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego oferty Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie;
8.
nie dokonaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Wskazanym czynnościom Zamawiającego zarzucono niezgodność z przepisami
ustawy Pzp, a mianowicie:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak wykluczenia Konsorcjum Firm: PBWI
Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a tym samym nie odrzucenie oferty tej firmy oraz
poprzez brak ewentualnego wezwania firmy do złożenia wyjaśnień w rybie art. 90 ust. 1 Pzp
lub art. 26 ust. 4 Pzp, a także poprzez brak wezwania Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz jej nieodrzucenie, a także poprzez
wybór oferty Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI
S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie, co sprzeczne jest z zasadami uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez niewykluczenie z postępowania
Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny
Sp. j. z siedzibą w Ligocie;
3.
naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez brak ewentualnego wezwania Konsorcjum
Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j.
z siedzibą w Ligocie do złożenia wyjaśnień;
4.
naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp poprzez brak ewentualnego wezwania Konsorcjum
Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j.
z siedzibą w Ligocie oraz poprzez brak wezwania Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie do
złożenia wyjaśnień, mimo że oferty zawierają rażąco niską cenę;
5.
naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Firm: PBWI
Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie,
mimo że wykonawca podlegał wykluczeniu;
6.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez ewentualne nieodrzucenie oferty
Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny
Sp. j. z siedzibą w Ligocie zawierającej rażąco niską cenę oraz poprzez nieodrzucenie oferty
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Mając na uwadze powyższe, wnoszono o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3.
wykluczenie z udziału w postępowaniu Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie
4.
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie;
5.
odrzucenie oferty złożonej przez Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie;
6.
wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu dodatkowo:
1.
wezwania Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
oraz w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
2.
wezwanie Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
Nadto
wnoszono
o
obciążenie
Zamawiającego
kosztami
postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym ewentualnymi kosztami zastępstwa
procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą według norm przepisanych.
Odwołujący zaznaczył, że pismem z dnia 12 sierpnia 2013 roku, otrzymanym przez
Odwołującego faxem, Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez
Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny
Sp. j. z siedzibą w Ligocie, jako oferty najkorzystniejszej. Jako kolejna, wskazana została
oferta firmy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, a na trzecim miejscu wskazano ofertę
Odwołującego.
Z rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący nie może się zgodzić, zarówno
w zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie, jak również w zakresie
oferty złożonej przez Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, co uzasadnia konieczność
złożenia odwołania. Wykazując interes w złożeniu odwołania, Odwołujący podkreślił, że
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów Pzp, pozbawiony został
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia, chociaż złożył ofertę w sposób
prawidłowy, odpowiadającą rzeczywistym potrzebom przedmiotu zamówienia, która jest
ofertą najkorzystniejszą w znaczeniu określonym przez Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ”) spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie, Odwołujący
zaznaczył, że konsorcjum powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24
ust 2 pkt 4 Pzp z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a oferta
Konsorcjum powinna zostać uznana za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp.
Zgodnie z punktem V.1.4. SIWZ w postępowaniu mógł wziąć udział wykonawca
między innymi znajdujący się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, przy czym wskazano, iż warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca
wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem niniejszego zamówienia na wartość co najmniej
30.000.000,00 zł (trzydzieści milionów złotych).
Wybrane Konsorcjum nie zdołało wykazać spełnienia tego warunku udziału
w postępowaniu, gdyż z załączonej przez Konsorcjum polisy z dnia 8 lipca 2013 roku
wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń SA. wynika, że ubezpieczenie to
obejmuje jedynie ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w związku z realizacją
kontraktu, a nie stanowi ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności. Tym samym polisa taka nie może zostać uznana za spełniającą wymów
stawiany przez Zamawiającego w punkcie V.1.4. SIWZ. Ponadto nie należy zapominać, iż
dokument ten miał być przedstawiony na okoliczność znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, a co za tym idzie
wykonawca de facto miał wykazać, iż jest w stanie ponieść koszty takiego ubezpieczenia.
W przedmiotowej sprawie Konsorcjum przedstawiło polisę, z tytułu której ubezpieczający
PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie poniósł koszty jedynie w zakresie
kwoty 2.600,00 zł (I rata), a kolejna znacząca kwotowo cześć (II rata) ma zostać uiszczona
po wygraniu przetargu.
Zamawiający nie dokonując wykluczenia Konsorcjum Firm: PBWI Nieruchomości
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j. z siedzibą w Ligocie, dopuścił się
rażącego naruszenia treści art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Ewentualnie Zamawiający mógł wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, czego również nie uczynił.
Pomijając powyższy zarzut, z daleko idącej ostrożności, wskazano również na
ewentualne naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp poprzez brak ewentualnego
wezwania Konsorcjum oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez ewentualne nieodrzucenie oferty
Konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał na fakt, iż
oferta Konsorcjum zawiera rażąco niskie ceny jednostkowe zawarte w następujących
pozycjach kosztorysu dotyczącego złoża:
-
poz. 1.15 - dodatek za każdy rozpoczęty 1 km transportu ziemi samochodami
samowyładowczymi po terenie lub drogach gruntowych (kat. gr. I-IV) krotność 14,6 -
zaoferowana cena to 17,66 zł/m3;
-
poz. 3.3. - układanie czasowych dróg kołowych i placów z płyt żelbetowych pełnych
o
powierzchni 1 szt. ponad 3 m2 - zaoferowana cena to 25,48 zł/m2;
-
poz. 3.5. - nawierzchnia z tłucznia kamiennego - warstwa dolna z kamienia
podkładowego - grubość po zagęszczeniu 14 cm - cena zaoferowana to 7,39 zł/m2;
-
poz. 3.6. - nawierzchnia z tłucznia kamiennego - warstwa górna z kamienia
odkładowego - grubość po zagęszczeniu 7 cm - cena zaoferowana to 6,72 zł/m2;
Podnieść należy, iż powyższe ceny są cenami nierealnymi, gdyż ceny te są niższe niż ceny
minimalne wyliczone na podstawie Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych (KNR),
nadto w których nie uwzględniono jeszcze kosztów pośrednich i zysku. Tym samym,
zauważyć należy, iż zaproponowane przez Konsorcjum ceny nie pozwolą nawet na
wykonanie prac, nie mówiąc o zakupie materiałów. Jako dowód Odwołujący dołączył
zestawienie tabelaryczne cen wymienionych pozycji kosztorysowych dotyczących złoża
z cenami wyliczonymi w oparciu o KNR.
