rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-21
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-21
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1918/13
KIO 1918/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-Produkcyjne
„CERTUS”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Agencję Ochrony Mienia „CERTUS” Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miasta Gdańska w Gdańsku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Jantar 2
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Słupsku, Jantar Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Słupsku, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-Produkcyjne
„CERTUS”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Agencję Ochrony Mienia „CERTUS” Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miasta Gdańska w Gdańsku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Jantar 2
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Słupsku, Jantar Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Słupsku, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowo-Produkcyjne „CERTUS” Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Agencję Ochrony Mienia „CERTUS”
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Usługowo
–Handlowo
-
Produkcyjne
„CERTUS”
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Agencję Ochrony Mienia „CERTUS” Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
2013
r.
poz.
907)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1918/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasta Gdańsk – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach
zajmowanych przez Urząd Miejski w Gdańsku.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907), zwaną dalej ustawą Pzp.
W dniu 8 sierpnia 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowo - Produkcyjne „CERTUS” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Agencję Ochrony Mienia „CERTUS” Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegających na:
1.
wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z
o.o. i „Jantar" Sp. z o.o.
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z o.o. i „Jantar" Sp. z
o.o. jako niespełniającej wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz
wymogów ustawy Pzp,
3.
prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie odwołujących postępowanie zamawiającego narusza art.7 ust 1 i 3, art. 82
ust 3, art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wnieśli o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawcy - konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z o.o. i „Jantar" Sp. z
o.o.,
3.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności ponownej oceny ofert oraz
dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako najkorzystniejszej,
4.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnieśli, iż pismem z dnia 30 lipca 2013 roku
zamawiający poinformował odwołujących o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy - konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z o.o. oraz „Jantar „ Sp. z o.o. W ocenie
odwołujących powyższego wyboru dokonano z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów
ustawy Pzp oraz wymagań SIWZ dotyczących określenia warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący podnieśli, że dokonana przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu
w dniu 9 lipca 2013 r. poprzednia czynność wyboru oferty ww. konsorcjum ocenionej jako
najkorzystniejsza została unieważniona przez zamawiającego, wskutek uwzględnienia w
całości przez zamawiającego zarzutów odwołania wniesionego przez odwołujących.
Zgodnie z zapisem Rozdziału II ust 1 pkt 1.2, ppkt 1.2.2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zobowiązany został do wykazania m.in., że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie, co najmniej dwie usługi polegające na co
najmniej bezpośredniej ochronie fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności
publicznej (w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U z 2002 roku, Nr 75, poz. 690 ze zm.), o powierzchni użytkowej każdego
z budynków minimum 7000 m
2
, przy czym każda usługa była świadczona całodobowo przez
nieprzerwany okres co najmniej 12 miesięcy.
W związku z tym, że wskazane przez wykonawcę - konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z
o.o. i „Jantar" Sp. z o.o. w załączonym do oferty dokumencie pod nazwą „Wykaz głównych
usług, o których mowa w Rozdziale 2 ust 1, pktl.2, ppkt 1.2.2 SIWZ", stanowiącym Załącznik
nr 3 do oferty, cztery usługi, nie odpowiadały podanym kryteriom spełniania ww. warunku
określonego w Rozdziale 2 ust 1 pkt 1.2, ppkt 1.2.2 SIWZ w zakresie realizowania usługi
ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności publicznej w rozumieniu w/w
rozporządzenia Ministra Infrastruktury, o powierzchni użytkowej każdego z budynków
minimum 7000 m
2
(wykonawca podał powierzchnię użytkową dla kompleksu budynków, a w
dwóch przypadkach powierzchnię określił w hektarach), zamawiający uwzględniając zarzuty
ww. odwołania z dnia 17.07.2013 r, pismem z dnia 23.07.2013 r, wezwał wykonawcę -
konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z o.o. i „Jantar" Sp. z o.o, na podstawie art. 26 ust 3 i 4
ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia wykazu usług określonych w/ w
zapisach SWIZ, w szczególności poprzez wyjaśnienie „czy i ewentualnie które z
wymienionych w wykazie zamówień obejmowały co najmniej jeden budynek użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 7000 m
2
". Wzywając wykonawcę do
złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu usług, zamawiający zastrzegł równocześnie, że
zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy PZP, uzupełniane na wezwanie dokumenty muszą potwierdzić
spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie później niż na dzień, w którym upłynął termin
składania ofert, tj. na dzień 21 czerwca 2013 r.
Odpowiadając na powyższe wezwanie zamawiającego, wykonawca - konsorcjum firm
„Jantar2" Sp. z o.o. i „Jantar" Sp. z o.o. nie przedstawił wyjaśnień w zakresie wskazanym
przez Zamawiającego, lecz złożył nowy wykaz głównych usług, składający się tak jak
poprzedni wykaz z czterech pozycji, z których dwie - usługi świadczone na rzecz Akademii
Muzycznej im. Stanisława Moniuszki w Gdańsku oraz Morskiego Instytutu Rybackiego -
Państwowego Instytutu Badawczego w Gdyni są usługami nowymi w stosunku do
poprzedniego wykazu, natomiast dwie pozostałe usługi - świadczone na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku oraz
Elektrociepłowni Wybrzeże S.A. Grupa EDF są usługami przeniesionymi z poprzedniego
wykazu usług. W nowym wykazie nie znalazły się natomiast wymienione w wykazie
poprzednim dwie usługi - świadczone na rzecz Akademii Pomorskiej w Słupsku oraz
Jednostki Wojskowej nr 1872 w Słupsku, co zdaniem Odwołującego dowodzić może tylko
tego, że złożony przez ww. wykonawcę wykaz usług był nierzetelny, mający na celu
wprowadzenie zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia publicznego.
