KIO 1649/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2013 roku przez
Odwołującego – Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie,

przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcji, Handlu i Usług "H-GAZ"
M. H………., W. H………….. Sp. J. (Lider), GASCONTROL POLSKA Sp. z o.o. (Partner),
IGEA s.r.o. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Rzeszowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wezwanie Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie niezbędnego doświadczenia, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w postępowaniu;
2. kosztami postępowania obciąża Przystępującego - Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo
Produkcji, Handlu i Usług "H-GAZ" M. H………, W. H……….. Sp. J. (Lider),
GASCONTROL POLSKA Sp. z o.o. (Partner), IGEA s.r.o. (Partner), z siedzibą dla Lidera
w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Tractebel
Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Przystępującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcji, Handlu i Usług
"H-GAZ" M. H………., W. H………… Sp. J. (Lider), GASCONTROL POLSKA Sp. z
o.o. (Partner), IGEA s.r.o. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Rzeszowie, na rzecz
Odwołującego – Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach, kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1649/13
UZASADNIENIE

W dniu 5 lipca 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. (t.j. Dz.U.
2010, nr 113, poz. 759 ze zm.) Prawo Zamówień Publicznych (dalej „ustawa Pzp”) odwołanie
złożył wykonawca Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach.

Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na „Opracowanie projektu wykonawczego i projektu budowlanego dla
przebudowy gazociągu DN300 Kopki-Stalowa Wola” prowadzi Zamawiający Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. Oddział w Tarnowie. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2013/S 087-148522 w dniu 4 maja 2013 roku.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu
polegające na:
1.
badaniu ofert i ocenie ofert w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oraz złożenia przez Wykonawcę oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania,
2.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania Wykonawcy tj. konsorcjum firm (zwanym
dalej Wykonawcą): - Przedsiębiorstwo Produkcji Handlu i Usług „H-GAZ” M. H………,
W. H……….. Sp. j. - Lider konsorcjum; Gascontrol Polska Sp. z o.o.; GEA s.r.o, z siedzibą
dla Lidera w Rzeszowie,
3.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, podczas gdy oferta
Odwołującego była najkorzystniejszą, a sam Wykonawca winien być wykluczony
z postępowania, a jego oferta odrzucona.
Powyższym czynnościom Odwołujący zarzuca niezgodność z ustawą Pzp polegającą
na:
1.
naruszeniu art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania
i wykluczenia z udziału w postępowaniu Wykonawcy z powodu złożenia przez niego
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
2.
naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez błędne
jego zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w pkt IX.3 SIWZ i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy z postępowania,
3.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy,
który winien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na złożenie przez niego
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz nie spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.

4.
naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców
wyrażonych w art. 7 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o: uwzględnienie odwołania,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty Wykonawcy, nakazanie dokonania ponownej oceny ofert, nakazanie wykluczenia z
postępowania konsorcjum firm i odrzucenie jego oferty; nakazanie dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący się otrzymał dnia 26
czerwca 2013 r. za pomocą poczty elektronicznej, zgodnie więc z art. 182 ustawy Pzp został
zachowany termin do wniesienia odwołania. Kopię odwołania doręczono Zamawiającemu.
Wpis od odwołania w wymaganej wysokości został uiszczony na rachunek bankowy UZP.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w złożeniu odwołania z uwagi, iż
zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia wymienionych czynności spowodowało wybór
oferty innego Wykonawcy, podczas gdy to oferta Odwołującego winna być wybrana jako
najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że po zapoznaniu się z treścią oferty
Wykonawcy oraz z treścią uzasadnienia decyzji o wyborze Zamawiającego, Odwołujący
stwierdza , iż wskazane w petitum czynności Zamawiającego są niezgodnie z ustawą Pzp.
Zamawiający w pkt IX.3 SIWZ sformułował warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganego doświadczenia o poniższym brzmieniu:
„O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest
krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej 2 projekty odpowiadające rodzajem
przedmiotowi niniejszego zamówienia. Za projekt odpowiadający rodzajem przedmiotowi
niniejszego zamówienia Zamawiający uznaje wykonanie zamówienia w zakresie
zaprojektowania gazociągu wysokiego ciśnienia (MOP >1,6 MPa) o średnicy minimum
DN200 i długości minimum L>2 km", zastrzegając w uwagach, iż warunek ten może spełniać
łącznie grupa wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Z powyższego wynika, że aby spełnić warunki udziału w postępowaniu postawione
przez Zamawiającego w przypadku gdy o udzielenie zamówienia ubiegało się konsorcjum,
wykonawcy ci łącznie powinni w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert
wskazanym w zamówieniu wykonać co najmniej dwa projekty gazociągu wysokiego ciśnienia
(MOP >1,6 MPa) o średnicy minimum DN200 i długości minimum L>2 km. Biorąc pod uwagę
fakt, że termin składania ofert upływał 11 czerwca 2013 r., o godz. 11.00, oznaczony przez
Zamawiającego pięcioletni okres to przedział czasowy mieszczący się pomiędzy datą 11
czerwca 2008 r. a datą 11 czerwca 2013 r. Z uwagi na przedmiot zamówienia, pkt IX.3 SIWZ
nie pozostawia wątpliwości, iż Zamawiający posługując się stwierdzeniem „wykonanie

