rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-23
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-23
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1957/13
KIO 1957/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2013 r. przez
Aerogryf Aviation Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa - Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii w Poznaniu,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2013 r. przez
Aerogryf Aviation Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa - Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii w Poznaniu,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa – Wojewódzkiemu
Inspektoratowi Weterynarii w Poznaniu w postępowaniu na usługę lotniczą polegającą
na wyłożeniu szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów wolno żyjących podczas
jesiennej akcji szczepień w 2013 r. na ternie województwa wielkopolskiego:
• dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
przez:
− wykreślenie w rozdz. VIII tiret 2 słów „odpowiadająca przedmiotowi
zamówienia” i określenie w zamian zakresu przedmiotowego wymaganej
usługi,
− wykreślenie w rozdz. VIII tiret 3 punktów: „-wystarczającą ilość sprawnych
samolotów” i „-wykwalifikowanymi pilotami” lub ich zmianę przez
dookreślenie ilości samolotów i pilotów,
− doprecyzowanie w § 4 ust. 1 pkt 8) zał. nr 3 „Umowa w sprawie wykonania
usługi lotniczej” rodzaju ubezpieczenia, które zapewnić ma wykonawca dla
osób i samolotów uczestniczących w lotach;
• zamieszczenie na stronie internetowej, na której zamawiający zamieścił SIWZ,
treści
wszelkich
zapytań
wykonawców
dotyczących
SIWZ
wraz
z
odpowiedziami zamawiającego.
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w
Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Aerogryf Aviation
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu na
rzecz Aerogryf Aviation Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie kwotę 19 162 zł 94 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy sto sześćdziesiąt dwa złote dziewięćdziesiąt cztery
grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
sygn. akt KIO 1957/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa - Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Usługa lotnicza polegająca na wyłożeniu szczepionki przeciwko
wściekliźnie lisów wolno żyjących podczas jesiennej akcji szczepień w 2013 roku na
terenie województwa wielkopolskiego”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 07.08.2013 r. w Dz.Urz. UE pod
numerem 2013/S 152-265104.
W dniu 12 sierpnia 2013 r. Aerogryf Aviation Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie
wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców,
2.
art 36 ust. 1 pkt. 3,5,16 PZP oraz art. 5 kodeksu cywilnego poprzez
nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia; warunków udziału w postępowaniu oraz
opisu sposobu oceny spełniania tych warunków; a także wadliwe przygotowanie
wzoru umowy - przez co utrudnia się Wykonawcy złożenie oferty,
3.
art. 29 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z
wskazanym artykułem albowiem przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
kryteriów i określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, w tym nieprecyzyjne określenie przewidywanych
zmian umowy.
4.
art. 22 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 4 i art. 7 PZP poprzez niedokonanie
doprecyzowania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, sformułowanych:
-
w przypadku jednych kryteriów:
a)
w sposób zbyt ogólny w stosunku do uzasadnionych, obiektywnych potrzeb
zamawiającego określonych w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie warunków
udziału w postępowaniu dotyczących potencjału technicznego i osobowego
Wykonawcy poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób ogólny
posługując się przy tym sformułowaniami na takimi jak: „wystarczającą” ilość
„sprawnych” samolotów czy „wykwalifikowani piloci” bez wskazania norm do których
Wykonawca może się odnieść próbując wykonać zobowiązanie nałożone przez
Zamawiającego, czy
b)
takiego określenia doświadczenia Wykonawcy, że poprzez niedokonanie
doprecyzowania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, dochodzi do sformułowania kryteriów w sposób niejednoznaczny i
zbyt ogólny w stosunku do uzasadnionych, obiektywnych potrzeb Zamawiającego,
-
w przypadku z kolei innych kryteriów:
w sposób ścisły, zawężający w sposób nieuprawniony, w niepodparty
ekonomicznymi i faktycznymi przesłankami sposób, krąg podmiotów mogących
faktycznie złożyć konkurencyjną ofertę w postępowaniu, poprzez postawienie
warunku
dysponowania
na
czas
wykonania
przedmiotu
zamówienia
lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub operacyjnym oddalonym maksymalnie do 50
km od siedziby zamawiającego, licząc odległość w linii prostej, podczas gdy terenem
działania Zamawiającego (terenem świadczenia usługi) jest cały obszar
województwa wielkopolskiego,
co stawia pod znakiem zapytania należyte wykonanie przedmiotu zamówienia oraz
uniemożliwia uczciwą konkurencję i czyni oferty nieporównywalnymi,
5.
art. 38 ust. 2 PZP poprzez brak precyzyjnej odpowiedzi na zadane zapytania
oraz nieupublicznienie ich na stronie internetowej Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. 1) modyfikacji Rozdziału VIII pkt drugi SIWZ w sposób, który zapewni uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców - to jest dokonania opisu przedmiotu
Zamówienia i opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
taki sposób, by precyzyjnie określały wymóg posiadanego przez Wykonawcę
doświadczenia i wiedzy, poprzez:
precyzyjne określenie rodzaju, wielkości i wartości usługi mającej odpowiadać
przedmiotowi zamówienia (usługa główna) - poprzez wskazanie, jaką konkretnie
usługę Zamawiający uzna za odpowiadającą przedmiotowi zamówienia (np. czy ma
to być usługa lotnicza polegająca na samym przelocie, usługa lotnicza polegająca na
transporcie przedmiotów, czy usługa lotnicza polegająca na zrzucie określonych
przedmiotów - jeśli tak - to jakiego rodzaju, z jaką częstotliwością i jaką precyzją);
jaka ma być minimalna wartość usługi, lub, jeżeli w ocenie Zamawiającego
obiektywnym kryterium ocennym ma być zrzut przedmiotów - jaka ma być ilość
zrzutów, czas trwania akcji etc. - oraz umieszczenie tychże warunków w miejscu w
SIWZ do tego przeznaczonym,
2)
modyfikacji Rozdziału VIII pkt trzeci tiret drugie i trzecie SIWZ w sposób, który
zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez dokonanie
opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, by
precyzyjnie określały one wymogi co do:
a)
minimalnej ilości samolotów którymi dysponować winien wykonawca, a
mających służyć do wykonania zamówienia i kryteriów ich sprawności,
b)
osób mających stanowić kadrę zdolną do wykonywania usług - to jest
kryteriów, jakimi kierować się będzie Zamawiający przy ocenie „wykwalifikowania
pilotów” - poprzez podanie minimalnej ilości pilotów potrzebnych do wykonania
zamówienia, oraz ich kwalifikacji i wymaganego doświadczenia poprzez np.
wskazanie okresu minimalnego posiadania licencji każdego pilota, rodzaju licencji,
ilości godzin spędzonych w powietrzu etc.
3)
modyfikacji Rozdziału VIII pkt trzeci tiret pierwsze SIWZ w sposób, który
zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez dokonanie
opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób,
by, określając potencjał techniczny do wykonania zamówienia, określić wymóg
dysponowania lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub operacyjnym położonym na
terenie województwa wielkopolskiego jako terytorium działania Zamawiającego;
4)
w konsekwencji powyższego, modyfikacji Załącznika nr 2 do SIWZ (Opis
techniczny) w sposób który zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców poprzez stosowną zmianę:
a)
ust. 3 Opisu technicznego poprzez nadanie mu brzmienia:
„3. Wykonanie przedmiotu zamówienia odbędzie się z lotnisk/lądowisk bazowych lub
operacyjnych położonych na terenie województwa wielkopolskiego. Wykonanie
powyższego zamówienia odbędzie się jednocześnie w miejscach, terminach i w
sposób ustalony z zamawiającym.”
b)
ust. 15 Opisu technicznego poprzez nadanie mu brzmienia:
„15. Wykonawca zobowiązany jest do odbioru, w tym załadowania szczepionki
bezpośrednio z chłodni znajdującej się w Wojewódzkim Inspektoracie Weterynarii w
Poznaniu, ul. Grunwaldzka 250, 60-166 Poznań lub z miejsca wskazanego przez
zamawiającego, położonego na terenie województwa wielkopolskiego”.
5)
Modyfikacji zapisów umowy mających charakter akcesoryjny do SIWZ w
sposób, który zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców,
poprzez:
a)
precyzyjne wskazanie dopuszczalnych zmian w umowie, w tym - co do zmiany
terminu wykonania przedmiotu umowy (§2 ust. 4 wzoru umowy), z podaniem
kryteriów zmian terminu - to jest dokładnego opisu sposobu postępowania przy
zmianie terminu wykonania umowy z powodu zmian warunków pogodowych, czasu
trwania przerwy, określenia trybu postępowania w sytuacji zmiany warunków
pogodowych w toku faktycznego wykonywania umowy,
b)
precyzyjne wskazanie w § 4 ust. 1 pkt 4 umowy, jakiego rodzaju
ubezpieczenie (OC, inne), na jaką sumę ubezpieczenia, na ile zdarzeń, czy na
wszystkie, czy na jedno zdarzenie - jest wymagane przez Zamawiającego dla
samolotów i osób uczestniczących w lotach,
6)
Modyfikacji zapisów ogłoszenia o zamówieniu z uwzględnieniem modyfikacji
SIWZ, to jest zmianę w Sekcji III.2.1 poprzez wskazanie warunków udziału w
postępowaniu i sposobu ich spełniania w sposób analogiczny jak w SIWZ, to jest w
sposób, który zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców -
poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w taki sposób, by precyzyjnie określały wymóg posiadanego przez
Wykonawcę doświadczenia i wiedzy, poprzez:
a)
precyzyjne określenie rodzaju, wielkości i wartości usługi mającej odpowiadać
przedmiotowi zamówienia (usługa główna) - poprzez wskazanie, jaką konkretnie
usługę Zamawiający uzna za odpowiadającą przedmiotowi zamówienia, jaka ma być
minimalna wartość ww. usługi, lub, jeżeli w ocenie Zamawiającego obiektywnym
kryterium ocennym ma być zrzut przedmiotów - jaka ma być ilość zrzutów, czas
trwania akcji etc.
b)
dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w taki sposób, by precyzyjnie określały one wymogi co do minimalnej ilości
samolotów mających służyć do wykonania zamówienia i kryteriów ich sprawności,
osób mających stanowić kadrę zdolną do wykonywania usług - to jest kryteriów,
jakimi kierować się będzie Zamawiający przy ocenie „wykwalifikowania pilotów” -
poprzez podanie minimalnej ilości pilotów potrzebnych do wykonania zamówienia,
wymaganego doświadczenia poprzez np. wskazanie okresu minimalnego posiadania
licencji każdego pilota, rodzaju licencji, ilości godzin spędzonych w powietrzu etc.
c)
dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w taki sposób, by, określając potencjał techniczny do wykonania zamówienia,
określić wymóg dysponowania lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub operacyjnym
położonym na terenie województwa wielkopolskiego jako terytorium działania
Zamawiającego;
d)
zmianę treści oświadczeń potwierdzających, że Wykonawca na czas
wykonania przedmiotu zamówienia dysponuje lądowiskiem/lotniskiem, samolotami i
pilotami - o treści zmienionej zgodnie z zapisami SIWZ jak wyżej.
7)
udzielenie
precyzyjnych
odpowiedzi
na
pytania
Wykonawcy
oraz
upublicznienie ich na stronie internetowej Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…] opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
jest środkiem do osiągnięcia celu, jakim jest wybór w postępowaniu Wykonawcy
dającego Zamawiającemu gwarancję poprawnej realizacji zamówienia.
Doświadczenie Wykonawcy wskazuje, iż aby poprawnie realizować zamówienie,
wymagania stawiane przez Zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu
zamówienia. Tym samym działanie Zamawiającego, polegające na zamieszczeniu w
SIWZ zapisów nieprecyzyjnych, o charakterze wręcz blankietowym, wprost prowadzi
do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na
marginesie podkreślenia wymaga, że Zamawiający jako jednostka sektora finansów
publicznych musiał mieć świadomość, iż stawianie nieprecyzyjnych wymagań skłoni
Wykonawców do składania ofert o dużo wyższej cenie, z kalkulacji ekonomicznej z
taką ilością niewiadomych nie wynika bowiem, jakich środków technicznych,
kadrowych, logistycznych i finansowych będzie musiał użyć Wykonawca, by
prawidłowo wykonać zamówienie.
Odwołujący na podstawie tak skonstruowanej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie ma możliwości oceny realnej możliwości brania udziału w
postępowaniu, w tym przeanalizowania, czy dysponuje odpowiednim zapleczem
kadrowym (piloci) i technicznym (samoloty, lotniska/lądowiska) potrzebnym dla
należytego wykonania ewentualnej usługi. Biorąc pod uwagę treść SIWZ,
przygotowanie ewentualnej oferty bazować mogłoby jedynie na domysłach, jakie
wymagania stawia i jakie potrzeby może mieć Zamawiający. Niemożność określenia,
jakie wymagania stawia przed Wykonawcami Zamawiający prowadzić mogą z kolei
do tego, że oferta, sporządzona na podstawie blankietowych, ogólnych wytycznych
Zamawiającego, złożona następnie przez Odwołującego byłaby nieporównywalna z
pozostałymi ofertami, a także - będzie miała zawyżoną, w odniesieniu do faktycznie
uzasadnionych ekonomicznie kosztów, wysokość. W konsekwencji rozstrzygnięcie
przetargu i wyłonienie Wykonawcy nastąpiłoby w sposób nieobiektywny, bowiem
kalkulacja ceny oferowanej przez każdego stającego do przetargu Wykonawcy
opierałaby się na odmiennych parametrach. Co więcej - z uwagi na sposób
sformułowania warunku odległości lotniska/lądowiska operacyjnego lub bazowego do
siedziby Zamawiającego, Wykonawcy dysponujący np. własnym lotniskiem, jednakże
położonym w większej odległości, bez uzasadnienia ekonomicznego i faktycznego,
kalkulując ofertę musieliby uwzględnić koszty niewiele dalszego przelotu (np. z
lotniska oddalonego o 80 km od siedziby Zamawiającego), a najmu
lotniska/lądowiska położonego bliżej, co w sposób znaczący podwyższyłoby cenę
oferty, wykluczając możliwość wygrania przetargu. Tymczasem zakres świadczonej
usługi (rozrzutu szczepionki) jest tożsamy dla całego województwa, bez względu na
miejsce startu samoloty. Wykonawca startując z jakiegokolwiek lotniska na terenie
województwa ma do pokonania tożsamą ilość kilometrów, obejmującą cały jego
obszra. Jednocześnie wskazać należy, iż Odwołujący posiada prawo do
dysponowania lotniskiem na terenie województwa wielkopolskiego w odległości
nieznacznie większej niż 50 km w linii prostej od siedziby Zamawiającego.