Złożony przez ww. wykonawcę nowy wykaz wraz z załączonymi do niego
poświadczeniami i referencjami potwierdza, że każda ze świadczonych usług była
realizowana przez tego wykonawcę przez wymagany SWIZ okres w budynku użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej, wynoszącej co najmniej 7000 m
2
.
W ocenie odwołujących ww. wykaz usług wraz z dokumentami towarzyszącymi, budzi
poważne wątpliwości, co do jego rzetelności, a analiza poszczególnych elementów treści
ww. dokumentów prowadzić musi do wniosku, że wykonawca - konsorcjum firm „Jantar 2"
Sp. z o.o. i „Jantar" Sp. z o.o. sporządzając i przedkładając zamawiającemu ww. dokument
dopuścił się manipulacji mających charakter poświadczania nieprawdy.
Sporządzony przez ww. wykonawcę w związku z wezwaniem zamawiającego z dnia
23.07.2013 r. nowy wykaz usług wraz z dokumentami towarzyszącymi, został złożony
zamawiającemu wraz z pismem przewodnim w dniu 29.07.2013 r., co potwierdza data
wpływu na stemplu Urzędu Miejskiego w Gdańsku. Z datą tą nie koresponduje data
umieszczona na ww. nowym wykazie usług, z której wynika, że wykaz ten sporządzony
został w dniu 20 czerwca 2013 r. Data ta ma charakter fikcyjny, a jej obecność na
dokumencie jest zabiegiem mającym na celu dostosowanie treści tego dokumentu do
zawartego w piśmie zamawiającego z dnia 23.07.2013 r. wymogu, iż „ zgodnie z art. 26 ust 3
ustawy Pzp, uzupełniane na wezwanie dokumenty muszą potwierdzić spełnianie warunków
udziału w postępowaniu nie później niż na dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj.
na dzień 21.06.2013 r". W ocenie odwołujących nowy wykaz usług złożony przez
konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z o.o. i „Jantar" Sp. z o.o. nie może być traktowany jako
uzupełnienie wykazu przedstawionego pierwotnie w dniu 20.06.2013 r., ponieważ jest rzeczą
logiczną, że ww. konsorcjum przed terminem złożenia ofert, nie mogło wiedzieć, że
wiarygodność danych zawartych w pierwotnym dokumencie zostanie zakwestionowana, a w
szczególności nie mogło znać treści ww. pisma zamawiającego z dnia 23.07.2013 r., na
ponad miesiąc przed powstaniem tego pisma. Należy przyjąć, że skoro terminem złożenia
ofert był dzień 21.06.2013 r., to w tym dniu wykonawcy powinni dysponować dokumentami
potwierdzającymi, że usługi zostały lub są wykonywane należycie, a więc najpóźniej do tego
dnia powinny zostać wytworzone i podpisane przez uprawnionych przedstawicieli
zleceniodawców ww. wykonawcy. Z powyższego jednoznacznie wynika, że na wezwanie
zamawiającego z dnia 23.07.2013 r, ww. konsorcjum sporządziło drugi wykaz z tą samą
datą, co wykaz pierwotny, poświadczając w ten sposób nieprawdę, co do daty oraz
uzupełniając tenże wykaz o poświadczenia i referencje zawierające poświadczenie
nieprawdy co do daty ich wytworzenia, a więc okoliczności mającej istotne znaczenie prawne
w kontekście potwierdzenia przez te dokumenty spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie później niż na dzień składania ofert, tj. na dzień 21.06.2013 r.
Z ustaleń poczynionych przez odwołujących, wynika, że wszystkie z załączonych do
nowego wykazu poświadczeń i referencji stanowiących dowód należytego wykonywania
poszczególnych usług zostały opatrzone fikcyjną datą wsteczną, tak aby zachować
graniczny, dopuszczalny termin 21.06.2013 r., przed którym dokumenty te mogły być
wytworzone.
Odwołujący oświadczył, że we własnym zakresie sprawdził wiarygodność
poświadczeń wystawionych przez pierwszych dwóch odbiorców usług ww. wykonawcy, tj.
Akademii Muzycznej w Gdańsku i Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Słupsku, z
uwagi na uzasadnione podejrzenie antydatowania przez konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z
o.o. i „Jantar" Sp. z o.o. powyższych dokumentów. W obydwu przypadkach potwierdzono, że
na ww. dokumentach poświadczono nieprawdę co do okoliczności mających znaczenie
prawne. Ustaleń tych dokonano w oparciu o rozmowy przeprowadzone z osobami, które w
imieniu zleceniodawców - odbiorców usług ww. konsorcjum podpisały powyższe dokumenty.
I tak, Pan J………… K.……… B……… - kierownik działu administracyjno-gospodarczego
Akademii Muzycznej im. St. Moniuszki w Gdańsku, potwierdził, że treść poświadczenia z
datą 20.06.2013 r. otrzymał drogą elektroniczną od firmy „Jantar" w dniu 24.07.2013 r. i tego
dnia ją podpisał i przekazał pracownikowi „Jantara". Natomiast Pan M…….. R…….. -
zastępca dyrektora ds. technicznych Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Słupsku
potwierdził, że treść poświadczenia z datą 20.06.2013 r., otrzymał do podpisania i podpisał w
miesiącu lipcu 2013 r. (dokładnej daty nie pamiętał).