zamówienia w zakresie zaprojektowania gazociągu wysokiego ciśnienia (...)" wymagał
doświadczenia w wykonaniu w tym okresie pełnej dokumentacji projektowej, czyli projektu
budowlanego i wykonawczego, jako odpowiadającego rodzajem przedmiotowi zamówienia.
Tak sformułowany warunek w żadnym innym miejscu SIWZ nie został zmodyfikowany.
Wykonawcą ubiegającym o zamówienie jest konsorcjum, co oznacza, że aby spełnić
ten warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, łącznie
podmioty wchodzące w skład konsorcjum powinny po 11 czerwca 2008 r. wykonać co
najmniej dwa zamówienia w zakresie zaprojektowania gazociągu wysokiego ciśnienia (MOP
>1,6 MPa) o średnicy minimum DN200 i długości minimum L>2 km.
Na dowód spełnienia warunków określonych w pkt IX.2 SIWZ zostały przedstawione
przez Wykonawcę dwa dokumenty wystawione dla IGEA s.r.o.
1.
pierwszy potwierdzał realizację dokumentacji projektowej w latach 2010-2012
dotyczącą budowy gazociągu wysokiego ciśnienia DN500/300 Stonava-Žukov o długości
10,8 km (dalej jako Referencje Stonava-Žukov),
2.
drugi z przedłożonych dokumentów wskazywał, iż Wykonawca w 2010-2012
opracowywał dokumentację projektową dotyczącą rekonstrukcji gazociągu wysokiego
ciśnienia DN500 Suchá-Albrechtice o długości 6,3 km (dalej jako Referencje Suchá-
Albrechtice).
Oba dokumenty wystawione zostały przez RWE Distrubučni słužby s.r.o. z siedzibą
w Brnie.
Odwołujący ustalił na podstawie Decyzji Urzędu Gminy w Albrechticach, Wydział
Urzędu Budowlanego z dnia 7 listopada 2012r., że RWE Distrubučni słužby s.r.o. z siedzibą
w Brnie w dniu 17.04.2007 uzyskała pozwolenie na budowę dla projektu rekonstrukcji
gazociągu wysokiego ciśnienia DN500 Suchá-Albrechtice, natomiast sama dokumentacja
projektowa została sporządzona przed 2007 rokiem. Z treści powyższego dokumentu
jednoznacznie wynika, iż pozwolenie na budowę zostało udzielone na podstawie
dokumentacji projektowej rekonstrukcji gazociągu wysokiego ciśnienia DN500 Suchá-
Albrechtice wykonanej przed 2007 oraz, że Decyzja przedłużająca ważność pozwolenia na
budowę w roku 2012 została wydana również w oparciu o uprzednio zweryfikowaną
i niezmienioną dokumentację projektową. Oznacza to, iż dokumentacja projektowa, na którą
powołuje się Wykonawca w swych referencjach oraz w ofercie, że wykonywał rzeczoną
dokumentację dotyczącą gazociągu Suchá-Albrechtice w latach 2010-2012r. jest informacją
nieprawdziwą, a posłużenie się nią miało wpływ na wynik postępowania.
Nieprawdziwą jest informacja, która przedstawia odmienny stan od istniejącego
w rzeczywistości. Przesłanka nieprawdziwości informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp zachodzi wówczas, gdy złożone przez Wykonawcę informacje nie znajdują
potwierdzenia w rzeczywistym (obiektywnym) stanie faktycznym ustalonym w sposób pewny,

