rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-25
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-25
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1685/13
KIO 1685/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2013 r. przez Odwołującego –
Makas-System Sp. z o.o., ul. Hutnicza 53C, 81-061 Gdynia, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie
Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - Emerson Network Power Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2013 r. przez Odwołującego –
Makas-System Sp. z o.o., ul. Hutnicza 53C, 81-061 Gdynia, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie
Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - Emerson Network Power Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
Zamawiającemu
Uniwersytetowi
Warszawskiemu, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa unieważnienie:
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego, oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża przystępującego - Emerson Network Power Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Makas-System Sp.
z o.o., ul. Hutnicza 53C, 81-061 Gdynia, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przystępującego - Emerson Network Power Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A,
02-678 Warszawa, na rzecz Odwołującego – Makas-System Sp. z o.o., ul. Hutnicza 53C,
81-061 Gdynia, kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1685/13
UZASADNIENIE
Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa,
zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę i instalację szafy klimatyzacyjnej w pomieszczeniu serwerowni w budynku
Wydziału Geologii przy ul. świrki i Wigury 93 w Warszawie, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył między innymi wykonawca Makas-
System Sp. z o.o., ul. Hutnicza 53 C, 81-061 Gdynia którego to oferta została przez
zamawiającego odrzucona z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Wobec takiej czynności zamawiającego wykonawca ten, zwany dalej „odwołującym”
w dniu 10 lipca 2013 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
kwestionując czynność zamawiającego polegającą na bezpodstawnym odrzuceniu jego i w
konsekwencji dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Emerson Network Power sp. z
o. o., w sytuacji gdy za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta odwołującego.
Wnosząc przedmiotowe odwołanie wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego i uznanie, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu,
2)
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Emerson Network Power sp. z o. o.,
3)
nakazaniu zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i
uznania za nią oferty odwołującego;
Odnosząc się do czynności zamawiającego polegającej na uznaniu jego oferty za
nieodpowiadającej wymogom SIWZ z powodu iż front szafy klimatyzacyjnej oferowanej przez
odwołującego nie jest zlicowany z szafami RACK, a jest wysunięty do przodu o ok. 16 cm.
Podniósł, że zamawiający odrzucając ofertę pominął złożone przez niego wyjaśnienia co do
treści oferty. Oferowane urządzenie posiada cztery różne opcje nawiewu powietrza, w tym
nawiew frontowy, pozwalający na całkowite zlicowanie szafy klimatyzacyjnej z szafami
RACK poprzez dosunięcie jej na równą wysokość z innymi szafami.
Nadto podniósł, że również urządzenie zaoferowane w wybranej ofercie nie może
zostać zlicowane z innymi szafami gdyż posiada również analogiczne opcje jak urządzenie
zaoferowane przez odwołującego, w tym opcję niepozwalającą i opcję pozwalającą na
całkowite zlicowanie z szafami RACK. Obydwa urządzenia są wysunięte do przodu w
przypadku nawiewu na boki. Różnica polega na tym, że urządzenie zaoferowane przez
odwołującego wystaje w całości, a urządzenie Emersona wypukłą częścią. Zamawiający nie
różnicował tego w opisie przedmiotu zamówienia.
Nadto odwołujący wskazał na rozbieżność informacji przekazywanych w zakresie
tego wymagania przez zamawiającego. W projekcie branży sanitarnej nie określa on
precyzyjnie sposobu nawiewu powietrza - raz pisząc o kierownicach, które wieją na boki, a
następnie podaje, że powietrze ma być nawiewane przodem. Natomiast w uzasadnieniu
odrzucenia oferty nr 5 zamawiający wskazuje, że wymagał nawiewu do przodu na stojące
naprzeciwko zasilacze UPS. W takiej opcji urządzenie odwołującego się jest zlicowane z
szafami RACK. Dodał również, że bez względu na producenta, tylko szafa z nawiewem do
przodu może być zlicowana z szafami typu RACK. Każda szafa z nawiewem na boki będzie
wystawała poza obrys szaf RACK.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z treścią
odwołania oraz ponownej analizie złożonych w postępowaniu ofert postanowił uwzględnić w
całości zarzuty odwołania.
Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania wykonawca Emerson Network Power sp. z
o.o. ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa zgłosił sprzeciw. We wniesionym sprzeciwie
wskazał na cały szereg niezgodności treści oferty odwołującego z wymaganiami
zamawiającego wskazanymi w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika postępowania wnoszącego
sprzeciw, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania
mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie
Również przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została uznana
przez zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Na wstępie rozpoznawania przedmiotowej sprawy wskazać należy, że zgodnie z
zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty – pismo z dnia 05.07.2013 roku
zamawiający wobec oferty odwołującego stwierdził, iż zaoferowane urządzenie nie spełnia
wymagań SIWZ gdyż „W załączniku nr 1 do SIWZ- Dokumentacja – Projekt budowlano-
wykonawczy zostało przedstawione ustawienie szafy klimatyzacyjnej. Front szafy
klimatyzacyjnej powinien być zlicowany z szafami RACK. Zgodnie z DTR urządzenia szafa
zaproponowana przez Wykonawcę byłaby wysunięta do przodu około 16 cm.”
Tak więc należy w sposób jednoznaczny stwierdzić, że tylko ten fakt był podstawą do
odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący na rozprawie odnosząc się do odrzucenia jego
oferty wskazał ponadto iż fakt wymagania zlicowana szafy klimatyzacyjnej z innymi szafami
typu RACK nie wynikał wprost z treści SIWZ, natomiast można było to pośrednio wywodzić z
treści projekt budowlano- wykonawczego, strona 65. Ponadto poddając analizie treść
wymagania w zakresie umiejscowienia - ustawienia szafy klimatyzacyjnej stwierdził, iż
zlicowanie szafy klimatyzacyjnej z przodu następuje w sytuacji, kiedy inne szafy Rack są
lekko- o około 16 cm wysunięte do przodu. Taka opcja wynika wprost z załączonego rysunku
technicznego. Nadto stwierdził, że gdyby w sposób bardzo rygorystyczny patrzyć na kwestie
wymogu zlicowania przodem szafy klimatyzatora z szafami RACK, to urządzenie
zaoferowane przez przystępującego też nie spełnia wymagań SIWZ, nie ma możliwości
zlicowania, ponieważ przód tego urządzenia ma kształt wypukły.
Za istotny dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy wskazać należy na fakt, że
zakres zarzutów wobec oferty odwołującego podniesiony przez przystępującego -
wnoszącego sprzeciw przekracza podstawę wskazaną przez zamawiającego do wykazania
niezgodności treści oferty z SIWZ i tym samym jej odrzucenia. Nadto podnieść należy, że
sam przystępujący odnosząc się do podstawy odrzucenia oferty odwołującego z powodu
braku możliwości zlicowania szafy klimatyzatora z szafami RACK stwierdził, iż „nigdzie w
SIWZ taki wymóg nie był postawiony i dodał, że jego oferta została wybrana przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza jak sądzi nie z tego powodu, że oferowane przez
niego urządzenie jest zlicowanie z szafami RACK, tylko dlatego, że spełniało wszystkie
funkcje, których zamawiający wymagał w SIWZ”. Ponadto dodał, że jego zdaniem brak jest
podstaw do uznania niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ w zakresie
braku możliwości zlicowania szafy klimatyzacyjnej z szafami RACK, gdyż taki wymóg nigdzie
w SIWZ nie został wyartykułowany. Natomiast jego zdaniem występuje cały szereg podstaw
do stwierdzenia innych niezgodności które pominięte przez zamawiającego przesądzają o
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ.
Wobec takich okoliczności sprawy stwierdzenia przez Izbę wymaga fakt, że w
zakresie odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ w odwołaniu mogą być
przedstawione tylko zarzuty odnoszące się do stanowiska zamawiającego stwierdzającego
iż oferta nie odpowiada wymogom SIWZ. Tym samym odwołujący formułując zarzuty jest
związany treścią stanowiska zamawiającego o odrzuceniu jego oferty i tylko w zakresie tej
treści odwołujący może formułować zarzuty, nie mogąc wychodzić poza zarzucany przez
zamawiającego zakres niezgodności treści oferty z SIWZ.
Także Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzyga odwołanie - zgodnie z treścią przepisu
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, tylko w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów. Nie jest
zatem dopuszczalnym wyjście poza zakres kwestionowanej czynności zamawiającego o
odrzuceniu oferty i postawionych wobec niej w odwołaniu innych zarzutów.
Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18
kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12: stwierdzając, że w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało
więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może
orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów
można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski (…) zarówno granice rozpoznania sprawy przez
KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej
podstawie faktycznej.
Ze stanowiska zamawiającego w tym zakresie zawartego w piśmie z dnia
05.07.2013 roku 2013 roku wynika, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego jako
niezgodnej z postanowieniami SIWZ było ustalenie iż front szafy klimatyzacyjnej nie jest
zlicowany z szafami RACK.