Wykonawca stający do niniejszego przetargu, ma do czynienia z sytuacją oderwania
warunków udziału w postępowaniu od opisu przedmiotu zamówienia oraz możliwości
jego faktycznej realizacji. Brak ich adekwatności i proporcjonalności do przedmiotu
zmówienia. Zamawiający stawia warunki nieprecyzyjne, pozwalające na swobodną
interpretację przez Wykonawców, wręcz całkowicie blankietowe i oderwane od
stopnia trudności zamówienia. Powoduje to utrudnienie uczciwej konkurencji, bowiem
Zamawiający uczynił opis warunków całkowicie bezcelowym (nie można bowiem
spełnić warunków, których de facto się nie zna), a na gruncie orzecznictwa (jak np.
wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 8 listopada 2007 r. sygn. akt X Ga 337/07
czy Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 06 grudnia 2007 r. sygn. akt VI Ga 87/07) -
niedopuszczalnym.
Ponadto w opinii Odwołującego wymagania stawiane wykonawcom powinny
odpowiadać wielkości zamówienia tak, aby dokonanie opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunków umożliwiło Zamawiającemu wyłonienie wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia, a jednocześnie ograniczyło możliwość powstania
sytuacji, w której wybrany wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia z
należytą starannością. Przywołać należy tu Wyrok KIO z dnia 13.10.2011 KIO/UZP
2144/10 w którym wskazuje się, że: „Opisanie przez zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu ma zapewnić dokonanie wyboru wykonawcy dającego
rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia, natomiast nie może prowadzić do
nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do uzyskania zamówienia”. Tymczasem w
przypadku warunków niniejszego zamówienia, Wykonawca składając ofertę i
wskazując w niej ilość samolotów i pilotów (wziętą niejako „z sufitu”) na żadnym
etapie nie będzie w stanie stwierdzić, czy spełnia warunek udziału w postępowaniu.
To zaś czyni ocenę uznaniową zaś oferty nieporównywalne. Co więcej - sam
Zamawiający nie będzie w stanie dokonać oceny ofert albowiem nie znane są
powszechnie mierniki ilości i „sprawności” samolotów czy też „wykwalifikowanych
pilotów”. Rozsądek nakazuje z kolei Wykonawcy rezygnować z udziału z przetargu,
gdy nie będzie on w stanie spełnić stawianych przed nim wymagań po zawarciu
umowy, gdyż wiąże się to z daleko idącymi konsekwencjami finansowymi.
Zauważyć należy, że Zamawiający, stawiając warunek w zakresie doświadczenia,
jest świadomy, iż usługą główną polegającą na świadczeniu usług lotniczych w
ogólności dysponuje wiele podmiotów, nie zawsze prawidłowo wykonujących
powierzone im zadania. Zamawiający nie określił minimalnej wartości usługi głównej
ani jej zakresu, np. terytorialnego (minimalny obszar przelotu) czy rzeczowego
(rodzaj zrzutu). W konsekwencji może doprowadzić to do udzielenia zamówienia
publicznego podmiotowi, którego aktywność na polu usług lotniczych sprowadzała
się np. do transportu towarów z miejsca na miejsce lub np. dokonywania czynności
gaszenia pożarów czy oprysku pól. Usługi te polegają bowiem na zrzucie z samolotu
dużych ilości wody lub środków chemicznych, jednakże w sposób mniej precyzyjny,
niż szczepionek. Tymczasem zrzut szczepionek na lisy, zgodnie nawet z samym
opisem technicznym przedmiotu zamówienia, będzie następował wręcz punktowo, z
dużą dokładnością. Co prawda w
Załączniku numer 2 w ust. 20 Zamawiający wskazał, iż należy wykonać jedną usługę
lotniczą polegająca na wyłożeniu szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów - minimum
jedna wykonana usługa, jednakże Wykonawca nie jest w stanie określić, czy jest to
warunek udziału w postępowaniu, czy warunek związany z wykonywaniem umowy -
tym bardziej, że warunki udziału w postępowaniu i ich opis stanowią inną część SIWZ
niż opis techniczny wykonania usługi. Rolą Wykonawcy nie jest tu, na marginesie,
poszukiwanie w SIWZ i jej załącznikach kolejnych warunków udziału w
postępowaniu, które to warunki winny znajdować się w jednym miejscu i być
enumeratywnie wyliczone. Wykonawca w dalszym ciągu nie wie też, czy jest w stanie
spełnić warunki udziału w postępowaniu. Czy miałby odwołać się do Załącznika nr 2
ust. 20? Co należy uznać za jedną usługę - czy jednorazowe wyłożenie np. jednej
szczepionki, wielu szczepionek, czy usługę o innym charakterze.
Powyższe znajduje uzasadnienie również w wyroku KIO/UZP 259/08: „Zamawiający
ma obowiązek określić warunki w prowadzonym postępowaniu w sposób właściwy
dla przedmiotu zamówienia, w taki sposób, by mógł zapewnić sobie odpowiedni efekt
w postaci roboty budowlanej, usługi czy dostawy. Z tego powodu Zamawiający może
wskazywać wymogi, jakie ma spełnić wykonawca uczestniczący w postępowaniu.
Może więc wskazać konkretne wymogi, które winien spełnić wykonawca poprzez, np.
wykazanie się odpowiednim doświadczeniem zawodowym i wiedzą (...). W
przeciwnym razie, gdyby SIWZ nie wymieniała rodzaju wymogów dla wykonawców,
to każdy w sposób dowolny, zgodnie z art. 22 ust.i PZP. mógłby wykazywać istnienie
przesłanek z tego przepisu.” Kolejnym orzeczeniem wskazującym na wymogi
formalne omawianej materii jest wyrok KIO z dnia 17 marca 2011 r. KIO/UZP 444/11:
"W myśl ust. 4 art. 22 ustawy - Prawo zamówień publicznych opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. W świetle powyższych przepisów zamawiający określa i opisuje warunki
dotyczące czy mieszczące się zakresie podmiotowych cech wykonawców
wskazanych w punktach ust. 1 art. 22, które w ocenie zamawiającego stanowią
minimalne wymagania dla wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i tym
samym dopuszczonych do ubiegania się o jego uzyskanie. Warunki, których ramy
ustalono w ww. przepisie, zamawiający określa zgodnie z art. 22 ust. 4 PZP (tzw.
opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków), tj. zachowując ich związek i
proporcjonalność z przedmiotem zamówienia. Tylko warunki postawione w ten
sposób mogą być uznane za dopuszczalne w świetle zasad wyrażonych w art. 7 ust.
1 Pzp."
Przerzucając bowiem na wykonawców de facto obowiązek dokonania opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
doprowadził do sytuacji, w której niezmiernie utrudnione jest określenie przez
potencjalnych wykonawców, czy spełniają oni warunki udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia, dysponowania osobami i potencjałem technicznym, co w
konsekwencji
uniemożliwia
faktyczne
sporządzenie
oferty
odpowiadającej
Zamawiającemu. Zdaniem Odwołującego, warunek dotyczący doświadczenia, biorąc
pod uwagę przedmiot zamówienia i jego zakres powinien być sprecyzowany na
przykład w następujący sposób:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
• spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania
określonej
• działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania - posiadają Certyfikat Usług Lotniczych wydany przez Urząd
Lotnictwa Cywilnego (AWC) upoważniający do wykonania usługi lotniczej;
• spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia - minimum
jedna usługa główna. Za usługę główną Zamawiający uzna usługę lotniczą
polegającą na wyłożeniu z samolotu substancji o wartości minimum 400 000 zł
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie;
• spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia -
dysponowanie na czas wykonania przedmiotu zamówienia:
− lotniskiem/
lądowiskiem bazowym lub położonym na obszarze
województwa wielkopolskiego,
− co najmniej dwoma samolotami,
− co najmniej dwoma pilotami posiadającymi licencję [wskazanie rodzaju
licencji],
− systemem GPS i systemem rejestrującym zrzut szczepionki oraz stołem
do przygotowania szczepionki do zrzutu i systemem pionowego zrzutu
szczepionki lub automatycznym urządzeniem do jej wykładania, w które
będą wyposażone wszystkie samoloty użyte do wykonania usługi;
• nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z
art. 24 ust. 1.
• złożą ofertę, która odpowiadać będzie zasadom określonym w ustawie i
wymaganiom określonym w SIWZ.”
Wyżej wskazany opis warunków udziału w postępowaniu jest oparty o wieloletnie
doświadczenie Wykonawcy w wykonywaniu usług lotniczych. Inaczej bowiemświadczy się usługi polegające na transporcie przedmiotów z miejsca na miejsce (a i
tu występują różnice co do warunków przechowywania ładunku, np. w warunkach
chłodniczych, komorach o odpowiednim ciśnieniu, napowietrzeniu etc.). Inaczej zaś
usługi polegające na nieprecyzyjnym zrzucie dużych ilości przedmiotów czy
substancji nad szeroki areałem. Inaczej wreszcie umieszcza się niewielkie ładunki w
precyzyjnie określone miejsca.
Nie można zapomnieć, że opis warunków udziału w postępowaniu powinien być
dokonany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru
Wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielonego
zamówienia.
Zaniechanie
określania
przez
Zamawiającego
wymogów:
doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i osobowym - adekwatnych i
proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, jest naruszeniem przepisów ustawy
PZP i działaniem na szkodę jednostki budżetowej samorządu terytorialnego. Naraża
też Zamawiającego na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych w
przypadku, gdy zostanie wybrany wykonawca niewiarygodny i nie wykona usługi w
sposób należyty.
Określenie w SIWZ warunków w sposób, jaki na dzień dzisiejszy zrobił to
Zamawiający, może spowodować, że zamówienie uzyska przedsiębiorca niemający
niezbędnego doświadczenia w świadczeniu usług o profilu powiązanym z
wymaganiami Zamawiającego oraz nieposiadający wykwalifikowanej kadry. Biorąc
pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia, w przypadku niewykonania umowy
lub w wyniku jej nieodpowiedniego wykonywania skutkiem może być narażenie
ludności oraz zwierząt zamieszkujący duży obszar (nawet całego województwa
wielkopolskiego) na zagrożenie o podłożu epidemiologicznym. Zamówienie ma
ogromny zasięg - obejmuje całe województwo. Niedopuszczalne jest doprowadzenie
do jego nieprawidłowego wykonania, a takie zagrożenie zaistnieje, jeśli zadanie
będzie realizowane przez niekompetentne osoby, które dokonają umieszczenia
szczepionek w sposób niekompetentny czy niestaranny. W przedmiotowym
zamówieniu powinny brać udział podmioty, które wykonały proporcjonalne zadania
do przedmiotu zamówienia, i przede wszystkim dysponują osobami zdolnymi do jego
wykonania. Winę za ewentualne zagrożenie epidemiologiczne obszaru zrzutu ponosi
zarówno Wykonawca jak i Zamawiający, który nie wykazał staranności w
prowadzeniu postępowania o zamówienie publiczne (naruszając jednocześnie
dyscyplinę finansów publicznych). Na terenie kraju istnieją wykonawcy, którzy
posiadają potencjał techniczny i organizacyjny odpowiadający wielkości i wartości
zamówienia i są oni w stanie wykonać zamówienie. Dowolne określenie warunków
udziału przez Zamawiającego działa na niekorzyść wszystkich. Reasumując, w
wyniku naruszeń Zamawiającego, Wykonawca biorący udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie ma faktycznej możliwości wykazania, że
spełnia warunki określone w SIWZ.
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a to
odzwierciedlenie winno mieć także w umowie - w szczególności co do terminu jej
wykonania. W umowie nie wskazano bowiem, pomimo brzmienia art. 144 PZP, w
jakim zakresie Zamawiający dopuszcza zmiany umowy, podczas gdy w jej treści
wyraźnie wskazane jest, że „Terminy wykonania przedmiotu umowy mogą ulec
zmianie w przypadku zaistnienia warunków pogodowych uniemożliwiających loty
samolotów.” Podany zapis jest jednak na tyle nieprecyzyjny, że nie pozwala na
określenie faktycznych zobowiązań stron umowy co do tego, kiedy przesłanka
związana z warunkami pogodowymi wystąpi, czy za jej wystąpienie uznaje się
również pogorszenie pogody w toku wykonywania (np. piątego dnia wykonywania
umowy). Zmiana terminu umowy ma natomiast szczególnie duże znaczenie podczas
kalulacji ceny ofertowej, jak i przy podejmowaniu przez Wykonawcę decyzji o tym,
czy będzie w stanie wywiązać się z umowy w ogóle. Wykonawca musi mieć bowiem
pewność co do gwarantowanego zakresu zamówienia, poniesie bowiem określone
koszty celem organizacji usługi, zatrudnieniem osób, wynajęciem zaplecza
(Zamawiający wymaga by posiadał urzędujące biuro). W konsekwencji wskazać
należy, iż stoi to w sprzeczności z art. 29 ust.i oraz art. 144 PZP. Zamawiający nie
precyzuje przy tym także katalogu możliwych do wprowadzenia zmian umowy, co de
fato czynni niemożliwym wprowadzanie jakichkolwiek zmian istotnych umowy - w tym
terminu jej wykonania, niezależnie od okoliczności.
Wskazać należy, że na gruncie faktycznej możliwości wykonania zobowiązania,
całkowicie niezrozumiałym, ograniczającym konkurencję i mogącym powodować
nieuzasadnioną rezygnację części wykonawców z przystąpienia do przetargu, jest
stawianie Wykonawcom wymogu, by lotnisko/lądowisko znajdowało się w promieniu
5okm od siedziby Zamawiającego. Wskazać tu należy, że nieuzasadnionym jest
stanowisko Zamawiającego, jakoby takie określenie warunku udziału w
postępowaniu miało uzasadnienie ekonomiczne czy faktyczne.
W prowadzonej pomiędzy pełnomocnikiem Odwołującego a Zamawiającym
korespondencji mailowej dotyczącej propozycji zmian w SIWZ dotyczących
lądowiska/lotniska, Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 14 marca 2012 roku
(KIO 439/12). Korespondencja zawierała pytania do Zamawiającego, Zamawiający
udzielił odpowiedzi na jedno z nich, jednakże nie opublikował odpowiedzi na stronie
internetowej.
Wskazać także należy, że rozstrzygnięcie dokonane przez KIO w cytowanym przez
Zamawiającego wyroku nie ma przełożenia na stan faktyczny w niniejszej sprawie. W
stanie faktycznym będącym przedmiotem orzekania kluczowym dla rozstrzygnięcia
był fakt, iż w promieniu 50 km od siedziby Zamawiającego znajdowały się inne
lotniska, niż zarządzane przez jednego z możliwych Wykonawców - zarzuty
sformułowane w niniejszym odwołaniu dotyczą zgoła czego innego.
Wskazać należy, że obszarem działania Zamawiającego jest cały obszar
województwa wielkopolskiego. Odwołujący nie neguje, że województwo ma znaczną
powierzchnię roboczą (27 637,66 km2), jednakże nie sposób jest zaprzeczyć, że
obowiązkiem inspektorów w nim zatrudnionych jest dokonywanie czynności
kontrolnych na całym jego terenie. Nie może zatem ostać się argument, iż chęć
dokonania kontroli partii szczepionek może urzeczywistnić się w wyłącznie w obrębie
50 km od siedziby Zamawiającego. Zwłaszcza, że kontrole mogą być z powodzeniem
dokonywane przez podległe Zamawiającemu, właściwe miejscowo powiatowe
inspektoraty weterynarii, bez szkody dla Zamawiającego i świadczonej usługi.