tj., niebudzący żadnych wątpliwości (wyr. KIO z 22.2.2012 r., KIO 267/12). Wykonawca,
wobec tego, iż sam wykonywał dokumentacje projektową dotyczącą gazociągu Suchá-
Albrechtice zdawał sobie sprawę, iż przedłożone referencje oraz informacje zawarte
w ofercie dotyczące rekonstrukcji gazociągu wysokiego ciśnienia DN500 Suchá-Albrechtice
o długości 6,3 km nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości, zarówno ze względu na
rok wykonania dokumentacji projektowej jak i zakres jej wykonania, a jednak przedłożył
wskazane referencje na okoliczność potwierdzenia spełnienia wymogów określonych w pkt
IX.3 SIWZ. W tym miejscu zauważyć należy, że takie działanie Wykonawcy było celowe,
albowiem Wykonawca swoim działaniem zmierzał do osiągnięcia podwójnego rezultatu, po
pierwsze zakwalifikowania się do udziału w postępowaniu oraz co bardziej istotne -
Wykonawca chciał wygrać postępowanie przetargowe. Takie zachowanie Wykonawcy
w oczywisty sposób prowadzi do wniosku, że celowo złożył nieprawdziwe informacje
wiedząc, iż mają one niewątpliwy wpływ na wynik postępowania. Nie podlega bowiem
wątpliwości okoliczność, że Wykonawca dysponował stosowną wiedzą odnośnie czasu
i zakresu wykonanego przez siebie zamówienia w zakresie realizacji dokumentacji
projektowej a jednak posłużył się w ofercie nieprawdziwą informacją. Wykonawca sam
sporządzał dokumentację projektową, nie korzystał w tym zakresie z usług podmiotów
trzecich, zatem niemożliwe jest by nie dysponował stosowną wiedzą odnośnie momentu
sporządzania przez samego siebie dokumentacji.
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp uznać można, że możliwe jest wykluczenie
Wykonawcy z postępowania w sytuacji łącznego spełnienia przez niego dwóch przesłanek,
tzn. złożenia nieprawdziwych informacji oraz okoliczności, iż informacje te mają lub mogą
mieć wpływ na wynik postępowania, Powyższy pogląd znalazł odzwierciedlenie w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1226/10 - dla
stwierdzenia złożenia nieprawdziwych informacji istotnym jest, czy miały one realny
i rzeczywisty wpływ na wynik postępowania. Tym samym, na skutek podania
nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania, Wykonawca powinien
zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Działanie Wykonawcy polegające
na przedłożeniu dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje w oczywisty sposób
zmierzało do wygrania przez niego postępowania przetargowego i do tego doprowadziło
poprzez wybór jego oferty. Oczywistym jest, że bez przedłożenia dokumentu
poświadczającego nieprawdę nie wygrałby postępowania. Zatem niewątpliwie uznać należy,
iż działanie Wykonawcy polegające na przedłożeniu dokumentu poświadczającego
nieprawdę jest działaniem celowym, które w sposób oczywisty zmierzało do wywarcia
wpływu na wynik postępowania przetargowego, a konkretnie do wygrania tego postępowania
i do tego doprowadziło.

