rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-08-12
rok: 2013
data dokumentu: 2013-08-12
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1801/13
KIO 1801/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siemens Sp. z o.o. w
Warszawie i Siemens Industrial Turbomachinery AB z siedzibą w Finspang, Szwecja w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex
Mostostal S.A. w Warszawie i Ansaldo Energia S.p.A. z siedzibą w Genui, Włochy
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siemens Sp. z o.o. w
Warszawie i Siemens Industrial Turbomachinery AB z siedzibą w Finspang, Szwecja w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex
Mostostal S.A. w Warszawie i Ansaldo Energia S.p.A. z siedzibą w Genui, Włochy
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Siemens Sp. z o.o. w Warszawie i Siemens Industrial Turbomachinery AB z
siedzibą w Finspang, Szwecja i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
sygn. akt KIO 1801/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w
Bełchatowie, prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę nowego bloku gazowo-parowego w PGE GiEK
S.A. - Oddział Elektrociepłownia Gorzów.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE z dnia 28.12.2011 r. pod nr
2011/S 249-406708.
W dniu 15.07.2013 r. zamawiający zaprosił trzech wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu, do udziału w aukcji elektronicznej.
W dniu 25 lipca 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Siemens Sp. z o.o. w Warszawie i Siemens Industrial Turbomachinery
AB z siedzibą w Finspang, Szwecja (zwani dalej „Konsorcjum Siemens”) wnieśli
odwołanie względem ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
• art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energoinstal S.A. (Lider
Konsorcjum), Mostostal Zabrze-Holding S.A. (Partner), Elektrobudowa
S.A.(Partner) – zwanych dalej „Konsorcjum Energoinstal” – mimo, iż oferta ta
jest niezgodna z treścią SIWZ i powinna zostać odrzucona;
• art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, mimo iż zgodnie z kryteriami oceny ofert, oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą;
• art. 91 a ust. 1 Pzp poprzez zaproszenie wykonawców do aukcji
elektronicznej, mimo że w niniejszym postępowaniu nie złożono trzech ofert
nie podlegających odrzuceniu, a zatem aukcja elektroniczna nie może być
przeprowadzona.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności
zaproszenia do aukcji elektronicznej, a w przypadku przeprowadzenia przez
Zamawiającego aukcji elektronicznej unieważnienia czynności polegającej na
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej z uwagi na brak przesłanek do jej
przeprowadzenia, nakazanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty
Konsorcjum Energoinstal, wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie oferta Konsorcjum Energoinstal S.A.,
Mostostal Zabrze-Holding S.A., Elektrobudowa S.A. jest niezgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający wymagał w treści SIWZ złożenia ofert wraz z m.in. Załącznikiem 19 do
Kontraktu tj. Istotne Postanowienia Wieloletniej Umowy Serwisowej dla Turbozespołu
Gazowego, którego część stanowi złącznik nr 6 do Umowy Serwisowej (pkt. 7 IDW,
część I SIWZ, pkt. 16 Załącznika nr 1 Formularz „Oferta” do IDW, część I SIWZ).
W załączniku nr 6 do Umowy Serwisowej, Wykonawcy byli zobowiązani do podania
stawek wynagrodzenia dla poszczególnych kategorii specjalistów, którzy będą
zatrudniania przez Wykonawcę w trakcie trwania Serwisu.
Konsorcjum Energoinstal S.A., Mostostal Zabrze-Holding S.A., Elektrobudowa S.A. w
Załączniku nr 6 do Umowy Serwisowej (str. 1108 oferty Konsorcjum) podało stawki
dla poszczególnych kategorii specjalistów, przy czym pod tabela nr 1 Załącznika nr 6
do Umowy Serwisowej dodało zastrzeżenie, że ,,wysokość może ulec zmianie po
publikacji w rozporządzeniu MPiPS uaktualnionej stawki”.
W ocenie Odwołującego takie zastrzeżenie jest niezgodne z treścią SIWZ.