Analiza treści poświadczeń podpisanych w imieniu Akademii Muzycznej w Gdańsku,
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Słupsku oraz Morskiego Instytutu Rybackiego
- Państwowego Instytutu Badawczego, prowadzi do wniosku, że treść tych dokumentów
została przygotowana przez ww. konsorcjum firm „Jantar". Świadczą o tym ten sam układ
pisma, identyczna treść, a nawet powtarzanie tego samego błędu literowego (w
sformułowaniu „za zachowaniem" zamiast „ z zachowaniem"). Poza tym w poświadczeniu
Morskiego Instytutu Rybackiego – Państwowego Instytutu Badawczego błędnie podano
nazwę ww. instytutu, określając go konsekwentnie jako Morski Instytut Badawczy -
Państwowy Instytut Badawczy. Osoba, która podpisała powyższe oświadczenie przebywała
na urlopie, stąd odwołujący nie mógł pobrać oświadczenia, co do daty podpisania
dokumentu, co nie zmienia faktu, że zaistniałe okoliczności wykluczają możliwość jego
podpisania przed dniem złożenia ofert w dniu 21.06.2013 r.
Wszystkie ww. okoliczności rzutują na wiarygodność ww. dokumentów i przemawiają
za ich dyskwalifikacją w prowadzonym postępowaniu. Dodatkowo odwołujący wskazali, że
referencje pochodzące od wymienionej w wykazie Elektrociepłowni „Wybrzeże" S.A. nie
spełniają wymogów jakie określił zamawiający odnośnie rodzaju i powierzchni budynku w
jakim wykonawca świadczył usługę. W referencjach tych określono bowiem powierzchnię
budynku użyteczności publicznej na 7023 m
2
, nie wskazując, czy jest to powierzchnia
całkowita, czy użytkowa. Okoliczność ta ma istotne znaczenie zważywszy na to, że w
dokumencie tym podano powierzchnię jedynie o 23 m
2
większą od wymaganej. W ocenie
odwołujących wskazany w referencjach budynek przy ul. Swojskiej 9 z całą pewnością nie
posiada tak dużej powierzchni jaka została wskazana. Kwestii tej nie wyjaśniła rozmowa
przeprowadzona przez przedstawicieli odwołujących z osobą , która podpisała referencje -
członkiem zarządu ww. Elektrociepłowni „Wybrzeże" S.A. – J……… G………., który nie
podał daty podpisania referencji oraz faktycznej powierzchni użytkowej obiektu, stwierdzając,że takie dane może udzielić Komisji Przetargowej Urzędu Miejskiego w Gdańsku.
Opisane wyżej braki oferty w. wykonawcy w zakresie spełniania określonych SIWZ
konkretnych warunków umożliwiających wykonawcy ubieganie się o udzielenie zamówienia
publicznego, są w ocenie odwołujących tak oczywiste, że dokonując oceny ofert, a w
szczególności badając spełnianie przez wykonawcę wymogów określonych w SIWZ,
zamawiający powinien powziąć wątpliwości, co do treści oferty Wykonawcy - konsorcjum firm
„Jantar 2" Sp. z o.o. i „Jantar" Sp. z o.o. i w tym zakresie przeprowadzić stosowną
weryfikację wiarygodności przedstawionych przez ww. konsorcjum dokumentów, w
szczególności pod kątem dat ich wystawienia. Brak takiej weryfikacji i bezkrytyczne przyjęcie
przez zamawiającego przedłożonych mu przez ww. konsorcjum dokumentów jest
zaniechaniem skutkującym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zaniechanie to jest tym
bardziej niezrozumiałe, że w toku niniejszego postępowania w dniu 12.07.2013 r.,
odwołujący informował zamawiającego o skierowaniu do Prokuratury Rejonowej Gdańsk -
Wrzeszcz w Gdańsku zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa z art. 297 § 1 K.k. przez
osoby kierujące ww. konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z o.o. i „Jantar" Sp. z o.o. w związku z
przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, która to okoliczność
w sposób szczególny winna skutkować zwiększoną wnikliwością i starannością działań z
zamawiającego w zakresie badania wiarygodności przedstawionych w toku postępowania
przez ww. konsorcjum dokumentów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1) odrzucenie odwołania, ponieważ dotyczy czynności, które zamawiający wykonał
uwzględniając żądania zawarte w odwołaniu wniesionym w dniu 18.07.2013 roku,
2) oddalenie odwołania jako bezzasadnego, w przypadku, gdy nie zostanie ono
odrzucone.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z zapisem Rozdziału II ust 1 pkt 1.2, ppkt 1.2.2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zobowiązany został do wykazania m.in., że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie, co najmniej dwie usługi polegające na co
najmniej bezpośredniej ochronie fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności
publicznej (w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U z 2002 roku, Nr 75, poz. 690 ze zm.), o powierzchni użytkowej każdego
z budynków minimum 7000 m
2
, przy czym każda usługa była świadczona całodobowo przez
nieprzerwany okres co najmniej 12 miesięcy.
W wyniku uwzględnienia odwołania z dnia 17.07.2013 r., zamawiający pismem
z dnia 23.07.2013 r. wezwał przystępujących na podstawie art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp, do
złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia wykazu usług określonych w zapisach SWIZ, w
szczególności poprzez wyjaśnienie „czy i ewentualnie które z wymienionych w wykazie
zamówień obejmowały co najmniej jeden budynek użyteczności publicznej o powierzchni
użytkowej nie mniejszej niż 7000 m
2
". Wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia wykazu usług, zamawiający zastrzegł, że zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy PZP,
uzupełniane na wezwanie dokumenty muszą potwierdzić spełnianie warunku udziału w
postępowaniu nie później niż na dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj. na dzień
21 czerwca 2013 r.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego przystępujący złożyli nowy
wykaz głównych usług, w którym wykazali cztery usługi, z których dwie - usługi świadczone
na rzecz Akademii Muzycznej im. Stanisława Moniuszki w Gdańsku oraz Morskiego Instytutu
Rybackiego - Państwowego Instytutu Badawczego w Gdyni są usługami nowymi w stosunku
do poprzedniego wykazu, natomiast dwie pozostałe usługi - świadczone na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku oraz
Elektrociepłowni Wybrzeże S.A. Grupa EDF są usługami zawartymi w wykazie złożonym
wraz z ofertą. Złożony przez ww. wykonawcę nowy wykaz wraz z załączonymi do niego
poświadczeniami i referencjami potwierdza, że każda ze świadczonych usług była
realizowana przez tego wykonawcę przez wymagany SWIZ okres w budynku użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej, wynoszącej co najmniej 7000 m
2
.