Odnosząc się do zarzutu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący wskazał, że z decyzji z dnia 7 listopada 2012 r. wprost wynika, iż została wydana
na podstawie dokumentacji przedłożonej celem wydania pozwolenia na budowę w 2007 r.
Decyzja z dnia 7 listopada 2012 r. stanowi, że „Zakres budowy ani jej trasa nie zmieniają się
i będą zgodne z wydanym prawomocnym pozwoleniem na budowę nr ref. SU289/05,
48/07/SR/ROZ/SP-Soch z dnia 17.04.2007 oraz z dokumentacją zweryfikowaną podczas
postępowania w sprawie pozwolenia na budowę". Wniosek o przedłużenie ważności
pozwolenia na budowę z 2007 r. przedłożono w 2011 r. i uzupełniono w 2012 r., w oparciu
o pierwotną, niezmienioną dokumentację projektową. Zatem skoro pozwolenie na budowę
w zakresie rekonstrukcji gazociągu wysokiego ciśnienia DN500 Suchá-Albrechtice zostało
wydane w 2007 r. to niezaprzeczalnie projekt, na który powołuje się Wykonawca został
wykonany przed tą datą, a zatem nie można w tym przypadku mówić o spełnieniu przez
Wykonawcę postanowień pkt IX.3 SIWZ, gdyż wykonanie tego projektu nastąpiło przed
pięcioletnim okresem wymaganym przez Zamawiającego. Tym samym nie został spełniony
warunek udziału w postępowaniu. Ponadto, z Referencji Suchá-Albrechtice nie wynika by
Wykonawca opracował dokumentację projektową polegającą na zaprojektowaniu gazociągu
wysokiego ciśnienia (M0P>1,6 MPa) o średnicy minimum DN200 i długości minimum L>2
km. Wystawca referencji przyznaje bowiem tylko, że Wykonawca opracowywał
dokumentację projektową dotyczącą rekonstrukcji gazociągu wysokiego ciśnienia DN500
Suchá-Albrechtice o długości 6,3 km nie wskazując w jakim zakresie. Zatem uznać należy,
że wykonanie projektu w zakresie rekonstrukcji gazociągu przed 2007 r. w sposób oczywisty
stoi w sprzeczności z wymogiem, o którym mowa w pkt IX.3 SIWZ. Zamawiający nie wskazał
jakiegokolwiek okresu pięciu lat, w trakcie którego należy wykonać dwie pełne dokumentacje
projektowe, tylko w sposób jasny określił, iż wykonanie dwóch dokumentacji projektowych
zgodnych z warunkami przedłożonego zamówienia winno mieć miejsce w okresie pięciu lat
poprzedzających termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Zatem nie sposób
uznać by opisany powyżej projekt spełniał cechy projektu jaki opisany został w pkt IX.3
SIWZ, skoro Wykonawca wykonał go przed 2007 r., czyli sporo przed datą 11 czerwca 2008
r., tj. początkową datą od której biegnie omawiany pięcioletni okres.
Przesłanka
nakazująca
wykluczenie Wykonawcy
z
przetargu
z
powodu
nieprawidłowości w dokumentowaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu wynika
z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i stanowi o obowiązku wykazania przez Wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Wymóg wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie sprowadza się wyłącznie do przedłożenia
samych dokumentów i oświadczeń, ale także do przedstawienia przez Wykonawcę
wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych, które pozwolą Zamawiającemu ocenić
wskazywane okoliczności. Zadaniem Zamawiającego nie jest bowiem prowadzenie

postępowania wyjaśniającego i ustalanie faktów, które mogłyby wskazać, że Wykonawca
warunki spełnia. W przypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie
przemawiają one na niekorzyść Wykonawcy, gdyż zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
to na nim spoczywa obowiązek wykazania, że warunki te spełnia (wyr. KIO z 2.7.2010 r.,
KIO/UZP 1197/10).
Zamawiający wymagał w SIWZ aby Wykonawca wykazał się doświadczeniem, czyli
w okresie pięciu lat przed terminem złożenia oferty zrealizował co najmniej dwa projekty
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Za taki uznał zaprojektowanie
gazociągu wysokiego ciśnienia (MOP>1,6 MPa) o średnicy minimum DN 200 i długości
minimum L>2km. Wykonawca, którego oferta została wybrana wykazując spełnienie ww.
warunku wskazał jako jeden z dwóch projektów gazociąg Suchá-Albrechtice oraz przedstawił
stosowne Referencje Suchá-Albrechtice. Jednakże wobec przedłożonej wraz z niniejszym
odwołaniem Decyzji wynika, iż wniosek o przedłużenie ważności pozwolenia na budowę
z 2007 r. przedłożono w 2011 r. i uzupełniono w 2012 r., w oparciu o pierwotną,
niezmienioną dokumentację projektową wykonaną przed 2007 rokiem. Powyższą sytuację
jednoznacznie potwierdza cytowany wyżej fragment Decyzji z dnia 7 listopada 2012 r. Uznać
należy, iż powyższe warunki zostały określone przez Zamawiającego w sposób jasny i
precyzyjny, zatem należy wyeliminować jakąkolwiek możliwość błędnej interpretacji przez
Wykonawcę.
W oparciu o wskazane okoliczności uznać należy, że Wykonawca w sposób
nieprawidłowy dokumentował warunki udziału w postępowaniu co oznacza, iż powinien
zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia, a jego oferta zostać uznana za
odrzuconą.
Z uwagi na wskazane powyżej okoliczności wniesienie odwołania należało uznać za
zasadne.