Zamawiający w' sposób jednoznaczny zażądał, by Wykonawcy podali stawki
wynagrodzenia dla poszczególnych kategorii specjalistów, którzy będą zatrudniania
przez Wykonawcę w trakcie trwania Serwisu tj. w okresie 12 lat.
Zamawiający nie przewidział możliwości wzrostu podanej stawki w trakcie trwania
Umowy Serwisowej, a takie ryzyko Wykonawcy powinni wziąć pod uwagę przy
kalkulacji stawek wynagrodzenia poszczególnych specjalistów.
Dodatkowo wskazuję, że z zastrzeżenia zawartego pod tabelą nr 1 Załącznika nr 6
do Umowy Serwisowej (str. 1108 oferty Konsorcjum) można wywieść, że w trakcie
realizacji Umowy Serwisowej mogą ulec zmianie wartości podane w tabeli nr 2, 3 czy
4 Załącznika nr 6 do Umowy Serwisowej, ponieważ koszt pracy specjalisty danej
kategorii niewątpliwie stanowi czynnik cenotwórczy, brany pod uwagę przy
szacowaniu stawek za usługi wykonywane w ramach danej Pracy Planowej, objętej
zakresem Umowy Serwisowej.
Odwołujący podnosi również, że cena za usługi serwisowe wykonywane w ramach
Umowy Serwisowej stanowi jedno z kryteriów oceny ofert w niniejszym
Postępowaniu (załącznik nr 2 do IDW, część I SIWZ). Natomiast zastrzeżenie
wzrostu wysokości stawek wynagrodzenia specjalistów zatrudnianych w trakcie
realizacji serwisu, jako czynnik brany pod uwagę przy kalkulacji usług serwisowych,
objętych Umową Serwisową powoduje, że w przyszłości zaproponowana przez
Konsorcjum Energoinstal S.A., Mostostal Zabrze-Holding S.A., Elektrobudowa S.A.
cena Umowy Serwisowej może ulec zmianie, może wzrosnąć. To z kolei w ocenie
Odwołującego powoduje, że oferty Wykonawców złożone w niniejszym
Postępowaniu stają się nieporównywalne.
Z powyższych względów Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum
Energoinstal S.A.,Mostostal Zabrze-Holding S.A., Elektrobudowa S.A. Poprzez
zaniechanie odrzucenia przedmiotowej oferty, Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
pkt. 2 PZP.
Z uwagi na brak przesłanek do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, Zamawiający
powinien był dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu, zgodnie z art. 91 ust. 1 PZP. Zamawiający nie dokonał
przedmiotowej czynności i tym samym naruszył art. 91 ust. 1 PZP.”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z pkt. 16 Załącznika nr 1 Formularz „Oferta” do części I SIWZ (Instrukcja dla
Wykonawców), zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą wypełnionego
Załącznika nr 19 do Kontraktu – Istotne postanowienia wieloletniej umowy
serwisowej dla turbozespołu gazowego (projekt).
W załączniku nr 6 do Umowy Serwisowej – Wynagrodzenie za serwis (stanowiącym
część SIWZ), należało wypełnić i podać:
− Tabela 6-1 Stawki wynagrodzenia dla poszczególnych kategorii specjalistów
Wykonawcy;
− Tabela 6-2 Jednostkowa stawka za wszystkie usługi wykonane w ramach
danej Pracy Planowej.
Na stronie 1108 oferty Konsorcjum Energoinstal, w tabeli w pkt 1 podano stawki
godzinowe netto dla poszczególnych specjalistów wykonawcy.
Pod ww. tabelą zamieszczono następujący dopisek „*wysokość może ulec zmianie
po publikacji w rozporządzeniu MPiPS uaktualnionej stawki”.
Pod zestawieniem stawek jednostkowych za wszystkie usługi wykonywane w ramach
danej Pracy Planowej (podanym dalej na str. 1108 ww. oferty), żadnych dodatkowych
zastrzeżeń ani dopisków nie poczyniono.