Odwołujący nie neguje także, że dokonywanie przed każdym wylotem kontroli jest
uprawnieniem Zamawiającego, jednak kwestię ponoszenia kosztów dojazdu na
miejsce startu samolotu, bez uszczerbku dla wolnej konkurencji, rozwiązać może
nałożenie na Wykonawcę obowiązku pokrywania kosztów oraz organizowania
dojazdu inspektorów na miejsce i odwożenie go z powrotem. Powyższe w żadnym
wypadku nie stoi na przeszkodzie bieżącemu uzgadnianiu między Zamawiającym a
Wykonawcą godziny przyjazdu przedstawicieli Zamawiającego i pozwala na
realizację przez nich zadań kontrolnych, a wszelka odpowiedzialność za
niezrealizowanie dowozu inspektora oraz skoordynowania lotów z Ośrodkiem
Zarządzania Przestrzenią Powietrzną Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej lub
służbami kontroli ruchu lotniczego w rejonach kontrolowanych lotnisk (CTR, MCTR) -
spoczywa po stronie Wykonawcy. Co więcej - wskazać należy, że dysponowanie
przez Wykonawcę bardziej oddalonym, ale udostępnianym na korzystniejszych
warunkach ekonomicznych lub wręcz - własnym - lotniskiem/lądowiskiem, pozwala
mu na złożenie oferty o jeszcze niższej cenie. To zaś oznacza wymierną korzyść dla
Zamawiającego, który dzięki temu dostępnymi środkami publicznymi będzie
dysponować w sposób bardziej gospodarny - a zatem będzie postępował w zgodzie
z ustawą o finansach publicznych. Zachowanie Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu prowadzi z kolei do narażenia go na zarzut niegospodarności, bowiem
nawet zwiększony koszt dojazdu inspektora na miejsce startu z powodu większej
odległości będzie i tak mniejszym wydatkiem, niż konieczność zapłaty Wykonawcy
większego wynagrodzenia w związku z koniecznością zapewnienia lotniska
droższego, ale bliższego. Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu
w zakresie lądowiska/lotniska w sposób tak hermetyczny, w znaczący sposób
ogranicza zatem możliwość udziału w postępowaniu wielu wykonawcom, zawyżając
pośrednio koszty zadania publicznego, jakie ma zostać wykonane.
Na marginesie Odwołujący wskazuje, że właściwie tylko Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii w Poznaniu przy określaniu warunków przetargu wskazuje, iż wymaga
zachowania określonej odległości od siedziby Zamawiającego, a nie - wskazując, iż
lotnisko/lądowisko ma być położone na obszarze działania inspektoratu. Przykładowo
- WIW w Gdańsku, w postępowaniu WIW/a/z.272.3.2013 wyłonił w postępowaniu o
wykonanie analogicznej usługi ofertę konsorcjum, które zaoferowało wykonanie
zrzutu szczepionek w ilości 2x331180 szt. (akcja jesienna i wiosenna), a wiec
przewyższającej ilość szczepionek zaplanowanych przez Zamawiającego, za kwotę
zaledwie 439.020,00 zł. Tymczasem w ostatnich trzech latach, w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego analogicznych do niniejszego prowadzonych
przez Zamawiajacego - trzykrotnie wygrywał Aeroklub Poznański im. Wandy
Modlibowskiej (w 2011 roku w konsorcjum, w latach 2012 i 2013 - jako samodzielny
Wykonawca), oferując wykonanie usługi w cenie: na akcje wiosna/jesień
1.981.800,00 zł (2011), na akcje wiosna/jesień 2.079.000,00 zł (2012) i
tylko akcja
wiosna 1.065.398,40 zł (2013). Różnica w cenie widoczna jest na pierwszy rzut oka.
Tymczasem kierując się zasadami gospodarności w wydatkowaniu środków
publicznych należy tak opisać przedmiot zamówienia i postawić takie warunki, by
uzyskać optymalny efekt przy udzieleniu zamówienia publicznego - również w
aspekcie finansowym. Rezultaty postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
na rzecz Zamawiającego w latach poprzednich, a także - widoczna dopiero w
postępowaniach innych Zamawiających - możliwość wykonania analogicznej usługi
za niemal trzykrotnie niższą kwotę - tym bardziej wskazują, że problem może tkwić w
sposobie określenia warunków udziału w postępowaniu, którego mogą prowadzić
wręcz do powstania po stronie uprzednio wygrywającego Wykonawcy swoistego
monopolu. Sposób ujęcia warunków udziału w postępowaniu wymaga zatem
rozważenia również w tym kontekście. Czy kierując się przesłanką możliwości
uzyskania końcowej ceny za wykonaną usługę na poziomie trzykrotnie niższym, nie
byłoby celowe poszerzenie faktycznego kręgu Wykonawców którzy mieliby wziąć
udział w postępowaniu poprzez wskazanie terenu dla umiejscowienia lotniska na
prawnym obszarze działalności Zamawiającego w całości. W ocenie Odwołującego
jest to o tyle bardziej uzasadnione, że nawet biorąc pod uwagę koszty dojazdu
inspektora, jego diety, ryczałtu za nocleg czy dojazdy (vide: Rozporządzenie Ministra
Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 roku w sprawie należności
przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej
jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej - Dz. U. z 2013 r. poz. 167),
czy wręcz maksymalnej miesięcznej kwoty ryczałtu za używanie samochodów
osobowych (vide: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 roku
w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania
do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów
niebędących własnością pracodawcy - Dz. U, z 2002 r. Nr 27 poz. 271 ze zm.) -
koszt dodatkowego wynagrodzenia dla inspektora kontrolującego wykonanie
zobowiązania wyniesie: 750 zł (dieta+ryczałt za nocleg za 10 dni) i 195 zł ryczałtu z
cytowanego wyżej rozporządzenia przy przyznaniu maksymalnego ryczałtu - razem:
945 zł. Oszczędność Zamawiającego przy zwiększeniu konkurencyjności
postępowania, widoczna na podanym przykładzie, wyniesie nawet kilkaset tysięcy
złotych. W ocenie Odwołującego tym bardziej postępowanie Zamawiającego
pozostaje niezrozumiałe i niegospodarne.[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
W rozdz. VIII SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków”, zamawiający wskazał:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
[…];
• spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia – minimum
jedna usługa odpowiadająca przedmiotowi zamówienia wykonana w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie;
• spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia -
dysponowanie na czas wykonania przedmiotu zamówienia:
− lotniskiem/
lądowiskiem
bazowym
lub
operacyjnym
oddalonym
maksymalnie do 50 km od siedziby zamawiającego, licząc odległość w linii
prostej
− wystarczającą ilością sprawnych samolotów
− wykwalifikowanymi pilotami.” […]”
W załączniku nr 2 do SIWZ – Opis techniczny, zawierającym zasadniczy opis
przedmiotu zamówienia, w pkt 3 wskazano:
„Wykonanie przedmiotu zamówienia odbędzie się z lotnisk/lądowisk bazowych lub
operacyjnych oddalonych maksymalnie do 50 km od siedziby zamawiającego, licząc
odległość w linii prostej. Wykonanie powyższego zamówienia odbędzie się
jednocześnie, w miejscach terminach i na sposób ustalony z zamawiającym.”
Natomiast w pkt 15 ww. załącznika zastrzeżono:
„Wykonawca zobowiązany jest do odbioru, w tym załadowania szczepionki
bezpośrednio z chłodni znajdującej się w Wojewódzkim Inspektoracie Weterynarii w
Poznaniu, ul. Grunwaldzka 250, 60-166 Poznań lub z miejsca wskazanego przez
zamawiającego, oddalonego maksymalnie do 50 km od siedziby zamawiającego,
licząc odległość w linii prostej i jej wyładowania na samoloty.”
W treści załącznika nr 3 do SIWZ – Umowa w sprawie wykonania usługi lotniczej, w
§ 2 wskazano:
„[…]
3. Akcja szczepień zostanie przeprowadzona w terminie wskazanym przez
ZAMAWIAJĄCEGO: w ciągu 10 dni wskazanych przez ZAMAWIAJĄCEGO w
miesiącu październiku 2013 r.
4. Terminy wykonania przedmiotu umowy mogą ulec zmianie w przypadku
zaistnienia warunków pogodowych uniemożliwiających loty samolotów.
5. Realizacja przedmiotu umowy nie powinna trwać dłużej niż 10 dni.
[…]”
W § 4 ust. 1 wskazano:
„1. WYKONAWCA zobowiązuje się na własny koszt przygotować wykonanie akcji
szczepienia pod względem logistycznym, a w szczególności zapewni:
[…]
8) ubezpieczenie samolotów oraz wszystkich osób uczestniczących w lotach.”
W dniu 06.08.2013 r. Pan Artur Chanaj zwrócił się do zamawiającego (via e-mail) z
wnioskiem o zmianę treści SIWZ oraz z pytaniem kiedy SIWZ została zamieszczona
na stronie internetowej zamawiającego.
Zamawiający w dniu 08.08.2013 r. odpowiedział, że data opublikowania SIWZ
znajduje się na jego stronie internetowej oraz odmówił wprowadzenia postulowanych
zmian.
Ww. korespondencji dotyczącej SIWZ nie zamieszczono na stronie internetowej, na
której została zamieszczona SIWZ. Przynajmniej powyższe nie wynika z przekazanej
Izbie dokumentacji postępowania i zamawiający nie przedstawił na potwierdzenie
tego typu okoliczności żadnych dowodów.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
We wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ przyszłych
stosunków umownych (w tym zakresu przedmiotowego umowy, a więc przedmiotu
zamówienia) pomiędzy zamawiającym a wykonawcą realizującym zamówienie, należy
wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt odniesienia
większości zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową
zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze
stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego
Kodeksu cywilnego, jak regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy
zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu
wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w
przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy
niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry.
Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują –
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,
postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W
każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany
sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i
ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej,
materialnej zgodności z przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
specyfikacji, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie
dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić
do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowień SIWZ czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki
realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt,że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą
wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie
przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla
stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co
najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak
kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia
konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
Oceniając, w świetle rozważań poczynionych powyżej, poszczególne, zakwestionowane
postanowienia specyfikacji i kolejno odnosząc się do dotyczących ich zarzutów odwołania,
Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje.
Przy czym przedmiotowe odwołanie, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, rozpatrzono w
zakresie
zarzutów
w
nim
podniesionych.
Natomiast
zarzuty
odwołania
zrekonstruowano przez ich odniesienie do żądań i wniosków, tzn. na podstawieżądać odwołania ustalono, których postanowień SIWZ zarzuty dotyczą.
Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, co do położenia
lotniska, z którego wykonywana będzie usługa (do 50 km od siedziby zamawiającego), czyli
przeprowadzane będą loty i ładowana szczepionka, uznano za niezasadny.
Po pierwsze, tego typu wymóg zamawiającego nie jest warunkiem, który z racji na jego
charakter w ogóle uniemożliwiałby jakiemukolwiek wykonawcy złożenie oferty w niniejszym
postępowaniu i realizację zamówienia zgodnie z tego typu wymaganiem zamawiającego. Za
bezsporną pomiędzy stronami należy uznać okoliczność, iż we wskazanym promieniu, w
pobliżu miasta Poznań, znajdują się powszechnie dostępne lotniska, które mogą posłużyć za
bazę operacyjną dla każdego zainteresowanego wykonaniem danego zamówienia
wykonawcy. Zarzucane ograniczenie konkurencji ma więc w tym przypadku charakter
pośredni i względny – dla wykonawców, którzy nie dysponują własnymi lotniskami w tym
obszarze, wykonanie danego zamówienia będzie po prostu droższe (ze względu na
konieczność poniesienia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem lotniska i
dodatkowych kosztów operacyjnych związanych z działaniem poza swoim terenem), ale nie
jest niemożliwe.
Względny charakter tego typu ograniczenia konkurencji, przejawiający się w zmniejszeniu
szans niektórych wykonawców na jego uzyskanie, w zestawieniu z zaprezentowanymi na
rozprawie obiektywnymi potrzebami zamawiającego wymagającymi takiej, a nie innej
organizacji wykonania usługi – prowadzą do konkluzji, iż tego typu wymagania SIWZ są wświetle przepisów ustawy dopuszczalne. W myśl zasady, że im bardziej przemożne
(konieczne) potrzeby zamawiającego, tym ograniczenie konkurencji występującej na rynku w
postępowaniu o udzielenie zamówienia może być większe, uznano, że żądanie wykonania
zamówienia z lotnisk oddalonych od siedziby zamawiającego nie więcej niż 50 km nie jest
wcale wygórowane i nie narusza zasad ogólnych ustawy wynikających z art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2
Pzp. W jakiejś odległości od własnej siedziby granicę położenia lotniska zamawiający musiał
wyznaczyć (zawsze ograniczając w ten sposób realne szanse uzyskania zamówienia przez
wykonawców, którzy nie dysponują własną bazą lotniczą na tym terenie). Z pewnością bardziej
wygodna i korzystna dla odwołującego byłaby w tym przypadku postulowana granica
województwa, niemniej jednak względy przemawiającego za promieniem 50 km,
przedstawione przez zamawiającego, a związane z organizacją jego pracy, uznano za spójne,
racjonalne i przeważające – w ślad za stanowiskiem wyrażonym w przywoływanym niżej
wyroku Izby.
Zaznaczyć bowiem należy, iż tego typu wymaganie zamawiającego było już przedmiotem
oceny i orzekania Izby. Wyrokiem z dnia 14 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 439/12), w takim
samym stanie faktycznym – ten sam zamawiający w postępowaniu dotyczącym takiego
samego przedmiotu wymagał wykonania zamówienia z lotniska położonego na tym samym
terenie – Izba oddaliła odwołanie dotyczące tego typu postanowień SIWZ. Skład orzekający
Izby rozpoznający niniejsze odwołanie w pełni podziela i popiera stanowisko wyrażone w
sprawie KIO 439/12.
W uzasadnieniu ww. wyroku podniesiono m.in. okoliczności, które zaważyły na tym
rozstrzygnięciu. Oceniono m.in. i omówiono potrzeby zamawiającego w tym zakresie, a także
przedstawiono możliwości wykonania zamówienia na danym terenie przez różnych
wykonawców. W ww. uzasadnieniu wskazano m.in.:
[…]Natomiast argumentację Zamawiającego i Przystępującego dotyczącą istotnego
znaczenia odległości lotniska od siedziby Zamawiającego, Izba uznała za spójną,
racjonalną i przekonującą. Bliskość lotniska umożliwi Zamawiającemu właściwy
nadzór nad przeprowadzaniem akcji szczepień (wymagający obecności lekarzy
weterynarii, m.in. w celu zapewnienia właściwej jakości i zabezpieczenia
szczepionek), a do nadzoru tego Zamawiający jest zobowiązany przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej (Dz. U. z 2010 r. Nr 112, poz. 744
z późn. zm.) i rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 2 czerwca
2004 r. w sprawie szczegółowych warunków i sposobu przeprowadzania ochronnych
szczepień lisów wolno żyjących przeciwko wściekliźnie (Dz.U. Nr 142, poz. 1509).