Nowy wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługi te zostały
wykonane należycie, został złożony zamawiającemu wraz z pismem przewodnim w dniu
29.07.2013 r., co potwierdza data wpływu na stemplu Urzędu Miejskiego w Gdańsku. Sam
wykaz został opatrzony datą 20 czerwca 2013 roku. Do wykazu dołączone zostały referencje
Akademii Muzycznej w Gdańsku, Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Słupsku
(obie z datą 20 czerwca 2013 roku) oraz Morskiego Instytutu Rybackiego - Państwowego
Instytutu Badawczego w Gdyni i EDF Polska SA w Gdańsku (obie z datą 19 czerwca 2013
roku).
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Jantar 2 Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Słupsku, Jantar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Słupsku
(dalej: przystępujący).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący są uprawnieni do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie zaszła żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o
których mowa w art. 25 ust. 1 zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
Złożone oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Analiza dokumentów złożonych przez przystępujących w wyniku wezwania pozwala
na wniosek, iż dokumenty te potwierdzają fakt spełniania przez przystępujących warunków
udziału w postępowaniu. Zawierają one wykaz usług odpowiadających wymaganiom
wskazanym w SIWZ wraz z potwierdzeniem, iż zostały wykonane należycie oraz zostały
opatrzone datami 19 i 20 czerwca 2013 roku, a zatem potwierdzają, iż w dniu 21 czerwca
2013 roku przystępujący spełniali warunki przetargu.
Wynikająca z odwołania istota sporu sprowadza się głównie do wykazania, iż
dokumenty te powstały w wyniku przestępstwa z art. 297 § 1 K.k., polegającego na ich
antydatowaniu w celu uzyskania zamówienia publicznego. Odwołanie w tym zakresie
wykracza poza kognicję Krajowej Izby Odwoławczej, która nie jest uprawniona do badania,
czy dokumenty składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powstały
w wyniku przestępstwa czy też nie. W myśl art. 180 ust. 1 w zw . z art. 172 ust. 1 ustawy Pzp
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaje bowiem odwołania dotyczące czynności
zamawiającego niezgodnych wyłącznie z przepisami ustawy Pzp, nie zaś jakimikolwiek
innymi przepisami, w tym również zawartymi w Kodeksie karnym. Organem powołanym dościgania tego rodzaju przestępstw jest właściwa prokuratura rejonowa i z oświadczenia
odwołujących wynika, że stosowne zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa zostało już
przez nich złożone.
Argumentacja odwołujących podnoszona na rozprawie zmierzała z kolei do
wykazania, iż usługi wskazane w wykazie złożonym przez przystępujących w dniu 26 lipca
2013 roku w istocie nie spełniają wymogów tego postępowania. W ocenie odwołujących
chronione budynki miały mniejszą powierzchnię niż wymagana w siwz bądź też zakres
ochrony był mniejszy niż ten, którego żądał zamawiający w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący na poparcie powyższego przedstawili Izbie dowody z dokumentów, w tym w
szczególności specyfikacje istotnych warunków postępowania w przetargach realizowanych
przez przystępujących.
Izba zwraca uwagę, że zarówno powyższa argumentacja, jak i przedstawione
dowody nie mogły zostać przez Izbę wzięte pod uwagę przy rozpoznawaniu odwołania,
ponieważ odwołujący nie podnieśli w odwołaniu ani zarzutu dotyczącego złożenia przez
przystępujących nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), ani też zarzutu związanego z
nie wykazaniem przez przystępujących spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Podniesione formalnie przez odwołujących zarzuty dotyczyły
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy nakazujących w szczególności
odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z ustawą oraz specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący nie wykazali, na czym owa niezgodność miałaby polegać, opierając
się jedynie na wywodzeniu, iż złożony wykaz i referencje zostały przez przystępujących
antydatowane.
Pomimo braku formalnego podniesienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
ustawy Pzp w uzasadnieniu odwołania odwołujący zawarli informację, iż referencje
pochodzące od wymienionej w wykazie Elektrociepłowni „Wybrzeże” SA nie spełniają
wymogów, jakie określił zamawiający odnośnie rodzaju i powierzchni budynku, w jakim
wykonawca świadczył usługę. W referencjach tych określono bowiem powierzchnię budynku
użyteczności publicznej na 7023 m
2
, nie wskazując, czy jest to powierzchnia całkowita, czy
użytkowa. Nawet przy założeniu, że Izba mogłaby tę okoliczność zbadać, ewentualne
potwierdzenie tych informacji nie mogłoby skutkować nakazaniem zamawiającemu
wykluczenia przystępujących z postępowania. Należy zwrócić uwagę, że warunkiem udziału
w postępowaniu było wykazanie doświadczenia polegającego na wykonaniu lub
wykonywaniu co najmniej dwóch usług o wymaganym zakresie. Przystępujący wskazali
cztery takie usługi, więc nawet skuteczne zakwestionowanie jednej z nich oznaczałoby, że
nadal spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika przystępujących o przyznanie mu
kosztów przejazdu na rozprawę i zastępstwa przed KIO, ponieważ – zgodnie z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) koszty takie przysługują jedynie
uczestnikowi postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw w sytuacjach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub §
5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia.