W dniu 10 lipca 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 8 lipca
2013 roku, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia –
konsorcjum - Przedsiębiorstwo Produkcji, Handlu i Usług "H-GAZ" M. H………, W. H………
Sp. J. (Lider), GASCONTROL POLSKA Sp. z o.o. (Partner), IGEA s.r.o. (Partner), z siedzibą
dla Lidera w Rzeszowie. Wykonawca wykazał, że posiada interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłosił przystąpienie, ponieważ jego oferta
uznana została przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Kopia
przystąpienia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu. Przystąpienie uznano za
skuteczne. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Ustalono, iż w dniu 11 lipca 2013 roku, Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu, wobec czego 12 lipca
2013 roku Przystępujący wezwany został do złożenia oświadczenia w przedmiocie
sprzeciwu, który zgłoszony został w dniu 15 lipca 2013 roku w formie pisemnej.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika
postępowania włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń
Stron oraz Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przedstawił stan faktyczny
zaistniały w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym w prawidłowym
brzmieniu przytoczył warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego
doświadczenia. Właściwie opisane w odwołaniu zostały dokumenty znajdujące się w ofercie
Przystępującego, mianowicie wykaz usług oraz załączone do niego referencje.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba zważyła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie, ponieważ potwierdził się jeden z zarzutów odwołania, tj. naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez błędne jego zastosowanie
i przyjęcie, że Wykonawca
wybrany potwierdził spełnienie
warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w pkt IX.3 SIWZ. Potwierdzenia natomiast nie znalazł
w zgromadzonym materiale dowodowym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
to jest zarzut złożenia nieprawdziwych informacji.

Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do

realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty
z treścią SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek
w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił
warunki udziału w postępowaniu, w tym także warunki dotyczące wykazania się niezbędnym
doświadczeniem oraz dokumenty, na podstawie których obywała będzie się ocena
merytoryczna treści oferty w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
Dostrzeżenia wymaga fakt, że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp nakazuje Zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku postępowania złożyli oni nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
- musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11
ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik
tego postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego konieczności wykluczenia Przystępującego
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji nie można było zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego.
Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać
uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest
wystarczającym zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych
wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość.

Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga uzyskania
ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to
szczególna
przesłanka,
wymagająca
każdorazowo
jednoznacznego
przesądzenia
nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie, czy
też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter definitywnego
i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia.
Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie jest zobowiązany do
weryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien poprzestać na
dokumentach, których wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli powstaną jakiekolwiek
wątpliwości co do prawdziwości czy nawet ścisłości podanych informacji (czy na skutek
samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego, czy dzięki środkom podjętym
przez wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ
na wynik postępowania, Zamawiający ma obowiązek ustalić czy nie ma do czynienia ze
złożeniem nieprawdziwych informacji i koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania.
Wykonawca decydując się na udział w danym postępowaniu przetargowym, składa
wraz z ofertą informacje będące oświadczeniami wiedzy w sposób celowy. Podanie takiej,
czy innej informacji powinno być rozpatrywane w kategorii starannego działania
profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego. Wykonawcy winni wykazać wysoką
staranność przejawiającą się zawodowym charakterem ich działalności, co przemawia za
wymaganiem od nich dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania,
ewentualnego zadawania zapytań wobec niejednoznacznego brzmienia postanowień
specyfikacji.
Za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia
wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 KC w zw.
z art. 14 ustawy). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z tego przepisu powinno
być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie
zostaną zachowane.
Wskazanie w wymaganym wykazie usług, które być może w ocenie Odwołującego
nie spełniają warunku wiedzy i doświadczenia zgodnie z wymaganiami ogłoszenia lub SIWZ,
nie oznacza jeszcze podania nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ
na wynik postępowania. Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie
tego przepisu, musi bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia
zawierają nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru

bezpośredniego lub na zamiaru ewentualnego, bądź też wykonawca uświadamiał sobie
możliwość przedłożenia informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że
nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał możliwości
przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę możliwość przewidzieć
(za wyrokiem KIO z dnia 18 kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO 637/11).
Okoliczność, że usługa wskazana w wykazie nie spełnia warunku wiedzy
i doświadczenia nie przesądza ze swej istoty o uznaniu, iż złożono nieprawdziwą informację
mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania stanowiącą podstawę do
wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający czytelnie dał wyraz wymaganiom
oczekiwanym w zakresie wykazania się niezbędnym doświadczeniem. W ocenie składu
orzekającego Izby nie ziściły się przesłanki wynikające z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
umożliwiające wykluczenie wykonawcy z postępowania. O ile dyskusyjne może być
wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego
doświadczenia zawodowego, to z pewnością nie może być mowy o tym, iż wykonawca
w sposób celowy, świadomy złożył nieprawdziwe informacje celem wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, co miało lub potencjalnie nawet mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Nawet jeżeli informacje umieszczone w Wykazie usług w ofercie Przystępującego nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w zakresie, jaki wymagany był przez
Zamawiającego postanowieniami SIWZ, to powyższe nie oznacza, że Wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje. Z przebiegu rozprawy wynika, że Przystępujący tak rozumiał
warunek udziału w postępowaniu, że oczywistym było dla Niego, iż wskazana w pkt 2
Wykazu usług inwestycja, polegająca na wykonaniu dokumentacji dotyczącej rekonstrukcji
gazociągu spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ. W takim przypadku
nieuprawnionym jest domniemywanie, że Wykonawca celowo, w sposób zamierzony
posłużył się dokumentami referencyjnymi i chciał wprowadzić Zamawiającego w błąd, aby
uzyskać zamówienie. Błędna ocena zakresu posiadanego doświadczenia wskazywanego na
potwierdzenie spełniania opisanego warunku udziału w postępowaniu nie oznacza, w ocenie
składu orzekającego Izby, złożenia nieprawdziwych informacji. Można co najwyższej
zastanawiać się, czy taki Wykonawca w rzeczywistości udowodnił, że niezbędne
doświadczenie posiada, a warunek spełnia.
Z tych powodów nie uwzględniono zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji, ale
uznano, że wyjaśnienia wymaga okoliczność wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez Przystępującego.