Według definicji zawartej w pkt 1 Załącznika nr 19 do Kontraktu – Istotne
postanowienia wieloletniej umowy serwisowej dla turbozespołu gazowego (projekt),
pojęcie „Prace dodatkowe” – „oznacza prace związane z wprowadzeniem ulepszeń
oraz usuwaniem Awarii i Dalszych Szkód, nie objętych zakresem obowiązków
Wykonawcy przewidzianych Umową Serwisową, których wykonanie Zamawiający
może powierzyć Wykonawcy na podstawie odrębnej/ych umów.”
W pkt 9.1.3 ww. umowy serwisowej zamawiający przewidział zasady indeksowania
(rewaloryzowania) stawek wynagrodzeń specjalistów.
W pkt 9.3 ww. umowy zamawiający określił zasady rozliczania Prac dodatkowych –
m.in. w odniesieniu do stawek wynagrodzeń specjalistów podanych w załączniku nr
6.
Przedmiotem ww. umowy był „Serwis” określony przez zamawiającego w pkt. 1 jako
„łącznie wszystkie świadczenia, które Wykonawca realizuje na podstawie Umowy
Serwisowej.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ,
ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami
zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
śadna tego typu niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie miała w rozpatrywanym przypadku miejsca.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć i zauważyć, że nie sposób
kwestionowanemu zastrzeżeniu zawartemu w ofercie Konsorcjum Energoinstal
nadać jakiekolwiek sensowne znaczenie i możliwość zastosowania – w
szczególności znaczenie postulowane przez odwołującego. Nie jest dla Izby jasne w
jakim rozporządzeniu Minister Pracy i Polityki Socjalnej (do którego prawdopodobnie
odnosi się zastosowany tam skrót) mogą zostać określone stawki wynagrodzeń
specjalistów wykorzystywanych do wykonania zamówienia przez Konsorcjum
Energoinstal (nomen omen pracowników Siemens). W związku z ogólnym brakiem
sensu tego typu dopisku i niejasnością do czego w ogóle zastrzeżenie takie się
odnosi, należałoby najwyżej potraktować je jako zwykłą, pozbawioną doniosłości
omyłkę w treści oferty, podlegającą sanacji w oparciu o przepisy art. 87 ust. 2 pkt 1
lub 3 ustawy. Przy czym ze względów opisanych poniżej, Izba uznała ww.
zastrzeżenie jako pozbawione znaczenia dla ustalenia treści oferty i oceny jej
zgodności z treścią SIWZ i nie nakazywała dokonywania jakichkolwiek zmian w treści
oferty.
Wbrew sugestiom odwołującego kwestionowane zastrzeżenie nie dotyczyło żadnej
części oferty odnoszącej się do zamawianego przedmiotu zamówienia, a także nie
wpływało na kształt i ważność zobowiązań w ofercie zaciąganych, które były
związane z przedmiotem zamówienia i warunkami jego wykonania (np. z ceną
wykonywania usług serwisowych). Innymi słowy, zastrzeżenie tego typu, nawet jeżeli
rzeczywiście odnosiło się do stawek wynagrodzenia specjalistów, nie miało żadnego
znaczenia zobowiązaniowego w odniesieniu do zamawianego i ofertowanego do
wykonania przedmiotu zamówienia.
Tego typu stanowisko związane jest z faktem, iż dane podawane w tabeli, do której
zastrzeżenie takie miałoby się ewentualnie odnosić (stawki specjalistów
wykonujących serwis), w świetle postanowień umowy serwisowej, mają znacznie
jedynie
informacyjne.