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowo-Produkcyjne „CERTUS” Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Agencję Ochrony Mienia „CERTUS”
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Usługowo
–Handlowo
-
Produkcyjne
„CERTUS”
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Agencję Ochrony Mienia „CERTUS” Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
2013
r.
poz.
907)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1918/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasta Gdańsk – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach
zajmowanych przez Urząd Miejski w Gdańsku.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907), zwaną dalej ustawą Pzp.
W dniu 8 sierpnia 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowo - Produkcyjne „CERTUS” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Agencję Ochrony Mienia „CERTUS” Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegających na:
1.
wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z
o.o. i „Jantar" Sp. z o.o.
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z o.o. i „Jantar" Sp. z
o.o. jako niespełniającej wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz
wymogów ustawy Pzp,
3.
prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie odwołujących postępowanie zamawiającego narusza art.7 ust 1 i 3, art. 82
ust 3, art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wnieśli o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawcy - konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z o.o. i „Jantar" Sp. z
o.o.,
3.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności ponownej oceny ofert oraz
dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako najkorzystniejszej,
4.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnieśli, iż pismem z dnia 30 lipca 2013 roku
zamawiający poinformował odwołujących o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy - konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z o.o. oraz „Jantar „ Sp. z o.o. W ocenie
odwołujących powyższego wyboru dokonano z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów
ustawy Pzp oraz wymagań SIWZ dotyczących określenia warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący podnieśli, że dokonana przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu
w dniu 9 lipca 2013 r. poprzednia czynność wyboru oferty ww. konsorcjum ocenionej jako
najkorzystniejsza została unieważniona przez zamawiającego, wskutek uwzględnienia w
całości przez zamawiającego zarzutów odwołania wniesionego przez odwołujących.
Zgodnie z zapisem Rozdziału II ust 1 pkt 1.2, ppkt 1.2.2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zobowiązany został do wykazania m.in., że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie, co najmniej dwie usługi polegające na co
najmniej bezpośredniej ochronie fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności
publicznej (w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U z 2002 roku, Nr 75, poz. 690 ze zm.), o powierzchni użytkowej każdego
z budynków minimum 7000 m
2
, przy czym każda usługa była świadczona całodobowo przez
nieprzerwany okres co najmniej 12 miesięcy.
W związku z tym, że wskazane przez wykonawcę - konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z
o.o. i „Jantar" Sp. z o.o. w załączonym do oferty dokumencie pod nazwą „Wykaz głównych
usług, o których mowa w Rozdziale 2 ust 1, pktl.2, ppkt 1.2.2 SIWZ", stanowiącym Załącznik
nr 3 do oferty, cztery usługi, nie odpowiadały podanym kryteriom spełniania ww. warunku
określonego w Rozdziale 2 ust 1 pkt 1.2, ppkt 1.2.2 SIWZ w zakresie realizowania usługi
ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności publicznej w rozumieniu w/w
rozporządzenia Ministra Infrastruktury, o powierzchni użytkowej każdego z budynków
minimum 7000 m
2
(wykonawca podał powierzchnię użytkową dla kompleksu budynków, a w
dwóch przypadkach powierzchnię określił w hektarach), zamawiający uwzględniając zarzuty
ww. odwołania z dnia 17.07.2013 r, pismem z dnia 23.07.2013 r, wezwał wykonawcę -
konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z o.o. i „Jantar" Sp. z o.o, na podstawie art. 26 ust 3 i 4
ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia wykazu usług określonych w/ w
zapisach SWIZ, w szczególności poprzez wyjaśnienie „czy i ewentualnie które z
wymienionych w wykazie zamówień obejmowały co najmniej jeden budynek użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 7000 m
2
". Wzywając wykonawcę do
złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu usług, zamawiający zastrzegł równocześnie, że
zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy PZP, uzupełniane na wezwanie dokumenty muszą potwierdzić
spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie później niż na dzień, w którym upłynął termin
składania ofert, tj. na dzień 21 czerwca 2013 r.
Odpowiadając na powyższe wezwanie zamawiającego, wykonawca - konsorcjum firm
„Jantar2" Sp. z o.o. i „Jantar" Sp. z o.o. nie przedstawił wyjaśnień w zakresie wskazanym
przez Zamawiającego, lecz złożył nowy wykaz głównych usług, składający się tak jak
poprzedni wykaz z czterech pozycji, z których dwie - usługi świadczone na rzecz Akademii
Muzycznej im. Stanisława Moniuszki w Gdańsku oraz Morskiego Instytutu Rybackiego -
Państwowego Instytutu Badawczego w Gdyni są usługami nowymi w stosunku do
poprzedniego wykazu, natomiast dwie pozostałe usługi - świadczone na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku oraz
Elektrociepłowni Wybrzeże S.A. Grupa EDF są usługami przeniesionymi z poprzedniego
wykazu usług. W nowym wykazie nie znalazły się natomiast wymienione w wykazie
poprzednim dwie usługi - świadczone na rzecz Akademii Pomorskiej w Słupsku oraz
Jednostki Wojskowej nr 1872 w Słupsku, co zdaniem Odwołującego dowodzić może tylko
tego, że złożony przez ww. wykonawcę wykaz usług był nierzetelny, mający na celu
wprowadzenie zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia publicznego.
Złożony przez ww. wykonawcę nowy wykaz wraz z załączonymi do niego
poświadczeniami i referencjami potwierdza, że każda ze świadczonych usług była
realizowana przez tego wykonawcę przez wymagany SWIZ okres w budynku użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej, wynoszącej co najmniej 7000 m
2
.