Odwołujący podniósł nadto, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę poprzez
rażąco niskie ceny jednostkowe zawarte także w następujących pozycjach kosztorysu
dotyczącego wału:
-
poz. 1.4.5. - formowanie i zagęszczenie nasypów zapór ziemnych z ziemi
dostarczonej samochodami; walcami samojezdnymi 9t o średniej wysokości zapory do 10m;
kat. gr. III-IV - zaoferowana cena 5,93 zł/m3;
-
poz. 1.4.6. - roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyż. 0,60
m3 i spycharkami 55kW w gr. kat. I-III w ziemi uprzednio zmag. w hałdach z transportu
urobku na odl. 1 km sam. samowyładowczym do 5t - zaoferowana
na to 9.07 fił/m3;
-
poz. 1.4.7. - nakłady uzupełniające do tablic za każdy rozpoczęty 1 km odl. transp.
ponad 1 km samochodami samowyładowczymi przy przewozie po terenie lub drogach
gruntowych kat.gr. I-IV) 10-15t krotność 2 - zaoferowana cena to 2,42 zł/m3;
-
poz. 1.5.4. - nawierzchnia żwirowa - dolna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
grubość po zagęszczeniu 10 cm - zaoferowana cena to 2,74 zł/m2;
-
poz. 1.5.5. - nawierzchnia żwirowa - dolna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
każdy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 6 cm - zaoferowana cena to 1,06
zł/m2;
-
poz. 1.5.6. - nawierzchnia żwirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie
grubość po zagęszczeniu 8 cm - zaoferowana cena to 7,72 zł/m2;
-
poz. 1.5.7. - nawierzchnia żwirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
każdy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 2 - zaoferowana cena to 1,47 zł/m ;
-
poz. 1.7.2. - nawierzchnia żwirowa - dolna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
grubość po zagęszczeniu 10 cm - zaoferowana cena to 2,74 zł/m2;
-
poz. 1.7.3. - nawierzchnia żwirowa - dolna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
każdy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 6 cm - zaoferowana cena to 1,06
zł/m2;
-
poz. 1.7.4. - nawierzchnia żwirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie
grubość po zagęszczeniu 8 cm - zaoferowana cena to 7,72 zł/m2;
-
poz. 1.7.5. - nawierzchnia żwirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
każdy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 2 - zaoferowana cena to 1,47 zł/m ;
Także i w tym zakresie ceny są cenami nierealnymi, gdyż ceny te są niższe niż ceny
minimalne wyliczone na podstawie Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych (KNR),
nadto w których nie uwzględniono jeszcze kosztów pośrednich i zysku. Tym samym,
zauważyć należy, iż zaproponowane przez Konsorcjum ceny w tym zakresie także nie
pozwolą nawet na wykonanie prac, nie mówiąc o zakupie materiałów. Jako dowód załączono
do odwołania zestawienie tabelaryczne cen w pozycjach kosztorysowych dotyczących wału
z cenami wyliczonymi w oparciu o KNR.
Zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
co do powyższego zakresu, skutkuje naruszeniem przez Zamawiającego zasady równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tym
bardziej, że wskazane przez Konsorcjum ceny są zdecydowanie i rażąco zaniżone
w stosunku do cen rynkowych.
Działania Zamawiającego powinny zatem zmierzać do wyjaśnienia, czy cena
zaproponowana przez Konsorcjum w pozycjach jest ceną realną. Takich działań
Zamawiający nie podjął, mimo że cena ta jest obiektywnie ceną rażąco niską, co widać na
pierwszy rzut oka, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy.
Zamawiający dokonując wyboru oferty Konsorcjum Firm pomijając kwestie
zasadności wykluczenia, dopuścił się ewentualnie naruszenia zarówno art. 90 ust. 1 Pzp,
gdyż nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
przedmiotowych pozycji kosztorysowych, a w konsekwencji naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp poprzez nieodrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę, która występuje.
Co do oferty złożonej przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie,
Odwołujący wskazał na fakt, iż oferta firmy Skanska S.A. również zawiera rażąco niską cenę
poprzez rażąco niskie ceny jednostkowe zawarte w następujących pozycjach kosztorysu
dotyczącego złoża:
-
poz. 1.15 - dodatek za każdy rozpoczęty 1 km transportu ziemi samochodami
samowyładowczymi po terenie lub drogach gruntowych (kat.gr. I-IV) krotność 14,6 -
zaoferowana cena to 1,87 zł/m3;
-
poz. 3.3. - układanie czasowych dróg kołowych i placów z płyt żelbetowych pełnych o
powierzchni 1 szt. ponad 3 m2 - zaoferowana cena to 1,74 zł/m2;
-
poz. 3.5. – nawierzchnia z tłucznia kamiennego – warstwa dolna z kamienia
podkładowego – grubość po zagęszczeniu 14 cm – cena zaoferowana to 1,44 zł/m2;
-
poz. 3.6. - nawierzchnia z tłucznia kamiennego - warstwa górna z kamienia
podkładowego - grubość po zagęszczeniu 7 cm - cena zaoferowana to 0,72 zł/m2;
Powyższe ceny są cenami nierealnymi, gdyż ceny te są niższe niż ceny minimalne
wyliczone na podstawie Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych (KNR), nadto
w których nie uwzględniono jeszcze kosztów pośrednich i zysku. Tym samym, zauważyć
należy, iż zaproponowane przez Skanska S.A. ceny nie pozwolą nawet na wykonanie prac,
nie mówiąc o zakupie materiałów. Jako dowód załączono do odwołania zestawienie
tabelaryczne cen w pozycjach kosztorysowych dotyczących złoża z cenami wyliczonymi
w oparciu o KNR.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż oferta Skanska S.A. zawiera rażąco niską cenę
poprzez rażąco niskie ceny jednostkowe zawarte także w następujących pozycjach
kosztorysu dotyczącego wału:
-
poz. 1.4.6. - roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj. łyż. 0,60 m
i spycharkami 55kW w gr.kat. I-III w ziemi uprzednio zmag. w hałdach z transportu urobku na
odl. 1 km sam. samowyładowczym do 5t - zaoferowana cena to 2,47 zł/m3;
-
poz. 1.4.7. - nakłady uzupełniające do tablic za każdy rozpoczęty 1 km odl. transp.