Zgodnie bowiem z § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, szczepienia ochronne
przeprowadza wojewódzki lekarz weterynarii.
Ponadto, odległość lotniska od siedziby Zamawiającego wpływa na sprawność
przeprowadzenia akcji, która musi być wykonana w ściśle określonym czasie. Jak
wskazał Zamawiający i Przystępujący, zmienne warunki pogodowe mogą
uniemożliwiać rozpoczęcie akcji w wyznaczonym wcześniej terminie lub powodować
konieczność jej przerwania przed zakończeniem zrzutu szczepionki. Znaczna
odległość lotniska mogłaby powodować komplikacje w dotarciu lekarzy weterynarii na
czas lub generować dodatkowe koszty związane z dojazdem na akcję, która została
odwołana tuż przed jej planowanym rozpoczęciem. Wyznaczony przez
Zamawiającego promień 50 km z jednej strony zapewnia przemieszczanie się
między lotniskiem a siedzibą Zamawiającego w krótkim czasie, umożliwia właściwe
reagowanie na
zmienną sytuację pogodową wpływającą na możliwość
przeprowadzenia lotów, a z drugiej strony obejmuje swoim zasięgiem taką liczbę
lotnisk, aby nie ograniczać wykonawcom dostępu do udziału w postępowaniu.
Ponadto Przystępujący przedłożył korespondencję z podmiotami zarządzającymi
lotniskami w Sowińcu, Obornikach i Zborowie, z której wynika możliwość
skorzystania z tych lotnisk w celu wykonania zamówienia.[…]”.
Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodów wszystkie pisma i dokumenty
wnioskowane przez odwołującego. Za dowiedzione na ich podstawie okoliczności
uznano:
− fakt, iż na przestrzeni trzech ostatnich lat w postępowaniach dotyczących tego
zakresu zamówienia najkorzystniejsze oferty składa Aeroklub Poznański (sam
lub w konsorcjach),
− fakt, że co najmniej kilka Wojewódzkich Inspektoratów Weterynarii z innych
województw niż Wielkopolska, nie stosuje wymagań, co do wykonywania
zamówienia z lotniska w pobliżu ich siedziby,
− fakt, że dopuszczenie wykonanie zamówienia z lotniska położonego w dalszej
odległości niż wymagana (w tym przypadku w Herburtowie), umożliwiłoby
odwołującemu złożenie oferty z niższą ceną.
Powyższe okoliczności nie przesądziły jednak o uznaniu kwestionowanych wymagań
zamawiającego za niedopuszczalne.
Po pierwsze okoliczność, iż dane zamówienia uzyskał Aeroklub Poznański sama w
sobie niczego nie przesądza i o niczym nie świadczy – w szczególności o fakcie, iż
ww. wykonawca jest wykonawcą działającym w warunkach jakiegokolwiek monopolu.
Przeciwnie, przedłożone na tę okoliczność dowody (zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 27 kwietnia 2011 r., z dnia 11 kwietnia 2012 r., z dnia
22 marca 2013 r.) wskazują, iż oferty w postępowaniu składają również inni
wykonawcy, a różnice cenowe pomiędzy ofertami wcale nie są znaczne.
Po drugie różne Wojewódzkie Inspektoraty Weterynarii mogą w różny sposób
organizować własną pracę i dbać o zabezpieczenie przebiegu wykonywania swoich
ustawowych zadań. Nie przesądza to, iż którykolwiek z przewidywanych sposobów
jest gorszy lub niedopuszczalny.
Po trzecie teza o możliwości złożenia tańszej oferty w oparciu o zasoby własne czy
już posiadane (bez konieczności wykorzystywania zasobów zewnętrznych) jest tezą
właściwie notoryjną i jako taka nie wymagałaby żadnych dowodów. Niemniej jednak
fakt, że dla danego wykonawcy żądany sposób wykonania zamówienia jest bardziej
kosztowny czy mniej wygodny aniżeli dla innych wykonawców obecnych na rynku,
sam w sobie nie przesądza o niedopuszczalności tego typu wymagań
zamawiającego.
W konsekwencji za niezasadne uznano również zarzuty dotyczące warunku udziału w
postępowaniu referującego do dysponowania lotniskiem położonym w określonej
odległości od siedziby zamawiającego.
Izba wskazuje, iż jest to warunek związany z wymaganiem wykonywania zamówienia
z takiego lotniska. Dany warunek jest więc idealnie związany z przedmiotem
zamówienia i doń adekwatny. Tym samym zarzuty dotyczącego ww. warunku są
właściwie wtórne w stosunku do zarzutów dotyczących wymagań umiejscowienia
lotniska, z którego wykonywane będą loty. Zarzuty odwołania rozpatrzono więc w
odniesieniu do wskazanego elementu przedmiotu zamówienia, kierując się przy tym
lematem: w przypadku gdy w świetle przepisów ustawy dozwolone i dopuszczalne
będzie żądanie wykonania przedmiotu zamówienia w określony sposób (z lotniska o
określonej lokalizacji), dozwolone będzie również stawianie warunków udziału w
postępowaniu, które pozwolą zweryfikować możliwości wykonawcy w tym zakresie
już na etapie składania ofert.
Za zasadne uznano natomiast zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu
w zakresie „usługi odpowiadającej przedmiotowi zamówienia”, „wystarczającej ilości
sprawnych samolotów” oraz „wykwalifikowanych pilotów”.
Zgodnie z art. 22 ust 1 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Według ust. 4 art. 22 Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z ust. 5, warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis
sposobu dokonania oceny ich spełniania, mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy
do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
W świetle odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska przedstawionego na rozprawie stwierdzić
można, iż zamawiający nie rozróżnia warunków udziału w postępowaniu od wymagań, co do
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, składających się na jego opis.
Opis warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, stanowi
zestawienie cech podmiotowych wykonawcy, które zamawiający uznaje za niezbędne do
wykonania jego zamówienia, a ich stawianie ma na celu zwiększenie prawdopodobieństwa
wyłonienia wykonawcy gwarantującego bezproblemowe i zgodne z oczekiwaniami
kontrahenta wykonanie zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu stawiane przez
zamawiającego winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia (związane i proporcjonalne)
w znaczeniu granicznym – zamawiający w przypadku gdy warunki w ogóle stawia, winien
wskazać konkretne i czytelne, minimalne kryteria uznawania wykonawców za zdolnych do
wykonania danego zamówienia. Wszyscy spełniający tego typu warunki wykonawcy winni
więc być uznani za zdolni do wykonania zamówienia i dopuszczeni do ubiegania się o jego
udzielenie. Minimalne warunki udziału w postępowaniu są więc równe dla wszystkich
wykonawców oraz z założenia możliwe winno być ustalenie czy dany wykonawca je spełnia,
czy też nie. (Relatywizacja spełniania warunków udziału w postępowaniu może mieć jedynie
miejsce w przypadku dwustopniowych trybów udzielania zamówienia, gdzie do składania ofert
kwalifikowani są wykonawcy „najlepiej” spełniający warunki udziału w postępowaniu.)
Każdy racjonalnie działający wykonawca, składając ofertę i przystępując do wykonania
zamówienia, uznawał będzie, że dysponuje wystarczającą ilością sprawnych samolotów oraz
wykwalifikowanych pilotów – w inny sposób danego przedmiotu zamówienia po prostu
wykonać się nie da. Wykonawca składając ofertę i podpisując umowę w sprawie zamówienia
przyjmie na siebie zobowiązanie do jego wykonania zgodnie z SIWZ. Natomiast postawienie
warunków udziału w postępowaniu ma na celu zweryfikowanie już na etapie składania i oceny
oferty, czy dany wykonawca rzeczywiście daje rękojmię, a nawet czy ma w ogóle szansę ze
swojego zobowiązania się wywiązać. Zamawiający podaje więc minimalny poziom własnych
wymagań w tym zakresie, w na tyle precyzyjny i dookreślony sposób, tak aby umożliwić
obiektywną ocenę i ustalenie, którzy wykonawcy spełniają tak postawione warunki udziału w
postępowaniu.
Warunki opisane przez zamawiającego nie spełniają wyżej wymienionych postulatów. Nie są
ani konkretne, ani jasne, a ze względu na ich zakresową niedookreśloność nie można z góry
ustalić w jaki sposób (na podstawie jakich kryteriów) zamawiający będzie uznawał i
kwalifikował wykonawców, jako zdolnych do wykonania zamówienia. Warunki tego typu nie
nadają się więc do egzekwowania w trakcie oceny ofert – ich zastosowanie oznaczałoby
nadmierną uznaniowość zamawiającego, co z kolei mogłoby prowadzić do nierównego
traktowania wykonawców.
Odnośnie warunku dotyczącego wykonania usługi „opowiadającej przedmiotowi zamówienia”
dodać należy, iż posługiwanie się w ww. zwrotem (zaczerpniętym z przepisów
nieobowiązujących już aktów wykonawczych do ustawy) w treści materialnego opisu
warunków udziału w postępowaniu, jest jednym z najczęstszych błędów zamawiających
popełnianym przy tworzeniu SIWZ. Zamawiający w treści warunku winien określić do jakiej
konkretnie usługi referuje i jakiej usługi wymaga, a nie pozostawiać domysłom wykonawców
kwestię jaka usługa za odpowiadającą przedmiotowi zamówienia może zostać uznana (czy
ma to być usługa identyczna i tożsama z usługą zamawianą, czy też tylko podobna oraz w
jakiej części, stopniu, aspekcie, zakresie… etc.)
Przy czym postulatem względem treści opisu warunków udziału w postępowaniu, znajdującym
oparcie w przepisach ustawy, jest jego konkretność i klarowność, a nie jego rozbudowanie.Żądania odwołującego, co do zaostrzenia warunków udziału w postępowaniu sformułowanych
w SIWZ nie mają podstawy prawnej. Sprawą zamawiającego pozostaje jakie elementy
referencyjnych usług zechce wyspecyfikować i następnie egzekwować od wykonawców.
Zamawiający nie może stawiać warunków nadmiernych i wygórowanych w stosunku do
danego przedmiotu zamówienia, ograniczających konkurencję i dostęp do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego wykonania – w taki sposób należy rozumieć postulaty
wynikające z art. 22 ust. 4 ustawy. Natomiast niejako „dolnej granicy” stawiania warunków
udziału w postępowaniu ustawa nie określa. Przede wszystkim zamawiający warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, może w ogóle nie
opisywać. Racjonalność działań zamawiającego oraz przejawiany przezeń stopień dbałości o
wydatkowane środki publiczne nie jest przedmiotem regulacji ustawy.
Zarzut w przedmiocie postanowień wzoru umowy (§ 3 ust. 4) dotyczących zmian terminów
wykonania zamówienia uznano za niezasadny. Kwestionowane postanowienia
umowne, w zestawieniu z postanowieniami sąsiadujących jednostek redakcyjnych
paragrafu (cytowanych w ustaleniach Izby) nie budzą żadnych wątpliwości
interpretacyjnych, a ich znaczenie jest łatwe do ustalenia. W świetle § 3 ust. 3
dokładne terminy wykonywania lotów wyznaczy zamawiający. W przypadku gdy
warunki pogodowe uniemożliwią wykonanie zamówienia w danym dniu, zamawiający
wyznaczy po prostu dzień inny. Wykonawca ma w umowie podany przedział
czasowy, a także maksymalny okres, w którym zamówienie będzie realizowane.Żadna niedookreśloność wymagań opisu przedmiotu zamówienia nie ma w tym
przypadku miejsca. Wykonawca w ramach ryzyk, które przyjął na siebie składając
ofertę w postępowaniu, winien utrzymywać gotowość do wykonania usługi przez cały
październik.
Opisana wyżej sytuacja nie ma również nic wspólnego z aneksowaniem treści
umowy przez strony. Przy czym na marginesie Izba zauważa, iż ze względu na
zakres i charakter regulacji art. 144 ust. 1 Pzp, naruszenie normy wynikającej z ww.
przepisu na etapie ustalania postanowień specyfikacji jest niemożliwe – może to
mieć miejsce dopiero przez dokonanie zmiany umowy, której w sposób należyty nie
przewidziano (nie opisano) w SIWZ.
Za zasadny uznano natomiast zarzut dotyczący § 4 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy – w
zakresie wymaganych ubezpieczeń. Kwestionowane postanowienia są na tyle
niedookreślone, że ich stosowanie w trakcie relacji umowy sprowadza się właściwie
do absurdu. Zamawiający nie zaznaczył nawet o jaki rodzaj ubezpieczenia mu chodzi
i posiadanie jakiego ubezpieczenia samolotów i osób będzie egzekwował. W ten
sposób wypełnieniem umownych wymagań zamawiającego byłoby ubezpieczenie
pilota od utraty pracy z minimalną kwotą odpowiedzialności ubezpieczyciela. Wżadnym razie na podstawie ww. postanowienia umowy nie da się stwierdzić, że
zamawiającemu chodziło o wymagane prawem ubezpieczenia, związane z
prowadzoną działalnością.
Za zasadne uznano również zrzuty dotyczące braku odpowiedzi na pytanie
dotyczące publikacji SIWZ oraz niezamieszczenia korespondencji z wykonawcą (p.
A………. C…………..) na stronie internetowej, na której opublikowano SIWZ. Bez
znaczenia w tej sytuacji pozostaje, iż odwołanie względem powyższych naruszeń
zamawiającego wnosił inny wykonawca niż zadający pytanie. W treści odwołania
należycie oznaczono i opisano jakiej korespondencji zarzut dotyczy. Okoliczności
faktyczne ww. zarzutu są więc łatwe do ustalenia, a naruszenie adekwatnych
przepisów oczywiste.