W ocenie odwołujących ww. wykaz usług wraz z dokumentami towarzyszącymi, budzi
poważne wątpliwości, co do jego rzetelności, a analiza poszczególnych elementów treści
ww. dokumentów prowadzić musi do wniosku, że wykonawca - konsorcjum firm „Jantar 2"
Sp. z o.o. i „Jantar" Sp. z o.o. sporządzając i przedkładając zamawiającemu ww. dokument
dopuścił się manipulacji mających charakter poświadczania nieprawdy.
Sporządzony przez ww. wykonawcę w związku z wezwaniem zamawiającego z dnia
23.07.2013 r. nowy wykaz usług wraz z dokumentami towarzyszącymi, został złożony
zamawiającemu wraz z pismem przewodnim w dniu 29.07.2013 r., co potwierdza data
wpływu na stemplu Urzędu Miejskiego w Gdańsku. Z datą tą nie koresponduje data
umieszczona na ww. nowym wykazie usług, z której wynika, że wykaz ten sporządzony
został w dniu 20 czerwca 2013 r. Data ta ma charakter fikcyjny, a jej obecność na
dokumencie jest zabiegiem mającym na celu dostosowanie treści tego dokumentu do
zawartego w piśmie zamawiającego z dnia 23.07.2013 r. wymogu, iż „ zgodnie z art. 26 ust 3
ustawy Pzp, uzupełniane na wezwanie dokumenty muszą potwierdzić spełnianie warunków
udziału w postępowaniu nie później niż na dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj.
na dzień 21.06.2013 r". W ocenie odwołujących nowy wykaz usług złożony przez
konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z o.o. i „Jantar" Sp. z o.o. nie może być traktowany jako
uzupełnienie wykazu przedstawionego pierwotnie w dniu 20.06.2013 r., ponieważ jest rzeczą
logiczną, że ww. konsorcjum przed terminem złożenia ofert, nie mogło wiedzieć, że
wiarygodność danych zawartych w pierwotnym dokumencie zostanie zakwestionowana, a w
szczególności nie mogło znać treści ww. pisma zamawiającego z dnia 23.07.2013 r., na
ponad miesiąc przed powstaniem tego pisma. Należy przyjąć, że skoro terminem złożenia
ofert był dzień 21.06.2013 r., to w tym dniu wykonawcy powinni dysponować dokumentami
potwierdzającymi, że usługi zostały lub są wykonywane należycie, a więc najpóźniej do tego
dnia powinny zostać wytworzone i podpisane przez uprawnionych przedstawicieli
zleceniodawców ww. wykonawcy. Z powyższego jednoznacznie wynika, że na wezwanie
zamawiającego z dnia 23.07.2013 r, ww. konsorcjum sporządziło drugi wykaz z tą samą
datą, co wykaz pierwotny, poświadczając w ten sposób nieprawdę, co do daty oraz
uzupełniając tenże wykaz o poświadczenia i referencje zawierające poświadczenie
nieprawdy co do daty ich wytworzenia, a więc okoliczności mającej istotne znaczenie prawne
w kontekście potwierdzenia przez te dokumenty spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie później niż na dzień składania ofert, tj. na dzień 21.06.2013 r.
Z ustaleń poczynionych przez odwołujących, wynika, że wszystkie z załączonych do
nowego wykazu poświadczeń i referencji stanowiących dowód należytego wykonywania
poszczególnych usług zostały opatrzone fikcyjną datą wsteczną, tak aby zachować
graniczny, dopuszczalny termin 21.06.2013 r., przed którym dokumenty te mogły być
wytworzone.
Odwołujący oświadczył, że we własnym zakresie sprawdził wiarygodność
poświadczeń wystawionych przez pierwszych dwóch odbiorców usług ww. wykonawcy, tj.
Akademii Muzycznej w Gdańsku i Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Słupsku, z
uwagi na uzasadnione podejrzenie antydatowania przez konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z
o.o. i „Jantar" Sp. z o.o. powyższych dokumentów. W obydwu przypadkach potwierdzono, że
na ww. dokumentach poświadczono nieprawdę co do okoliczności mających znaczenie
prawne. Ustaleń tych dokonano w oparciu o rozmowy przeprowadzone z osobami, które w
imieniu zleceniodawców - odbiorców usług ww. konsorcjum podpisały powyższe dokumenty.
I tak, Pan J………… K.……… B……… - kierownik działu administracyjno-gospodarczego
Akademii Muzycznej im. St. Moniuszki w Gdańsku, potwierdził, że treść poświadczenia z
datą 20.06.2013 r. otrzymał drogą elektroniczną od firmy „Jantar" w dniu 24.07.2013 r. i tego
dnia ją podpisał i przekazał pracownikowi „Jantara". Natomiast Pan M…….. R…….. -
zastępca dyrektora ds. technicznych Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Słupsku
potwierdził, że treść poświadczenia z datą 20.06.2013 r., otrzymał do podpisania i podpisał w
miesiącu lipcu 2013 r. (dokładnej daty nie pamiętał).
Analiza treści poświadczeń podpisanych w imieniu Akademii Muzycznej w Gdańsku,
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Słupsku oraz Morskiego Instytutu Rybackiego
- Państwowego Instytutu Badawczego, prowadzi do wniosku, że treść tych dokumentów
została przygotowana przez ww. konsorcjum firm „Jantar". Świadczą o tym ten sam układ
pisma, identyczna treść, a nawet powtarzanie tego samego błędu literowego (w
sformułowaniu „za zachowaniem" zamiast „ z zachowaniem"). Poza tym w poświadczeniu
Morskiego Instytutu Rybackiego – Państwowego Instytutu Badawczego błędnie podano
nazwę ww. instytutu, określając go konsekwentnie jako Morski Instytut Badawczy -
Państwowy Instytut Badawczy. Osoba, która podpisała powyższe oświadczenie przebywała
na urlopie, stąd odwołujący nie mógł pobrać oświadczenia, co do daty podpisania
dokumentu, co nie zmienia faktu, że zaistniałe okoliczności wykluczają możliwość jego
podpisania przed dniem złożenia ofert w dniu 21.06.2013 r.