Podnieść należy również, że w związku z wniesieniem sprzeciwu ciężar udowodnienia
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ nadal obciąża zamawiającego, a nie
przystępującego zgłaszającego sprzeciw. W tym zakresie Izba stwierdza, że wniesienie
sprzeciwu w trybie art. 186 ust. 4 Pzp nie oznacza, iż wnoszący sprzeciw przejmuje pozycje
procesową której obowiązkiem jest wykazanie nieprawidłowości w czynności zamawiającego
uwzględniającej zarzuty odwołania. Sprzeciw, jest sposobem obrony wykonawcy, przy
pomocy którego wykonawca wnoszący sprzeciw doprowadza do rozpoznania odwołania, w
sytuacji gdy zamawiający uwzględnia w całości zarzuty odwołania - art. 186 ust. 4 pzp. Tym
samym wnoszący sprzeciw ma na celu wykazanie, że pierwotna czynność zamawiającego
o odrzuceniu oferty wykonawcy była zasadna. W razie nie potwierdzenia tego faktu,
odwołanie zostaje uwzględnione, a przystępujący w miejsce zamawiającego zgodnie z
przepisem § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) ponosi koszty
postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznaje, że brak było w świetle
postanowień SIWZ, a w szczególności z rysunku projektu budowlanego - str. 65 podstaw do
uznania, aby treść oferty odwołującego nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wobec tego nie zachodziły podstawy do stwierdzenia przez
zamawiającemu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i odrzucenia przedmiotowej oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Tym samym uwzględnienie przez zamawiającego
zarzutu odwołania, Izba ocenia jako działanie prawidłowe i merytorycznie zasadne
Natomiast w opisanej przedmiotowej sytuacji przystępujący nie był uprawniony do
podnoszenia wobec oferty odwołującego innych zarzutów niż ten sformułowany w oparciu o
treść informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego.
Tym samy biorąc pod uwagę związanie Izby zarzutami odwołania- zgodnie z treścią
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba uznała iż zarzut niezasadnego odrzucenia oferty
odwołującego potwierdził się. Dlatego też odwołanie zostaje uwzględnione.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt. 1a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba kierując się zasadą miarkowania kosztów w zakresie kosztu
zastępstwa procesowego strony przed KIO przyznała pełnomocnikowi odwołującego zwrot
połowy kwoty żądanego wynagrodzenia.
Przewodniczący
……………………
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
Zamawiającemu
Uniwersytetowi
Warszawskiemu, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa unieważnienie:
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego, oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża przystępującego - Emerson Network Power Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Makas-System Sp.
z o.o., ul. Hutnicza 53C, 81-061 Gdynia, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przystępującego - Emerson Network Power Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A,
02-678 Warszawa, na rzecz Odwołującego – Makas-System Sp. z o.o., ul. Hutnicza 53C,
81-061 Gdynia, kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1685/13
UZASADNIENIE
Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa,
zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę i instalację szafy klimatyzacyjnej w pomieszczeniu serwerowni w budynku
Wydziału Geologii przy ul. świrki i Wigury 93 w Warszawie, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył między innymi wykonawca Makas-
System Sp. z o.o., ul. Hutnicza 53 C, 81-061 Gdynia którego to oferta została przez
zamawiającego odrzucona z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Wobec takiej czynności zamawiającego wykonawca ten, zwany dalej „odwołującym”
w dniu 10 lipca 2013 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
kwestionując czynność zamawiającego polegającą na bezpodstawnym odrzuceniu jego i w
konsekwencji dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Emerson Network Power sp. z
o. o., w sytuacji gdy za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta odwołującego.
Wnosząc przedmiotowe odwołanie wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego i uznanie, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu,
2)
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Emerson Network Power sp. z o. o.,
3)
nakazaniu zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i
uznania za nią oferty odwołującego;
Odnosząc się do czynności zamawiającego polegającej na uznaniu jego oferty za
nieodpowiadającej wymogom SIWZ z powodu iż front szafy klimatyzacyjnej oferowanej przez
odwołującego nie jest zlicowany z szafami RACK, a jest wysunięty do przodu o ok. 16 cm.
Podniósł, że zamawiający odrzucając ofertę pominął złożone przez niego wyjaśnienia co do
treści oferty. Oferowane urządzenie posiada cztery różne opcje nawiewu powietrza, w tym
nawiew frontowy, pozwalający na całkowite zlicowanie szafy klimatyzacyjnej z szafami
RACK poprzez dosunięcie jej na równą wysokość z innymi szafami.