Nie
są
elementem
zobowiązania
określającym
i
determinującym jakiekolwiek zobowiązania stron (sposób ich wykonania czy
rozliczenia) składające się na dany przedmiot zamówienia. Świadczenie wzajemne
zamawiającego za wykonanie objętych zakresem niniejszego zamówienia usług
serwisowych nie jest wyliczane oraz rozliczane względem stawek wynagrodzenia
specjalistów podawanych w ofercie. Ujmując powyższe prościej: zapłata za
wykonanie zamówienia w zakresie serwisu nie ma związku ze stawkami
wynagrodzenia specjalistów, które przyjmowali i podawali wykonawcy. Stawka opłaty
serwisowej obowiązująca strony (jako ryczałt) i służąca do rozliczenia wykonania
zamówienia podawana była w ofertach odrębnie i na jej podstawie zapłata za
wykonanie serwisu jest wyliczana.
Stawki wynagrodzenia specjalistów-serwisantów mogą natomiast posłużyć do
rozliczenia
robót
dodatkowych,
czyli
prac
nie
wchodzących
w
zakres
przedmiotowego zamówienia. Równie na wyrost zamawiający w niniejszej umowie
projektował rewaloryzację stawek wynagrodzeń w umowach, których zakres
przedmiotowym postępowaniem nie mógł być objęty, a które ewentualnie w
przyszłości będzie zawierał.
Natomiast odwołujący zdaje się mieszać prawne znaczenie i powiązanie podanej
stawki wynagrodzeń specjalistów z obowiązującymi stawkami opłat serwisowych za
prace objęte przedmiotem zamówienia, z ekonomicznym powiązaniem ww.
zmiennych, jak też nie rozróżnia kwestii ekonomicznego obliczenia ceny ofertowej od
umownego wyliczenia i rozliczeniem wynagrodzenia za wykonanie zamówienia.
Niewątpliwie wartość wszystkich czynników czy elementów cenotwórczych (a za taki
należy uznać wynagrodzenie personelu) oraz zakładana zmienność tych wartości w
czasie, przyjęte do kalkulacji ceny ofertowej, determinują ekonomiczną wycenę
zamówienia
i
wartość
oferty.
Jednakże
przyjęcie
odmiennych
wartości
ekonomicznych przez wykonawców nie wpływa na porównywalność ofert, czy raczej
nie przesądza o jej braku. Wszelkie oferty, które nie podlegają odrzuceniu i dotyczą
tego samego przedmiotu zamówienia są porównywalne. Inaczej, w przypadku gdyby
wszystkie oferty uwzględniały i wyceniały poszczególne czynniki cenotwórcze na
takim samym poziomie, ceny ofertowe byłyby takie same. Natomiast jakiekolwiek
kalkulacje ekonomiczne wykonawcy co do wzrostu stawek wynagrodzeń jego
personelu czy jego braku nie mają żadnego znaczenia dla mechanizmów umownych
wyliczania i rozliczania wynagrodzenia za wykonanie danego zamówienia. Umowa
Serwisowa przewiduje w tym zakresie wynagrodzenie ryczałtowe, które zostało
ustalone i podane przez wykonawcę w jego ofercie (z dowolnym uwzględnieniem
czynników ekonomicznych wypływających na jego wysokość). Wynagrodzenie
umowne płacone za zrealizowane prace w żadnym razie nie jest obliczane w
odniesieniu do stawek wynagrodzeń personelu i nie jest warunkowane przez ich
fluktuacje. Faktyczne zmiany stawek wynagrodzeń w stosunku do podanych w
ofercie mogą więc skutkować jedynie ekonomiczną stratą czy zyskiem wykonawcy, a
nie zmianami w określeniu zobowiązań umownych stron (tu: wysokości
wynagrodzenia wykonawcy).