Wszystkie ww. okoliczności rzutują na wiarygodność ww. dokumentów i przemawiają
za ich dyskwalifikacją w prowadzonym postępowaniu. Dodatkowo odwołujący wskazali, że
referencje pochodzące od wymienionej w wykazie Elektrociepłowni „Wybrzeże" S.A. nie
spełniają wymogów jakie określił zamawiający odnośnie rodzaju i powierzchni budynku w
jakim wykonawca świadczył usługę. W referencjach tych określono bowiem powierzchnię
budynku użyteczności publicznej na 7023 m
2
, nie wskazując, czy jest to powierzchnia
całkowita, czy użytkowa. Okoliczność ta ma istotne znaczenie zważywszy na to, że w
dokumencie tym podano powierzchnię jedynie o 23 m
2
większą od wymaganej. W ocenie
odwołujących wskazany w referencjach budynek przy ul. Swojskiej 9 z całą pewnością nie
posiada tak dużej powierzchni jaka została wskazana. Kwestii tej nie wyjaśniła rozmowa
przeprowadzona przez przedstawicieli odwołujących z osobą , która podpisała referencje -
członkiem zarządu ww. Elektrociepłowni „Wybrzeże" S.A. – J……… G………., który nie
podał daty podpisania referencji oraz faktycznej powierzchni użytkowej obiektu, stwierdzając,że takie dane może udzielić Komisji Przetargowej Urzędu Miejskiego w Gdańsku.
Opisane wyżej braki oferty w. wykonawcy w zakresie spełniania określonych SIWZ
konkretnych warunków umożliwiających wykonawcy ubieganie się o udzielenie zamówienia
publicznego, są w ocenie odwołujących tak oczywiste, że dokonując oceny ofert, a w
szczególności badając spełnianie przez wykonawcę wymogów określonych w SIWZ,
zamawiający powinien powziąć wątpliwości, co do treści oferty Wykonawcy - konsorcjum firm
„Jantar 2" Sp. z o.o. i „Jantar" Sp. z o.o. i w tym zakresie przeprowadzić stosowną
weryfikację wiarygodności przedstawionych przez ww. konsorcjum dokumentów, w
szczególności pod kątem dat ich wystawienia. Brak takiej weryfikacji i bezkrytyczne przyjęcie
przez zamawiającego przedłożonych mu przez ww. konsorcjum dokumentów jest
zaniechaniem skutkującym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zaniechanie to jest tym
bardziej niezrozumiałe, że w toku niniejszego postępowania w dniu 12.07.2013 r.,
odwołujący informował zamawiającego o skierowaniu do Prokuratury Rejonowej Gdańsk -
Wrzeszcz w Gdańsku zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa z art. 297 § 1 K.k. przez
osoby kierujące ww. konsorcjum firm „Jantar 2" Sp. z o.o. i „Jantar" Sp. z o.o. w związku z
przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, która to okoliczność
w sposób szczególny winna skutkować zwiększoną wnikliwością i starannością działań z
zamawiającego w zakresie badania wiarygodności przedstawionych w toku postępowania
przez ww. konsorcjum dokumentów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1) odrzucenie odwołania, ponieważ dotyczy czynności, które zamawiający wykonał
uwzględniając żądania zawarte w odwołaniu wniesionym w dniu 18.07.2013 roku,
2) oddalenie odwołania jako bezzasadnego, w przypadku, gdy nie zostanie ono
odrzucone.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z zapisem Rozdziału II ust 1 pkt 1.2, ppkt 1.2.2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, zobowiązany został do wykazania m.in., że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie, co najmniej dwie usługi polegające na co
najmniej bezpośredniej ochronie fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności
publicznej (w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (Dz. U z 2002 roku, Nr 75, poz. 690 ze zm.), o powierzchni użytkowej każdego
z budynków minimum 7000 m
2
, przy czym każda usługa była świadczona całodobowo przez
nieprzerwany okres co najmniej 12 miesięcy.
W wyniku uwzględnienia odwołania z dnia 17.07.2013 r., zamawiający pismem
z dnia 23.07.2013 r. wezwał przystępujących na podstawie art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp, do
złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia wykazu usług określonych w zapisach SWIZ, w
szczególności poprzez wyjaśnienie „czy i ewentualnie które z wymienionych w wykazie
zamówień obejmowały co najmniej jeden budynek użyteczności publicznej o powierzchni
użytkowej nie mniejszej niż 7000 m
2
". Wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia wykazu usług, zamawiający zastrzegł, że zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy PZP,
uzupełniane na wezwanie dokumenty muszą potwierdzić spełnianie warunku udziału w
postępowaniu nie później niż na dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj. na dzień
21 czerwca 2013 r.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego przystępujący złożyli nowy
wykaz głównych usług, w którym wykazali cztery usługi, z których dwie - usługi świadczone
na rzecz Akademii Muzycznej im. Stanisława Moniuszki w Gdańsku oraz Morskiego Instytutu
Rybackiego - Państwowego Instytutu Badawczego w Gdyni są usługami nowymi w stosunku
do poprzedniego wykazu, natomiast dwie pozostałe usługi - świadczone na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza Korczaka w Słupsku oraz
Elektrociepłowni Wybrzeże S.A. Grupa EDF są usługami zawartymi w wykazie złożonym
wraz z ofertą. Złożony przez ww. wykonawcę nowy wykaz wraz z załączonymi do niego
poświadczeniami i referencjami potwierdza, że każda ze świadczonych usług była
realizowana przez tego wykonawcę przez wymagany SWIZ okres w budynku użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej, wynoszącej co najmniej 7000 m
2
.
