KIO 1560/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Marena Teresa Ordysińska Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2013 r. przez Odwołującego -
NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. Warszawska 165, 05-520
Konstancin-Jeziorna,

przy udziale wykonawcy EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i na podstawie art. 192 ust.3 pkt 2 lit. c) w związku z art. 146 ust.1
pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych orzeka o skróceniu okresu obowiązywania
umowy Nr PSE/DT/025/2013 na świadczenie usługi dzierżawy łączy o przepływności 2
Mbit/s dla sieci technologicznej PSE S.A. do dnia 31 marca 2014 r.;

2. kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul.
Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NETIA S.A., ul.
Poleczki 13, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul.
Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna na rzecz wykonawcę NETIA S.A., ul.
Poleczki 13, 02-822 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

…………………………………………………………

…………………………………………………………

…………………………………………………………

Sygn. akt: KIO 1560/13

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Usługa dzierżawy łączy o przepływności 2
Mbit/s dla sieci technologicznej PSE S.A.". Zdaniem Odwołującego – NETIA S.A. z
Warszawy w tym postępowaniu Zamawiający - Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.
wobec wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na usługę dzierżawy łączy o przepływności 2 Mbit/s dla sieci technologicznej
PSE S.A. naruszył art. 134 ust. 6 pkt 1 w związku z art. 67. ust. 1 pkt I lit. a) ustawy Pzp z
uwagi na przyjęcie, że jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji niniejszego zamówienia
jest wykonawca Exatel S.A. podczas gdy na rynku występują również inni wykonawcy
oferujący usługi objęte przedmiotem zamówienia; art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; oraz art. 29 ust. 2
ustawy Pzp z uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie
umowy w związku z zaistnieniem przesłanki, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Stwierdził również, że (…) Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma zarówno interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym (w
załączeniu zaświadczenie z rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych), którego zakres
działalności obejmuje m.in. świadczenie usług dzierżawy łączy i który może wykonywać
usługi będące przedmiotem zamówienia. Udzielenie zamówienia przez Zamawiającego w
trybie zamówienia z wolnej ręki może spowodować powstanie po stronie Odwołującego
szkody z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, o którego uzyskanie
mógłby się realnie ubiegać. W odniesieniu do trybów niekonkurencyjnych, podmiotem
uprawnionym do wniesienia odwołania jest każdy podmiot, który ma potencjalną możliwość
uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania podał, że Ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia dotyczy zamówienia udzielanego z wolnej ręki, którego możliwość udzielenia
uzasadniana jest istnieniem monopolu wynikającego z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze. Podał również, że Odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania, gdyż
jest
operatorem
telekomunikacyjnym
wpisanym
do
rejestru
przedsiębiorców

telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej,
którego zakres działalności obejmuje m.in. świadczenie usług dzierżawy łączy, mającym
interes w uzyskaniu zamówienia. Podkreślił, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki ze
względu na wynikający z przepisów prawa monopol jest możliwe tylko wyjątkowo, w sytuacji
gdy nie dość że istnieje monopol to istnieje w taki sposób, że fakt jego istnienia nie budzi
żadnych wątpliwości, a Zamawiający nie wykazał istnienia takiego monopolu spółki Exatel
S.A. w zakresie świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. Stwierdził, że (…) Usługa
dzierżawy łączy, jako jeden z typów usługi telekomunikacyjnej może być wykonywana przez
większą liczbę podmiotów obecnych na rynku. Bogate orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej odnoszące się do problematyki wykonywania takich świadczeń jednoznacznie
wskazuje na obowiązek zachowania konkurencyjności takich postępowań”. Stwierdził
również, że (…) Dodatkowym potwierdzeniem braku istnienia monopolu Exatel S.A. jest fakt,
że tylko w ostatnim roku ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ponad 100
ogłoszeń z rynku polskiego dotyczących zamówień publicznych na usługi dzierżawy łączy w
trybie przetargowym, w tym także w odniesieniu do zamówień sektorowych oraz zamówień o
szczególnych wymaganiach w zakresie bezpieczeństwa przesyłu danych. Ponadto
dodatkowym potwierdzeniem braku istnienia monopolu Exatel S.A. jest fakt, że (…)
detaliczny rynek dzierżawy łączy o przepływności do 2 Mbit/s był rynkiem regulowanym na
mocy decyzji Prezesa UKE stwierdzającej brak konkurencyjności tego rynku i wyznaczającej
podmiot o znaczącej pozycji rynkowej, którym była Telekomunikacja Polska S.A., a w chwili
obecnej wobec konkurencyjności tego rynku uchylony został przepis art. 47 ustawy Prawo
telekomunikacyjne przewidujący regulację tego rynku (…). Ponadto (…) hurtowy rynek
świadczenia usługi dzierżawy zakończeń łączy jest rynkiem regulowanym na mocy decyzji
Prezesa UKE stwierdzającej brak konkurencyjności tego rynku i wyznaczającej podmiot o
znaczącej pozycji rynkowej, którym jest Telekomunikacja Polska S.A., a w konsekwencji
Exatel nie został uznany za Operatora SMP na rynku dzierżawy łączy, a operatorzy
działający na tym rynku mogą korzystać z łączy udostępnianych przez Telekomunikację
Polską S.A (…). Z kolei z analiz Prezesa UKE w ramach ww. decyzji jasno wynika, że Exatel
jest jednym z licznych podmiotów działających na tym rynku, a udziały podmiotów takich jak
Telekomunikacja Polska S.A., Netia S.A., Czy Telefonia Dialog Sp. z o.o. są zbliżone lub
większe aniżeli udziały Exatel S.A”. Dalej podał, że (…) W dniu 30 maja 2013 roku zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 103-177291
ogłoszenie o udzieleniu przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zamówienia
sektorowego w trybie zamówienia z wolnej ręki na świadczenie usług dzierżawy łączy o
przepływności 2 Mbit/s dla sieci technologicznej PSE S.A. Zgodnie z treścią ogłoszenia
Zamawiający działając na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 litera a) ustawy Pzp udzielił
zamówienia wykonawcy Exatel S.A. Tym samym niniejsze odwołanie zostało złożone w