Koszt pracy specjalisty danej kategorii niewątpliwie stanowił czynnik cenotwórczy,
który winien być brany pod uwagę przez wykonawcę przy szacowaniu ceny ofertowej
za usługi wykonywane w ramach danej Pracy Planowej, objętej zakresem Umowy
Serwisowej, ale nie stanowi żadnego czynnika prawnego, który mógłby wpłynąć na
raz określoną i zaoferowaną cenę za ww. usługi i skutkować jej zmianą w trakcie
realizacji zamówienia. Tym samym, wbrew stanowisku odwołującego, w trakcie
realizacji Umowy Serwisowej nie mogą ulec zmianie żadne wartości podane w tabeli
nr 2, 3 czy 4 Załącznika nr 6 do Umowy Serwisowej, a cena Umowy Serwisowej nie
może ulec zmianie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Siemens Sp. z o.o. w Warszawie i Siemens Industrial Turbomachinery AB z
siedzibą w Finspang, Szwecja i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
sygn. akt KIO 1801/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w
Bełchatowie, prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę nowego bloku gazowo-parowego w PGE GiEK
S.A. - Oddział Elektrociepłownia Gorzów.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE z dnia 28.12.2011 r. pod nr
2011/S 249-406708.
W dniu 15.07.2013 r. zamawiający zaprosił trzech wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu, do udziału w aukcji elektronicznej.
W dniu 25 lipca 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Siemens Sp. z o.o. w Warszawie i Siemens Industrial Turbomachinery
AB z siedzibą w Finspang, Szwecja (zwani dalej „Konsorcjum Siemens”) wnieśli
odwołanie względem ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
• art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energoinstal S.A. (Lider
Konsorcjum), Mostostal Zabrze-Holding S.A. (Partner), Elektrobudowa
S.A.(Partner) – zwanych dalej „Konsorcjum Energoinstal” – mimo, iż oferta ta
jest niezgodna z treścią SIWZ i powinna zostać odrzucona;
• art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, mimo iż zgodnie z kryteriami oceny ofert, oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą;
• art. 91 a ust. 1 Pzp poprzez zaproszenie wykonawców do aukcji
elektronicznej, mimo że w niniejszym postępowaniu nie złożono trzech ofert
nie podlegających odrzuceniu, a zatem aukcja elektroniczna nie może być
przeprowadzona.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności
zaproszenia do aukcji elektronicznej, a w przypadku przeprowadzenia przez
Zamawiającego aukcji elektronicznej unieważnienia czynności polegającej na
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej z uwagi na brak przesłanek do jej
przeprowadzenia, nakazanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty
Konsorcjum Energoinstal, wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie oferta Konsorcjum Energoinstal S.A.,
Mostostal Zabrze-Holding S.A., Elektrobudowa S.A. jest niezgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający wymagał w treści SIWZ złożenia ofert wraz z m.in. Załącznikiem 19 do
Kontraktu tj. Istotne Postanowienia Wieloletniej Umowy Serwisowej dla Turbozespołu
Gazowego, którego część stanowi złącznik nr 6 do Umowy Serwisowej (pkt. 7 IDW,
część I SIWZ, pkt. 16 Załącznika nr 1 Formularz „Oferta” do IDW, część I SIWZ).
W załączniku nr 6 do Umowy Serwisowej, Wykonawcy byli zobowiązani do podania
stawek wynagrodzenia dla poszczególnych kategorii specjalistów, którzy będą
zatrudniania przez Wykonawcę w trakcie trwania Serwisu.
Konsorcjum Energoinstal S.A., Mostostal Zabrze-Holding S.A., Elektrobudowa S.A. w
Załączniku nr 6 do Umowy Serwisowej (str. 1108 oferty Konsorcjum) podało stawki
dla poszczególnych kategorii specjalistów, przy czym pod tabela nr 1 Załącznika nr 6
do Umowy Serwisowej dodało zastrzeżenie, że ,,wysokość może ulec zmianie po
publikacji w rozporządzeniu MPiPS uaktualnionej stawki”.
W ocenie Odwołującego takie zastrzeżenie jest niezgodne z treścią SIWZ.
Zamawiający w' sposób jednoznaczny zażądał, by Wykonawcy podali stawki
wynagrodzenia dla poszczególnych kategorii specjalistów, którzy będą zatrudniania
przez Wykonawcę w trakcie trwania Serwisu tj. w okresie 12 lat.