Przystępujący broniąc złożonej oferty, w ramach złożenia oświadczenia o sprzeciwie
w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów w całości, przedłożył na
rozprawie wyjaśnienia członka konsorcjum realizującego zamówienie wskazane w punkcie
drugim wykazu wraz z szeregiem dokumentów (umowy i aneksy do umów) dotyczących
realizacji tego zadania. Niestety, dokumenty te, w ocenie składu orzekającego Izby, nie
dowodzą ponad wszelką wątpliwość wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Ze złożonej umowy o dzieło wykonania projektów budów (nr 1311000870) zawartej w dniu
15 września 2011 roku oraz aneksu nr 3 (z dnia 4 grudnia 2012 roku, przedłużającego
jedynie pierwotny termin wykonania umowy) do tej umowy wynika, że przedmiotem
opracowania była aktualizacja części dokumentacji projektowej budowy „REKO VTL DN 500
Suchá, Albrechtice III etap” polegająca na „aktualizacji map katastralnych w powiązaniu ze
zmianami, które mogły powstać z tytułu digitalizacji map i podziału istniejących gruntów,
zapisanie trasy do nowych map katastralnych i aktualizacja praw własności do gruntów,
sprawdzenie umów o umowach przyszłych w związku z możliwymi zmianami praw własności
do gruntów; sporządzenie nowego wniosku w sprawie pozwolenie tymczasowego zajęcia
i stałego ograniczenia części gruntów i zapewnienie kompleksowego obliczenia
odszkodowań w części produkcyjnej lasu; opracowanie nowego wniosku w sprawie wydania
zgody Urzędu Nadzoru Wodnego (…) i zapewnienie opinii organów nadzoru odpowiednich
rzek; aktualizacja opinii właścicieli infrastruktury technicznej i aktualizacja opinii właścicieli
urządzeń podziemnych; aktualizacja opinii właścicieli sieci drogowej; opracowanie i złożenie
wniosku w sprawie przedłużenia ważności na budowę włącznie z uzupełnieniem aktualnym
ważnym odpisem z RH i pełnomocnictwem, bieżące konsultacje i składanie wyjaśnień;
uzgodnienie i zawarcie umów o umowach przyszłych; przekazanie 6 aktualizowanych
kompletów dokumentacji; przekazanie 1 x CD zawierającego aktualizowaną trasę gazociągu
w formacie *.dwg; przekazanie wszystkich dokumentów niezbędnych do realizacji umowy”.
Warunek udziału w postępowaniu zaś w sposób wyraźny odnosił się do doświadczenia
rozumianego jako zaprojektowanie gazociągu wysokiego ciśnienia. Pojęć „zaprojektowanie”,
a więc wykonanie od podstaw dokumentacji projektowej w rozumieniu tego pojęcia
wynikającym z Prawa budowlanego w pełnym zakresie i „aktualizacja” dokumentacji już
istniejącej nie można uznać za tożsame.
Ponadto złożona umowa została zawarta w 2011 roku, natomiast w wykazie
i referencjach stwierdzono, że usługa wykonywana była w latach 2010-2012. Z przedłożonej
umowy nie wynika, czy była to pierwsza umowa między stronami, czy już kolejna,
a poprzednią zawarto w 2010 roku. Trudno bowiem przypuszczać, że wykonawca
wykonywał w 2010 roku jakieś czynności formalne, a dopiero w 2011 roku podpisał umowę
na wykonywanie tych czynności. Być może umowa z 15 września 2011 roku jest kontynuacją
wspomnianych w wyjaśnieniach członka konsorcjum umów z 12 lutego 2010 roku (umowa

o dzieło nr 1310000074) w sprawie opracowania dokumentacji projektowej „Remontu
gazociągu wysokociśnieniowego Suchá Albrechtice II etap, część 1” oraz umowy o dzieło
o numerze 1310000075 w sprawie opracowania dokumentacji projektowej „Remontu
gazociągu wysokociśnieniowego Suchá Albrechtice II etap, część 2”. Jednakże takich
wyjaśnień nie złożono i nie przedstawiono w toku rozprawy przed Izbą, są to tylko
przypuszczenia składu orzekającego Izby, które Zamawiający powinien wyjaśnić dokonując
ponownego badania i oceny ofert. Zaznaczyć jednocześnie należy, iż decydującego
znaczenia w sprawie nie ma okoliczność, na którą powoływał się Odwołujący, że pozwolenie
na budowę pochodzi z 2007 roku. Dostrzeżenia bowiem wymaga, że inwestycja realizowana
jest w oparciu o inny porządek prawny, rządzący się innymi regułami w zakresie wydawania
tego rodzaju rozstrzygnięć administracyjnych i nie jest wykluczone, że możliwe było jedynie
przedłużenie pozwolenia wydanego w 2007 roku a wykonanie nowej dokumentacji dla
kontynuowanej inwestycji. Ponadto tezy przeciwnej, Odwołujący nie udowodnił.
Przystępujący winien więc być wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wykazania się niezbędnym doświadczeniem zawodowym. Jednocześnie za dopuszczalną
uznać należy sytuację, w której wykonawca w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp złoży
stosowane wyjaśnienia odnośnie sposobu i zakresu realizacji zadania wymienionego
w punkcie 2 wykazu usług znajdującego się w ofercie i udowodni, że zadanie to potwierdza
ustanowiony w postępowaniu warunek.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

Wcześniejsze orzeczenia: