rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-12
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-12
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1569/13
KIO 1569/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2013 r. przez wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz
J…….. J………. „MOP 83” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 82-310 Gronowo Górne,
ul. Szafirowa 7a,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Jednostkę
Wojskową
2573,
95-100
Zgierz,
ul. Konstantynowska 85,
przy udziale wykonawcy ECO-PLAN Spółka Akcyjna, 76-200 Słupsk, ul. Szczecińska 99,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2013 r. przez wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz
J…….. J………. „MOP 83” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 82-310 Gronowo Górne,
ul. Szafirowa 7a,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Jednostkę
Wojskową
2573,
95-100
Zgierz,
ul. Konstantynowska 85,
przy udziale wykonawcy ECO-PLAN Spółka Akcyjna, 76-200 Słupsk, ul. Szczecińska 99,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1) uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert - zadanie 1,
z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu wyroku,
2)kosztami
postępowania
obciąża
Jednostkę
Wojskową
2573,
95-100
Zgierz,
ul. Konstantynowska 85i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład Sprzątania
Wnętrz J………. J.………. „MOP 83” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 82-310
Gronowo Górne,ul. Szafirowa 7a, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej2573, 95-100 Zgierz, ul. Konstantynowska 85na rzecz
wykonawcy
Zakład
Sprzątania
Wnętrz
J………
J………
„MOP
83”
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 82-310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7a, kwotę 18 734 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset trzydzieści cztery złote zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …...……………………
Sygn. akt KIO 1569/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Jednostka Wojskowa 2573 w Zgierzu -prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługę utrzymania czystości w
obiektach kubaturowych oraz terenach zewnętrznych i terenach zieleni na obiektach
administrowanych przez 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy” (2 zadania).
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
03/05/2013 r., nr 2013/S 086-146287.
Wykonawca - Zakład Sprzątania Wnętrz J……….. J………. „MOP 83” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym, zwany w skrócie „odwołującym”, wniósł
odwołanie od czynności i zaniechania zamawiającego w zadaniu 1.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1-2 ustawy Pzp, przez
wadliwe zastosowanie lub zaniechanie zastosowania.
Naruszenie przepisów nastąpiło przez:
-
zaniechanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy: ECO-PLAN S.A. z siedzibą w
Słupsku (dalej: „ECO-PLAN”) do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, pomimo że zachodzą przesłanki uzasadniające takie wezwanie, gdyż w ocenie
odwołującego, zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89
ust. 1 pkt 3 lub 4 Pzp);
-
wybór oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp, w tym zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp).
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; przeprowadzenie badania i oceny oferty ECO-PLAN na podstawie art. 90 ust. 1-2
Pzp; wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na spełnienie przesłanki legitymacji czynnej do
wniesienia odwołania. Podniósł, że wobec zaoferowanej ceny przez wybranego wykonawcę, zachodzi
domniemanie rażąco niskiej ceny oferty, uzasadniające wdrożenie przez zamawiającego procedury
wyjaśniającej, przewidzianej w art. 90 ust. 1-2 Pzp. Odwołujący podał, że zamawiający wybrał w
sposób wadliwy ofertę ECO-PLN, jako najkorzystniejszą, drugą w kolejności była oferta odwołującego,
przy jedynym kryterium oceny ofert - cena o znaczeniu 100%.
Skutkiem ponownego badania wybranej oferty może być uznanie jej, jako podlegającej odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 3 lub art. 89 ust. 1 pkt 3 lub 4 Pzp. W konsekwencji oferta odwołującego może
zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że cena oferty wybranej uzasadniała
zastosowanie art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący przedstawił zestawienie cen ofert złożonych w postępowaniu na zadanie 1 oraz proporcji
cen w stosunku do przedmiotu zamówienia, rozumianego, jako wartość zamówienia ustalona przez
zamawiającego. Podał proporcję ceny wybranej oferty do wartości przedmiotu zamówienia, jako
54,62%, natomiast proporcję ceny oferty wybranej do ceny oferty odwołującego, jako 16,22%,
natomiast w stosunku do średniej arytmetycznej pozostałych ofert - około 30,04%.
Podniósł, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
mimo istnienia przesłanek do dokonania tej czynności oraz w konsekwencji ewentualnych podstaw do
odrzucenia oferty, jako oferty z rażąco niską ceną lub ceną dumpingową, w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 15 ust. 1).
Zwrócił uwagę na sposób kalkulowania ceny usługi będącej przedmiotem zamówienia, w tym wskazał
różnicę w ofertach - swojej i wybranej, ponad jeden milion dwieście tysięcy złotych, co przekłada się
mi. in. na różnicę etatów około 20 oraz niezbędną do świadczenia usługi ilość sprzętu.
Wskazał, że cena oferty wybranej jest nierealistyczna i nie pozwala na zrealizowanie zamówienia,
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, w szczególności na wypracowanie zysku, czy nawet
pokrycie kosztów wykonania zamówienia.
Powołał się na orzecznictwo Izby i sądów powszechnych w przedmiocie, przede wszystkim obowiązku
zamawiającego wynikającego z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp.
Na rozprawie odwołujący sprecyzował stanowisko wskazując, że podważa wyłącznie zaniechanie
zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
następnie, w razie złożenia wyjaśnień dokonania ich oceny z uwzględnieniem przesłanek określonych
w ust. 2 tego artykułu oraz zastosowanie dalszego postępowania wynikającego z przepisów Pzp.
Podkreślił, że cena zaoferowana w wybranej ofercie, w porównaniu z ceną przedmiotu zamówienia
oraz cenami pozostałych ofert, w tym najbliższą cenowo ofertą odwołującego, uzasadnia
domniemanie rażąco niskiej ceny, które powinno być obalone przez wykonawcę.
Wykonawca ECO-PLAN S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, podnosząc w zgłoszeniu przystąpienia, że zaoferowana cena jest rażąco niska na
skutek błędu spowodowanego podaniem w ofercie cen netto wskazanych, jako brutto, w wyniku
zastosowania przez zamawiającego nietypowego w postępowaniach przetargowych formularza
ofertowego. Innymi słowy cena oferty została ustalona z pominięciem podatku VAT. Do pisma załączył
zestawienie porównawcze cen ofert - swojej i wykonawcy, który dotychczas świadczył usługę, z
uwzględnieniem okresów jej świadczenia.
Wykonawca wniósł drugie pismo oznaczone, jako „Stanowisko przystępującego w rozprawie”, w
którym podtrzymał twierdzenie o rażąco niskiej cenie zaoferowanej w swojej ofercie, powstałej na
skutek błędu w obliczeniu ceny, przedstawił stosunek cen ofert do przedmiotu zamówienia, odniósł też
zaoferowaną cenę do ceny umowy zawartej w listopadzie 2011 r. na ten zakres świadczenia usługi,
przez wykonawcę, który w konsekwencji wypowiedział umowę ze względu na ponoszone straty i w
aktualnym postępowaniu złożył ofertę z najwyższą ceną w zadaniu 1.
Przystępujący wskazał sposób obliczenia ceny oferty narzucony przez zamawiającego, jako błędny.
Przedstawił kalkulację faktyczną ceny całkowitej w zadaniu 1: część 1 - wartość netto i cena (brutto)
kompleksowej usługi utrzymania czystości w budynkach i na terenach zewnętrznych w okresie 29
miesięcy - cena miesięczna 261 646,06 zł; 2 - wartość netto i cena (brutto) utrzymania czystości i
porządku w budynkach przez 29 miesięcy oraz utrzymania czystości na terenach utwardzonych przez
18 miesięcy i utrzymania terenów utwardzonych w okresie zimowym przez 11 miesięcy - cena
miesięczna
226 616,60
zł;
3 - kalkulacja miesięcznych kosztów netto do poniesienia w celu właściwej realizacji umowy, tj.
sprzątanie budynków, terenów utwardzonych i terenów zielonych - 228 961,56 zł. miesięcznie netto.
Wskazał niedoszacowanie wartości netto za 29 miesięcy o ok. 15%oraz, że cena oferty stanowi 47%
ceny przedmiotu zamówienia.
Na rozprawie przystępujący podkreślał przede wszystkim błąd w obliczeniu ceny przez pominięcie
podatku VAT w ofercie. Jednocześnie wskazał, że gdyby dodano do ceny oferty kwotę VAT, wówczas
cena oferty byłaby realna.
Zamawiający nie przedstawił pisemnego stanowiska. Na rozprawie wniósł o oddalenie
odwołania wskazując, że ceny jednostkowe są istotne, gdyż wynagrodzenie za usługę
będzie wypłacane wykonawcy na podstawie tych cen i faktycznie wykonanych czynności.
Złożył tabele porównawcze (2 razy format A4): tabela nr 1 przedstawia ceny brutto za 1 m
kw. sprzątanych powierzchni wskazane przez ośmiu wykonawców: trzech wykonawców, do
których zamawiający skierował zapytania o ceny (kolumny oznaczone literami B, C, D);
trzech wykonawców (E, F, G), którzy złożyli oferty w postępowaniu; oraz dwóch
wykonawców (I, J), z którymi zawarte są umowy obowiązujące do listopada br. W pozycji D,
konsorcjum SOEN Sp. z o.o., przykładowo - na pytanie informacyjne wykonawca ten
wskazał, jako jedną ze stawek 2,71 zł, natomiast w ofercie wycenił tę pozycję - cena
jednostkowa - 1,19 zł; tabela 2 - porównanie cen jednostkowych wynikających z ofert:
konsorcjum SOEN - dotychczasowego wykonawcy, który złożył w tym postępowaniu ofertę z
najwyższą ceną, przystępującego i odwołującego. Z opracowania wynika zróżnicowanie cen
jednostkowych. Ceny w skonkretyzowanych ofertach są niższe niż przedstawione w
informacjach złożonych na zapytanie zamawiającego. Wyższe ceny w jednych pozycjach
zostały zrekompensowane cenami niższymi w innych pozycjach. Na podstawie powyższego,
zamawiający stwierdził zawyżenie szacunku zamówienia, gdyż został on sporządzony na
podstawie informacji pozyskanych od podmiotów świadczących tego typu usługi, które
oferują w ofertach inne ceny. Nie przedstawił realnego szacunku zamówienia w formie
możliwej do uwzględnienia, jako dowodu w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu z drugą w kolejności ceną pod względem kryterium
oceny ofert. Wyeliminowanie wybranego wykonawcy z postępowania, stwarzałoby
odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia, stąd w ocenie Izby zostały spełnione
przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp, warunkujące wniesienie odwołania podlegającego
merytorycznemu rozpoznaniu.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie odwołującego, po oddaleniu opozycji
zamawiającego, wykonawca ECO-PLAN Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku, którego
oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza. Wniósł o uwzględnienie odwołania
uzasadniając swoje stanowisko zaoferowaniem ceny rażąco niskiej w wyniku błędu w
sposobie obliczenia ceny oferty, przez pominięcie podatku od towarów i usług VAT.
Wykonawca SOEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, nie
stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, wobec niezachowania formy zgłoszenia
przystąpienia, o której stanowi przepis art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny w zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Odwołanie dotyczy zadania 1, w którym bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę 13 892
934,85 zł. W postępowaniu złożono oferty: przystępujący (oferta wybrana) 7 587 735,81 zł,
odwołujący 8 818 609,47 zł, pozostali wykonawcy - dwie oferty zbliżone cenowo -
9 066 319,91 zł, 9.294 849,97 zł oraz dwie na poziomie 10 130 869,99 zł i wykonawca, który
dotychczas świadczył tę usługę 10 977 612,55 zł.
Cena oferty wybranej stanowi 54,62% ceny przedmiotu zamówienia (7 587 735,81 zł i cena
13 892 934,85 zł), tj. wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego z należytą
starannością, powiększonej o kwotę podatku VAT, co powinno stanowić kwotę podaną
bezpośrednio przed otwarciem ofert, jako kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Stosunek ceny oferty odwołującego (8 818 609,47 zł) do ceny
przedmiotu zamówienia (13 892 934,85 zł) wynosi 63,48%, a więc różnica pomiędzy cenami
ofert obu wykonawców w stosunku do ceny przedmiotu zamówienia wynosi 8,86%.
Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty następująco.
XIII. Opis sposobu obliczenia ceny. 1. Wykonawca zobowiązany jest do obliczenia ceny
oferty z należytą starannością. 2. Cena ofertowa brutto powinna zawierać wszystkie koszty
związane z oferowaną realizacją zamówienia. 3. Cena powinna być tylko jedna dla każdego
zadania. 4.Zamawiający przyjął maksymalną częstotliwość wykonywanych usług do celów
obliczeniowych, a płatność nastąpi za faktycznie wykonaną usługę. Wysokość
obowiązywania stawki VAT: 23% - usługa sprzątania biur, 8% - usługa sprzątania ulic i
chodników, 8% - usługa utrzymania terenów zielonych. 5. W celu obliczenia ceny oferty
należy wycenić usługi sprzątania budynków oraz terenów zewnętrznych - załączniki nr 1 a,
1b do SIWZ dla każdego zadania oddzielnie. 6. Cenę oferty stanowi łączna cena brutto
obejmująca cały okres realizacji przedmiotu zamówienia i wynikająca z wypełnionych
załączników. 7. Cenę oferty, którą należy przyjąć do celów obliczeniowych stanowi łączna
wartość brutto danego zadania obejmująca okres od 01.07.2013 r. do dnia 30.11.2015 r.
obejmująca cenę maksymalnej częstotliwości wykonywanych usług ujętych przez
zamawiającego. 8. Łączna wartość brutto dla danego zadania zostanie obliczona, jako suma
wartości brutto wszystkich pozycji dla danego zadania, obejmująca utrzymanie czystości i
porządku zarówno w budynkach jak i na terenach. 9. Ocenie podlegać będzie cena brutto
oferty dla każdego z zadań osobno. 10. Wszystkie ceny określone przez Wykonawcę zostały
ustalone na okres obowiązywania umowy i nie mogą ulec zmianie niezależnie od wszelkich
czynników. 11. Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiada
wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie Pzp oraz SIWZ i została oceniona, jako
najkorzystniejsza w oparciu o podane kryteria wyboru określone w rozdziale XIV SIWZ.
12. Cena oferty musi być podana w zł (PLN), cyfrowo i słownie, z uwzględnieniem podatku
VAT, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, tj. na każdym etapie obliczania ceny
kwoty zaokrągla się do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a
końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla się do 1 grosza. 13. Rozliczenia pomiędzy
Wykonawcą a Zamawiającym będą dokonywane w polskich złotych w formie przelewu.
14. Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu.
Wybrany wykonawca przedstawił cenę oferty opracowaną zgodnie z załącznikami do SIWZ,
podając stawki jednostkowe za okres od 01.07.2013 r. i od 01.10.2013 r. z podziałem na
rodzaj obiektów i terenów do sprzątania, rodzaj czynności do wykonania, wskazując we
wszystkich kolumnach stawki jednostkowe brutto. Łączna cena (brutto) dla zadania 1 została
podana, jako kwota 7 587 735,81 zł. W żadnej części załączników do formularza ofertowego
nie zostały wskazane wartości jednostkowe, jako netto, nie została też wskazana końcowa
wartość oferty, jako wartość netto (w uzasadnieniu Izba posługuje się pojęciem „wartość
netto”, oznaczającym wartość bez podatku VAT oraz pojęciem „cena”, oznaczającym cenę w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, a więc wartość netto z
obowiązującym podatkiem VAT - art. 2 pkt 1 Pzp). Również podatek VAT (stawka i/lub
kwota) nie został w żadnej części oferty wskazany odrębnie.
W formularzu ofertowym w pkt 2 odwołujący zamieścił oświadczenie, że w załącznikach
określił „wartość brutto”, również określił wszystkie stawki jednostkowe, jako ceny
jednostkowe brutto.
Mimo, że zamawiający podał w SIWZ wysokość obowiązującej stawki VAT: 23% - usługa
sprzątania biur, 8% - usługa sprzątania ulic i chodników, 8% - usługa utrzymania terenów
zielonych, którą należało uwzględnić w cenie oferty, praktycznie nie ma możliwości
bezpośredniego odczytania kwoty VAT w cenie oferty (okoliczności bezsporne). Jednak cena
oferty przystępującego, biorąc pod uwagę sposób jej przedstawienia w formularzu
ofertowym, nie wskazuje w sposób bezpośredni na ofertę sporządzoną z błędem w sposobie
obliczenia ceny oferty. Kwestia błędu w obliczeniu ceny oferty nie stanowiła zarzutu
odwołania, podniesiona została przez przystępującego, jako przyczyna wskazania rażąco
niskiej ceny oferty, stąd też nie była oceniana na rozprawie i nie stanowi elementu
rozstrzygnięcia Izby.
Izba rozpoznając odwołanie związana jest zarzutami przedstawionymi w odwołaniu i tylko w
tym zakresie jest uprawniona i zobowiązana do oceny stanowiska przedstawionego przez
odwołującego.
Przedmiotem zarzutu odwołania rozumianego, jako wyraźnie wskazaną czynność
zamawiającego mającą naruszać przepis prawa i określać sposób jego naruszenia (wyrok
Izby z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 589/13), jest zaniechanie przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1-2 Pzp, wobec domniemania rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji, gdy relacja ta stanowi
54,62%. Odwołujący przedstawił w odwołaniu ostrożną konstrukcję zarzutu. Nie przesądził o
ocenie zamawiającego przez uznanie ceny oferty przystępującego, jako rażąco niskiej, czy
naruszającej zasadę uczciwej konkurencji, wskazując jedynie zaniechanie wszczęcia i
przeprowadzenia postępowania, jako procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1-2 Pzp, której
efektem może być dopiero czynność określona w art. 90 ust. 3, czy w art. 89 ust. 1 pkt 3 i/lub
4 Pzp, czy też z uwzględnieniem art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W orzecznictwie jednoznacznie przyjęto, że zaniechanie procedury określonej we
wskazanym przepisie art. 90 ust. 1 Pzp, jest samodzielną przesłanką określającą obowiązek
zamawiającego, podlegającą ocenie z zastosowaniem środków ochrony prawnej.
Niewątpliwie różnica ceny oferty wybranej w porównaniu z ceną przedmiotu zamówienia,
stanowi uzasadnioną okoliczność zobowiązującą zamawiającego do podjęcia czynności,
której zaniechanie stanowi podstawę zarzutu odwołania.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp nie ma obowiązku
udowodnienia, że cena oferty przystępującego jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Ma wykazać jedynie zaistnienie możliwości (podejrzenia) zaoferowania ceny
rażąco niskiej, które to podejrzenie (możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej) obliguje
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp
zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero
skutkiem oceny złożonych wyjaśnień jest ustalenie lub nie, zaoferowania ceny rażąco niskiej
(art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). W orzecznictwie wskazano, że procedurę wyjaśnienia ceny oferty
należy wszcząć nie tylko wtedy, gdy cena w oczywisty sposób jest zaniżona, ale także
wtedy, gdy wydaje się, czy też istnieje podejrzenie, że oferta przedstawia rażąco niską cenę.
Stanowisko takie przedstawił Europejski Trybunał Sprawiedliwości. „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy
Rady 71/305, od stosowania, którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym
istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają
automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według
kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. Państwa członkowskie mogą wymagać analizowania ofert, kiedy
wydaje się, że przedstawiają rażąco niskie ceny, a nie tylko kiedy w oczywisty sposób są
zaniżone”. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”) -
na podstawie wyroku z dnia 8 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 177/13.
Rozpoznając odwołanie zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 Pzp (w granicach
przedstawionych w nim zarzutów) oraz oceniając postępowanie dowodowe w kontekście
żądań przedstawionych w odwołaniu, Izba uwzględniła odwołanie podważające czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej mimo domniemania rażąco niskiej ceny i zaniechania
wyjaśnienia tej kwestii w obligatoryjnym postępowaniu zamawiającego wynikającym z art. 90
ust. 1-2 Pzp.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie określa treści, zakresu wezwania, poza wymogiem wskazania
terminu, w jakim wyjaśnienia mają być złożone.
Elementy, jakie zamawiający jest zobowiązany wziąć pod uwagę przy ocenie wyjaśnień
zostały wskazane w art. 90 ust. 2 Pzp, z możliwością uwzględniania również innych
okoliczności. Przepis stanowi, że ocena wyjaśnień powinna być dokonana z uwzględnieniem
obiektywnych czynników, w szczególności powinna uwzględniać oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Skutki oceny wyjaśnień wynikają z przepisu art. 90 ust. 3 Pzp, stanowiącego zobowiązanie
zamawiającego do odrzucenia oferty w dwóch przypadkach - nie złożenia wyjaśnień lub
złożenia wyjaśnień, które wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzają rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty wynika też z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia).
Posługując się opisem zamieszczonym w streszczeniu sprawozdania Trybunału
Europejskiego - orzeczenie Trybunału z dnia 22 czerwca 1989 r., sprawa C-103/88
(„Costanzo”) - można uznać, że tryb z art. 90 ust. 1-3 Pzp wraz z konsekwencjami
określonymi w tym przepisie ma zastosowanie w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny,
natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdy w sposób oczywisty oferta przedstawia rażąco niską
cenę (wyrok Izby w tym samym składzie orzekającym z dnia 27 czerwca 2013 r., sygn. akt
KIO 1382/13).
\W przedmiocie rażąco niskiej ceny w sądownictwie wskazano: Sąd Okręgowy w Katowicach
w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że „Istotna jest (…)
cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art.
89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (…) Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i
przyjąć można, że cena rażąco niska, to taka która jest nierealistyczna, niewiarygodna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. W wyroku z dnia 11 kwietnia 2013
r., sygn. akt XIX Ga 179/13 wskazany sąd podniósł: „Podkreślenia jednak wymaga, że na
chwilę oceny oferty, jedynym rzeczywiście obiektywnym miernikiem tego, czy cena jest
niska, jest wartość zamówienia z podatkiem VAT”. W wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn.
akt X Ga 127/08 Sąd Okręgowy w Poznaniu uznał: „przepisy Pzp ani przepisy unijne czy też
orzecznictwo zarówno krajowe, jak i ETS nie wykształciło definicji pojęcia „rażąco niska
cena”. (…) W czasie wstępnego badania, w którym pod uwagę należy brać, co do zasady,
całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie poszczególne pozycje czy składniki ceny”.
Zaniechanie czynności wynikających z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp stanowi podstawę do
uwzględnienia odwołania, nakazania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w toku
której zamawiający dokonuje wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami
wskazującymi na realność ceny oferty oraz oceny czynności, bądź zaniechania wezwanego
wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp.
Przystępujący złożył oświadczenie, że informował telefonicznie zamawiającego po otwarciu
ofert o pominięciu w cenie oferty podatku VAT, czemu zamawiający nie zaprzeczył. Izba
wskazuje, że zamawiający jest uprawniony w toku powtórzenia czynności badania i oceny
ofert do czynności badawczych w każdym niezbędnym zakresie, w celu dokonania wyboru
oferty rzeczywiście najkorzystniejszej, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Należy jednak podnieść, że w przypadku ustalenia błędu w obliczeniu ceny oferty, skutek z
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp czyni bezprzedmiotowym wzywanie wykonawcy na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w rozpoznanej sprawie.
Reasumując powyższe, Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w
kwocie 3 600 zł i koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby w kwocie 134 zł na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………
1) uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert - zadanie 1,
z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu wyroku,
2)kosztami
postępowania
obciąża
Jednostkę
Wojskową
2573,
95-100
Zgierz,
ul. Konstantynowska 85i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład Sprzątania
Wnętrz J………. J.………. „MOP 83” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 82-310
Gronowo Górne,ul. Szafirowa 7a, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej2573, 95-100 Zgierz, ul. Konstantynowska 85na rzecz
wykonawcy
Zakład
Sprzątania
Wnętrz
J………
J………
„MOP
83”
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 82-310 Gronowo Górne, ul. Szafirowa 7a, kwotę 18 734 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset trzydzieści cztery złote zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …...……………………
Sygn. akt KIO 1569/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Jednostka Wojskowa 2573 w Zgierzu -prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługę utrzymania czystości w
obiektach kubaturowych oraz terenach zewnętrznych i terenach zieleni na obiektach
administrowanych przez 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy” (2 zadania).
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
03/05/2013 r., nr 2013/S 086-146287.
Wykonawca - Zakład Sprzątania Wnętrz J……….. J………. „MOP 83” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym, zwany w skrócie „odwołującym”, wniósł
odwołanie od czynności i zaniechania zamawiającego w zadaniu 1.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1-2 ustawy Pzp, przez
wadliwe zastosowanie lub zaniechanie zastosowania.
Naruszenie przepisów nastąpiło przez:
-
zaniechanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy: ECO-PLAN S.A. z siedzibą w
Słupsku (dalej: „ECO-PLAN”) do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, pomimo że zachodzą przesłanki uzasadniające takie wezwanie, gdyż w ocenie
odwołującego, zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89
ust. 1 pkt 3 lub 4 Pzp);
-
wybór oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp, w tym zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp).
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; przeprowadzenie badania i oceny oferty ECO-PLAN na podstawie art. 90 ust. 1-2
Pzp; wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na spełnienie przesłanki legitymacji czynnej do
wniesienia odwołania. Podniósł, że wobec zaoferowanej ceny przez wybranego wykonawcę, zachodzi
domniemanie rażąco niskiej ceny oferty, uzasadniające wdrożenie przez zamawiającego procedury
wyjaśniającej, przewidzianej w art. 90 ust. 1-2 Pzp. Odwołujący podał, że zamawiający wybrał w
sposób wadliwy ofertę ECO-PLN, jako najkorzystniejszą, drugą w kolejności była oferta odwołującego,
przy jedynym kryterium oceny ofert - cena o znaczeniu 100%.
Skutkiem ponownego badania wybranej oferty może być uznanie jej, jako podlegającej odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 3 lub art. 89 ust. 1 pkt 3 lub 4 Pzp. W konsekwencji oferta odwołującego może
zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że cena oferty wybranej uzasadniała
zastosowanie art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący przedstawił zestawienie cen ofert złożonych w postępowaniu na zadanie 1 oraz proporcji
cen w stosunku do przedmiotu zamówienia, rozumianego, jako wartość zamówienia ustalona przez
zamawiającego. Podał proporcję ceny wybranej oferty do wartości przedmiotu zamówienia, jako
54,62%, natomiast proporcję ceny oferty wybranej do ceny oferty odwołującego, jako 16,22%,
natomiast w stosunku do średniej arytmetycznej pozostałych ofert - około 30,04%.
Podniósł, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
mimo istnienia przesłanek do dokonania tej czynności oraz w konsekwencji ewentualnych podstaw do
odrzucenia oferty, jako oferty z rażąco niską ceną lub ceną dumpingową, w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 15 ust. 1).
Zwrócił uwagę na sposób kalkulowania ceny usługi będącej przedmiotem zamówienia, w tym wskazał
różnicę w ofertach - swojej i wybranej, ponad jeden milion dwieście tysięcy złotych, co przekłada się
mi. in. na różnicę etatów około 20 oraz niezbędną do świadczenia usługi ilość sprzętu.
Wskazał, że cena oferty wybranej jest nierealistyczna i nie pozwala na zrealizowanie zamówienia,
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, w szczególności na wypracowanie zysku, czy nawet
pokrycie kosztów wykonania zamówienia.
Powołał się na orzecznictwo Izby i sądów powszechnych w przedmiocie, przede wszystkim obowiązku
zamawiającego wynikającego z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp.
Na rozprawie odwołujący sprecyzował stanowisko wskazując, że podważa wyłącznie zaniechanie
zamawiającego wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
następnie, w razie złożenia wyjaśnień dokonania ich oceny z uwzględnieniem przesłanek określonych
w ust. 2 tego artykułu oraz zastosowanie dalszego postępowania wynikającego z przepisów Pzp.
Podkreślił, że cena zaoferowana w wybranej ofercie, w porównaniu z ceną przedmiotu zamówienia
oraz cenami pozostałych ofert, w tym najbliższą cenowo ofertą odwołującego, uzasadnia
domniemanie rażąco niskiej ceny, które powinno być obalone przez wykonawcę.
Wykonawca ECO-PLAN S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, podnosząc w zgłoszeniu przystąpienia, że zaoferowana cena jest rażąco niska na
skutek błędu spowodowanego podaniem w ofercie cen netto wskazanych, jako brutto, w wyniku
zastosowania przez zamawiającego nietypowego w postępowaniach przetargowych formularza
ofertowego. Innymi słowy cena oferty została ustalona z pominięciem podatku VAT. Do pisma załączył
zestawienie porównawcze cen ofert - swojej i wykonawcy, który dotychczas świadczył usługę, z
uwzględnieniem okresów jej świadczenia.
Wykonawca wniósł drugie pismo oznaczone, jako „Stanowisko przystępującego w rozprawie”, w
którym podtrzymał twierdzenie o rażąco niskiej cenie zaoferowanej w swojej ofercie, powstałej na
skutek błędu w obliczeniu ceny, przedstawił stosunek cen ofert do przedmiotu zamówienia, odniósł też
zaoferowaną cenę do ceny umowy zawartej w listopadzie 2011 r. na ten zakres świadczenia usługi,
przez wykonawcę, który w konsekwencji wypowiedział umowę ze względu na ponoszone straty i w
aktualnym postępowaniu złożył ofertę z najwyższą ceną w zadaniu 1.
Przystępujący wskazał sposób obliczenia ceny oferty narzucony przez zamawiającego, jako błędny.
Przedstawił kalkulację faktyczną ceny całkowitej w zadaniu 1: część 1 - wartość netto i cena (brutto)
kompleksowej usługi utrzymania czystości w budynkach i na terenach zewnętrznych w okresie 29
miesięcy - cena miesięczna 261 646,06 zł; 2 - wartość netto i cena (brutto) utrzymania czystości i
porządku w budynkach przez 29 miesięcy oraz utrzymania czystości na terenach utwardzonych przez
18 miesięcy i utrzymania terenów utwardzonych w okresie zimowym przez 11 miesięcy - cena
miesięczna
226 616,60
zł;
3 - kalkulacja miesięcznych kosztów netto do poniesienia w celu właściwej realizacji umowy, tj.
sprzątanie budynków, terenów utwardzonych i terenów zielonych - 228 961,56 zł. miesięcznie netto.
Wskazał niedoszacowanie wartości netto za 29 miesięcy o ok. 15%oraz, że cena oferty stanowi 47%
ceny przedmiotu zamówienia.
Na rozprawie przystępujący podkreślał przede wszystkim błąd w obliczeniu ceny przez pominięcie
podatku VAT w ofercie. Jednocześnie wskazał, że gdyby dodano do ceny oferty kwotę VAT, wówczas
cena oferty byłaby realna.
Zamawiający nie przedstawił pisemnego stanowiska. Na rozprawie wniósł o oddalenie
odwołania wskazując, że ceny jednostkowe są istotne, gdyż wynagrodzenie za usługę
będzie wypłacane wykonawcy na podstawie tych cen i faktycznie wykonanych czynności.
Złożył tabele porównawcze (2 razy format A4): tabela nr 1 przedstawia ceny brutto za 1 m
kw. sprzątanych powierzchni wskazane przez ośmiu wykonawców: trzech wykonawców, do
których zamawiający skierował zapytania o ceny (kolumny oznaczone literami B, C, D);
trzech wykonawców (E, F, G), którzy złożyli oferty w postępowaniu; oraz dwóch
wykonawców (I, J), z którymi zawarte są umowy obowiązujące do listopada br. W pozycji D,
konsorcjum SOEN Sp. z o.o., przykładowo - na pytanie informacyjne wykonawca ten
wskazał, jako jedną ze stawek 2,71 zł, natomiast w ofercie wycenił tę pozycję - cena
jednostkowa - 1,19 zł; tabela 2 - porównanie cen jednostkowych wynikających z ofert:
konsorcjum SOEN - dotychczasowego wykonawcy, który złożył w tym postępowaniu ofertę z
najwyższą ceną, przystępującego i odwołującego. Z opracowania wynika zróżnicowanie cen
jednostkowych. Ceny w skonkretyzowanych ofertach są niższe niż przedstawione w
informacjach złożonych na zapytanie zamawiającego. Wyższe ceny w jednych pozycjach
zostały zrekompensowane cenami niższymi w innych pozycjach. Na podstawie powyższego,
zamawiający stwierdził zawyżenie szacunku zamówienia, gdyż został on sporządzony na
podstawie informacji pozyskanych od podmiotów świadczących tego typu usługi, które
oferują w ofertach inne ceny. Nie przedstawił realnego szacunku zamówienia w formie
możliwej do uwzględnienia, jako dowodu w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu z drugą w kolejności ceną pod względem kryterium
oceny ofert. Wyeliminowanie wybranego wykonawcy z postępowania, stwarzałoby
odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia, stąd w ocenie Izby zostały spełnione
przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp, warunkujące wniesienie odwołania podlegającego
merytorycznemu rozpoznaniu.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie odwołującego, po oddaleniu opozycji
zamawiającego, wykonawca ECO-PLAN Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku, którego
oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza. Wniósł o uwzględnienie odwołania
uzasadniając swoje stanowisko zaoferowaniem ceny rażąco niskiej w wyniku błędu w
sposobie obliczenia ceny oferty, przez pominięcie podatku od towarów i usług VAT.
Wykonawca SOEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, nie
stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, wobec niezachowania formy zgłoszenia
przystąpienia, o której stanowi przepis art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny w zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Odwołanie dotyczy zadania 1, w którym bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę 13 892
934,85 zł. W postępowaniu złożono oferty: przystępujący (oferta wybrana) 7 587 735,81 zł,
odwołujący 8 818 609,47 zł, pozostali wykonawcy - dwie oferty zbliżone cenowo -
9 066 319,91 zł, 9.294 849,97 zł oraz dwie na poziomie 10 130 869,99 zł i wykonawca, który
dotychczas świadczył tę usługę 10 977 612,55 zł.
Cena oferty wybranej stanowi 54,62% ceny przedmiotu zamówienia (7 587 735,81 zł i cena
13 892 934,85 zł), tj. wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego z należytą
starannością, powiększonej o kwotę podatku VAT, co powinno stanowić kwotę podaną
bezpośrednio przed otwarciem ofert, jako kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Stosunek ceny oferty odwołującego (8 818 609,47 zł) do ceny
przedmiotu zamówienia (13 892 934,85 zł) wynosi 63,48%, a więc różnica pomiędzy cenami
ofert obu wykonawców w stosunku do ceny przedmiotu zamówienia wynosi 8,86%.
Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty następująco.
XIII. Opis sposobu obliczenia ceny. 1. Wykonawca zobowiązany jest do obliczenia ceny
oferty z należytą starannością. 2. Cena ofertowa brutto powinna zawierać wszystkie koszty
związane z oferowaną realizacją zamówienia. 3. Cena powinna być tylko jedna dla każdego
zadania. 4.Zamawiający przyjął maksymalną częstotliwość wykonywanych usług do celów
obliczeniowych, a płatność nastąpi za faktycznie wykonaną usługę. Wysokość
obowiązywania stawki VAT: 23% - usługa sprzątania biur, 8% - usługa sprzątania ulic i
chodników, 8% - usługa utrzymania terenów zielonych. 5. W celu obliczenia ceny oferty
należy wycenić usługi sprzątania budynków oraz terenów zewnętrznych - załączniki nr 1 a,
1b do SIWZ dla każdego zadania oddzielnie. 6. Cenę oferty stanowi łączna cena brutto
obejmująca cały okres realizacji przedmiotu zamówienia i wynikająca z wypełnionych
załączników. 7. Cenę oferty, którą należy przyjąć do celów obliczeniowych stanowi łączna
wartość brutto danego zadania obejmująca okres od 01.07.2013 r. do dnia 30.11.2015 r.
obejmująca cenę maksymalnej częstotliwości wykonywanych usług ujętych przez
zamawiającego. 8. Łączna wartość brutto dla danego zadania zostanie obliczona, jako suma
wartości brutto wszystkich pozycji dla danego zadania, obejmująca utrzymanie czystości i
porządku zarówno w budynkach jak i na terenach. 9. Ocenie podlegać będzie cena brutto
oferty dla każdego z zadań osobno. 10. Wszystkie ceny określone przez Wykonawcę zostały
ustalone na okres obowiązywania umowy i nie mogą ulec zmianie niezależnie od wszelkich
czynników. 11. Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiada
wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie Pzp oraz SIWZ i została oceniona, jako
najkorzystniejsza w oparciu o podane kryteria wyboru określone w rozdziale XIV SIWZ.
12. Cena oferty musi być podana w zł (PLN), cyfrowo i słownie, z uwzględnieniem podatku
VAT, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, tj. na każdym etapie obliczania ceny
kwoty zaokrągla się do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a
końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla się do 1 grosza. 13. Rozliczenia pomiędzy
Wykonawcą a Zamawiającym będą dokonywane w polskich złotych w formie przelewu.
14. Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu.
Wybrany wykonawca przedstawił cenę oferty opracowaną zgodnie z załącznikami do SIWZ,
podając stawki jednostkowe za okres od 01.07.2013 r. i od 01.10.2013 r. z podziałem na
rodzaj obiektów i terenów do sprzątania, rodzaj czynności do wykonania, wskazując we
wszystkich kolumnach stawki jednostkowe brutto. Łączna cena (brutto) dla zadania 1 została
podana, jako kwota 7 587 735,81 zł. W żadnej części załączników do formularza ofertowego
nie zostały wskazane wartości jednostkowe, jako netto, nie została też wskazana końcowa
wartość oferty, jako wartość netto (w uzasadnieniu Izba posługuje się pojęciem „wartość
netto”, oznaczającym wartość bez podatku VAT oraz pojęciem „cena”, oznaczającym cenę w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, a więc wartość netto z
obowiązującym podatkiem VAT - art. 2 pkt 1 Pzp). Również podatek VAT (stawka i/lub
kwota) nie został w żadnej części oferty wskazany odrębnie.
W formularzu ofertowym w pkt 2 odwołujący zamieścił oświadczenie, że w załącznikach
określił „wartość brutto”, również określił wszystkie stawki jednostkowe, jako ceny
jednostkowe brutto.
Mimo, że zamawiający podał w SIWZ wysokość obowiązującej stawki VAT: 23% - usługa
sprzątania biur, 8% - usługa sprzątania ulic i chodników, 8% - usługa utrzymania terenów
zielonych, którą należało uwzględnić w cenie oferty, praktycznie nie ma możliwości
bezpośredniego odczytania kwoty VAT w cenie oferty (okoliczności bezsporne). Jednak cena
oferty przystępującego, biorąc pod uwagę sposób jej przedstawienia w formularzu
ofertowym, nie wskazuje w sposób bezpośredni na ofertę sporządzoną z błędem w sposobie
obliczenia ceny oferty. Kwestia błędu w obliczeniu ceny oferty nie stanowiła zarzutu
odwołania, podniesiona została przez przystępującego, jako przyczyna wskazania rażąco
niskiej ceny oferty, stąd też nie była oceniana na rozprawie i nie stanowi elementu
rozstrzygnięcia Izby.
Izba rozpoznając odwołanie związana jest zarzutami przedstawionymi w odwołaniu i tylko w
tym zakresie jest uprawniona i zobowiązana do oceny stanowiska przedstawionego przez
odwołującego.
Przedmiotem zarzutu odwołania rozumianego, jako wyraźnie wskazaną czynność
zamawiającego mającą naruszać przepis prawa i określać sposób jego naruszenia (wyrok
Izby z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 589/13), jest zaniechanie przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1-2 Pzp, wobec domniemania rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji, gdy relacja ta stanowi
54,62%. Odwołujący przedstawił w odwołaniu ostrożną konstrukcję zarzutu. Nie przesądził o
ocenie zamawiającego przez uznanie ceny oferty przystępującego, jako rażąco niskiej, czy
naruszającej zasadę uczciwej konkurencji, wskazując jedynie zaniechanie wszczęcia i
przeprowadzenia postępowania, jako procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1-2 Pzp, której
efektem może być dopiero czynność określona w art. 90 ust. 3, czy w art. 89 ust. 1 pkt 3 i/lub
4 Pzp, czy też z uwzględnieniem art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W orzecznictwie jednoznacznie przyjęto, że zaniechanie procedury określonej we
wskazanym przepisie art. 90 ust. 1 Pzp, jest samodzielną przesłanką określającą obowiązek
zamawiającego, podlegającą ocenie z zastosowaniem środków ochrony prawnej.