W świetle art. 38 ust. 1 ustawy zamawiający jest obowiązany do udzielania
wykonawcom prostych i zrozumiałych wyjaśnień dotyczących treści SIWZ (w tym
terminu jej publikacji), a nie uprawiania gier w kalambury lub mnożenia formalnych
przeszkód w tym zakresie. Ponadto zgodnie z art. 38 ust. 2 treść zapytań wraz z
własnymi wyjaśnieniami zamawiający zamieszcza na stronie internetowej, na której
uprzednio zamieścił SIWZ. Natomiast jak wynika z ustaleń Izby, zamawiający uchylił
się od odpowiedzi na przedmiotowe pytanie, a korespondencji w tej sprawie na
stornie internetowej nie zamieścił. Przy czym Izba nie nakazywała już
zamawiającemu udzielenie ww. odpowiedzi ze względu na fakt upływu terminów, wświetle których jej udzielenie miałoby znaczenie dla prowadzonego postępowania i
wpływało na jego wynik.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa – Wojewódzkiemu
Inspektoratowi Weterynarii w Poznaniu w postępowaniu na usługę lotniczą polegającą
na wyłożeniu szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów wolno żyjących podczas
jesiennej akcji szczepień w 2013 r. na ternie województwa wielkopolskiego:
• dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
przez:
− wykreślenie w rozdz. VIII tiret 2 słów „odpowiadająca przedmiotowi
zamówienia” i określenie w zamian zakresu przedmiotowego wymaganej
usługi,
− wykreślenie w rozdz. VIII tiret 3 punktów: „-wystarczającą ilość sprawnych
samolotów” i „-wykwalifikowanymi pilotami” lub ich zmianę przez
dookreślenie ilości samolotów i pilotów,
− doprecyzowanie w § 4 ust. 1 pkt 8) zał. nr 3 „Umowa w sprawie wykonania
usługi lotniczej” rodzaju ubezpieczenia, które zapewnić ma wykonawca dla
osób i samolotów uczestniczących w lotach;
• zamieszczenie na stronie internetowej, na której zamawiający zamieścił SIWZ,
treści
wszelkich
zapytań
wykonawców
dotyczących
SIWZ
wraz
z
odpowiedziami zamawiającego.
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w
Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Aerogryf Aviation
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu na
rzecz Aerogryf Aviation Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie kwotę 19 162 zł 94 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy sto sześćdziesiąt dwa złote dziewięćdziesiąt cztery
grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
sygn. akt KIO 1957/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa - Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Usługa lotnicza polegająca na wyłożeniu szczepionki przeciwko
wściekliźnie lisów wolno żyjących podczas jesiennej akcji szczepień w 2013 roku na
terenie województwa wielkopolskiego”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 07.08.2013 r. w Dz.Urz. UE pod
numerem 2013/S 152-265104.
W dniu 12 sierpnia 2013 r. Aerogryf Aviation Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie
wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców,
2.
art 36 ust. 1 pkt. 3,5,16 PZP oraz art. 5 kodeksu cywilnego poprzez
nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia; warunków udziału w postępowaniu oraz
opisu sposobu oceny spełniania tych warunków; a także wadliwe przygotowanie
wzoru umowy - przez co utrudnia się Wykonawcy złożenie oferty,
3.
art. 29 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z
wskazanym artykułem albowiem przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
kryteriów i określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, w tym nieprecyzyjne określenie przewidywanych
zmian umowy.
4.
art. 22 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 4 i art. 7 PZP poprzez niedokonanie
doprecyzowania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, sformułowanych:
-
w przypadku jednych kryteriów:
a)
w sposób zbyt ogólny w stosunku do uzasadnionych, obiektywnych potrzeb
zamawiającego określonych w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie warunków
udziału w postępowaniu dotyczących potencjału technicznego i osobowego
Wykonawcy poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób ogólny
posługując się przy tym sformułowaniami na takimi jak: „wystarczającą” ilość
„sprawnych” samolotów czy „wykwalifikowani piloci” bez wskazania norm do których
Wykonawca może się odnieść próbując wykonać zobowiązanie nałożone przez
Zamawiającego, czy
b)
takiego określenia doświadczenia Wykonawcy, że poprzez niedokonanie
doprecyzowania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, dochodzi do sformułowania kryteriów w sposób niejednoznaczny i
zbyt ogólny w stosunku do uzasadnionych, obiektywnych potrzeb Zamawiającego,
-
w przypadku z kolei innych kryteriów:
w sposób ścisły, zawężający w sposób nieuprawniony, w niepodparty
ekonomicznymi i faktycznymi przesłankami sposób, krąg podmiotów mogących
faktycznie złożyć konkurencyjną ofertę w postępowaniu, poprzez postawienie
warunku
dysponowania
na
czas
wykonania
przedmiotu
zamówienia
lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub operacyjnym oddalonym maksymalnie do 50
km od siedziby zamawiającego, licząc odległość w linii prostej, podczas gdy terenem
działania Zamawiającego (terenem świadczenia usługi) jest cały obszar
województwa wielkopolskiego,
co stawia pod znakiem zapytania należyte wykonanie przedmiotu zamówienia oraz
uniemożliwia uczciwą konkurencję i czyni oferty nieporównywalnymi,
5.
art. 38 ust. 2 PZP poprzez brak precyzyjnej odpowiedzi na zadane zapytania
oraz nieupublicznienie ich na stronie internetowej Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. 1) modyfikacji Rozdziału VIII pkt drugi SIWZ w sposób, który zapewni uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców - to jest dokonania opisu przedmiotu
Zamówienia i opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
taki sposób, by precyzyjnie określały wymóg posiadanego przez Wykonawcę
doświadczenia i wiedzy, poprzez:
precyzyjne określenie rodzaju, wielkości i wartości usługi mającej odpowiadać
przedmiotowi zamówienia (usługa główna) - poprzez wskazanie, jaką konkretnie
usługę Zamawiający uzna za odpowiadającą przedmiotowi zamówienia (np. czy ma
to być usługa lotnicza polegająca na samym przelocie, usługa lotnicza polegająca na
transporcie przedmiotów, czy usługa lotnicza polegająca na zrzucie określonych
przedmiotów - jeśli tak - to jakiego rodzaju, z jaką częstotliwością i jaką precyzją);
jaka ma być minimalna wartość usługi, lub, jeżeli w ocenie Zamawiającego
obiektywnym kryterium ocennym ma być zrzut przedmiotów - jaka ma być ilość
zrzutów, czas trwania akcji etc. - oraz umieszczenie tychże warunków w miejscu w
SIWZ do tego przeznaczonym,
2)
modyfikacji Rozdziału VIII pkt trzeci tiret drugie i trzecie SIWZ w sposób, który
zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez dokonanie
opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, by
precyzyjnie określały one wymogi co do:
a)
minimalnej ilości samolotów którymi dysponować winien wykonawca, a
mających służyć do wykonania zamówienia i kryteriów ich sprawności,
b)
osób mających stanowić kadrę zdolną do wykonywania usług - to jest
kryteriów, jakimi kierować się będzie Zamawiający przy ocenie „wykwalifikowania
pilotów” - poprzez podanie minimalnej ilości pilotów potrzebnych do wykonania
zamówienia, oraz ich kwalifikacji i wymaganego doświadczenia poprzez np.
wskazanie okresu minimalnego posiadania licencji każdego pilota, rodzaju licencji,
ilości godzin spędzonych w powietrzu etc.
3)
modyfikacji Rozdziału VIII pkt trzeci tiret pierwsze SIWZ w sposób, który
zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez dokonanie
opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób,
by, określając potencjał techniczny do wykonania zamówienia, określić wymóg
dysponowania lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub operacyjnym położonym na
terenie województwa wielkopolskiego jako terytorium działania Zamawiającego;
4)
w konsekwencji powyższego, modyfikacji Załącznika nr 2 do SIWZ (Opis
techniczny) w sposób który zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców poprzez stosowną zmianę:
a)
ust. 3 Opisu technicznego poprzez nadanie mu brzmienia:
„3. Wykonanie przedmiotu zamówienia odbędzie się z lotnisk/lądowisk bazowych lub
operacyjnych położonych na terenie województwa wielkopolskiego. Wykonanie
powyższego zamówienia odbędzie się jednocześnie w miejscach, terminach i w
sposób ustalony z zamawiającym.”
b)
ust. 15 Opisu technicznego poprzez nadanie mu brzmienia:
„15. Wykonawca zobowiązany jest do odbioru, w tym załadowania szczepionki
bezpośrednio z chłodni znajdującej się w Wojewódzkim Inspektoracie Weterynarii w
Poznaniu, ul. Grunwaldzka 250, 60-166 Poznań lub z miejsca wskazanego przez
zamawiającego, położonego na terenie województwa wielkopolskiego”.
5)
Modyfikacji zapisów umowy mających charakter akcesoryjny do SIWZ w
sposób, który zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców,
poprzez:
a)
precyzyjne wskazanie dopuszczalnych zmian w umowie, w tym - co do zmiany
terminu wykonania przedmiotu umowy (§2 ust. 4 wzoru umowy), z podaniem
kryteriów zmian terminu - to jest dokładnego opisu sposobu postępowania przy
zmianie terminu wykonania umowy z powodu zmian warunków pogodowych, czasu
trwania przerwy, określenia trybu postępowania w sytuacji zmiany warunków
pogodowych w toku faktycznego wykonywania umowy,
b)
precyzyjne wskazanie w § 4 ust. 1 pkt 4 umowy, jakiego rodzaju
ubezpieczenie (OC, inne), na jaką sumę ubezpieczenia, na ile zdarzeń, czy na
wszystkie, czy na jedno zdarzenie - jest wymagane przez Zamawiającego dla
samolotów i osób uczestniczących w lotach,
6)
Modyfikacji zapisów ogłoszenia o zamówieniu z uwzględnieniem modyfikacji
SIWZ, to jest zmianę w Sekcji III.2.1 poprzez wskazanie warunków udziału w
postępowaniu i sposobu ich spełniania w sposób analogiczny jak w SIWZ, to jest w
sposób, który zapewni uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców -
poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w taki sposób, by precyzyjnie określały wymóg posiadanego przez
Wykonawcę doświadczenia i wiedzy, poprzez:
a)
precyzyjne określenie rodzaju, wielkości i wartości usługi mającej odpowiadać
przedmiotowi zamówienia (usługa główna) - poprzez wskazanie, jaką konkretnie
usługę Zamawiający uzna za odpowiadającą przedmiotowi zamówienia, jaka ma być
minimalna wartość ww. usługi, lub, jeżeli w ocenie Zamawiającego obiektywnym
kryterium ocennym ma być zrzut przedmiotów - jaka ma być ilość zrzutów, czas
trwania akcji etc.
b)
dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w taki sposób, by precyzyjnie określały one wymogi co do minimalnej ilości
samolotów mających służyć do wykonania zamówienia i kryteriów ich sprawności,
osób mających stanowić kadrę zdolną do wykonywania usług - to jest kryteriów,
jakimi kierować się będzie Zamawiający przy ocenie „wykwalifikowania pilotów” -
poprzez podanie minimalnej ilości pilotów potrzebnych do wykonania zamówienia,
wymaganego doświadczenia poprzez np. wskazanie okresu minimalnego posiadania
licencji każdego pilota, rodzaju licencji, ilości godzin spędzonych w powietrzu etc.
c)
dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w taki sposób, by, określając potencjał techniczny do wykonania zamówienia,
określić wymóg dysponowania lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub operacyjnym
położonym na terenie województwa wielkopolskiego jako terytorium działania
Zamawiającego;
d)
zmianę treści oświadczeń potwierdzających, że Wykonawca na czas
wykonania przedmiotu zamówienia dysponuje lądowiskiem/lotniskiem, samolotami i
pilotami - o treści zmienionej zgodnie z zapisami SIWZ jak wyżej.
7)
udzielenie
precyzyjnych
odpowiedzi
na
pytania
Wykonawcy
oraz
upublicznienie ich na stronie internetowej Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…] opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
jest środkiem do osiągnięcia celu, jakim jest wybór w postępowaniu Wykonawcy
dającego Zamawiającemu gwarancję poprawnej realizacji zamówienia.
Doświadczenie Wykonawcy wskazuje, iż aby poprawnie realizować zamówienie,
wymagania stawiane przez Zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu
zamówienia. Tym samym działanie Zamawiającego, polegające na zamieszczeniu w
SIWZ zapisów nieprecyzyjnych, o charakterze wręcz blankietowym, wprost prowadzi
do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na
marginesie podkreślenia wymaga, że Zamawiający jako jednostka sektora finansów
publicznych musiał mieć świadomość, iż stawianie nieprecyzyjnych wymagań skłoni
Wykonawców do składania ofert o dużo wyższej cenie, z kalkulacji ekonomicznej z
taką ilością niewiadomych nie wynika bowiem, jakich środków technicznych,
kadrowych, logistycznych i finansowych będzie musiał użyć Wykonawca, by
prawidłowo wykonać zamówienie.
Odwołujący na podstawie tak skonstruowanej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie ma możliwości oceny realnej możliwości brania udziału w
postępowaniu, w tym przeanalizowania, czy dysponuje odpowiednim zapleczem
kadrowym (piloci) i technicznym (samoloty, lotniska/lądowiska) potrzebnym dla
należytego wykonania ewentualnej usługi. Biorąc pod uwagę treść SIWZ,
przygotowanie ewentualnej oferty bazować mogłoby jedynie na domysłach, jakie
wymagania stawia i jakie potrzeby może mieć Zamawiający. Niemożność określenia,
jakie wymagania stawia przed Wykonawcami Zamawiający prowadzić mogą z kolei
do tego, że oferta, sporządzona na podstawie blankietowych, ogólnych wytycznych
Zamawiającego, złożona następnie przez Odwołującego byłaby nieporównywalna z
pozostałymi ofertami, a także - będzie miała zawyżoną, w odniesieniu do faktycznie
uzasadnionych ekonomicznie kosztów, wysokość. W konsekwencji rozstrzygnięcie
przetargu i wyłonienie Wykonawcy nastąpiłoby w sposób nieobiektywny, bowiem
kalkulacja ceny oferowanej przez każdego stającego do przetargu Wykonawcy
opierałaby się na odmiennych parametrach. Co więcej - z uwagi na sposób
sformułowania warunku odległości lotniska/lądowiska operacyjnego lub bazowego do
siedziby Zamawiającego, Wykonawcy dysponujący np. własnym lotniskiem, jednakże
położonym w większej odległości, bez uzasadnienia ekonomicznego i faktycznego,
kalkulując ofertę musieliby uwzględnić koszty niewiele dalszego przelotu (np. z
lotniska oddalonego o 80 km od siedziby Zamawiającego), a najmu
lotniska/lądowiska położonego bliżej, co w sposób znaczący podwyższyłoby cenę
oferty, wykluczając możliwość wygrania przetargu. Tymczasem zakres świadczonej
usługi (rozrzutu szczepionki) jest tożsamy dla całego województwa, bez względu na
miejsce startu samoloty. Wykonawca startując z jakiegokolwiek lotniska na terenie
województwa ma do pokonania tożsamą ilość kilometrów, obejmującą cały jego
obszra. Jednocześnie wskazać należy, iż Odwołujący posiada prawo do
dysponowania lotniskiem na terenie województwa wielkopolskiego w odległości
nieznacznie większej niż 50 km w linii prostej od siedziby Zamawiającego.