Zamawiający nie przewidział możliwości wzrostu podanej stawki w trakcie trwania
Umowy Serwisowej, a takie ryzyko Wykonawcy powinni wziąć pod uwagę przy
kalkulacji stawek wynagrodzenia poszczególnych specjalistów.
Dodatkowo wskazuję, że z zastrzeżenia zawartego pod tabelą nr 1 Załącznika nr 6
do Umowy Serwisowej (str. 1108 oferty Konsorcjum) można wywieść, że w trakcie
realizacji Umowy Serwisowej mogą ulec zmianie wartości podane w tabeli nr 2, 3 czy
4 Załącznika nr 6 do Umowy Serwisowej, ponieważ koszt pracy specjalisty danej
kategorii niewątpliwie stanowi czynnik cenotwórczy, brany pod uwagę przy
szacowaniu stawek za usługi wykonywane w ramach danej Pracy Planowej, objętej
zakresem Umowy Serwisowej.
Odwołujący podnosi również, że cena za usługi serwisowe wykonywane w ramach
Umowy Serwisowej stanowi jedno z kryteriów oceny ofert w niniejszym
Postępowaniu (załącznik nr 2 do IDW, część I SIWZ). Natomiast zastrzeżenie
wzrostu wysokości stawek wynagrodzenia specjalistów zatrudnianych w trakcie
realizacji serwisu, jako czynnik brany pod uwagę przy kalkulacji usług serwisowych,
objętych Umową Serwisową powoduje, że w przyszłości zaproponowana przez
Konsorcjum Energoinstal S.A., Mostostal Zabrze-Holding S.A., Elektrobudowa S.A.
cena Umowy Serwisowej może ulec zmianie, może wzrosnąć. To z kolei w ocenie
Odwołującego powoduje, że oferty Wykonawców złożone w niniejszym
Postępowaniu stają się nieporównywalne.
Z powyższych względów Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum
Energoinstal S.A.,Mostostal Zabrze-Holding S.A., Elektrobudowa S.A. Poprzez
zaniechanie odrzucenia przedmiotowej oferty, Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
pkt. 2 PZP.
Z uwagi na brak przesłanek do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, Zamawiający
powinien był dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu, zgodnie z art. 91 ust. 1 PZP. Zamawiający nie dokonał
przedmiotowej czynności i tym samym naruszył art. 91 ust. 1 PZP.”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z pkt. 16 Załącznika nr 1 Formularz „Oferta” do części I SIWZ (Instrukcja dla
Wykonawców), zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą wypełnionego
Załącznika nr 19 do Kontraktu – Istotne postanowienia wieloletniej umowy
serwisowej dla turbozespołu gazowego (projekt).
W załączniku nr 6 do Umowy Serwisowej – Wynagrodzenie za serwis (stanowiącym
część SIWZ), należało wypełnić i podać:
− Tabela 6-1 Stawki wynagrodzenia dla poszczególnych kategorii specjalistów
Wykonawcy;
− Tabela 6-2 Jednostkowa stawka za wszystkie usługi wykonane w ramach
danej Pracy Planowej.
Na stronie 1108 oferty Konsorcjum Energoinstal, w tabeli w pkt 1 podano stawki
godzinowe netto dla poszczególnych specjalistów wykonawcy.
Pod ww. tabelą zamieszczono następujący dopisek „*wysokość może ulec zmianie
po publikacji w rozporządzeniu MPiPS uaktualnionej stawki”.
Pod zestawieniem stawek jednostkowych za wszystkie usługi wykonywane w ramach
danej Pracy Planowej (podanym dalej na str. 1108 ww. oferty), żadnych dodatkowych
zastrzeżeń ani dopisków nie poczyniono.
Według definicji zawartej w pkt 1 Załącznika nr 19 do Kontraktu – Istotne
postanowienia wieloletniej umowy serwisowej dla turbozespołu gazowego (projekt),
pojęcie „Prace dodatkowe” – „oznacza prace związane z wprowadzeniem ulepszeń
oraz usuwaniem Awarii i Dalszych Szkód, nie objętych zakresem obowiązków
Wykonawcy przewidzianych Umową Serwisową, których wykonanie Zamawiający
może powierzyć Wykonawcy na podstawie odrębnej/ych umów.”