ponad 1 km samochodami samowyładowczymi przy przewozie po terenie lub drogach
gruntowych kat.gr. I-IV) 10-15t krotność 2 - zaoferowana cena to 1,71 zł/m3;
-
poz. 1.5.4. - nawierzchnia żwirowa - dolna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
grubość po zagęszczeniu 10 cm - zaoferowana cena to 4,52 zł/m2;
-
poz. 1.5.6. - nawierzchnia żwirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie
grubość po zagęszczeniu 8 cm - zaoferowana cena to 3,62 zł/m2;
-
poz. 1.5.7. - nawierzchnia żwirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
każdy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 2 - zaoferowana cena to 0,90 zł/m ,
-
poz. 1.7.4. - nawierzchnia żwirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie
grubość po zagęszczeniu 8 cm - zaoferowana cena to 6,06 zł/m2;
-
poz. 1.7.5. - nawierzchnia żwirowa - górna warstwa jezdni rozścielana mechanicznie -
każdy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu krotność 2 - zaoferowana cena to 1,52 zł/m.
Także i w tym zakresie ceny są cenami nierealnymi, gdyż ceny te są niższe niż ceny
minimalne wyliczone na podstawie Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych (KNR),
nadto w których nie uwzględniono jeszcze kosztów pośrednich i zysku. Tym samym,
zauważyć należy, iż zaproponowane przez Skanska S.A. ceny w tym zakresie także nie
pozwolą nawet na wykonanie prac, nie mówiąc o zakupie materiałów. Jako dowód załączono
zestawienie tabelaryczne cen w pozycjach kosztorysowych dotyczących wału z cenami
wyliczonymi w oparciu o KNR.
Zaniechanie wezwania Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Pzp, co do powyższego zakresu, skutkuje naruszeniem przez Zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tym bardziej, że wskazane przez wykonawcę ceny są zdecydowanie i rażąco zaniżone
w stosunku do cen rynkowych.
Działania Zamawiającego powinny zatem zmierzać do wyjaśnienia, czy cena
zaproponowana przez Skanska S.A. w podanych pozycjach jest ceną realną. Takich działań
Zamawiający nie podjął, mimo że cena ta jest obiektywnie ceną rażąco niską, co widać na
pierwszy rzut oka, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy.
Nie budzi zatem wątpliwości, że Zamawiający nie odrzucając oferty Skanska S.A.,
dopuścił się naruszenia zarówno art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż nie wezwał wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedmiotowych pozycji kosztorysowych,
a w konsekwencji naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W stosunku do obu kwestionowanych ofert podkreślono, że pojęcie rażąco niskiej
ceny, którym posługuje się ustawodawca we wszystkich wskazanych powyżej przepisach,
nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp, ale w utrwalonym orzecznictwie, jak również
w literaturze przedmiotu, wskazuje się, iż rażąco niska cena to cena niewiarygodna,
nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą cen przyjętych, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi. Jest to również cena, która grozi niebezpieczeństwem
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości (tak Wyrok Zespołu
Arbitrów - Urząd Zamówień Publicznych z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07 oraz
Wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień Publicznych z dnia 4 września 2007 r.
UZP/ZO/O-1082/07).
W przedmiotowej sprawie, zaproponowanie cen znacząco niższych od ceny
rynkowej, pozwala na jednoznaczne przyjęcie, iż wykonanie zamówienia przez Konsorcjum
Firm: PBWI Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i DĄBI S. Budny Sp. j.
z siedzibą w Ligocie czy też Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, w sposób prawidłowy
jest zagrożone.
Wskazane pozycje kosztorysowe odnoszą się do istotnego zakresu prac
składających się na przedmiot umowy, tym samym zaniżenie tych cen jednostkowych
pozwala na przyjęcie, że nierealne jest wykonanie przedmiotu zamówienia. Zauważyć nadto
należy, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym,
a nie ryczałtowym, na co wskazuje § 2 wzoru umowy stanowiącej Załącznik nr 8 do SIWZ,
zatem zaniżenie cen w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, ma istotne znaczenie dla
możliwości wykonania danego zakresu prac, a tym samym przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym ocena czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, powinna
obejmować poszczególne pozycje kosztorysowe.
Niemniej jednak zauważyć należy, że część kosztów nie mogła zostać skalkulowana
w innych pozycjach kosztorysu, gdyż pozostałe pozycje kosztorysu tego nie potwierdzają.
Takie rozwiązanie byłoby nadto niemożliwe, biorąc pod uwagę, że zamawiający w sposób
jednoznaczny zarówno w SIWZ, jak i w Specyfikacjach Technicznych określił zakres danej
pozycji kosztorysowej oraz element ceny jednostkowej.
W konsekwencji można zatem przyjąć, że tak znaczne obniżenie wartości
wskazanych pozycji kosztorysu ofertowego prowadzi do stwierdzenia, iż mamy do czynienia
z rażąco nisko ceną ofertową, ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów, która nie jest ceną rynkową tzn. generalnie niewystępującą na
rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą
w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz
obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających
(tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2011 r. KIO 1836/11).
Mając na uwadze powyższe, wniesienie odwołanie uznano za konieczne.
W dniu 26 sierpnia 2013 roku, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, do
postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca
Skanska S.A z siedzibą w Warszawie. Przystępujący powziął wiadomość o wniesieniu
odwołania w dniu 22.08.2013, w związku z informacją przesłana mailem przez
Zamawiającego. Przystąpienie uznano za wniesione w terminie, o którym mowa w art. 185
ust. 2 ustawy. Kopia przystąpienia przekazana została Odwołującemu i Zamawiającemu.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów i żądań, co
do oferty Przystępującego.
Przystępujący wskazał, że posiada interes do wniesienia przystąpienia do odwołania
po stronie Zamawiającego, w celu obrony złożonej przez Przystępującego oferty.
Rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego na korzyść Zamawiającego, jest w interesie
Przystępującego, w przypadku rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść
Odwołującego, w zakresie dotyczących zarzutów odnośnie ofert Konsorcjum PBWI
Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Dąbi S. Budny Sp. j. ponieważ oferta
Przystępującego, będzie stanowić pierwszą w kolejności, najkorzystniejszą ofertę, spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zdaniem Przystępującego nie zaistniały żadne okoliczności skutkujące potrzebą
zastosowania normy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do ceny jego oferty. Oferta
Przystępującego nie zawiera ceny rażąco niskiej w rozumieniu przepisów ustawy,
w konsekwencji nie zaistniały przesłanki skutkujące koniecznością odrzucenia oferty.
Cena rażąco niska jest ceną nierealną, nie pozwalająca na realizację zamówienia
z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów
własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (por. wyrok
KIO z dn. 23.12.2008 r., sygn. KIO/UZP 1443 /08). Ceną rażąco niską jest cena
niewiarygodna i oderwana całkowicie od realiów rynkowych, O cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę nie byłoby dla niego opłacalne (por. wyrok KIO z dn. 18,(6.2009 r.
KIO/UZP 717/09). Ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest
możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie
przez niego zysku. Do uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy
określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną
cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (por. wyrok KIO z dn. 05.04.2012 r.
KIO/UZP 560/12). Cena zaoferowana przez Skanska S.A. niewątpliwie przesłanek tych nie
spełnia. Nie zaistniały podstawy, do uznania zarzutów Obwołującego, za uzasadnione.
Z uwagi na fakt, iż jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była cena -
oczywistym dla Przystępującego było, że można pozyskać zamówienie tylko wówczas gdy
przygotowując ofertę wykorzysta się wszystkie możliwe sposoby obniżenia kosztów realizacji
tego zamówienia, dopuszczalne zgodnie z zasadami określonymi w Prawie zamówień
publicznych. Wiedza i doświadczenie, zaplecze techniczne i zbudowane relacje handlowe
z innymi przedsiębiorcami, pozyskane przez Spółkę, stanowią o wyjątkowo sprzyjających
warunkach wykonania zamówienia i pozwalają na realizację projektów z zyskiem dla
akcjonariuszy.
Złożone przez Odwołującego odwołanie powinno być w oddalone w części dotyczącej
nieprawidłowego badania i oceny przez Zamawiającego oferty Przystępującego. Nie
zaistniały podstawy uzasadniające konieczności złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, ponieważ cena nie jest rażąco niska, a w konsekwencji, brak jest podstaw do
odrzucenia oferty.
W dniu 26 sierpnia 2013 roku, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, do
postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca
Konsorcjum Firm: spółki PBWI Nieruchomości spółka z ograniczoną z odpowiedzialnością
z siedzibą Krakowie oraz DĄBI S. Budny, M. Budny spółka jawna z siedzibą w Ligocie.
Przystępujący powziął wiadomość o wniesieniu odwołania w dniu 22.08.2013, w związku
z informacją przesłana mailem przez Zamawiającego. Przystąpienie uznano za wniesione
w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy. Kopia przystąpienia przekazana została
Odwołującemu i Zamawiającemu.
Przystępujący wnosił o
oddalenie odwołania w całości, nakazanie Odwołującemu
pokrycie kosztów postępowania odwoławczego.
Przystępujący jako wybrany wykonawca zamówienia realizowanego w trybie
zamówienia publicznego posiada interes prawny w przestąpieniu, jako że odwołanie jest
skierowane przeciwko wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.
W odniesieniu do zarzutów w odwołaniu Przystępujący wskazał co następuje.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak wykluczenia Przystępującego
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz poprzez brak ewentualnego wezwania do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp jako czynności sprzecznych z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Powyższy zarzut należy uznać za całkowicie błędny i nieuzasadniony. Przystępujący
w sposób oczywisty spełnił warunek wskazany w pkt IV.1.4 oraz VI.6 SIWZ polegający na
wykazaniu, iż wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wartość co najmniej
30 000 000 zł. Z przedłożonej przez Przystępującego polisy ubezpieczeniowej jednoznacznie
wynika, iż Przystępujący posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej (deliktowej
i kontraktowej) związanej z realizacją kontraktu (Zamówienia) na wymaganą przez
Zamawiającego kwotę. Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej dotyczy więc
jednoznacznie zakresu prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, co
potwierdza zarówno zakres jak i przedmiot ubezpieczenia wskazany w polisie
ubezpieczeniowej. Przystępujący uzyskał w/w ubezpieczenia właśnie w ramach i na potrzeby
prowadzonej działalności dotyczącej zamówienia, co w świetle przedstawionych
dokumentów oraz zasad prawidłowej wykładni oświadczeń woli oraz logiki nie budzi
najmniejszych wątpliwości. Zarzut Odwołującego należy uznać tym samym za chybiony,
a nawet niezrozumiały. Dodatkowo Przystępujący złożył oświadczenie ubezpieczyciela z
dnia 23 sierpnia 2013 r.
Zdaniem Przystępującego podobnie należy ocenić twierdzenia Odwołującego,
w których wskazuje, iż przedłożenie dowodu w/w ubezpieczenia powinno być oceniane przez
pryzmat sytuacji ekonomicznej i finansowej, która winna zapewniać prawidłowe wykonanie
zamówienia. Odwołujący, w sposób całkowicie nieuprawniony, sugeruje bowiem, że
opłacenie I raty składki ubezpieczeniowej świadczy o braku możliwości poniesienia przez
Przystępującego pełnych kosztów ubezpieczenia. Powyższy wniosek należy uznać za
bezzasadny, a w świetle wymogów pkt IV. 1.4 SIWZ oraz pkt VI.6 SIWZ również za
bezprzedmiotowy. Zgodnie z warunkami SIWZ wykonawca był zobowiązany do przedłożenia
opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego fakt ubezpieczenia wykonawcy
w wymaganym zakresie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie
wskazywano, że polisa OC
składana przez wykonawców w ramach wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia,
w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, że to
wykonawca posiada ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości
(tak
wyrok KIO z dnia 30.11.2010 r. sygn. akt KIO 2512/10; wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2011 r.
sygn. akt: KIO 753/11, KIO 758/11; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2011 r. Sygn. akt KIO
2801/10; wyrok z dnia 21 maja 2010 r. Sygn. akt: KIO/UZP 814/10; wyrok KIO z dnia
15.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1395/10; wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO
605/11; wyrok z dnia 9 marca 2009 r. Sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP 223/09).
Niezależnie od powyższego Przystępujący dla dokładnego zobrazowania sytuacji
ekonomicznej i finansowej przedłożył dowody posiadania znaczących środków finansowych
na rachunku bankowym umożliwiających poniesienia pełnych kosztów ubezpieczenia.
W odniesieniu do wykazania warunku posiadania wymaganego ubezpieczenia należy
wskazać przede wszystkim na art. 814 § 1 KC, zgodnie z którym, jeżeli nie umówiono się
inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po
zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej
pierwszej raty. Natomiast z dyspozycji § 2 wynika możliwość odpowiedzialności
ubezpieczyciela jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty. Przytoczone
przepisy KC korelują ze wskazanym wyżej przepisem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2009 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dopuszczającym
wykazanie faktu objęcia wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej opłaconą polisą lub innym dokumentem
potwierdzającym posiadanie takiego ubezpieczenia. Nie może więc budzić wątpliwości, iż
Przystępujący wykazał fakt posiadania wymaganego przez warunki SIWZ ubezpieczenia.
Okoliczność, że zapłata składki ubezpieczeniowej została rozłożona na raty nie ma
jakiegokolwiek znaczenia dla oceny spełnienia przez Przystępującego warunków SIWZ
w
zakresie
posiadania
wymaganego
ubezpieczenia.
Ratalna
płatność
składki
ubezpieczeniowej nie uchyla bowiem ochrony ubezpieczeniowej udzielonej na zasadach
wskazanych w polisie. Powyższe stanowisko również znajduje pełne poparcie w najnowszym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok KIO z dnia 2 listopada 2013 r. KIO
2234/11 dotyczący podobnego stanu faktycznego).
Mając na uwadze powyższe, zarzuty Odwołującego co do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 2 Pzp, art. 24 ust. 2 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp i art. 26 ust 4 Pzp
należy uznać za nieuzasadnione, albowiem nie budzi wątpliwości iż Przystępujący wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu mającym na celu udzielenie Zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Przystępującego ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny oraz art. 90 ust. 1
Pzp poprzez brak ewentualnego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
w związku z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny.
Przystępujący wskazał, iż nie są również uzasadnione zarzuty Odwołującego co do
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 1 Pz[, które to zarzuty
oparte są na błędnym założeniu dotyczącym zaoferowania przez Przystępującego rażąco
niskiej ceny. Stanowisko Odwołującego jest w tym zakresie całkowicie nieuzasadnione, gdyż
opiera się na wybiórczej i szczątkowej analizie oferty Przystępującego oraz nie uwzględnia
rynkowych stawek kwestionowanych elementów robót. Wskazać też należy, że Odwołujący
całkowicie błędnie interpretuje pojęcie „rażąco niskiej ceny" wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący zarzuca Przystępującemu, iż jego oferta
zawiera rażąco niską cenę co uzasadnia wyłącznie tym, iż w jego ocenie jednostkowe
elementy
pozycji kosztorysu zawierają (w jego ocenie) rażąco niskie wartości (ceny).
Niezależnie od dalszych argumentów i wyjaśnień, już w tym miejscu należy zaznaczyć, iż
Odwołujący błędnie utożsamia „rażąco niską cenę” oferty z rażąco niskimi cenami
jednostkowymi elementów kosztorysu. Jak przyjmuje się w orzecznictwie KIO, uzasadnienie
zarzutów odwołania opierające się wyłącznie na porównaniu z treścią własnej oferty oraz
własną kalkulacją warunków rynkowych, które ma w ocenie Odwołującego przekonywać
o rażąco niskiej cenie, nie jest wystarczające. W szczególności gdy Odwołujący unika
całościowego porównania ze sobą poszczególnych kwestionowanych ofert, a koncentruje się
jedynie na ich wybranych, szczegółowych elementach. Oferta zawierająca niższe ceny
jednostkowe w poszczególnych pozycjach w stosunku do innych Wykonawców lub szacunku
Zamawiającego nie jest dowodem, że oferta stanowi ofertę z rażąco niską ceną. Wskazanie
jedynie kilku pozycji jako nierealnie niskich (w wyniku subiektywnej oceny) nie może
stanowić uzasadnienia, iż oferta zawiera rażąco niską cenę bowiem jej składników jest wiele
(tak: wyrok KIO z 2 sierpnia 2010 r., sygn.. akt KIO/UZP 1515/10). Samo rozbicie
zaoferowanego wynagrodzenia na bardziej szczegółowe kwoty nie umożliwia też ustalenia,
czy zaoferowana przez wykonawcę cena jest ceną rażąco niską. Wynika to z faktu, iż zarzut
ceny rażąco niskiej odnosi się do ceny całkowitej, nie zaś do jej poszczególnych składników.
Elementami oferty mającymi wpływ na wysokość ceny są pozaarytmetyczne elementy treści
oferty, takie jak wymienione w sposób przykładowy w art. 90 ust. 2 Pzp, do których można
również zaliczyć: panujące warunki makro i mikroekonomiczne, strukturę organizacyjną
wykonawcy, zastosowane materiały, udział miejscowych podwykonawców art. (tak: wyrok
KIO z 29 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1479/10).
Przystępujący zaznaczył, iż przy analizie całkowitej zaoferowanej ceny nie sposób
pominąć bardzo ważnego czynnika odnoszącego się wyłącznie do Przystępującego jakim
jest bezpośrednie sąsiedztwo siedziby i bazy sprzętowej Przystępującego z terenem
inwestycji realizowanej w ramach zamówienia. Powyższe pozwoliło Przystępującemu
maksymalnie ograniczyć koszty związane z mobilizacją personelu i sprzętu, jak również
koszty transportu i koszty stałe zaplecza budowy.
Istotny jest również fakt udziału w postępowaniu przetargowym ofert o zbliżonych
cenach, co czyni wysoce prawdopodobnym, że usługa świadczona na tym poziomie jest
realna, wiarygodna i pozwala na realizację zobowiązania zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego i w sposób opłacalny dla wykonawcy. W takich okolicznościach uzasadnione
jest domniemanie, iż zamówienie jest możliwe do realizacji w realiach rynkowych, zwłaszcza,że Wykonawcy wykazali swoje doświadczenie wynikające z wcześniejszej realizacji tego
typu usług. Podobne stanowisko zaprezentowała KIO w sprawie o sygn. akt KIO/UZP
755/10. Tym samym nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż zaoferowana przez
Przystępującego cena jest nierealistyczna oraz nieadekwatna do zakresu i kosztów prac.
Powołany natomiast przez Odwołującego Wyrok KIO z dnia 9 września 2011 r. sygn.
1836/11 mający rzekomo uzasadniać stanowisko Odwołującego stanowi raczej całkowite
zaprzeczenie twierdzeń zawartych w odwołaniu. W powyższej sprawie KIO oddaliła
odwołanie wykonawcy, który przyjął subiektywne założenie zaoferowania przez inny podmiot
ceny rażąco niskiej nie wykazując jednoznacznie takiej okoliczności w odwołaniu. W tym
miejscu, za podanym wyżej wyrokiem KIO, wskazać również należy, że ciężar dowodu
w przedmiocie wykazania, iż cena rażąco niska wystąpiła,
(tj. sposobu ustalenia i wykazania
faktu jej wystąpienia) obciąża zgodnie z regułami Kodeksu cywilnego Odwołującego.
Jak
wynika z treści odwołania Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowana przez Przystępującego
cena była ceną rażąco niską, gdyż odniósł się jedynie od wybiórczego porównania
jednostkowych elementów kosztorysu a nie całkowitej ceny wynikającej z oferty, a nadto nie
przedstawił jakichkolwiek dowodów wskazujących na to że kwestionowane pozycje
jednostkowych cen kosztorysu są nierealne w świetle aktualnych warunków rynkowych
i ekonomicznych. Jako wykazanie w/w okoliczności nie może być uznane odwołanie się do
stawek wynikających z SEKOCENBUD. Po pierwsze Odwołujący nie wskazał bowiem
konkretnego wydania SEKOCENBUD, do którego się odwołuje, a po drugie wskazać należy,
iż tzw. stawki SEKOCENBUD nie są tożsame ze stawkami rynkowymi czy też najniższymi
stawkami możliwymi do uzyskania ponieważ nie odnoszą się do indywidualnych zamówień
oraz nie uwzględniają wielu czynników wpływających na ich wartość. Przedstawione przez
Odwołującego wyliczenia muszą wiec być traktowane wyłączenie jako własne szacunkowe
dane. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje cen jednostkowych kwestionowane przez
Odwołującego nie odbiegają w znaczący sposób od szacowanych przez Odwołującego cen
minimalnych, co również podważa stanowisko Odwołującego.
Odnosząc się do poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego zakwestionowanych
w odwołaniu, Przystępujący przedkłada w załączeniu, własne szczegółowe wyliczenia
kwestionowanych pozycji cen jednostkowych kosztorysu (złoża i wału) dotyczących pozycji:
1.15, 3.3, 3.5, 3.6, 1.4.5, 1.4.6, 1.4.7, 1.5.4, 1.5.5, 1.5.6, 1.5.7, 1.7.2, 1.7.3, 1.7.4 oraz 1.7.5
wraz z wyliczeniem narzutów (zysk, koszty pośrednie). Przedstawione wyliczenia zostały
wykonane na podstawie obowiązujących Katalogów Kosztorysowych Norm Nakładów
Rzeczowych /KNNR/ oraz Katalogów Nakładów Rzeczowych /KNR/, przy pomocy
oprogramowania kosztorysowego „Norma PRO". Powyższe wyliczenia uwzględniają ponadto
rynkowe i realistyczne ceny jednostkowe dla poszczególnych elementów robót i wykazują, że
zaoferowane przez Przystępującego ceny jednostkowe w/w pozycji nie są rażąco niskie.
Niezależnie od powyższego, Przystępujący stosując podobne założenia w zakresie
badania cen jednostkowych oferty jak Odwołujący, postanowił porównać inne pozycje
kosztorysu w zakresie cen jednostkowych zawartych w ofercie Przystępującego oraz
Odwołującego. Jak się okazuje fragmentaryczne porównanie innych pozycji cen
jednostkowych kosztorysów pozwalałoby na postanowienie Odwołującemu analogicznego
zarzutu oferowania ceny rażąco niskiej. Jak wynika bowiem z porównania pozycji 1.12,3.7,
1.2.5, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.5.9, 1.11.8, 1.11.9, 1.12.2, 1.15.4, 1.16.3, 1.16.8, 1.16.10, 1.16.15
w zakresie wskazanych tam elementów prac Odwołujący, w stosunku do cen
Przystępującego zaoferował znacząco niższe ceny jednostkowe. Powyższy przykład
obrazuje bezzasadność stanowiska Odwołującego w zakresie fragmentarycznego
odniesienia do cen jednostkowych zawartych w kosztorysie.
Mając na uwadze powyższe, wnoszono jak na wstępie.
Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
odwołując się do argumentacji prawnej, przywołując stanowisko doktryny i orzecznictwo
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron i uczestników postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przedstawił stan faktyczny zaistniały
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym w prawidłowym brzmieniu
przytoczył postanowienia SIWZ w zakresie wymagań ustalonych przez Zamawiającego dla
sposobu obliczenia ceny, charakteru stosowanego w postępowaniu wynagrodzenia.
Właściwie opisane w odwołaniu zostały dokumenty znajdujące się w ofercie
Przystępujących.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, zarzuty podniesione
w odwołaniu oraz poczynione ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie
nie mogło zostać uwzględnione.
W zakresie zarzutów odnoszących się do sytuacji finansowej i ekonomicznej
wykonawcy wybranego – konsorcjum PBWI Nieruchomości, ujętych w odwołaniu jako brak
przedstawienia opłaconej polisy ustalono, że w celu potwierdzenia spełniania warunków
wymienionych art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wymagał aby wykonawca znajdował
się w sytuacji finansowej i ekonomiczne zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. był
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 30 000 000 zł. Wykonawca powyższe miał
wykazać składając wraz z ofertą opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Wykonawca złożył z ofertą polisę z dnia 8 lipca 2013 roku wystawioną przez InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group, w której w pkt 6. jako zakres
ubezpieczenia wskazano na odpowiedzialność cywilną deliktową i kontraktową w związku
z realizacją kontraktu (…). Suma gwarancyjna na jeden i wszystkie wypadki
ubezpieczeniowe w okresie ubezpieczenia wynosiła 30 000 000 zł. Okres ubezpieczenia
określono na 15.07.2013 do 30.09.2015.
W ocenie składu orzekającego wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału
odnośnie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Choć niewątpliwie przedstawiona polisa
dotyczy pojedynczej umowy, która ma być realizowana na rzecz konkretnego
Zamawiającego, nie można zgodzić się z twierdzeniem, że nie dotyczy ona prowadzonej
przez wykonawcę działalności, czy też z twierdzeniem, że nie jest związana z przedmiotem
zamówienia. Wykonawca przedstawił bowiem dokument, w którym przedmiot ubezpieczenia
w całości pokrywa się z przedmiotem zamówienia. Polisa dotyczy także prowadzonej
działalności zaznaczając, że ubezpieczenie obejmuje odpowiedzialność cywilną deliktową
i kontraktową na wykonywanym zadaniu. Odwołujący nie określił, choćby nawet
przykładowo, jakiego rodzaju działalność prowadzoną przez Przystępującego i związaną z
przedmiotem zamówienia pominięto w dokumencie polisy, a co mogłoby wpływać na
negatywną ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu. Dopuszczalna wydaje się
teza, iż wykonawca wybrany przedstawił polisę nawet o szerszym zakresie ubezpieczenia,
niż wymagany warunkiem określonym przez Zamawiającego. Co więcej, w ocenie Izby
polisa ta zapewnia szerszą ochronę roszczeń Zamawiającego i świadczy o pozytywnej
weryfikacji sytuacji ekonomiczno-finansowej wykonawcy przez ubezpieczyciela, skoro
wykonawca uzyskał ubezpieczenie z sumą gwarancyjną 30 000 000 zł dla jednego tylko
zadania, bez względu na pozostałe zobowiązania ubezpieczeniowe takiego wykonawcy.
Rozpoznając powyższy zarzut podzielono w całości stanowisko wyrażone w wyroku z dnia
14 lipca 2011 roku Sądu Okręgowego we Wrocławiu, sygn. akt X Ga 213/11.
Co się tyczy konieczności przedstawienia Zamawiającemu dowodu posiadania
opłaconej polisy OC, skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego
zaprezentowanego w odwołaniu.
Okoliczność, że zapłata składki ubezpieczeniowej została rozłożona na raty nie ma
jakiegokolwiek znaczenia dla oceny spełnienia przez Przystępującego warunków SIWZ
w zakresie posiadania wymaganego ubezpieczenia, o ile przedstawiono dowód opłacenia
tych rat składki, które przypadały przed terminem składania ofert. Ratalna płatność składki
ubezpieczeniowej nie uchyla bowiem ochrony ubezpieczeniowej udzielonej na zasadach
wskazanych w polisie. Wpłata pierwszej raty jest wystarczająca do osiągnięcia celu umowy
ubezpieczenia, której zawarcia wymagał Zamawiający, a więc i do uznania, że wykonawca
przedłożył opłaconą polisę. Powyższe stanowisko odzwierciedla orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (tak wyrok KIO z dnia 21 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 248/11; wyrok KIO
z dnia 23 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1675/10 i KIO 1676/10; wyrok KIO z dnia 2
listopada 2011 r. KIO 2234/11; wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 99/12).
Reasumując, uznano, że wykonawca wybrany wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, nie zachodzi potrzeba zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W przypadku zarzutów skierowanych do ofert obu Przystępujących wykonawców
w zakresie naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ustalono, że
Zamawiający w rozdziale XII.5 SIWZ wymagał, aby cena oferty była obliczona w oparciu
o założenia, że zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny musi być zgodny
z przedmiarami robót; ceny jednostkowe poszczególnych robót z przedmiaru muszą
zawierać wszystkie koszty związane z ich realizacją, w tym koszty robót przygotowawczych,
porządkowych, utrzymania zaplecza budowy, odbiorów wykonawczych, wykonania
dokumentacji powykonawczej i inne wynikające ze wzoru umowy.
Szacunkową wartość zamówienia ustalono w oparciu kosztorys inwestorski na kwotę
26 547 611,04 netto, co brutto daje kwotę 32 653 561,58 zł.
Oferta wykonawcy wybranego opiewała na kwotę 11 258 880,09 zł brutto, cena
drugiej w kolejności oferty firmy Skanska S.A. wynosiła 12 714 893,47 zł brutto. Odwołujący
zaproponował ofertę za kwotę 14 568 729,35 zł brutto.
Zgodnie z dotychczas przyjętą linią orzecznictwa należy przyjąć, iż za ofertę z rażąco
niską
ceną
można
uznać
ofertę
z
ceną
niewiarygodną,
nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Ceną rażąco niską będzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być alboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W celu upewnienia się, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie
(np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str. 01839).
Zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jeśli Zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którymi ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).
Jednoznacznie podkreślić należy, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi
domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Tryb
ten jednakże winien być stosowany tylko wówczas, gdy badając i oceniając oferty
Zamawiający poweźmie uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny danej oferty. Z treści
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika, że w każdym przypadku różnic cenowych
między ofertami i choćby wartością szacunkową zamówienia, Zamawiający zobligowany jest
uruchomić procedurę wyjaśnień. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1
Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile
takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń danego
wykonawcę, uwzględniając specyfikę działania danego wykonawcy, czy też specyfikę rynku
zamówień w danej branży.
Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą być
w szczególności: ustalona należycie przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia
powiększona o podatek VAT, ceny zaoferowane przez innych wykonawców, ceny rynkowe
przedmiotu zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, odnośnie zarzutu podniesionego w odwołaniu,
tj. naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, iż Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych
dowodów na poparcie swojej tezy. Nie wskazał jakikolwiek przesłanek, które uzasadniałyby
konieczność rozpoczęcia procedury wyjaśniającej. Ocena, czy zachodzi podstawa do
wystąpienia o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, jest subiektywną oceną Zamawiającego. Ustawodawca nie określił w tym
przypadku żadnych wytycznych, pozostawił decyzję Zamawiającemu, czy w danych
okolicznościach uzasadnione będzie podejrzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jeżeli
zatem różnica w cenie między dwiema pierwszymi ofertami wynosiła około 1 500 000 zł, zaś
różnica między drugą ofertą a ofertą Odwołującego była na poziomie również około
2 000 000 zł, to za usprawiedliwione i prawidłowe należy uznać zachowanie Zamawiającego,
który nie prowadziło do wezwania dwóch pierwszych w rankingu wykonawców do złożenia
wyjaśnień. W niniejszej sprawie różnice w cenach w przypadku złożonych ofert znacząco od
siebie nie odbiegały, a więc Izba uznała, że Zamawiający nie miał obowiązku występowania
do wykonawców o złożenie wyjaśnień w zakresie ceny.
Porównując złożone w postępowaniu oferty, słusznie Zamawiający i obaj
Przystępujący zauważyli, że różnica między ofertą najtańszą a drugą w kolejności nie jest
znacząca, biorąc choćby pod uwagę zakres i przedmiot zamówienia. Taka różnica
procentowa w żaden sposób nie udowadnia wystąpienia rażąco niskiej ceny. Jest to
normalne następstwo przyjęcia przez kolejnych wykonawców różnej wielkości składników
cenotwórczych czy zysku. Nie są to różnice, które mogłyby uzasadniać zarzut rażąco niskiej
ceny lub rodzić podejrzenia u Zamawiającego, które miałby go skłonić do żądania wyjaśnień.
Idąc dalej i porównując złożone oferty z wartością szacunkową oszacowaną przez
Zamawiającego i kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadania, również nie
sposób przyjąć, że oferty kwestionowanych wykonawców są ofertami zawierającymi rażąco
niską cenę. Nawet jeżeli cena ofert odbiega od wartości szacunkowej zamówienia, to jak
słusznie zauważył Zamawiający, który ma doświadczenie w prowadzeniu postępowań
o podobnym charakterze, zauważalnym zjawiskiem w postępowaniach na wykonanie robót
budowlanych w ostatnim okresie jest zjawisko nasilonej konkurencji, co niewątpliwie
przekłada się na ceny proponowane przez poszczególny wykonawców. Między tymi
wartościami (tj. wartością szacunkową zamówienia a wartością dwóch pierwszych ofert) nie
można mówić o poziomie tak rażąco odbiegającym, nawet od ofert złożonych
w postępowaniu, który nie gwarantowałby nieosiągnięcia choćby minimalnego zysku lub
który groziłby niewykonaniem przedmiotu zamówienia. W ocenie składu orzekającego
właściwe wydaje się porównanie wartości (ceny) dwóch pierwszych w rankingu ofert.
Porównanie to zaś pokazuje, iż ta wskazywana przez Odwołującego różnica w takim ujęciu
nie jest znacząca. Co warte dostrzeżenia, procentowa różnica między I a II ofertą wynosi
11,45%, a między II a III – 11,36%. Świadczy to pewnej konsekwencji przyjętej przy wycenie
ofert przez poszczególnych wykonawców.
Ponadto odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej
zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest także
wystarczające (za wyrokiem KIO z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma
bowiem żądnego wzoru matematycznego, który pozwalałby ustalić, czy istnieje uzasadnione
prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny. Cenę tę należy odnosić do konkretnego
przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień, jak też
wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej z należytą starannością (za
wyrokiem KIO z dnia 16 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 671/08). Takie ukształtowanie cen
w postępowaniu oznacza po prostu zaciętą walkę o tak intratne zamówienie. Niewątpliwie
zaś ceny praktycznie wszystkich ofert złożonych w tym postępowaniu (10 z 11 ofert)
znacznie odbiegały od wartości szacunkowej zamówienia, jedna bowiem oferta zawierała
tylko cenę zbliżoną do wartości szacunkowej, tj. około 31 000 000 zł, pozostałe zaś zamykały
się w kwocie około 18 000 000 zł.
Odnosząc się do argumentacji podniesionej w odwołaniu o kosztorysowym
charakterze wynagrodzenia, na uwagę zasługuje zestawienie wszystkich ofert złożonych
w postępowaniu sporządzone przez Zamawiającego. Wynika z niego, iż w poszczególnych
pozycjach sumujących etapy wykonywanych prac oferty Przystępujących nie są najtańsze
i nie odbiegają poziomem ceny od pozostałych ofert. Dokonywanie zaś szczegółowej analizy
i rozbicia poszczególnych, wybiórczo ujętych pozycji z kosztorysu wykonawcy nie pozwala
na postawienie wniosku o rażąco niskiej cenie. Jak słusznie zauważył Przystępujący
Skanska S.A., wybiórcza analiza kilku elementów rozliczeniowych z kosztorysu ofertowego
bez powiązania tych robót z projektem technicznym, specyfikacją, czy technologią
wykonywania prac nie może prowadzić do jakichkolwiek konstruktywnych wniosków
odnoszących się do ceny oferty, jako pewnej sumarycznej całości.
Warto również podkreślić, że w żadnym miejscu w SIWZ nie zaznaczono, że przy
ustalaniu wysokości cen za poszczególne pozycje kosztorysowe decydujące znaczenie mają
zasady wyceny określone w KNR, czy też że podstawą wyceny mają być normy
kosztorysowania Sekocenbud. Wyliczenia oparte o powyższe źródła mogły co najwyżej być
przy ocenie i badaniu ofert wskazówką dla Zamawiającego, ale z pewnością nie mogły
zadecydować o decyzji, że daną ofertę należy odrzucić jako ofertę z rażąco niską ceną.
Skład orzekający KIO w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym podziela stanowisko
wyrażane przez doktrynę i orzecznictwo, że pojęcie rażąco niskiej ceny odnosić należy do
ceny całkowitej oferty, a nie do poszczególnych elementów składających się na cenę
całkowitą, nawet jeżeli do rozliczenia umowy przyjęto zasady kosztorysowego
wynagrodzenia.
Dokonana analiza pokazuje, iż w żadnym z punktów odniesienia, Odwołujący nie
udowodnił możliwości wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny, która rodziłaby ze strony
Zamawiającego obowiązek podjęcia weryfikacji złożonych ofert w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Z przedstawionych względów Izba stwierdziła, że nie zachodziły okoliczności
wymagające wszczęcia przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, a tym samym Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Konkludując, uznano, iż wykonawca Odwołujący nie udowodnił zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, że badanie i ocena
ofert
w
postępowaniu
dokonana
przez
Zamawiającego
była
prawidłowa.
W prowadzonym postępowaniu nie dopatrzono się naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców lub prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