Nadto podniósł, że również urządzenie zaoferowane w wybranej ofercie nie może
zostać zlicowane z innymi szafami gdyż posiada również analogiczne opcje jak urządzenie
zaoferowane przez odwołującego, w tym opcję niepozwalającą i opcję pozwalającą na
całkowite zlicowanie z szafami RACK. Obydwa urządzenia są wysunięte do przodu w
przypadku nawiewu na boki. Różnica polega na tym, że urządzenie zaoferowane przez
odwołującego wystaje w całości, a urządzenie Emersona wypukłą częścią. Zamawiający nie
różnicował tego w opisie przedmiotu zamówienia.
Nadto odwołujący wskazał na rozbieżność informacji przekazywanych w zakresie
tego wymagania przez zamawiającego. W projekcie branży sanitarnej nie określa on
precyzyjnie sposobu nawiewu powietrza - raz pisząc o kierownicach, które wieją na boki, a
następnie podaje, że powietrze ma być nawiewane przodem. Natomiast w uzasadnieniu
odrzucenia oferty nr 5 zamawiający wskazuje, że wymagał nawiewu do przodu na stojące
naprzeciwko zasilacze UPS. W takiej opcji urządzenie odwołującego się jest zlicowane z
szafami RACK. Dodał również, że bez względu na producenta, tylko szafa z nawiewem do
przodu może być zlicowana z szafami typu RACK. Każda szafa z nawiewem na boki będzie
wystawała poza obrys szaf RACK.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z treścią
odwołania oraz ponownej analizie złożonych w postępowaniu ofert postanowił uwzględnić w
całości zarzuty odwołania.
Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania wykonawca Emerson Network Power sp. z
o.o. ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa zgłosił sprzeciw. We wniesionym sprzeciwie
wskazał na cały szereg niezgodności treści oferty odwołującego z wymaganiami
zamawiającego wskazanymi w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika postępowania wnoszącego
sprzeciw, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania
mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie
Również przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została uznana
przez zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Na wstępie rozpoznawania przedmiotowej sprawy wskazać należy, że zgodnie z
zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty – pismo z dnia 05.07.2013 roku
zamawiający wobec oferty odwołującego stwierdził, iż zaoferowane urządzenie nie spełnia
wymagań SIWZ gdyż „W załączniku nr 1 do SIWZ- Dokumentacja – Projekt budowlano-
wykonawczy zostało przedstawione ustawienie szafy klimatyzacyjnej. Front szafy
klimatyzacyjnej powinien być zlicowany z szafami RACK. Zgodnie z DTR urządzenia szafa
zaproponowana przez Wykonawcę byłaby wysunięta do przodu około 16 cm.”
Tak więc należy w sposób jednoznaczny stwierdzić, że tylko ten fakt był podstawą do
odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący na rozprawie odnosząc się do odrzucenia jego
oferty wskazał ponadto iż fakt wymagania zlicowana szafy klimatyzacyjnej z innymi szafami
typu RACK nie wynikał wprost z treści SIWZ, natomiast można było to pośrednio wywodzić z
treści projekt budowlano- wykonawczego, strona 65. Ponadto poddając analizie treść
wymagania w zakresie umiejscowienia - ustawienia szafy klimatyzacyjnej stwierdził, iż
zlicowanie szafy klimatyzacyjnej z przodu następuje w sytuacji, kiedy inne szafy Rack są
lekko- o około 16 cm wysunięte do przodu. Taka opcja wynika wprost z załączonego rysunku
technicznego. Nadto stwierdził, że gdyby w sposób bardzo rygorystyczny patrzyć na kwestie
wymogu zlicowania przodem szafy klimatyzatora z szafami RACK, to urządzenie
zaoferowane przez przystępującego też nie spełnia wymagań SIWZ, nie ma możliwości
zlicowania, ponieważ przód tego urządzenia ma kształt wypukły.