W pkt 9.1.3 ww. umowy serwisowej zamawiający przewidział zasady indeksowania
(rewaloryzowania) stawek wynagrodzeń specjalistów.
W pkt 9.3 ww. umowy zamawiający określił zasady rozliczania Prac dodatkowych –
m.in. w odniesieniu do stawek wynagrodzeń specjalistów podanych w załączniku nr
6.
Przedmiotem ww. umowy był „Serwis” określony przez zamawiającego w pkt. 1 jako
„łącznie wszystkie świadczenia, które Wykonawca realizuje na podstawie Umowy
Serwisowej.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ,
ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami
zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
śadna tego typu niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie miała w rozpatrywanym przypadku miejsca.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć i zauważyć, że nie sposób
kwestionowanemu zastrzeżeniu zawartemu w ofercie Konsorcjum Energoinstal
nadać jakiekolwiek sensowne znaczenie i możliwość zastosowania – w
szczególności znaczenie postulowane przez odwołującego. Nie jest dla Izby jasne w
jakim rozporządzeniu Minister Pracy i Polityki Socjalnej (do którego prawdopodobnie
odnosi się zastosowany tam skrót) mogą zostać określone stawki wynagrodzeń
specjalistów wykorzystywanych do wykonania zamówienia przez Konsorcjum
Energoinstal (nomen omen pracowników Siemens). W związku z ogólnym brakiem
sensu tego typu dopisku i niejasnością do czego w ogóle zastrzeżenie takie się
odnosi, należałoby najwyżej potraktować je jako zwykłą, pozbawioną doniosłości
omyłkę w treści oferty, podlegającą sanacji w oparciu o przepisy art. 87 ust. 2 pkt 1
lub 3 ustawy. Przy czym ze względów opisanych poniżej, Izba uznała ww.
zastrzeżenie jako pozbawione znaczenia dla ustalenia treści oferty i oceny jej
zgodności z treścią SIWZ i nie nakazywała dokonywania jakichkolwiek zmian w treści
oferty.
Wbrew sugestiom odwołującego kwestionowane zastrzeżenie nie dotyczyło żadnej
części oferty odnoszącej się do zamawianego przedmiotu zamówienia, a także nie
wpływało na kształt i ważność zobowiązań w ofercie zaciąganych, które były
związane z przedmiotem zamówienia i warunkami jego wykonania (np. z ceną
wykonywania usług serwisowych). Innymi słowy, zastrzeżenie tego typu, nawet jeżeli
rzeczywiście odnosiło się do stawek wynagrodzenia specjalistów, nie miało żadnego
znaczenia zobowiązaniowego w odniesieniu do zamawianego i ofertowanego do
wykonania przedmiotu zamówienia.
Tego typu stanowisko związane jest z faktem, iż dane podawane w tabeli, do której
zastrzeżenie takie miałoby się ewentualnie odnosić (stawki specjalistów
wykonujących serwis), w świetle postanowień umowy serwisowej, mają znacznie
jedynie
informacyjne.
Nie
są
elementem
zobowiązania
określającym
i
determinującym jakiekolwiek zobowiązania stron (sposób ich wykonania czy
rozliczenia) składające się na dany przedmiot zamówienia. Świadczenie wzajemne
zamawiającego za wykonanie objętych zakresem niniejszego zamówienia usług
serwisowych nie jest wyliczane oraz rozliczane względem stawek wynagrodzenia
specjalistów podawanych w ofercie. Ujmując powyższe prościej: zapłata za
wykonanie zamówienia w zakresie serwisu nie ma związku ze stawkami
wynagrodzenia specjalistów, które przyjmowali i podawali wykonawcy. Stawka opłaty
serwisowej obowiązująca strony (jako ryczałt) i służąca do rozliczenia wykonania
zamówienia podawana była w ofertach odrębnie i na jej podstawie zapłata za
wykonanie serwisu jest wyliczana.
Stawki wynagrodzenia specjalistów-serwisantów mogą natomiast posłużyć do
rozliczenia
robót
dodatkowych,
czyli
prac
nie
wchodzących
w
zakres
przedmiotowego zamówienia. Równie na wyrost zamawiający w niniejszej umowie
projektował rewaloryzację stawek wynagrodzeń w umowach, których zakres
przedmiotowym postępowaniem nie mógł być objęty, a które ewentualnie w
przyszłości będzie zawierał.
Natomiast odwołujący zdaje się mieszać prawne znaczenie i powiązanie podanej
stawki wynagrodzeń specjalistów z obowiązującymi stawkami opłat serwisowych za
prace objęte przedmiotem zamówienia, z ekonomicznym powiązaniem ww.
zmiennych, jak też nie rozróżnia kwestii ekonomicznego obliczenia ceny ofertowej od
umownego wyliczenia i rozliczeniem wynagrodzenia za wykonanie zamówienia.
Niewątpliwie wartość wszystkich czynników czy elementów cenotwórczych (a za taki
należy uznać wynagrodzenie personelu) oraz zakładana zmienność tych wartości w
czasie, przyjęte do kalkulacji ceny ofertowej, determinują ekonomiczną wycenę
zamówienia
i
wartość
oferty.
Jednakże
przyjęcie
odmiennych
wartości
ekonomicznych przez wykonawców nie wpływa na porównywalność ofert, czy raczej
nie przesądza o jej braku. Wszelkie oferty, które nie podlegają odrzuceniu i dotyczą
tego samego przedmiotu zamówienia są porównywalne. Inaczej, w przypadku gdyby
wszystkie oferty uwzględniały i wyceniały poszczególne czynniki cenotwórcze na
takim samym poziomie, ceny ofertowe byłyby takie same. Natomiast jakiekolwiek
kalkulacje ekonomiczne wykonawcy co do wzrostu stawek wynagrodzeń jego
personelu czy jego braku nie mają żadnego znaczenia dla mechanizmów umownych
wyliczania i rozliczania wynagrodzenia za wykonanie danego zamówienia. Umowa
Serwisowa przewiduje w tym zakresie wynagrodzenie ryczałtowe, które zostało
ustalone i podane przez wykonawcę w jego ofercie (z dowolnym uwzględnieniem
czynników ekonomicznych wypływających na jego wysokość). Wynagrodzenie
umowne płacone za zrealizowane prace w żadnym razie nie jest obliczane w
odniesieniu do stawek wynagrodzeń personelu i nie jest warunkowane przez ich
fluktuacje. Faktyczne zmiany stawek wynagrodzeń w stosunku do podanych w
ofercie mogą więc skutkować jedynie ekonomiczną stratą czy zyskiem wykonawcy, a
nie zmianami w określeniu zobowiązań umownych stron (tu: wysokości
wynagrodzenia wykonawcy).
Koszt pracy specjalisty danej kategorii niewątpliwie stanowił czynnik cenotwórczy,
który winien być brany pod uwagę przez wykonawcę przy szacowaniu ceny ofertowej
za usługi wykonywane w ramach danej Pracy Planowej, objętej zakresem Umowy
Serwisowej, ale nie stanowi żadnego czynnika prawnego, który mógłby wpłynąć na
raz określoną i zaoferowaną cenę za ww. usługi i skutkować jej zmianą w trakcie
realizacji zamówienia. Tym samym, wbrew stanowisku odwołującego, w trakcie
realizacji Umowy Serwisowej nie mogą ulec zmianie żadne wartości podane w tabeli
nr 2, 3 czy 4 Załącznika nr 6 do Umowy Serwisowej, a cena Umowy Serwisowej nie
może ulec zmianie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