wymaganym terminie 30 - dniowym przewidzianym w art. 182 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp”. Dalej
wykonawca podał, że Zamawiający w treści punktu IV. 1.1 ogłoszenia w głównej mierze
omówił charakter prowadzonej przez PSE S.A. działalności. W odniesieniu do uzasadnienia
udzielenia zamówienia z wolnej ręki zawarto następujące zastrzeżenie: „Należy przy tym
dodać, że obiekty te, z oczywistych wzglądów w przeważającej mierze znajdują się poza
terenami miejskimi i dużymi aglomeracjami, w miejscach, gdzie infrastruktura
telekomunikacyjna operatorów publicznych innych niż Exatel S.A. nie jest dostępna, dlatego
usługa dzierżawy łączy cyfrowych 2Mbit/s na potrzeby OSP począwszy od 2002 r. była
zapewniana przez Exatel S.A. (pierwotnie Tel Energo). W ramach aktualnie zawartej z Exatel
S.A. w trybie zamówienia z wolnej ręki umowy nr PSE Op/lT/040/2011, na świadczenie usług
dzierżawy łączy 2 Mbit/s, z okresem obowiązywania od 1.4.2011 r. do 31.3.2013 r.
przewiduje się pod koniec jej obowiązywania dzierżawę około 100 łączy. W celu zapewnienia
bezpieczeństwa systemu konieczne jest przedłużenie Umowy dzierżawy łączy na kolejne
dwa lata. W związku z realizacją obowiązków PSE, wynikających z Prawa Energetycznego,
a powyżej wskazanych, w szczególności bezpieczeństwa funkcjonowania Krajowego
Systemu Elektroenergetycznego, uwzględniając fakt wygasania umowy nr PSE
OP/1T/040/2011 z dniem 31.3.2013 roku, zachodzi konieczność udzielenia zamówienia na
świadczenie usług dzierżawy łączy cyfrowych 2 Mbit/s zgodnych ze standardami G. 703
1TU-T na rzecz PSE firmie Exatel S.A, w trybie z wolnej ręki, z następujących przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze (tj. w oparciu o art. 134 ust. 6 pkt. 1 w związku z
art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych):
1. jedynym medium teletransmisyjnym zapewniającym wymagane parametry dla stałego
nadzoru KSE oraz bezpieczeństwo linii przesyłowych jak również urządzeń znajdujących
się w stacjach elektroenergetycznych jest dowiązanie światłowodowe;
2. żaden operator telekomunikacyjny, z wyjątkiem Exatel S.A., nie posiada dowiązań
światłowodowych do obiektów elektroenergetycznych, do których wymagane jest
zapewnienie łączy, będących przedmiotem zamówienia;
3. dowiązania światłowodowe, którymi dysponuje Exatel S.A, są już wyposażone w
urządzenia, które umożliwiają wykorzystanie łączy o parametrach wymaganych przez
PSE;
4. łącza te są obecnie z powodzeniem wykorzystywane przez PSE. Powierzanie realizacji
zamówienia Exatel S.A gwarantuje osiągnięcie wymaganych parametrów jakościowych.

Nie zgadzając się z prezentowaną argumentacją stwierdził, że Zamawiający zamierza
udzielić zamówienia na podstawie przywołanego w ogłoszeniu art. 67 ust. 1 pkt 1 litera a
Pzp, zgodnie z którym: zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy,
usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcą z

przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze”. W pierwszej kolejności stwierdził, że
wybrany przez Zamawiającego tryb zamówienia z wolnej ręki stanowi najdalej idący wyjątek
od zasady konkurencyjności postępowań zamówieniowych. Wskazując na orzecznictwo
zwrócił uwagę na potrzebę ścisłej wykładni art. 67 ustawy Pzp. Podkreślił, że (…) Tryb
zamówienia z wolnej ręki można zastosować tylko w sytuacjach ściśle określonych przez
Pzp, a żadna z przesłanek jego zastosowania nie może być traktowana w sposób
rozszerzający”. Stwierdził również [wskazując na orzecznictwo], (…) że istnienie tylko
jednego dostawcy lub wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste,
wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego
przekonania strony zamawiającej. Przesłanka jednego wykonawcy, warunkująca
dopuszczalność udzielania zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu dotyczy
sytuacji, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca -
monopolista, świadczący tego rodzaju szczególne usługi”. Dalej podał, że (…) Podobnie
zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przepisy
pozwalające na odstąpienie od trybów podstawowych powinny być interpretowane ściśle, a
w przypadku jakichkolwiek wątpliwości należy przyjąć obowiązek stosowania trybu
podstawowego (niniejsze zamówienie o wartości powyżej tzw. progów unijnych objęte jest
także pośrednio regulacjami wspólnotowymi). W piśmiennictwie monopol o charakterze
technicznym utożsamia się w głównej mierze z monopolem naturalnym (np. jeden dostawca
wody z sieci wodociągowej na danym terenie, czy po zmianie przepisów jeden podmiot
uprawniony do wywozu śmieci). Jak dodaje się w orzecznictwie: Wzglądy techniczne o
obiektywnym muszą być poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na
uzyskanie od niego zamówienia. Subiektywne przekonanie Zamawiającego, że tylko jeden
wskazany przez niego wykonawca daje gwarancją najlepszego wykonania danego
przedmiotu zamówienia, nie jest wystarczającym wypełnieniem w/w przesłanki. Konieczne
jest bowiem wykazanie, że danego zamówienia nie jest w stanie wykonać żaden inny
podmiot”. Zatem (…) udzielenie zamówienia z wolnej ręki możliwe będzie jedynie w
przypadku, gdy nie istnieją na rynku jakiekolwiek możliwości wykonania zamówienia przez
innych wykonawców, które realizowałyby cele danego postępowania”. Powołał się także na
opinie UZP, wskazując, że (…) Zgodnie z orzecznictwem ETS (sprawa C — 199/85 Komisja
przeciwko Republice Włoch) dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 nie
jest wystarczające, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji
danego zamówienia. Zamawiający musi bowiem przede wszystkim wykazać, że tylko
wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest
zatem, obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do
danego konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby
potencjalnie zrealizować zamówienie”. Dalej podał, że (…) wywód ten potwierdzają wytyczne

dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę,
Dokument przyjęty 18 listopada 2010 r. przez Komitet Rady Ministrów, Urząd Zamówień
Publicznych 2010 rok, w których zauważa się w odniesieniu do art. 67 ust. 1 pkt 1 Pzp:
„Podstawą zastosowania tej przesłanki jest szczególny charakter danego zamówienia
powodujący, że może zostać ono zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym
nie jest wystarczające, że dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej
bądź w najszerszym zakresie. (...) Aby odwołać się do przesłanki praw wyłącznych, nie
wystarczy jednak, że dany produkt chroniony jest prawami wyłącznymi - niezbędne jest
również wykazanie, że produkty te mogą być wytworzone łub dostarczone tylko przez
określonego wykonawcę. Należy więc wykazać również, śe na rynku nie istnieją rozwiązania
równoważne (...), które odpowiadałyby potrzebom zamawiającego. Tym samym, w sytuacji,
gdy na rynku istnieje możliwość uzyskania zamówienia od innych wykonawców nie może on
powoływać się na przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy PZP, ponieważ
prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców”. Odnośnie konkurencyjności
polskiego rynku dzierżawy łączy telekomunikacyjnych stwierdził, że (…) Rynek usług
telekomunikacyjnych jest rynkiem, który począwszy od lat 90-tych ubiegłego wieku, poddany
został liberalizacji celem wprowadzenia na tym rynku skutecznej i efektywnej konkurencji. W
konsekwencji, o ile rynek ten faktycznie cechował naturalny monopol (bynajmniej jednak nie
Exatel S.A., ale Telekomunikacji Polskiej S.A.) to w wyniku działań regulacyjnych
konkurencyjność tego rynku w ramach szeregu różnych rynków właściwych wzrosła. Co
więcej, o ile dane rynki właściwe nie są konkurencyjne to Prezes UKE po analizie danego
rynku wyznacza podmiot o znaczącej pozycji rynkowej ( SMP) i nakłada na niego obowiązki
ex ante, które umożliwiają innym podmiotom konkurowanie na danym rynku dzięki
możliwości dostępu do produktów świadczonych przez operatora SMP”. Odwołujący wskazał
także, że (…) wśród rynków związanych z dzierżawą łączy należy wymienić trzy odrębne
rynki właściwe podlegające analizie Prezesa UKE tj. a) krajowy rynek świadczenia usługi
zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o
przepływnościach do 2 Mbit/s (rynek detaliczny); b) krajowy rynek świadczenia usługi
dzierżawy odcinków zakończeń łączy (rynek hurtowy); oraz c) krajowy rynek świadczenia
usługi dzierżawy odcinków łączy niebędących zakończeniami”. Wskazał na pierwotne analizy
Prezesa UKE, który uznał znaczącą pozycję rynkową Telekomunikacji Polskiej S.A. na
każdym z tych rynków. Zdaniem wykonawcy (…) Analizując powyższe decyzje Prezesa UKE
można postawić następujące wnioski: a) podmiotem o znaczącej pozycji rynkowej jest (była)
Telekomunikacja Polska S.A.; b) pomimo posiadania znaczącej pozycji rynkowej przez TP,
nie można mówić o monopolu naturalnym, gdyż TP jest zobowiązana do świadczenia na

rzecz innych podmiotów hurtowej usługi dzierżawy łączy na nie dyskryminacyjnych
zasadach; oraz c) obok TP na rynku dzierżawy łączy działa szereg innych podmiotów wśród
których należy wymienić podmioty takiej jak Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o.. Exatel
S.A., Netia S.A., GTS Polska Sp. z o.o. (dawniej GTS Energis), czy Telefonia Dialog Sp. z
o.o. (należąca obecnie do Grupy Netii)”. Zdaniem wykonawcy (…) na skutek nowelizacji
ustawy Prawo telekomunikacyjne na najbardziej interesującym nas rynku mianowicie
krajowym rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu
łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s uchylona została znacząca pozycja
rynkowa Telekomunikacji Polskiej S.A. Ustawa z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy
- Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw uchyliła bowiem art. 47 ustawy
Prawo telekomunikacyjne (dotyczący tego rynku), a art. 12 tejże ustawy stanowi: „Obowiązki
nałożone na przedsiębiorcą telekomunikacyjnego na podstawie art. 47 ustawy zmienianej w
art. 1 wygasają po upływie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy.’’ (czyli wygasły one
21 kwietnia 2013 r.). W uzasadnieniu nowelizacji w odniesieniu do uchylenia art. 47 Prawa
telekomunikacyjnego zostało wskazane: „w związku ze skreśleniem w dyrektywie o usłudze
powszechnej art. 18 dotyczącego łączy dzierżawionych należy uchylić art. 47 ustawy.
Zgodnie z motywem 19 dyrektywy 2009/136/WE wymóg dotyczący zapewnienia
minimalnego zestawu linii dzierżawionych na poziomie detalicznym, który był niezbędny do
zapewnienia stałego stosowania przepisów ram regulacyjnych z 1998 r. w zakresie linii
dzierżawionych, których udostępnianie nie było w wystarczającym stopniu konkurencyjne w
czasie wejścia w życie ram regulacyjnych z 2002 r., nie jest już konieczny i powinien zostać
uchylony. Tym samym rynek ten został uznany przez Ustawodawcę za wystarczająco
konkurencyjny, aby zrezygnować z jego regulacji. Przeczy to całkowicie tezie
Zamawiającego o rzekomym monopolu Exatel S.A. w zakresie dostarczania usług objętych
zamówieniem z wolnej ręki”. Dalej wykonawca podkreślił, że (…) W konsekwencji dzięki
wzrastającej
konkurencji
oraz
aktywnej
działalności
państwowego
regulatora
telekomunikacyjnego
Prezesa
Urzędu
Komunikacji
Elektronicznej,
rynek
usług
telekomunikacyjnych, w tym rynek usług dzierżawy łączy cechuje się stałym i istotnym
wzrostem konkurencyjności oraz spadkiem cen oferowanych przez operatorów”. Ponownie
powołując się na orzecznictwo KIO podkreślił, że (…) postępujący, istotny wzrost
konkurencyjności potwierdzają wydawane w ostatnich latach raporty Urzędu Komunikacji
Elektronicznej. W jednym z wyroków Izby zauważono wprost, że (…) należy wziąć pod
uwagę, okoliczność, że usługi telekomunikacyjne aktualnie na rynku cieszą się dużą
konkurencją i obserwuje się stałą tendencję do obniżania cen tych usług przez operatorów.
Okres ostatnich kilkunastu lat to czas wzmożonych inwestycji na rynku usług
telekomunikacyjnych skutkujących znacznym zwiększeniem stopnia pokrycia kraju
infrastrukturą telekomunikacyjną”. Zdaniem Odwołującego - nie jest prawdą, w

szczególności, że wykonawca Exatel S.A. posiada infrastrukturę telekomunikacyjną „poza
terenami miejskimi i dużymi aglomeracjami” w stopniu większym niż pozostali operatorzy
prowadzący działalność telekomunikacyjną o skali ogólnokrajowej. Co więcej, jak jasno
wynika z przedstawionych wyżej decyzji znacznie szerszą infrastrukturę telekomunikacyjną
posiada Telekomunikacja Polska S.A. Jednocześnie jednak podmiot ten, jako zajmujący
znaczącą pozycję rynkową, obowiązany jest do udostępniania jej innym podmiotom na nie
dyskryminacyjnych zasadach, co eliminuje ewentualne ryzyka związane z zajmowaniem
przez TP pozycji SMP. Zamawiający, zdaniem wykonawcy, zapomina także, że zgodnie z
przepisami ustawy Prawo telekomunikacyjne każdy operator telekomunikacyjny, niezależnie
od zajmowanej przez niego pozycji rynkowej, jest zobowiązany do umożliwienia innym
przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, dostępu do swojej infrastruktury telekomunikacyjnej
(art. 139 Pt), a w konsekwencji jeśli w określonej lokalizacji Exatel posiada jako jedyny
podmiot infrastrukturę taką jak kanalizacja, czy ciemne włókna to inni przedsiębiorcy są
uprawnieni do skorzystania z tej infrastruktury. Oznacza to, że każdy z innych
przedsiębiorców telekomunikacyjnych działających na rynku ma możliwość szybkiego
dojścia z własną infrastrukturą światłowodową do miejsc, gdzie działa obecnie jeden
podmiot. Okoliczność ta została całkowicie pominięta przez Zamawiającego. Jednocześnie
przyjmując logikę przyjętą przez Zamawiającego należałoby uznać, iż praktycznie w każdym
przypadku, gdzie w danym czasie jeden podmiot dostarcza usługi możliwe jest skorzystanie
z trybu zamówienia z wolnej ręki. Jest bowiem oczywiste, iż przedsiębiorcy, którzy w danym
momencie nie świadczą tam usług mogą nie posiadać w danej lokalizacji swoich zasobów.
Nie oznacza to jednak, iż nie są oni w stanie w normalnym trybie zapewnić takiej
infrastruktury i wywiązać się ze swoich zobowiązań. Netia niejednokrotnie (można wręcz
wskazać, że w większości przypadków) wraz z wygraniem danego zamówienia podejmuje
inwestycję w celu jego realizacji poprzez budowę własnej infrastruktury czy też korzysta z
zasobów innych przedsiębiorców (będzie o tym mowa szerzej w punkcie poniżej)”.
Analizując przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki przedstawione w ogłoszeniu
stwierdził, że (…) Zamawiający powołał się na cztery przesłanki uzasadniające udzielenie
zamówienia z wolnej ręki. PSE S.A. podnosi w pierwszej kolejności dwie następujące
okoliczności: 1. jedynym medium teletransmisyjnym zapewniającym wymagane parametry
dla stałego nadzoru KSE oraz bezpieczeństwo linii przesyłowych jak również urządzeń
znajdujących się w stacjach elektroenergetycznych jest dowiązanie światłowodowe; 2. żaden
operator
telekomunikacyjny,
z
wyjątkiem
Exatel
S.A.,
nie
posiada
dowiązań
światłowodowych do obiektów elektroenergetycznych, do których wymagane jest
zapewnienie łączy, będących przedmiotem zamówienia”. Zdaniem Odwołującego (…)
Zamawiający powołuje się zatem na fakt, iż jedynie ten wykonawca posiada dowiązania
światłowodowe do wykorzystywanych przez niego obiektów elektroenergetycznych.

Okoliczność ta dotyczy jednak niemalże każdego zamówienia na usług telekomunikacyjne,
gdyż ze względu na charakter takich usług, operator telekomunikacyjny aktualnie
wykonujący umowę będzie, co do zasady, posiadał infrastrukturę służącą do wykonywania
umowy. Jak słusznie zauważa się jednak w orzecznictwie, warunki realizacji zamówienia na
usługi telekomunikacyjne powinny być tak wyznaczone, by dawały możliwość wywiązania się
ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego rodzaju usługi
telekomunikacyjne (w tym na rzecz Zamawiającego) i posiadają pełną lub częściową
infrastrukturę sieciową, jak i tym podmiotom, które dla realizacji zamówienia muszą zawierać
umowy dzierżawy łączy od firm, będących ich właścicielami czy dysponentami. W
przeciwnym bowiem wypadku zostałby naruszony art. 7 ust. 1 Pzp, gwarantujący równe
traktowanie wykonawców z przestrzeganiem zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu
do zamówienia. Co więcej, Zamawiający powinien dopuszczać zarówno możliwość budowy
własnych łączy światłowodowych, jak i właśnie możliwość pozyskania łączy od
dotychczasowego operatora wykonującego świadczenia na rzecz Zamawiającego”.
Odwołując się do orzecznictwa KIO wykonawca stwierdził, że (…) sposób uzyskania
oferowanego produktu nie może być wyłącznie skorelowany z chęcią przeprowadzenia
określonego procesu inwestycyjnego (wykonanie własnej sieci światłowodowej), a z
faktycznymi możliwościami dostępnymi na rynku. Zdaniem Izby, co zostało potwierdzone
przez zamawiającego, odwołujący może, przy odpowiednim sposobie nawiązania stosunków
handlowych na rynku zaoferować usługę, która umożliwi zamawiającemu korzystanie z
usługi w terminie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Również w
odniesieniu do problematyki wykorzystania istniejących łączy telekomunikacyjnych KIO
stwierdziła, iż sposób świadczenia usług powinien być tak określony, aby dawał możliwość
wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego
rodzaju usługi telekomunikacyjne na rzecz zamawiającego i posiadają pełną infrastrukturę
sieciową, jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą zawrzeć umowy
dzierżawy łączy z ich właścicielami bądź chcieliby zainstalować własną infrastrukturę.
Wykonawca zwrócił uwagę, że konkurentami Exatela w niniejszym postępowaniu mogą być
nie
tylko
wykonawcy
działający
pojedynczo,
ale
także
konsorcja
operatorów
telekomunikacyjnych lub też wykonawcy korzystający z zasobów podmiotów trzecich.
Odwołujący wskazał również, że na znaczenie tego argumentu w zakresie usług
teleinformatycznych wskazywał Prezes UZP w Informacji o wynikach kontroli doraźnej o
sygn. UZP/DKD/KND/77/11. Zwrócił również uwagę na wskazane uwarunkowania prawne
[powyżej], które nakładają na Exatel obowiązki związane z udostępnieniem posiadanej
infrastruktury innym podmiotom. Wykonawca dodał, że (…) fakt posiadania przesz
wykonawcę istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej w postaci łączy światłowodowych
bywa przedmiotem oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą, ale jedynie w zakresie

problematyki rażąco niskiej ceny (wpływ dysponowania istniejącą infrastrukturą na wysokość
oferowanej ceny) lub też w zakresie wyznaczania odpowiedniego terminu na rozpoczęcie
wykonywania usług. Izba przykładowo badała prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia w
postępowaniu obejmującym między innymi dostawę łączy światłowodowych dla
zamawiającego sektorowego Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., w których Izba
potwierdziła,
że Zamawiający,
w sposób pośredni, ograniczył konkurencyjność
postępowania, preferując określony podmiot i nie wykazał, że taka preferencja jest
uzasadniona obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Reasumując, wykonawca podał, że
posiadanie przez Exatel S.A. infrastruktury koniecznej do wykonywania umowy w żaden
sposób nie uzasadnia tezy, iż jest to naturalny monopolista w rozumieniu art. 67 ust. pkt 1 lit.
a) Pzp. Wykonawca podał również, że w ramach aktualnie zawartej z Exatel S.A. w trybie
zamówienia z wolnej ręki umowy nr PSE Op/lT/040/2011, na świadczenie usług dzierżawy
łączy 2 Mbit/s, z okresem obowiązywania od 1.4.2011 r. do 31.3.2013 r. przewiduje się pod
koniec jej obowiązywania dzierżawę około 100 łączy. W celu zapewnienia bezpieczeństwa
systemu konieczne jest przedłużenie Umowy dzierżawy łączy na kolejne dwa lata. Zauważył,
że uprzywilejowanie spółki Exatel S.A. zawieranymi w poprzednich latach umowami w trybie
zamówienia z wolnej ręki w żaden sposób nie może tworzyć uzasadnienia dla udzielenia
zamówienia z wolnej ręki. Wskazując na orzecznictwo KIO [w odniesieniu do problematyki
wykonywania usług telekomunikacyjnych] wykonawca podniósł, że okoliczność zawarcia
umów, na podstawie których zamawiający korzystał już z usług danego wykonawcy w danym
zakresie przedmiotowym nie stanowi podstawy do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej
ręki na usługę tożsamą. Czynności podjęte przez zamawiającego przed wszczęciem
postępowania nie mogą bowiem niejako "wymuszać" zawierania kolejnych umów na
konkretną usługę z tym samym wykonawcą. Zamawiający dokonując wyboru podmiotu, z
którym zawarł już umowę na świadczenie usługi [telefonii komórkowej], prowadził do
sztucznego ustanowienia wskazanego wykonawcy w roli podmiotu monopolistycznego, co
zamyka drogę do podjęcia realizacji zamówienia innym podmiotom. Taki działanie stanowi
naruszenie jednej z podstawowych zasad wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp, a mianowicie
zasady uczciwej konkurencji pełnego dostępu do zamówienia przez wszystkie podmioty o
nie się ubiegające, jako podstawy funkcjonowania współpracy gospodarczej między
podmiotami oraz ich szans na równy rozwój ekonomiczny. Odnosząc się do kolejnej
przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki [zamieszczoną w treści ogłoszenia] -
dowiązania światłowodowe, którymi dysponuje Exatel S.A, są już wyposażone w urządzenia,
które umożliwiają wykorzystanie łączy o parametrach wymaganych przez PSE, stwierdził, że
(…) Podobnie jak w przypadku powyżej przedstawionej argumentacji, fakt wykorzystywania
urządzeń jednego operatora nie może być podstawą do istnienia monopolu jednego
wykonawcy”. Zauważył, że Zamawiający nie precyzuje jakiego to rodzaju urządzenia

posiadane przez wykonawcę mają przesądzać o istnieniu monopolu tego wykonawcy.
Zdaniem wykonawcy, w trakcie wykonywania obecnej umowy, Exatel S.A. wykorzystuje
urządzenia typowe, możliwe do nabycia na rynku przez każdego wykonawcę. Nie istnieje
żaden technologiczny monopol w zakresie wykorzystywanych przez tego wykonawcę
urządzeń. Co najwyżej można stwierdzić, iż Zamawiający błędnie utożsamia fakt
wykorzystywania obecnie infrastruktury tego wykonawcy z istnieniem monopolu tego
wykonawcy na wykonywanie przedmiotu świadczenia. Podkreślił, że jedną z podstawowych
zasad prawa zamówień publicznych jest tzw. zasada neutralności opisu przedmiotu
zamówienia. Zasada ta oznacza w praktyce eliminację z opisu wszelkich elementów, które
mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Dyskryminacja wykonawców może polegać na takim opisie przedmiotu
zamówienia, który nie jest uzasadniony obiektywnymi wymaganiami zamawiającego, a
faktycznie ogranicza konkurencję na rynku danych usług, czy też dostaw. Zamawiający, jak
wynika z dyrektyw unijnych, powinni otwierać się na konkurencję i w tym celu umożliwiać
składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych. Zamawiający
musi skutecznie wykazać, iż jedynie produkt o określonych przez niego cechach umożliwia
mu realizację celu założonego w ramach prowadzonego postępowania, co zdaniem
wykonawcy, nie zostało w niniejszej sprawie wykazane. Zastosowanie trybu zamówienia z
wolnej ręki powinno dotyczyć jak najmniejszego, jedynie koniecznego zakresu zamówienia.
Zamówienie w tym trybie: musi podlegać analizie pod kątem zgodności z zasadą
proporcjonalności, co oznacza, że zastosowanie tego przepisu może być usprawiedliwione
tylko w takim zakresie, w jakim osiągnięcie celu nie może być równie skuteczne za pomocą
środków mniej ograniczających uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Brak
możliwości udzielenia zamówienia w trybach konkurencyjnych musi wynikać z trwałych i
nieprzezwyciężalnych okoliczności, uzasadniających skorzystanie ze szczególnego trybu
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest tryb zamówienia z
wolnej ręki. Istnienie technicznych możliwości, choćby subiektywnie w ocenie
Zamawiającego droższych, powinno przemawiać za udzieleniem zamówienia w trybie
konkurencyjnym.
Dalej
podał,
że
najbardziej
efektywnym
sposobem
wybrania
najkorzystniejszej ekonomicznie oferty jest przeprowadzenie postępowania w trybie
otwartym (np. w przetargu nieograniczonym), który zapewnia największą konkurencję
między wykonawcami. Odwołujący wskazał również na ostatnią okoliczności powołaną przez
Zamawiającego, a mianowicie dotyczącą łączy obecnie „z powodzeniem wykorzystywanych
przez PSE” oraz, że „powierzanie realizacji zamówienia Exatel S.A gwarantuje osiągnięcie
wymaganych parametrów jakościowych”. Zdaniem Odwołującego powyższe w żaden sposób
nie odnosi się do istnienia monopolu o charakterze technicznym, o którym mowa w treści art.