Nowy wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługi te zostały
wykonane należycie, został złożony zamawiającemu wraz z pismem przewodnim w dniu
29.07.2013 r., co potwierdza data wpływu na stemplu Urzędu Miejskiego w Gdańsku. Sam
wykaz został opatrzony datą 20 czerwca 2013 roku. Do wykazu dołączone zostały referencje
Akademii Muzycznej w Gdańsku, Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Słupsku
(obie z datą 20 czerwca 2013 roku) oraz Morskiego Instytutu Rybackiego - Państwowego
Instytutu Badawczego w Gdyni i EDF Polska SA w Gdańsku (obie z datą 19 czerwca 2013
roku).
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Jantar 2 Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Słupsku, Jantar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Słupsku
(dalej: przystępujący).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący są uprawnieni do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie zaszła żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o
których mowa w art. 25 ust. 1 zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
Złożone oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Analiza dokumentów złożonych przez przystępujących w wyniku wezwania pozwala
na wniosek, iż dokumenty te potwierdzają fakt spełniania przez przystępujących warunków
udziału w postępowaniu. Zawierają one wykaz usług odpowiadających wymaganiom
wskazanym w SIWZ wraz z potwierdzeniem, iż zostały wykonane należycie oraz zostały
opatrzone datami 19 i 20 czerwca 2013 roku, a zatem potwierdzają, iż w dniu 21 czerwca
2013 roku przystępujący spełniali warunki przetargu.
Wynikająca z odwołania istota sporu sprowadza się głównie do wykazania, iż
dokumenty te powstały w wyniku przestępstwa z art. 297 § 1 K.k., polegającego na ich
antydatowaniu w celu uzyskania zamówienia publicznego. Odwołanie w tym zakresie
wykracza poza kognicję Krajowej Izby Odwoławczej, która nie jest uprawniona do badania,
czy dokumenty składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powstały
w wyniku przestępstwa czy też nie. W myśl art. 180 ust. 1 w zw . z art. 172 ust. 1 ustawy Pzp
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaje bowiem odwołania dotyczące czynności
zamawiającego niezgodnych wyłącznie z przepisami ustawy Pzp, nie zaś jakimikolwiek
innymi przepisami, w tym również zawartymi w Kodeksie karnym. Organem powołanym dościgania tego rodzaju przestępstw jest właściwa prokuratura rejonowa i z oświadczenia
odwołujących wynika, że stosowne zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa zostało już
przez nich złożone.
Argumentacja odwołujących podnoszona na rozprawie zmierzała z kolei do
wykazania, iż usługi wskazane w wykazie złożonym przez przystępujących w dniu 26 lipca
2013 roku w istocie nie spełniają wymogów tego postępowania. W ocenie odwołujących
chronione budynki miały mniejszą powierzchnię niż wymagana w siwz bądź też zakres
ochrony był mniejszy niż ten, którego żądał zamawiający w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący na poparcie powyższego przedstawili Izbie dowody z dokumentów, w tym w
szczególności specyfikacje istotnych warunków postępowania w przetargach realizowanych
przez przystępujących.
Izba zwraca uwagę, że zarówno powyższa argumentacja, jak i przedstawione
dowody nie mogły zostać przez Izbę wzięte pod uwagę przy rozpoznawaniu odwołania,
ponieważ odwołujący nie podnieśli w odwołaniu ani zarzutu dotyczącego złożenia przez
przystępujących nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), ani też zarzutu związanego z
nie wykazaniem przez przystępujących spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Podniesione formalnie przez odwołujących zarzuty dotyczyły
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy nakazujących w szczególności
odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z ustawą oraz specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący nie wykazali, na czym owa niezgodność miałaby polegać, opierając
się jedynie na wywodzeniu, iż złożony wykaz i referencje zostały przez przystępujących
antydatowane.
Pomimo braku formalnego podniesienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
ustawy Pzp w uzasadnieniu odwołania odwołujący zawarli informację, iż referencje
pochodzące od wymienionej w wykazie Elektrociepłowni „Wybrzeże” SA nie spełniają
wymogów, jakie określił zamawiający odnośnie rodzaju i powierzchni budynku, w jakim
wykonawca świadczył usługę. W referencjach tych określono bowiem powierzchnię budynku
użyteczności publicznej na 7023 m
2
, nie wskazując, czy jest to powierzchnia całkowita, czy
użytkowa. Nawet przy założeniu, że Izba mogłaby tę okoliczność zbadać, ewentualne
potwierdzenie tych informacji nie mogłoby skutkować nakazaniem zamawiającemu
wykluczenia przystępujących z postępowania. Należy zwrócić uwagę, że warunkiem udziału
w postępowaniu było wykazanie doświadczenia polegającego na wykonaniu lub
wykonywaniu co najmniej dwóch usług o wymaganym zakresie. Przystępujący wskazali
cztery takie usługi, więc nawet skuteczne zakwestionowanie jednej z nich oznaczałoby, że
nadal spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika przystępujących o przyznanie mu
kosztów przejazdu na rozprawę i zastępstwa przed KIO, ponieważ – zgodnie z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) koszty takie przysługują jedynie
uczestnikowi postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw w sytuacjach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub §
5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