Za istotny dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy wskazać należy na fakt, że
zakres zarzutów wobec oferty odwołującego podniesiony przez przystępującego -
wnoszącego sprzeciw przekracza podstawę wskazaną przez zamawiającego do wykazania
niezgodności treści oferty z SIWZ i tym samym jej odrzucenia. Nadto podnieść należy, że
sam przystępujący odnosząc się do podstawy odrzucenia oferty odwołującego z powodu
braku możliwości zlicowania szafy klimatyzatora z szafami RACK stwierdził, iż „nigdzie w
SIWZ taki wymóg nie był postawiony i dodał, że jego oferta została wybrana przez
zamawiającego jako najkorzystniejsza jak sądzi nie z tego powodu, że oferowane przez
niego urządzenie jest zlicowanie z szafami RACK, tylko dlatego, że spełniało wszystkie
funkcje, których zamawiający wymagał w SIWZ”. Ponadto dodał, że jego zdaniem brak jest
podstaw do uznania niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ w zakresie
braku możliwości zlicowania szafy klimatyzacyjnej z szafami RACK, gdyż taki wymóg nigdzie
w SIWZ nie został wyartykułowany. Natomiast jego zdaniem występuje cały szereg podstaw
do stwierdzenia innych niezgodności które pominięte przez zamawiającego przesądzają o
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ.
Wobec takich okoliczności sprawy stwierdzenia przez Izbę wymaga fakt, że w
zakresie odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ w odwołaniu mogą być
przedstawione tylko zarzuty odnoszące się do stanowiska zamawiającego stwierdzającego
iż oferta nie odpowiada wymogom SIWZ. Tym samym odwołujący formułując zarzuty jest
związany treścią stanowiska zamawiającego o odrzuceniu jego oferty i tylko w zakresie tej
treści odwołujący może formułować zarzuty, nie mogąc wychodzić poza zarzucany przez
zamawiającego zakres niezgodności treści oferty z SIWZ.
Także Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzyga odwołanie - zgodnie z treścią przepisu
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, tylko w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów. Nie jest
zatem dopuszczalnym wyjście poza zakres kwestionowanej czynności zamawiającego o
odrzuceniu oferty i postawionych wobec niej w odwołaniu innych zarzutów.
Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18
kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12: stwierdzając, że w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało
więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może
orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów
można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski (…) zarówno granice rozpoznania sprawy przez
KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej
podstawie faktycznej.
Ze stanowiska zamawiającego w tym zakresie zawartego w piśmie z dnia
05.07.2013 roku 2013 roku wynika, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego jako
niezgodnej z postanowieniami SIWZ było ustalenie iż front szafy klimatyzacyjnej nie jest
zlicowany z szafami RACK.
Podnieść należy również, że w związku z wniesieniem sprzeciwu ciężar udowodnienia
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ nadal obciąża zamawiającego, a nie
przystępującego zgłaszającego sprzeciw. W tym zakresie Izba stwierdza, że wniesienie
sprzeciwu w trybie art. 186 ust. 4 Pzp nie oznacza, iż wnoszący sprzeciw przejmuje pozycje
procesową której obowiązkiem jest wykazanie nieprawidłowości w czynności zamawiającego
uwzględniającej zarzuty odwołania. Sprzeciw, jest sposobem obrony wykonawcy, przy
pomocy którego wykonawca wnoszący sprzeciw doprowadza do rozpoznania odwołania, w
sytuacji gdy zamawiający uwzględnia w całości zarzuty odwołania - art. 186 ust. 4 pzp. Tym
samym wnoszący sprzeciw ma na celu wykazanie, że pierwotna czynność zamawiającego
o odrzuceniu oferty wykonawcy była zasadna. W razie nie potwierdzenia tego faktu,
odwołanie zostaje uwzględnione, a przystępujący w miejsce zamawiającego zgodnie z
przepisem § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) ponosi koszty
postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznaje, że brak było w świetle
postanowień SIWZ, a w szczególności z rysunku projektu budowlanego - str. 65 podstaw do
uznania, aby treść oferty odwołującego nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wobec tego nie zachodziły podstawy do stwierdzenia przez
zamawiającemu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i odrzucenia przedmiotowej oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Tym samym uwzględnienie przez zamawiającego
zarzutu odwołania, Izba ocenia jako działanie prawidłowe i merytorycznie zasadne
Natomiast w opisanej przedmiotowej sytuacji przystępujący nie był uprawniony do
podnoszenia wobec oferty odwołującego innych zarzutów niż ten sformułowany w oparciu o
treść informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego.
Tym samy biorąc pod uwagę związanie Izby zarzutami odwołania- zgodnie z treścią
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba uznała iż zarzut niezasadnego odrzucenia oferty
odwołującego potwierdził się. Dlatego też odwołanie zostaje uwzględnione.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt. 1a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba kierując się zasadą miarkowania kosztów w zakresie kosztu
zastępstwa procesowego strony przed KIO przyznała pełnomocnikowi odwołującego zwrot
połowy kwoty żądanego wynagrodzenia.
Przewodniczący
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