67 Pzp. Zamawiający arbitralnie rozstrzyga, iż tylko ten wykonawca gwarantuje osiągnięcie
wymaganych parametrów jakościowych, a przecież Zamawiający powinien udowodnić, że
żaden inny wykonawca, poza podmiotem który ma być zaproszony do negocjacji w trybie
zamówienia wolnej ręki, nie jest w stanie zaoferować dostaw, świadczenia usług lub
wykonania robót budowlanych, które pod względem funkcjonalnym mogłyby stanowić
rozwiązania równoważne oferowanym przez wybranego wykonawcę. Taki stan rzeczy musi
mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny, a także obiektywny. Nie bierze się pod uwagę
renomy danej firmy lub zaufania, jakim się ona cieszy u zamawiającego. Subiektywna ocena
wykonawcy nie ma zatem znaczenia z perspektywy dopuszczalności zastosowania trybu z
wolnej ręki. Wykonawca podniósł również, że podobnie Prezes UZP zauważa w odniesieniu
do
problematyki
istnienia
monopolu
o
charakterze
technicznym
w
obszarze
teleinformatycznym, stwierdzając, że (…) Nie stanowi przesłanki pozwalającej na
skorzystanie z trybu z wolnej ręki przekonanie zamawiającego, że proponowany przez niego
wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i
możliwości organizacyjne, jest w stanie wykonać zamówienie. (...) wyłonienie wykonawcy
zamówienia, stosownie do przepisów ustawy, powinno zostać poprzedzone stosowną
weryfikacją w oparciu o procedury ustawy Prawo zamówień publicznych, oparte na zasadzie
konkurencyjności, które są najlepszym sposobem oceny rynku. Fakt istnienia podmiotu,
którego oferta odpowiada wymaganiom zamawiającego nie przesądza o tym, że
postępowanie konkurencyjne przeprowadzone w przedmiotowej sprawie nie doprowadzi do
wyłonienia innego wykonawcy, którego oferta będzie korzystniejsza dla zamawiającego, a
zarazem spełni wszelkie wymogi stawiane przedmiotowemu zamówieniu”. Wykonawca
podtrzymał argumentację, co do braku monopolu na rynku polskim jakiegokolwiek
wykonawcy na usługi w zakresie dzierżawy łączy. Usługi te są przedmiotem wielu
postępowań o udzielenie zamówienia. Przykładowo wskazał, iż jedynie w ostatnim roku
ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ponad 100 ogłoszeń z rynku
polskiego dotyczących zamówień publicznych na usługi dzierżawy łączy w trybie
przetargowym. Zauważył, że prezentowane, dalej. zamówienia dotyczyły zarówno zamówień
szczególnie skomplikowanych, w których aspekt bezpieczeństwa i niezawodności
wykonywania zamówienia miał szczególne znaczenie, a także tzw. zamówień sektorowych
związanych z dystrybucją energii. Przykładowo: Polska Agencja śeglugi Powietrznej.
[Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych], Centralne Biuro Antykorupcyjne [Dzierżawa Łączy
teletransmisyjnych o przepustowości 10 Mbit/s dla Centralnego Biura Antykorupcyjnego],
PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź-Teren [Łączność stacjonarna i dzierżawa łączy],
Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie [Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych dla
jednostek Policji woj. Zachodniopomorskiego], oraz Komenda Wojewódzka Policji w Lublinie
[Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych dla Komendy Wojewódzkiej Policji w Lublinie] i

Ministerstwo Sprawiedliwości [Zakup usług transmisji danych na potrzeby obsługi
ogólnopolskich (resortowych) i lokalnych systemów informatycznych, zapewnienia dostępu
do centralnych i lokalnych baz danych w tym obsługi sieciowej Systemu Informatycznego
Prokuratury
(SIP),
systemów
informatycznych
Biura
do
Spraw
Przestępczości
Zorganizowanej, Systemu Informatycznego Schengen dla Sądów (SIS- SAD), Punktów
Informacyjnych Krajowego Rejestru Karnego oraz zapewnienia możliwości świadczenia
usług audio i video dla jednostek Prokuratur i Sądów Apelacyjnych i innych wskazanych
jednostek (Użytkowników) resortu sprawiedliwości.]. W konkluzji wykonawca stwierdził
okoliczność, że Zamawiający w treści ogłoszenia z dnia 30 maja 2013 roku poza
omówionymi powyżej błędnymi argumentami, nie przedstawił żadnego dodatkowego
uzasadniania dla wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący zwraca uwagę na to, iż
jak zauważono w treści uzasadnienia do nowelizacji przepisów Pzp w odniesieniu do
możliwości kwestionowania przez KIO wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki
zaproponowane rozwiązanie ma umożliwić wykonawcom pozyskanie wiedzy w przedmiocie
udzielania przez zamawiających zamówień w trybach niepoprzedzonych publikacją
ogłoszenia, w celu umożliwienia im ewentualnego zakwestionowania ich wyboru, w
przypadku gdy nie zachodzą przesłanki do ich zastosowania. Zatem to treść uzasadnienia
ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia będzie przedmiotem badania przez Izbę w
trakcie ewentualnego postępowania odwoławczego (a dokładniej wykazane w ogłoszeniu
przesłanki zastosowania art. 67 ust. 1 Pzp). Jak zauważa się w orzecznictwie, wszelkie
kolejne
czynności
podejmowane
przez
Zamawiającego
po
dacie
dokonania
zakwestionowanej czynności pozostają bez znaczenia dla badania zasadności wniesionego
odwołania. Zamawiający w treści ogłoszenia w żaden sposób nie potwierdził istnienia
monopolu o charakterze technicznym na wykonanie przedmiotu zamówienia przez jednego
wykonawcę. Tym samym nie zachodziły i nie zachodzą przesłanki zastosowania art. 67 ust.
1 pkt 1 litera a) Pzp. Dalej podał, że Zamawiający wybierając tryb zamówienia z wolnej ręki
nie tylko naruszył zasadę uczciwej konkurencji, ale również to, że zasadę tę naruszył w
sposób rażący.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, w pierwszej kolejności, wniósł o oddalenie
odwołania w całości, podnosząc braku interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a także wobec braku możliwości poniesienia szkody
przez wykonawcę w wyniku domniemanego naruszenia Pzp przez Zamawiającego, biorąc
pod uwagę niemożliwość zrealizowania przez Odwołującego przedmiotu Zamówienia na
warunkach wymaganych przez Zamawiającego, a dodatkowo także jako całkowicie
nieuzasadnionego, z uwagi na brak możliwości spełnienia przesłanek warunkujących
możliwość udzielenia przez Zamawiającego zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 134

ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) PZP, albowiem tylko wybrany wykonawca -
Exatel S.A. z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze może świadczyć usługi
będące przedmiotem zamówienia, a Zamawiający nie naruszył przepisów art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp i art. 29 ust. 2 tej ustawy. Wniósł również o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści
tej odpowiedzi, w tym w szczególności o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z
zakresu telekomunikacji na okoliczność, że określony w postępowaniu przedmiot
zamówienia, zarówno w aspekcie zakresowym (dostępność wyszczególnionych łączy), jak i
czasowym (dostępność czasowa świadczenia usług), skutkuje tym, że wykonawca Exatel
jest jedynym wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania
podkreślił, że Odwołujący nie jest w stanie zrealizować zamówienia na warunkach
określonych przez Zamawiającego, a zatem należy uznać, że Odwołujący nie ma (i nie mógł
również mieć w przeszłości) interesu w uzyskaniu zamówienia. Nie można bowiem uznać, że
Odwołujący składając odwołanie dąży do uzyskania zamówienia, w sytuacji, w której
obiektywnie nie jest w stanie go zrealizować, w szczególności biorąc pod uwagę warunki
techniczne konieczne do spełnienia przez wykonawcę oraz wymagane przez
Zamawiającego
(a
niezbędne
z
punktu
widzenia
zapewnienia
bezpieczeństwa
energetycznego kraju) terminy i sposób świadczenia usług. Odnośnie braku posiadania
interesu w uzyskaniu zamówienia publicznego przez wykonawcę kwestionującego
zastosowanie przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki wskazał na orzeczenie
KIO 947/3 22, w którym Izba stwierdziła w szczególności, że „ewentualne uwzględnienie
zarzutów postawionych w odwołaniu i w następstwie tego uwzględnienie - uczynienie zadość
postawionym żądaniom, poprzez nakazanie przeprowadzenia tego postępowania w trybie
konkurencyjnym (przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony) nie mogłoby, przy
niezmienionym przedmiocie tego zamówienia, zmienić sytuacji odwołującego w sposób,
który pozwoliłby mu uzyskać zamówienie. Także w takim wypadku odwołujący dopiero nie
wcześniej niż za dwa lata, i to przy braku przeszkód w wykonaniu inwestycji (to zaś na
obecnym etapie może być rozważane wyłącznie w sferze planów i intencji, albowiem
odwołujący przed uzyskaniem zdolności wykonania zamówienia musiałby przeprowadzić
inwestycję polegającą na budowie niezbędnej infrastruktury i dopiero wówczas mógłby
znaleźć się w stanie zdolności uzyskania zamówienia oraz jego realizacji. Aktualnie jednak
odwołujący nie ma zdolności technicznej wykonania danego zamówienia i zdolności tej nie
jest w stanie uzyskać w terminie realnie dającym możliwość ubiegania się o zamówienie,
niezależnie od trybu tego postępowania". Zamawiający podkreślił, że z analogiczną sytuacją
mamy do czynienia w niniejszej sprawie, albowiem Odwołujący nie jest w stanie w dających
się przewidzieć realiach czasowych uzyskać technicznej możliwości realizacji zamówienia.
W konkluzji stwierdził, że brak interesu we wniesieniu powoduje, że to odwołanie powinno
być oddalone w całości. Brak interesu stanowi bowiem materialno prawną przesłankę

skuteczności środka ochrony prawnej, a ponieważ Odwołujący nie ma (i nie \ miał) interesu
we wniesieniu odwołania, to trudno jest również mówić o możliwości (choćby i hipotetycznej)
poniesienia przez niego szkody w wyniku rzekomego naruszenia przez j Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się do przesłanek zastosowania do zamówienia trybu
zamówienia z wolnej ręki podkreślił, że decyzja Zamawiającego o wszczęciu postępowania
w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki była w pełni prawidłowa oraz, że
jedynym wykonawcą, który może świadczyć usługi będące przedmiotem zamówienia na
rzecz Zamawiającego jest Exatel. Możliwość świadczenia tych usług przez inne podmioty,
na którą powołuje się Odwołujący, jest wyłącznie iluzoryczna. Podkreślił, że żaden inny
podmiot nie posiada aktualnie rzeczywistej (a nie tylko czysto hipotetycznej) możliwości
korzystania z istniejącej infrastruktury, w zakresie niezbędnym dla realizacji usługi będącej
przedmiotem zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, jest to okoliczność w zasadzie
bezsporna w świetle treści odwołania, albowiem Odwołujący nie kwestionuje tego faktu,
wskazując jedynie na czysto teoretyczną, a także wysoce niepewną, możliwość uzyskania, w
bliżej nieokreślonej przyszłości, dostępu do istniejącej infrastruktury innych podmiotów. Jako
dowód powołał zestawienie 95 łączy, wchodzących w zakres zamówienia, w zakresie których
teren lub budynek nie należy do Zamawiającego, a we wszystkich lokalizacjach firma Exatel
ma możliwość świadczenia usług. Oznacza to, że w zakresie oznaczonych obiektów
konieczne jest uzyskanie przez wykonawcę zdolności świadczenia usług, w tym chociażby
uzyskanie stosownych zgód ze strony spółek, do których należą odpowiednie tereny/budynki
(nie jest jednak pewne, że zgoda taka zostanie udzielona w każdym przypadku choćby z
uwagi na fakt, że właściwe obiekty stanowią infrastrukturę krytyczną kraju w rozumieniu
ustawy o zarządzaniu kryzysowym). Zamawiająca podkreślił, że we wszystkich tych
lokalizacjach firma Exatel ma możliwość świadczenia usług będących przedmiotem
zamówienia. Natomiast z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że biorąc
pod uwagę włókna światłowodowe, będące własnością Odwołującego (nie wspominając
nawet o urządzeniach koniecznych do zainstalowania w poszczególnych węzłach),
Odwołujący nie jest w stanie świadczyć usług będących przedmiotem zamówienia w około
75 procentach łączy. Zamawiający podał również, że wbrew twierdzeniu Odwołującego (pkt
11 str. 7 Odwołania), istnieje monopol naturalny Exatel w zakresie świadczenia usługi
będącej przedmiotem zamówienia. O monopolu naturalnym można bowiem mówić w
sytuacji, w której tylko jeden przedsiębiorca może wytwarzać dane dobro efektywniej niż
kilku konkurencyjnych przedsiębiorców (może być to przy tym sytuacja tzw. monopolu
sieciowego związanego z istnieniem określonej infrastruktury technicznej). Istnienie
monopolu naturalnego w przypadku Exatel wynika z faktu posiadania przez tego wykonawcę
niezbędnej infrastruktury w konkretnych lokalizacjach geograficznych. To co szczególnie
ważne, w tej sytuacji nie chodzi o lokalizacje w dużych aglomeracjach miejskich, czy też