Niewątpliwie różnica ceny oferty wybranej w porównaniu z ceną przedmiotu zamówienia,
stanowi uzasadnioną okoliczność zobowiązującą zamawiającego do podjęcia czynności,
której zaniechanie stanowi podstawę zarzutu odwołania.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp nie ma obowiązku
udowodnienia, że cena oferty przystępującego jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Ma wykazać jedynie zaistnienie możliwości (podejrzenia) zaoferowania ceny
rażąco niskiej, które to podejrzenie (możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej) obliguje
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp
zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero
skutkiem oceny złożonych wyjaśnień jest ustalenie lub nie, zaoferowania ceny rażąco niskiej
(art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). W orzecznictwie wskazano, że procedurę wyjaśnienia ceny oferty
należy wszcząć nie tylko wtedy, gdy cena w oczywisty sposób jest zaniżona, ale także
wtedy, gdy wydaje się, czy też istnieje podejrzenie, że oferta przedstawia rażąco niską cenę.
Stanowisko takie przedstawił Europejski Trybunał Sprawiedliwości. „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy
Rady 71/305, od stosowania, którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym
istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają
automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według
kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. Państwa członkowskie mogą wymagać analizowania ofert, kiedy
wydaje się, że przedstawiają rażąco niskie ceny, a nie tylko kiedy w oczywisty sposób są
zaniżone”. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”) -
na podstawie wyroku z dnia 8 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 177/13.
Rozpoznając odwołanie zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 Pzp (w granicach
przedstawionych w nim zarzutów) oraz oceniając postępowanie dowodowe w kontekście
żądań przedstawionych w odwołaniu, Izba uwzględniła odwołanie podważające czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej mimo domniemania rażąco niskiej ceny i zaniechania
wyjaśnienia tej kwestii w obligatoryjnym postępowaniu zamawiającego wynikającym z art. 90
ust. 1-2 Pzp.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie określa treści, zakresu wezwania, poza wymogiem wskazania
terminu, w jakim wyjaśnienia mają być złożone.
Elementy, jakie zamawiający jest zobowiązany wziąć pod uwagę przy ocenie wyjaśnień
zostały wskazane w art. 90 ust. 2 Pzp, z możliwością uwzględniania również innych
okoliczności. Przepis stanowi, że ocena wyjaśnień powinna być dokonana z uwzględnieniem
obiektywnych czynników, w szczególności powinna uwzględniać oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Skutki oceny wyjaśnień wynikają z przepisu art. 90 ust. 3 Pzp, stanowiącego zobowiązanie
zamawiającego do odrzucenia oferty w dwóch przypadkach - nie złożenia wyjaśnień lub
złożenia wyjaśnień, które wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzają rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty wynika też z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia).
Posługując się opisem zamieszczonym w streszczeniu sprawozdania Trybunału
Europejskiego - orzeczenie Trybunału z dnia 22 czerwca 1989 r., sprawa C-103/88
(„Costanzo”) - można uznać, że tryb z art. 90 ust. 1-3 Pzp wraz z konsekwencjami
określonymi w tym przepisie ma zastosowanie w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny,
natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdy w sposób oczywisty oferta przedstawia rażąco niską
cenę (wyrok Izby w tym samym składzie orzekającym z dnia 27 czerwca 2013 r., sygn. akt
KIO 1382/13).
\W przedmiocie rażąco niskiej ceny w sądownictwie wskazano: Sąd Okręgowy w Katowicach
w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że „Istotna jest (…)
cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art.
89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (…) Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i
przyjąć można, że cena rażąco niska, to taka która jest nierealistyczna, niewiarygodna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. W wyroku z dnia 11 kwietnia 2013
r., sygn. akt XIX Ga 179/13 wskazany sąd podniósł: „Podkreślenia jednak wymaga, że na
chwilę oceny oferty, jedynym rzeczywiście obiektywnym miernikiem tego, czy cena jest
niska, jest wartość zamówienia z podatkiem VAT”. W wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn.
akt X Ga 127/08 Sąd Okręgowy w Poznaniu uznał: „przepisy Pzp ani przepisy unijne czy też
orzecznictwo zarówno krajowe, jak i ETS nie wykształciło definicji pojęcia „rażąco niska
cena”. (…) W czasie wstępnego badania, w którym pod uwagę należy brać, co do zasady,
całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie poszczególne pozycje czy składniki ceny”.
Zaniechanie czynności wynikających z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp stanowi podstawę do
uwzględnienia odwołania, nakazania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w toku
której zamawiający dokonuje wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami
wskazującymi na realność ceny oferty oraz oceny czynności, bądź zaniechania wezwanego
wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp.
Przystępujący złożył oświadczenie, że informował telefonicznie zamawiającego po otwarciu
ofert o pominięciu w cenie oferty podatku VAT, czemu zamawiający nie zaprzeczył. Izba
wskazuje, że zamawiający jest uprawniony w toku powtórzenia czynności badania i oceny
ofert do czynności badawczych w każdym niezbędnym zakresie, w celu dokonania wyboru
oferty rzeczywiście najkorzystniejszej, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Należy jednak podnieść, że w przypadku ustalenia błędu w obliczeniu ceny oferty, skutek z
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp czyni bezprzedmiotowym wzywanie wykonawcy na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w rozpoznanej sprawie.
Reasumując powyższe, Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w
kwocie 3 600 zł i koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby w kwocie 134 zł na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