Wykonawca stający do niniejszego przetargu, ma do czynienia z sytuacją oderwania
warunków udziału w postępowaniu od opisu przedmiotu zamówienia oraz możliwości
jego faktycznej realizacji. Brak ich adekwatności i proporcjonalności do przedmiotu
zmówienia. Zamawiający stawia warunki nieprecyzyjne, pozwalające na swobodną
interpretację przez Wykonawców, wręcz całkowicie blankietowe i oderwane od
stopnia trudności zamówienia. Powoduje to utrudnienie uczciwej konkurencji, bowiem
Zamawiający uczynił opis warunków całkowicie bezcelowym (nie można bowiem
spełnić warunków, których de facto się nie zna), a na gruncie orzecznictwa (jak np.
wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 8 listopada 2007 r. sygn. akt X Ga 337/07
czy Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 06 grudnia 2007 r. sygn. akt VI Ga 87/07) -
niedopuszczalnym.
Ponadto w opinii Odwołującego wymagania stawiane wykonawcom powinny
odpowiadać wielkości zamówienia tak, aby dokonanie opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunków umożliwiło Zamawiającemu wyłonienie wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia, a jednocześnie ograniczyło możliwość powstania
sytuacji, w której wybrany wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia z
należytą starannością. Przywołać należy tu Wyrok KIO z dnia 13.10.2011 KIO/UZP
2144/10 w którym wskazuje się, że: „Opisanie przez zamawiającego warunków
udziału w postępowaniu ma zapewnić dokonanie wyboru wykonawcy dającego
rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia, natomiast nie może prowadzić do
nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do uzyskania zamówienia”. Tymczasem w
przypadku warunków niniejszego zamówienia, Wykonawca składając ofertę i
wskazując w niej ilość samolotów i pilotów (wziętą niejako „z sufitu”) na żadnym
etapie nie będzie w stanie stwierdzić, czy spełnia warunek udziału w postępowaniu.
To zaś czyni ocenę uznaniową zaś oferty nieporównywalne. Co więcej - sam
Zamawiający nie będzie w stanie dokonać oceny ofert albowiem nie znane są
powszechnie mierniki ilości i „sprawności” samolotów czy też „wykwalifikowanych
pilotów”. Rozsądek nakazuje z kolei Wykonawcy rezygnować z udziału z przetargu,
gdy nie będzie on w stanie spełnić stawianych przed nim wymagań po zawarciu
umowy, gdyż wiąże się to z daleko idącymi konsekwencjami finansowymi.
Zauważyć należy, że Zamawiający, stawiając warunek w zakresie doświadczenia,
jest świadomy, iż usługą główną polegającą na świadczeniu usług lotniczych w
ogólności dysponuje wiele podmiotów, nie zawsze prawidłowo wykonujących
powierzone im zadania. Zamawiający nie określił minimalnej wartości usługi głównej
ani jej zakresu, np. terytorialnego (minimalny obszar przelotu) czy rzeczowego
(rodzaj zrzutu). W konsekwencji może doprowadzić to do udzielenia zamówienia
publicznego podmiotowi, którego aktywność na polu usług lotniczych sprowadzała
się np. do transportu towarów z miejsca na miejsce lub np. dokonywania czynności
gaszenia pożarów czy oprysku pól. Usługi te polegają bowiem na zrzucie z samolotu
dużych ilości wody lub środków chemicznych, jednakże w sposób mniej precyzyjny,
niż szczepionek. Tymczasem zrzut szczepionek na lisy, zgodnie nawet z samym
opisem technicznym przedmiotu zamówienia, będzie następował wręcz punktowo, z
dużą dokładnością. Co prawda w
Załączniku numer 2 w ust. 20 Zamawiający wskazał, iż należy wykonać jedną usługę
lotniczą polegająca na wyłożeniu szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów - minimum
jedna wykonana usługa, jednakże Wykonawca nie jest w stanie określić, czy jest to
warunek udziału w postępowaniu, czy warunek związany z wykonywaniem umowy -
tym bardziej, że warunki udziału w postępowaniu i ich opis stanowią inną część SIWZ
niż opis techniczny wykonania usługi. Rolą Wykonawcy nie jest tu, na marginesie,
poszukiwanie w SIWZ i jej załącznikach kolejnych warunków udziału w
postępowaniu, które to warunki winny znajdować się w jednym miejscu i być
enumeratywnie wyliczone. Wykonawca w dalszym ciągu nie wie też, czy jest w stanie
spełnić warunki udziału w postępowaniu. Czy miałby odwołać się do Załącznika nr 2
ust. 20? Co należy uznać za jedną usługę - czy jednorazowe wyłożenie np. jednej
szczepionki, wielu szczepionek, czy usługę o innym charakterze.
Powyższe znajduje uzasadnienie również w wyroku KIO/UZP 259/08: „Zamawiający
ma obowiązek określić warunki w prowadzonym postępowaniu w sposób właściwy
dla przedmiotu zamówienia, w taki sposób, by mógł zapewnić sobie odpowiedni efekt
w postaci roboty budowlanej, usługi czy dostawy. Z tego powodu Zamawiający może
wskazywać wymogi, jakie ma spełnić wykonawca uczestniczący w postępowaniu.
Może więc wskazać konkretne wymogi, które winien spełnić wykonawca poprzez, np.
wykazanie się odpowiednim doświadczeniem zawodowym i wiedzą (...). W
przeciwnym razie, gdyby SIWZ nie wymieniała rodzaju wymogów dla wykonawców,
to każdy w sposób dowolny, zgodnie z art. 22 ust.i PZP. mógłby wykazywać istnienie
przesłanek z tego przepisu.” Kolejnym orzeczeniem wskazującym na wymogi
formalne omawianej materii jest wyrok KIO z dnia 17 marca 2011 r. KIO/UZP 444/11:
"W myśl ust. 4 art. 22 ustawy - Prawo zamówień publicznych opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. W świetle powyższych przepisów zamawiający określa i opisuje warunki
dotyczące czy mieszczące się zakresie podmiotowych cech wykonawców
wskazanych w punktach ust. 1 art. 22, które w ocenie zamawiającego stanowią
minimalne wymagania dla wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i tym
samym dopuszczonych do ubiegania się o jego uzyskanie. Warunki, których ramy
ustalono w ww. przepisie, zamawiający określa zgodnie z art. 22 ust. 4 PZP (tzw.
opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków), tj. zachowując ich związek i
proporcjonalność z przedmiotem zamówienia. Tylko warunki postawione w ten
sposób mogą być uznane za dopuszczalne w świetle zasad wyrażonych w art. 7 ust.
1 Pzp."
Przerzucając bowiem na wykonawców de facto obowiązek dokonania opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
doprowadził do sytuacji, w której niezmiernie utrudnione jest określenie przez
potencjalnych wykonawców, czy spełniają oni warunki udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia, dysponowania osobami i potencjałem technicznym, co w
konsekwencji
uniemożliwia
faktyczne
sporządzenie
oferty
odpowiadającej
Zamawiającemu. Zdaniem Odwołującego, warunek dotyczący doświadczenia, biorąc
pod uwagę przedmiot zamówienia i jego zakres powinien być sprecyzowany na
przykład w następujący sposób:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
• spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania
określonej
• działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania - posiadają Certyfikat Usług Lotniczych wydany przez Urząd
Lotnictwa Cywilnego (AWC) upoważniający do wykonania usługi lotniczej;
• spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia - minimum
jedna usługa główna. Za usługę główną Zamawiający uzna usługę lotniczą
polegającą na wyłożeniu z samolotu substancji o wartości minimum 400 000 zł
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie;
• spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia -
dysponowanie na czas wykonania przedmiotu zamówienia:
− lotniskiem/
lądowiskiem bazowym lub położonym na obszarze
województwa wielkopolskiego,
− co najmniej dwoma samolotami,
− co najmniej dwoma pilotami posiadającymi licencję [wskazanie rodzaju
licencji],
− systemem GPS i systemem rejestrującym zrzut szczepionki oraz stołem
do przygotowania szczepionki do zrzutu i systemem pionowego zrzutu
szczepionki lub automatycznym urządzeniem do jej wykładania, w które
będą wyposażone wszystkie samoloty użyte do wykonania usługi;
• nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z
art. 24 ust. 1.
• złożą ofertę, która odpowiadać będzie zasadom określonym w ustawie i
wymaganiom określonym w SIWZ.”
Wyżej wskazany opis warunków udziału w postępowaniu jest oparty o wieloletnie
doświadczenie Wykonawcy w wykonywaniu usług lotniczych. Inaczej bowiemświadczy się usługi polegające na transporcie przedmiotów z miejsca na miejsce (a i
tu występują różnice co do warunków przechowywania ładunku, np. w warunkach
chłodniczych, komorach o odpowiednim ciśnieniu, napowietrzeniu etc.). Inaczej zaś
usługi polegające na nieprecyzyjnym zrzucie dużych ilości przedmiotów czy
substancji nad szeroki areałem. Inaczej wreszcie umieszcza się niewielkie ładunki w
precyzyjnie określone miejsca.
Nie można zapomnieć, że opis warunków udziału w postępowaniu powinien być
dokonany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru
Wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielonego
zamówienia.
Zaniechanie
określania
przez
Zamawiającego
wymogów:
doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i osobowym - adekwatnych i
proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, jest naruszeniem przepisów ustawy
PZP i działaniem na szkodę jednostki budżetowej samorządu terytorialnego. Naraża
też Zamawiającego na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych w
przypadku, gdy zostanie wybrany wykonawca niewiarygodny i nie wykona usługi w
sposób należyty.
Określenie w SIWZ warunków w sposób, jaki na dzień dzisiejszy zrobił to
Zamawiający, może spowodować, że zamówienie uzyska przedsiębiorca niemający
niezbędnego doświadczenia w świadczeniu usług o profilu powiązanym z
wymaganiami Zamawiającego oraz nieposiadający wykwalifikowanej kadry. Biorąc
pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia, w przypadku niewykonania umowy
lub w wyniku jej nieodpowiedniego wykonywania skutkiem może być narażenie
ludności oraz zwierząt zamieszkujący duży obszar (nawet całego województwa
wielkopolskiego) na zagrożenie o podłożu epidemiologicznym. Zamówienie ma
ogromny zasięg - obejmuje całe województwo. Niedopuszczalne jest doprowadzenie
do jego nieprawidłowego wykonania, a takie zagrożenie zaistnieje, jeśli zadanie
będzie realizowane przez niekompetentne osoby, które dokonają umieszczenia
szczepionek w sposób niekompetentny czy niestaranny. W przedmiotowym
zamówieniu powinny brać udział podmioty, które wykonały proporcjonalne zadania
do przedmiotu zamówienia, i przede wszystkim dysponują osobami zdolnymi do jego
wykonania. Winę za ewentualne zagrożenie epidemiologiczne obszaru zrzutu ponosi
zarówno Wykonawca jak i Zamawiający, który nie wykazał staranności w
prowadzeniu postępowania o zamówienie publiczne (naruszając jednocześnie
dyscyplinę finansów publicznych). Na terenie kraju istnieją wykonawcy, którzy
posiadają potencjał techniczny i organizacyjny odpowiadający wielkości i wartości
zamówienia i są oni w stanie wykonać zamówienie. Dowolne określenie warunków
udziału przez Zamawiającego działa na niekorzyść wszystkich. Reasumując, w
wyniku naruszeń Zamawiającego, Wykonawca biorący udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie ma faktycznej możliwości wykazania, że
spełnia warunki określone w SIWZ.
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a to
odzwierciedlenie winno mieć także w umowie - w szczególności co do terminu jej
wykonania. W umowie nie wskazano bowiem, pomimo brzmienia art. 144 PZP, w
jakim zakresie Zamawiający dopuszcza zmiany umowy, podczas gdy w jej treści
wyraźnie wskazane jest, że „Terminy wykonania przedmiotu umowy mogą ulec
zmianie w przypadku zaistnienia warunków pogodowych uniemożliwiających loty
samolotów.” Podany zapis jest jednak na tyle nieprecyzyjny, że nie pozwala na
określenie faktycznych zobowiązań stron umowy co do tego, kiedy przesłanka
związana z warunkami pogodowymi wystąpi, czy za jej wystąpienie uznaje się
również pogorszenie pogody w toku wykonywania (np. piątego dnia wykonywania
umowy). Zmiana terminu umowy ma natomiast szczególnie duże znaczenie podczas
kalulacji ceny ofertowej, jak i przy podejmowaniu przez Wykonawcę decyzji o tym,
czy będzie w stanie wywiązać się z umowy w ogóle. Wykonawca musi mieć bowiem
pewność co do gwarantowanego zakresu zamówienia, poniesie bowiem określone
koszty celem organizacji usługi, zatrudnieniem osób, wynajęciem zaplecza
(Zamawiający wymaga by posiadał urzędujące biuro). W konsekwencji wskazać
należy, iż stoi to w sprzeczności z art. 29 ust.i oraz art. 144 PZP. Zamawiający nie
precyzuje przy tym także katalogu możliwych do wprowadzenia zmian umowy, co de
fato czynni niemożliwym wprowadzanie jakichkolwiek zmian istotnych umowy - w tym
terminu jej wykonania, niezależnie od okoliczności.
Wskazać należy, że na gruncie faktycznej możliwości wykonania zobowiązania,
całkowicie niezrozumiałym, ograniczającym konkurencję i mogącym powodować
nieuzasadnioną rezygnację części wykonawców z przystąpienia do przetargu, jest
stawianie Wykonawcom wymogu, by lotnisko/lądowisko znajdowało się w promieniu
5okm od siedziby Zamawiającego. Wskazać tu należy, że nieuzasadnionym jest
stanowisko Zamawiającego, jakoby takie określenie warunku udziału w
postępowaniu miało uzasadnienie ekonomiczne czy faktyczne.
W prowadzonej pomiędzy pełnomocnikiem Odwołującego a Zamawiającym
korespondencji mailowej dotyczącej propozycji zmian w SIWZ dotyczących
lądowiska/lotniska, Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 14 marca 2012 roku
(KIO 439/12). Korespondencja zawierała pytania do Zamawiającego, Zamawiający
udzielił odpowiedzi na jedno z nich, jednakże nie opublikował odpowiedzi na stronie
internetowej.
Wskazać także należy, że rozstrzygnięcie dokonane przez KIO w cytowanym przez
Zamawiającego wyroku nie ma przełożenia na stan faktyczny w niniejszej sprawie. W
stanie faktycznym będącym przedmiotem orzekania kluczowym dla rozstrzygnięcia
był fakt, iż w promieniu 50 km od siedziby Zamawiającego znajdowały się inne
lotniska, niż zarządzane przez jednego z możliwych Wykonawców - zarzuty
sformułowane w niniejszym odwołaniu dotyczą zgoła czego innego.
Wskazać należy, że obszarem działania Zamawiającego jest cały obszar
województwa wielkopolskiego. Odwołujący nie neguje, że województwo ma znaczną
powierzchnię roboczą (27 637,66 km2), jednakże nie sposób jest zaprzeczyć, że
obowiązkiem inspektorów w nim zatrudnionych jest dokonywanie czynności
kontrolnych na całym jego terenie. Nie może zatem ostać się argument, iż chęć
dokonania kontroli partii szczepionek może urzeczywistnić się w wyłącznie w obrębie
50 km od siedziby Zamawiającego. Zwłaszcza, że kontrole mogą być z powodzeniem
dokonywane przez podległe Zamawiającemu, właściwe miejscowo powiatowe
inspektoraty weterynarii, bez szkody dla Zamawiającego i świadczonej usługi.
Odwołujący nie neguje także, że dokonywanie przed każdym wylotem kontroli jest
uprawnieniem Zamawiającego, jednak kwestię ponoszenia kosztów dojazdu na
miejsce startu samolotu, bez uszczerbku dla wolnej konkurencji, rozwiązać może
nałożenie na Wykonawcę obowiązku pokrywania kosztów oraz organizowania
dojazdu inspektorów na miejsce i odwożenie go z powrotem. Powyższe w żadnym
wypadku nie stoi na przeszkodzie bieżącemu uzgadnianiu między Zamawiającym a
Wykonawcą godziny przyjazdu przedstawicieli Zamawiającego i pozwala na
realizację przez nich zadań kontrolnych, a wszelka odpowiedzialność za
niezrealizowanie dowozu inspektora oraz skoordynowania lotów z Ośrodkiem
Zarządzania Przestrzenią Powietrzną Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej lub
służbami kontroli ruchu lotniczego w rejonach kontrolowanych lotnisk (CTR, MCTR) -
spoczywa po stronie Wykonawcy. Co więcej - wskazać należy, że dysponowanie
przez Wykonawcę bardziej oddalonym, ale udostępnianym na korzystniejszych
warunkach ekonomicznych lub wręcz - własnym - lotniskiem/lądowiskiem, pozwala
mu na złożenie oferty o jeszcze niższej cenie. To zaś oznacza wymierną korzyść dla
Zamawiającego, który dzięki temu dostępnymi środkami publicznymi będzie
dysponować w sposób bardziej gospodarny - a zatem będzie postępował w zgodzie
z ustawą o finansach publicznych. Zachowanie Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu prowadzi z kolei do narażenia go na zarzut niegospodarności, bowiem
nawet zwiększony koszt dojazdu inspektora na miejsce startu z powodu większej
odległości będzie i tak mniejszym wydatkiem, niż konieczność zapłaty Wykonawcy
większego wynagrodzenia w związku z koniecznością zapewnienia lotniska
droższego, ale bliższego. Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu
w zakresie lądowiska/lotniska w sposób tak hermetyczny, w znaczący sposób
ogranicza zatem możliwość udziału w postępowaniu wielu wykonawcom, zawyżając
pośrednio koszty zadania publicznego, jakie ma zostać wykonane.
Na marginesie Odwołujący wskazuje, że właściwie tylko Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii w Poznaniu przy określaniu warunków przetargu wskazuje, iż wymaga
zachowania określonej odległości od siedziby Zamawiającego, a nie - wskazując, iż
lotnisko/lądowisko ma być położone na obszarze działania inspektoratu. Przykładowo
- WIW w Gdańsku, w postępowaniu WIW/a/z.272.3.2013 wyłonił w postępowaniu o
wykonanie analogicznej usługi ofertę konsorcjum, które zaoferowało wykonanie
zrzutu szczepionek w ilości 2x331180 szt. (akcja jesienna i wiosenna), a wiec
przewyższającej ilość szczepionek zaplanowanych przez Zamawiającego, za kwotę
zaledwie 439.020,00 zł. Tymczasem w ostatnich trzech latach, w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego analogicznych do niniejszego prowadzonych
przez Zamawiajacego - trzykrotnie wygrywał Aeroklub Poznański im. Wandy
Modlibowskiej (w 2011 roku w konsorcjum, w latach 2012 i 2013 - jako samodzielny
Wykonawca), oferując wykonanie usługi w cenie: na akcje wiosna/jesień
1.981.800,00 zł (2011), na akcje wiosna/jesień 2.079.000,00 zł (2012) i
tylko akcja
wiosna 1.065.398,40 zł (2013). Różnica w cenie widoczna jest na pierwszy rzut oka.
Tymczasem kierując się zasadami gospodarności w wydatkowaniu środków
publicznych należy tak opisać przedmiot zamówienia i postawić takie warunki, by
uzyskać optymalny efekt przy udzieleniu zamówienia publicznego - również w
aspekcie finansowym. Rezultaty postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
na rzecz Zamawiającego w latach poprzednich, a także - widoczna dopiero w
postępowaniach innych Zamawiających - możliwość wykonania analogicznej usługi
za niemal trzykrotnie niższą kwotę - tym bardziej wskazują, że problem może tkwić w
sposobie określenia warunków udziału w postępowaniu, którego mogą prowadzić
wręcz do powstania po stronie uprzednio wygrywającego Wykonawcy swoistego
monopolu. Sposób ujęcia warunków udziału w postępowaniu wymaga zatem
rozważenia również w tym kontekście. Czy kierując się przesłanką możliwości
uzyskania końcowej ceny za wykonaną usługę na poziomie trzykrotnie niższym, nie
byłoby celowe poszerzenie faktycznego kręgu Wykonawców którzy mieliby wziąć
udział w postępowaniu poprzez wskazanie terenu dla umiejscowienia lotniska na
prawnym obszarze działalności Zamawiającego w całości. W ocenie Odwołującego
jest to o tyle bardziej uzasadnione, że nawet biorąc pod uwagę koszty dojazdu
inspektora, jego diety, ryczałtu za nocleg czy dojazdy (vide: Rozporządzenie Ministra
Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 roku w sprawie należności
przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej
jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej - Dz. U. z 2013 r. poz. 167),
czy wręcz maksymalnej miesięcznej kwoty ryczałtu za używanie samochodów
osobowych (vide: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 roku
w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania
do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów
niebędących własnością pracodawcy - Dz. U, z 2002 r. Nr 27 poz. 271 ze zm.) -
koszt dodatkowego wynagrodzenia dla inspektora kontrolującego wykonanie
zobowiązania wyniesie: 750 zł (dieta+ryczałt za nocleg za 10 dni) i 195 zł ryczałtu z
cytowanego wyżej rozporządzenia przy przyznaniu maksymalnego ryczałtu - razem:
945 zł. Oszczędność Zamawiającego przy zwiększeniu konkurencyjności
postępowania, widoczna na podanym przykładzie, wyniesie nawet kilkaset tysięcy
złotych. W ocenie Odwołującego tym bardziej postępowanie Zamawiającego
pozostaje niezrozumiałe i niegospodarne.[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
W rozdz. VIII SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków”, zamawiający wskazał:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
[…];
• spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia – minimum
jedna usługa odpowiadająca przedmiotowi zamówienia wykonana w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie;
• spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia -
dysponowanie na czas wykonania przedmiotu zamówienia:
− lotniskiem/
lądowiskiem
bazowym
lub
operacyjnym
oddalonym
maksymalnie do 50 km od siedziby zamawiającego, licząc odległość w linii
prostej
− wystarczającą ilością sprawnych samolotów
− wykwalifikowanymi pilotami.” […]”
W załączniku nr 2 do SIWZ – Opis techniczny, zawierającym zasadniczy opis
przedmiotu zamówienia, w pkt 3 wskazano:
„Wykonanie przedmiotu zamówienia odbędzie się z lotnisk/lądowisk bazowych lub
operacyjnych oddalonych maksymalnie do 50 km od siedziby zamawiającego, licząc
odległość w linii prostej. Wykonanie powyższego zamówienia odbędzie się
jednocześnie, w miejscach terminach i na sposób ustalony z zamawiającym.”
Natomiast w pkt 15 ww. załącznika zastrzeżono:
„Wykonawca zobowiązany jest do odbioru, w tym załadowania szczepionki
bezpośrednio z chłodni znajdującej się w Wojewódzkim Inspektoracie Weterynarii w
Poznaniu, ul. Grunwaldzka 250, 60-166 Poznań lub z miejsca wskazanego przez
zamawiającego, oddalonego maksymalnie do 50 km od siedziby zamawiającego,
licząc odległość w linii prostej i jej wyładowania na samoloty.”
W treści załącznika nr 3 do SIWZ – Umowa w sprawie wykonania usługi lotniczej, w
§ 2 wskazano:
„[…]
3. Akcja szczepień zostanie przeprowadzona w terminie wskazanym przez
ZAMAWIAJĄCEGO: w ciągu 10 dni wskazanych przez ZAMAWIAJĄCEGO w
miesiącu październiku 2013 r.
4. Terminy wykonania przedmiotu umowy mogą ulec zmianie w przypadku
zaistnienia warunków pogodowych uniemożliwiających loty samolotów.
5. Realizacja przedmiotu umowy nie powinna trwać dłużej niż 10 dni.
[…]”
W § 4 ust. 1 wskazano:
„1. WYKONAWCA zobowiązuje się na własny koszt przygotować wykonanie akcji
szczepienia pod względem logistycznym, a w szczególności zapewni:
[…]
8) ubezpieczenie samolotów oraz wszystkich osób uczestniczących w lotach.”
W dniu 06.08.2013 r. Pan Artur Chanaj zwrócił się do zamawiającego (via e-mail) z
wnioskiem o zmianę treści SIWZ oraz z pytaniem kiedy SIWZ została zamieszczona
na stronie internetowej zamawiającego.
Zamawiający w dniu 08.08.2013 r. odpowiedział, że data opublikowania SIWZ
znajduje się na jego stronie internetowej oraz odmówił wprowadzenia postulowanych
zmian.
Ww. korespondencji dotyczącej SIWZ nie zamieszczono na stronie internetowej, na
której została zamieszczona SIWZ. Przynajmniej powyższe nie wynika z przekazanej
Izbie dokumentacji postępowania i zamawiający nie przedstawił na potwierdzenie
tego typu okoliczności żadnych dowodów.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
We wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ przyszłych
stosunków umownych (w tym zakresu przedmiotowego umowy, a więc przedmiotu
zamówienia) pomiędzy zamawiającym a wykonawcą realizującym zamówienie, należy
wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt odniesienia
większości zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową
zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze
stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego
Kodeksu cywilnego, jak regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy
zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu
wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w
przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy
niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry.
Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują –
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,
postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W
każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany
sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i
ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej,
materialnej zgodności z przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
specyfikacji, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie
dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić
do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowień SIWZ czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki
realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt,że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą
wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie
przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla
stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co
najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak
kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia
konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
Oceniając, w świetle rozważań poczynionych powyżej, poszczególne, zakwestionowane
postanowienia specyfikacji i kolejno odnosząc się do dotyczących ich zarzutów odwołania,
Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje.
Przy czym przedmiotowe odwołanie, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, rozpatrzono w
zakresie
zarzutów
w
nim
podniesionych.
Natomiast
zarzuty
odwołania
zrekonstruowano przez ich odniesienie do żądań i wniosków, tzn. na podstawieżądać odwołania ustalono, których postanowień SIWZ zarzuty dotyczą.
Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, co do położenia
lotniska, z którego wykonywana będzie usługa (do 50 km od siedziby zamawiającego), czyli
przeprowadzane będą loty i ładowana szczepionka, uznano za niezasadny.
Po pierwsze, tego typu wymóg zamawiającego nie jest warunkiem, który z racji na jego
charakter w ogóle uniemożliwiałby jakiemukolwiek wykonawcy złożenie oferty w niniejszym
postępowaniu i realizację zamówienia zgodnie z tego typu wymaganiem zamawiającego. Za
bezsporną pomiędzy stronami należy uznać okoliczność, iż we wskazanym promieniu, w
pobliżu miasta Poznań, znajdują się powszechnie dostępne lotniska, które mogą posłużyć za
bazę operacyjną dla każdego zainteresowanego wykonaniem danego zamówienia
wykonawcy. Zarzucane ograniczenie konkurencji ma więc w tym przypadku charakter
pośredni i względny – dla wykonawców, którzy nie dysponują własnymi lotniskami w tym
obszarze, wykonanie danego zamówienia będzie po prostu droższe (ze względu na
konieczność poniesienia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem lotniska i
dodatkowych kosztów operacyjnych związanych z działaniem poza swoim terenem), ale nie
jest niemożliwe.
Względny charakter tego typu ograniczenia konkurencji, przejawiający się w zmniejszeniu
szans niektórych wykonawców na jego uzyskanie, w zestawieniu z zaprezentowanymi na
rozprawie obiektywnymi potrzebami zamawiającego wymagającymi takiej, a nie innej
organizacji wykonania usługi – prowadzą do konkluzji, iż tego typu wymagania SIWZ są wświetle przepisów ustawy dopuszczalne. W myśl zasady, że im bardziej przemożne
(konieczne) potrzeby zamawiającego, tym ograniczenie konkurencji występującej na rynku w
postępowaniu o udzielenie zamówienia może być większe, uznano, że żądanie wykonania
zamówienia z lotnisk oddalonych od siedziby zamawiającego nie więcej niż 50 km nie jest
wcale wygórowane i nie narusza zasad ogólnych ustawy wynikających z art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2
Pzp. W jakiejś odległości od własnej siedziby granicę położenia lotniska zamawiający musiał
wyznaczyć (zawsze ograniczając w ten sposób realne szanse uzyskania zamówienia przez
wykonawców, którzy nie dysponują własną bazą lotniczą na tym terenie). Z pewnością bardziej
wygodna i korzystna dla odwołującego byłaby w tym przypadku postulowana granica
województwa, niemniej jednak względy przemawiającego za promieniem 50 km,
przedstawione przez zamawiającego, a związane z organizacją jego pracy, uznano za spójne,
racjonalne i przeważające – w ślad za stanowiskiem wyrażonym w przywoływanym niżej
wyroku Izby.
Zaznaczyć bowiem należy, iż tego typu wymaganie zamawiającego było już przedmiotem
oceny i orzekania Izby. Wyrokiem z dnia 14 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 439/12), w takim
samym stanie faktycznym – ten sam zamawiający w postępowaniu dotyczącym takiego
samego przedmiotu wymagał wykonania zamówienia z lotniska położonego na tym samym
terenie – Izba oddaliła odwołanie dotyczące tego typu postanowień SIWZ. Skład orzekający
Izby rozpoznający niniejsze odwołanie w pełni podziela i popiera stanowisko wyrażone w
sprawie KIO 439/12.
W uzasadnieniu ww. wyroku podniesiono m.in. okoliczności, które zaważyły na tym
rozstrzygnięciu. Oceniono m.in. i omówiono potrzeby zamawiającego w tym zakresie, a także
przedstawiono możliwości wykonania zamówienia na danym terenie przez różnych
wykonawców. W ww. uzasadnieniu wskazano m.in.:
[…]Natomiast argumentację Zamawiającego i Przystępującego dotyczącą istotnego
znaczenia odległości lotniska od siedziby Zamawiającego, Izba uznała za spójną,
racjonalną i przekonującą. Bliskość lotniska umożliwi Zamawiającemu właściwy
nadzór nad przeprowadzaniem akcji szczepień (wymagający obecności lekarzy
weterynarii, m.in. w celu zapewnienia właściwej jakości i zabezpieczenia
szczepionek), a do nadzoru tego Zamawiający jest zobowiązany przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej (Dz. U. z 2010 r. Nr 112, poz. 744
z późn. zm.) i rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 2 czerwca
2004 r. w sprawie szczegółowych warunków i sposobu przeprowadzania ochronnych
szczepień lisów wolno żyjących przeciwko wściekliźnie (Dz.U. Nr 142, poz. 1509).
Zgodnie bowiem z § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, szczepienia ochronne
przeprowadza wojewódzki lekarz weterynarii.
Ponadto, odległość lotniska od siedziby Zamawiającego wpływa na sprawność
przeprowadzenia akcji, która musi być wykonana w ściśle określonym czasie. Jak
wskazał Zamawiający i Przystępujący, zmienne warunki pogodowe mogą
uniemożliwiać rozpoczęcie akcji w wyznaczonym wcześniej terminie lub powodować
konieczność jej przerwania przed zakończeniem zrzutu szczepionki. Znaczna
odległość lotniska mogłaby powodować komplikacje w dotarciu lekarzy weterynarii na
czas lub generować dodatkowe koszty związane z dojazdem na akcję, która została
odwołana tuż przed jej planowanym rozpoczęciem. Wyznaczony przez
Zamawiającego promień 50 km z jednej strony zapewnia przemieszczanie się
między lotniskiem a siedzibą Zamawiającego w krótkim czasie, umożliwia właściwe
reagowanie na
zmienną sytuację pogodową wpływającą na możliwość
przeprowadzenia lotów, a z drugiej strony obejmuje swoim zasięgiem taką liczbę
lotnisk, aby nie ograniczać wykonawcom dostępu do udziału w postępowaniu.
Ponadto Przystępujący przedłożył korespondencję z podmiotami zarządzającymi
lotniskami w Sowińcu, Obornikach i Zborowie, z której wynika możliwość
skorzystania z tych lotnisk w celu wykonania zamówienia.[…]”.
Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodów wszystkie pisma i dokumenty
wnioskowane przez odwołującego. Za dowiedzione na ich podstawie okoliczności
uznano:
− fakt, iż na przestrzeni trzech ostatnich lat w postępowaniach dotyczących tego
zakresu zamówienia najkorzystniejsze oferty składa Aeroklub Poznański (sam
lub w konsorcjach),
− fakt, że co najmniej kilka Wojewódzkich Inspektoratów Weterynarii z innych
województw niż Wielkopolska, nie stosuje wymagań, co do wykonywania
zamówienia z lotniska w pobliżu ich siedziby,
− fakt, że dopuszczenie wykonanie zamówienia z lotniska położonego w dalszej
odległości niż wymagana (w tym przypadku w Herburtowie), umożliwiłoby
odwołującemu złożenie oferty z niższą ceną.
Powyższe okoliczności nie przesądziły jednak o uznaniu kwestionowanych wymagań
zamawiającego za niedopuszczalne.
Po pierwsze okoliczność, iż dane zamówienia uzyskał Aeroklub Poznański sama w
sobie niczego nie przesądza i o niczym nie świadczy – w szczególności o fakcie, iż
ww. wykonawca jest wykonawcą działającym w warunkach jakiegokolwiek monopolu.
Przeciwnie, przedłożone na tę okoliczność dowody (zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 27 kwietnia 2011 r., z dnia 11 kwietnia 2012 r., z dnia
22 marca 2013 r.) wskazują, iż oferty w postępowaniu składają również inni
wykonawcy, a różnice cenowe pomiędzy ofertami wcale nie są znaczne.
Po drugie różne Wojewódzkie Inspektoraty Weterynarii mogą w różny sposób
organizować własną pracę i dbać o zabezpieczenie przebiegu wykonywania swoich
ustawowych zadań. Nie przesądza to, iż którykolwiek z przewidywanych sposobów
jest gorszy lub niedopuszczalny.
Po trzecie teza o możliwości złożenia tańszej oferty w oparciu o zasoby własne czy
już posiadane (bez konieczności wykorzystywania zasobów zewnętrznych) jest tezą
właściwie notoryjną i jako taka nie wymagałaby żadnych dowodów. Niemniej jednak
fakt, że dla danego wykonawcy żądany sposób wykonania zamówienia jest bardziej
kosztowny czy mniej wygodny aniżeli dla innych wykonawców obecnych na rynku,
sam w sobie nie przesądza o niedopuszczalności tego typu wymagań
zamawiającego.
W konsekwencji za niezasadne uznano również zarzuty dotyczące warunku udziału w
postępowaniu referującego do dysponowania lotniskiem położonym w określonej
odległości od siedziby zamawiającego.
Izba wskazuje, iż jest to warunek związany z wymaganiem wykonywania zamówienia
z takiego lotniska. Dany warunek jest więc idealnie związany z przedmiotem
zamówienia i doń adekwatny. Tym samym zarzuty dotyczącego ww. warunku są
właściwie wtórne w stosunku do zarzutów dotyczących wymagań umiejscowienia
lotniska, z którego wykonywane będą loty. Zarzuty odwołania rozpatrzono więc w
odniesieniu do wskazanego elementu przedmiotu zamówienia, kierując się przy tym
lematem: w przypadku gdy w świetle przepisów ustawy dozwolone i dopuszczalne
będzie żądanie wykonania przedmiotu zamówienia w określony sposób (z lotniska o
określonej lokalizacji), dozwolone będzie również stawianie warunków udziału w
postępowaniu, które pozwolą zweryfikować możliwości wykonawcy w tym zakresie
już na etapie składania ofert.
Za zasadne uznano natomiast zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu
w zakresie „usługi odpowiadającej przedmiotowi zamówienia”, „wystarczającej ilości
sprawnych samolotów” oraz „wykwalifikowanych pilotów”.
Zgodnie z art. 22 ust 1 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Według ust. 4 art. 22 Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z ust. 5, warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis
sposobu dokonania oceny ich spełniania, mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy
do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
W świetle odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska przedstawionego na rozprawie stwierdzić
można, iż zamawiający nie rozróżnia warunków udziału w postępowaniu od wymagań, co do
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, składających się na jego opis.
Opis warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, stanowi
zestawienie cech podmiotowych wykonawcy, które zamawiający uznaje za niezbędne do
wykonania jego zamówienia, a ich stawianie ma na celu zwiększenie prawdopodobieństwa
wyłonienia wykonawcy gwarantującego bezproblemowe i zgodne z oczekiwaniami
kontrahenta wykonanie zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu stawiane przez
zamawiającego winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia (związane i proporcjonalne)
w znaczeniu granicznym – zamawiający w przypadku gdy warunki w ogóle stawia, winien
wskazać konkretne i czytelne, minimalne kryteria uznawania wykonawców za zdolnych do
wykonania danego zamówienia. Wszyscy spełniający tego typu warunki wykonawcy winni
więc być uznani za zdolni do wykonania zamówienia i dopuszczeni do ubiegania się o jego
udzielenie. Minimalne warunki udziału w postępowaniu są więc równe dla wszystkich
wykonawców oraz z założenia możliwe winno być ustalenie czy dany wykonawca je spełnia,
czy też nie. (Relatywizacja spełniania warunków udziału w postępowaniu może mieć jedynie
miejsce w przypadku dwustopniowych trybów udzielania zamówienia, gdzie do składania ofert
kwalifikowani są wykonawcy „najlepiej” spełniający warunki udziału w postępowaniu.)
Każdy racjonalnie działający wykonawca, składając ofertę i przystępując do wykonania
zamówienia, uznawał będzie, że dysponuje wystarczającą ilością sprawnych samolotów oraz
wykwalifikowanych pilotów – w inny sposób danego przedmiotu zamówienia po prostu
wykonać się nie da. Wykonawca składając ofertę i podpisując umowę w sprawie zamówienia
przyjmie na siebie zobowiązanie do jego wykonania zgodnie z SIWZ. Natomiast postawienie
warunków udziału w postępowaniu ma na celu zweryfikowanie już na etapie składania i oceny
oferty, czy dany wykonawca rzeczywiście daje rękojmię, a nawet czy ma w ogóle szansę ze
swojego zobowiązania się wywiązać. Zamawiający podaje więc minimalny poziom własnych
wymagań w tym zakresie, w na tyle precyzyjny i dookreślony sposób, tak aby umożliwić
obiektywną ocenę i ustalenie, którzy wykonawcy spełniają tak postawione warunki udziału w
postępowaniu.
Warunki opisane przez zamawiającego nie spełniają wyżej wymienionych postulatów. Nie są
ani konkretne, ani jasne, a ze względu na ich zakresową niedookreśloność nie można z góry
ustalić w jaki sposób (na podstawie jakich kryteriów) zamawiający będzie uznawał i
kwalifikował wykonawców, jako zdolnych do wykonania zamówienia. Warunki tego typu nie
nadają się więc do egzekwowania w trakcie oceny ofert – ich zastosowanie oznaczałoby
nadmierną uznaniowość zamawiającego, co z kolei mogłoby prowadzić do nierównego
traktowania wykonawców.
Odnośnie warunku dotyczącego wykonania usługi „opowiadającej przedmiotowi zamówienia”
dodać należy, iż posługiwanie się w ww. zwrotem (zaczerpniętym z przepisów
nieobowiązujących już aktów wykonawczych do ustawy) w treści materialnego opisu
warunków udziału w postępowaniu, jest jednym z najczęstszych błędów zamawiających
popełnianym przy tworzeniu SIWZ. Zamawiający w treści warunku winien określić do jakiej
konkretnie usługi referuje i jakiej usługi wymaga, a nie pozostawiać domysłom wykonawców
kwestię jaka usługa za odpowiadającą przedmiotowi zamówienia może zostać uznana (czy
ma to być usługa identyczna i tożsama z usługą zamawianą, czy też tylko podobna oraz w
jakiej części, stopniu, aspekcie, zakresie… etc.)
Przy czym postulatem względem treści opisu warunków udziału w postępowaniu, znajdującym
oparcie w przepisach ustawy, jest jego konkretność i klarowność, a nie jego rozbudowanie.Żądania odwołującego, co do zaostrzenia warunków udziału w postępowaniu sformułowanych
w SIWZ nie mają podstawy prawnej. Sprawą zamawiającego pozostaje jakie elementy
referencyjnych usług zechce wyspecyfikować i następnie egzekwować od wykonawców.
Zamawiający nie może stawiać warunków nadmiernych i wygórowanych w stosunku do
danego przedmiotu zamówienia, ograniczających konkurencję i dostęp do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego wykonania – w taki sposób należy rozumieć postulaty
wynikające z art. 22 ust. 4 ustawy. Natomiast niejako „dolnej granicy” stawiania warunków
udziału w postępowaniu ustawa nie określa. Przede wszystkim zamawiający warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, może w ogóle nie
opisywać. Racjonalność działań zamawiającego oraz przejawiany przezeń stopień dbałości o
wydatkowane środki publiczne nie jest przedmiotem regulacji ustawy.
Zarzut w przedmiocie postanowień wzoru umowy (§ 3 ust. 4) dotyczących zmian terminów
wykonania zamówienia uznano za niezasadny. Kwestionowane postanowienia
umowne, w zestawieniu z postanowieniami sąsiadujących jednostek redakcyjnych
paragrafu (cytowanych w ustaleniach Izby) nie budzą żadnych wątpliwości
interpretacyjnych, a ich znaczenie jest łatwe do ustalenia. W świetle § 3 ust. 3
dokładne terminy wykonywania lotów wyznaczy zamawiający. W przypadku gdy
warunki pogodowe uniemożliwią wykonanie zamówienia w danym dniu, zamawiający
wyznaczy po prostu dzień inny. Wykonawca ma w umowie podany przedział
czasowy, a także maksymalny okres, w którym zamówienie będzie realizowane.Żadna niedookreśloność wymagań opisu przedmiotu zamówienia nie ma w tym
przypadku miejsca. Wykonawca w ramach ryzyk, które przyjął na siebie składając
ofertę w postępowaniu, winien utrzymywać gotowość do wykonania usługi przez cały
październik.
Opisana wyżej sytuacja nie ma również nic wspólnego z aneksowaniem treści
umowy przez strony. Przy czym na marginesie Izba zauważa, iż ze względu na
zakres i charakter regulacji art. 144 ust. 1 Pzp, naruszenie normy wynikającej z ww.
przepisu na etapie ustalania postanowień specyfikacji jest niemożliwe – może to
mieć miejsce dopiero przez dokonanie zmiany umowy, której w sposób należyty nie
przewidziano (nie opisano) w SIWZ.
Za zasadny uznano natomiast zarzut dotyczący § 4 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy – w
zakresie wymaganych ubezpieczeń. Kwestionowane postanowienia są na tyle
niedookreślone, że ich stosowanie w trakcie relacji umowy sprowadza się właściwie
do absurdu. Zamawiający nie zaznaczył nawet o jaki rodzaj ubezpieczenia mu chodzi
i posiadanie jakiego ubezpieczenia samolotów i osób będzie egzekwował. W ten
sposób wypełnieniem umownych wymagań zamawiającego byłoby ubezpieczenie
pilota od utraty pracy z minimalną kwotą odpowiedzialności ubezpieczyciela. Wżadnym razie na podstawie ww. postanowienia umowy nie da się stwierdzić, że
zamawiającemu chodziło o wymagane prawem ubezpieczenia, związane z
prowadzoną działalnością.
Za zasadne uznano również zrzuty dotyczące braku odpowiedzi na pytanie
dotyczące publikacji SIWZ oraz niezamieszczenia korespondencji z wykonawcą (p.
A………. C…………..) na stronie internetowej, na której opublikowano SIWZ. Bez
znaczenia w tej sytuacji pozostaje, iż odwołanie względem powyższych naruszeń
zamawiającego wnosił inny wykonawca niż zadający pytanie. W treści odwołania
należycie oznaczono i opisano jakiej korespondencji zarzut dotyczy. Okoliczności
faktyczne ww. zarzutu są więc łatwe do ustalenia, a naruszenie adekwatnych
przepisów oczywiste.
W świetle art. 38 ust. 1 ustawy zamawiający jest obowiązany do udzielania
wykonawcom prostych i zrozumiałych wyjaśnień dotyczących treści SIWZ (w tym
terminu jej publikacji), a nie uprawiania gier w kalambury lub mnożenia formalnych
przeszkód w tym zakresie. Ponadto zgodnie z art. 38 ust. 2 treść zapytań wraz z
własnymi wyjaśnieniami zamawiający zamieszcza na stronie internetowej, na której
uprzednio zamieścił SIWZ. Natomiast jak wynika z ustaleń Izby, zamawiający uchylił
się od odpowiedzi na przedmiotowe pytanie, a korespondencji w tej sprawie na
stornie internetowej nie zamieścił. Przy czym Izba nie nakazywała już
zamawiającemu udzielenie ww. odpowiedzi ze względu na fakt upływu terminów, wświetle których jej udzielenie miałoby znaczenie dla prowadzonego postępowania i
wpływało na jego wynik.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