połączenia takich aglomeracji. Wiele z obiektów, do których doprowadzona jest sieć
światłowodowa leży bowiem w lokalizacjach oddalonych od miejsc zamieszkałych i jest
częścią infrastruktury krytycznej kraju chronionej zgodnie z ustawą o zarządzaniu
kryzysowym. Stworzenie własnej infrastruktury w powyżej wskazanych miejscach, w zakresie
niezbędnym dla realizacji zamówienia (tj. m.in. z podwójnym podejściem do każdej
lokalizacji, gwarantującym bezpieczny przesył danych), jest procesem niezwykle złożonym i
czasochłonnym. Wymaga to bowiem m.in. stworzenia sieci światłowodowych prowadzących
przez tereny należące do elektrowni i przedsiębiorstw dystrybucji energii, a często także
wielu indywidualnych właścicieli. Uzyskanie niezbędnych zgód dla celu uzyskania dostępu
do tych nieruchomości i zawarcie niezbędnych umów to proces rozłożony na lata. Wskazał
również, że wymagania jakościowe odnośnie zamawianych łącz są tak sprecyzowane, że ich
spełnienie umożliwiają wyłącznie łącza redundantne (zestawione dwiema niezależnymi
geograficznie drogami). Zamawiający podkreślił, że wykorzystywana przez niego
infrastruktura pełni absolutnie unikatową i krytyczną dla bezpieczeństwa kraju funkcję.
Komunikacja na łączach będących przedmiotem zamówienia odbywa się głównie za
pośrednictwem systemów WIRE/SOWE oraz ARCM/LFC. Systemy WIRE i SOWĘ stanowią
infrastrukturę techniczną wspierającą funkcjonowanie rynku energii oraz systemu
elektroenergetycznego. Służą one do wymiany danych handlowych (WIRE) oraz
technicznych (SOWĘ) pomiędzy operatorem systemu przesyłowego (PSE S.A.) oraz
uczestnikami rynku. Zakłócenia w funkcjonowaniu systemu WIRE, w szczególności brak
możliwości przesłania danych lub zwłoka w przesyłaniu danych, mogą powodować straty
finansowe dla poszczególnych podmiotów oraz przekładać się na nieefektywne
wykorzystanie zasobów systemu elektroenergetycznego. W pewnych przypadkach mogą
one prowadzić nawet do zawieszenia funkcjonowania rynku energii elektrycznej w Polsce.
Zakłócenia w funkcjonowaniu systemu SOWE w tym przerwy lub długi czas transmisji
danych, przekładają się na powstawanie olbrzymich ryzyk w zakresie bezpieczeństwa
funkcjonowania krajowego systemu elektroenergetycznego. Wynika to między innymi z faktu,
że system SOWE służy do przesyłania poleceń ruchowych do elektrowni, których
funkcjonowanie ma zasadniczy wpływ na spełnienie kryteriów bezpieczeństwa realizacji
dostaw energii do odbiorców. Ponadto Zamawiający nie będzie również otrzymywał
prognozy pracy odnawialnych źródeł energii, których generacja może sięgać kilkunastu
procent zapotrzebowania krajowego, a przez to nie będzie w stanie odpowiednio wcześnie
uwzględnić tych zmian w planach pracy elektrowni konwencjonalnych. To może
spowodować coraz większe rozbieżności między zapotrzebowaniem, a ilością energii
generowanej przez dane jednostki. W konsekwencji może to prowadzić do ograniczeń w
dostawie energii, a w szczególności do zagrożenia stabilności pracy systemu. Wszelkie
znaczące rozbieżności między generacją i zapotrzebowaniem przenoszą się również na

sąsiednie systemy, powodując zakłócenia w ich pracy, mogą powodować przeciążenia na
liniach granicznych i w związku z tym doprowadzić do sytuacji awaryjnych. Z kolei system
ARCM/LFC umożliwia ciągłą kontrolę rzeczywistego zapotrzebowania na energię
elektryczną
i
ciągłe
przesyłanie
do
elektrowni
sygnałów
regulacyjnych,
które
zwiększają/zmniejszają produkcję w przeciągu kilku sekund. Zarówno monitorowanie
zapotrzebowania, jak i dosyłanie sygnałów regulacyjnych wymaga niezawodnego systemu
łączności, który był przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia. Awarie systemu
łączności skutkują niestabilnością systemu. W konsekwencji Zamawiający jako krajowy
operator sieci przesyłowej ponosi w pierwszym rzędzie straty finansowe. Należy jednak
stanowczo zaznaczyć, iż brak regulacji może wywołać zakłócenia nie tylko w krajowej sieci
elektroenergetycznej, ale również w sieciach operatorów krajów sąsiednich, których skutki
mogą być katastrofalne dla milionów mieszkańców. Zamawiający jest odpowiedzialny za
bieżące bilansowanie elektroenergetyczne kraju. Należy również wskazać, że część łączy
będących przedmiotem zamówienia służy Zamawiającemu do kontroli bieżących wahań
zapotrzebowania na energię elektryczną i zaspokajania tych zmiennych potrzeb
poprzez wysyłanie do elektrowni odpowiednich, wypracowanych centralnie sygnałów
regulacyjnych. Zakłócenie tego procesu pomiarowo - sterującego może mieć znaczące
skutki ekonomiczne, a przy niekorzystnych zbiegach okoliczności doprowadzić do rozległej,
ogólnosystemowej i dramatycznej w skutkach awarii elektroenergetycznej. Zamawiający
stwierdził również, że (…) Brak komunikacji w zakresie wskazanym powyżej może
spowodować katastrofalne skutki. Posługując się konkretnymi przykładami, mogą one być
podobne do skutków awarii w Szczecinie w 2008 r., gdzie rezultaty awarii dotknęły ponad
500 tys. odbiorców. W niniejszej sprawie możliwe skutki [katastrofy energetycznej] mogłyby
być dużo bardziej dotkliwe, ponieważ infrastruktura telekomunikacyjna wykorzystywana
przez Zamawiającego przesyła dane do wielu elektrowni”. Zamawiający podał również, że
dla celów wykonania zamówienia (…) nie jest także możliwe wykorzystywanie innych
rozwiązań, poza łącznością za pośrednictwem światłowodów. Nie stosuje się w
szczególności połączeń na kablach miedzianych ze względu na krótki zasięg transmisji (ok.
3 km, bez regeneratorów ~ zamawiane łącza nie spełniają tego warunku, są dłuższe) i
wrażliwość na zakłócenia. Rozwiązanie to zostało zarzucone w latach osiemdziesiątych
ubiegłego stulecia. Stosowanie innego rozwiązania, które hipotetycznie mogłoby zostać
zaproponowane przez Odwołującego ~ radiolinii dopuszczalne jest tylko na krótkich
odcinkach w ciężkich warunkach terenowych (jeziora, bagna) i tylko wtedy, gdy nie jest
wymagana wysoka jakość transmisji (przypadek ten nie zachodzi w odniesieniu do
przesyłania sygnałów sterowania elektrowniami i danych rynku energii). Infrastruktura
krytyczna nie może opierać się bowiem na rozwiązaniach podatnych na zakłócenia
atmosferyczne (śnieg, deszcze, mgły) lub pochodzące z zewnętrznych źródeł emitujących

silne pola elektromagnetyczne np. radary, energetyczne stacje przekształtnikowe lub inne
obce urządzenia nadawczo-odbiorcze”. Podkreślił, że (…) w odróżnieniu np. od usług
telefonii komórkowej, w której istniejąca infrastruktura techniczna obejmuje aktualnie w
zasadzie cały kraj (wynika to z rozlokowaniem masztów na terenie całego kraju), istotnym
elementem usługi dzierżawy łączy jest lokalizacja geograficzna - kluczowe jest zatem
położenie konkretnych łączy, a także dostęp do obiektów, niebędących własnością
Zamawiającego, stanowiących infrastrukturę krytyczną kraju podlegającą ochronie w myśl
obowiązujących przepisów”. Stąd nietrafne jest powoływanie się przez wykonawcę w
odwołaniu na uchwałę KIO dotyczącą usług telefonii komórkowej i odnoszenie jej wprost do
usług będących przedmiotem zamówienia. Bezspornym jest, że żaden operator sieci
komórkowej nie ma monopolu na świadczenie takich usług, i że bardzo łatwo jest zmienić
dostawcę usług. Podobnie nietrafne zdaniem Zamawiającego jest powoływanie się na
orzeczenie, dotyczące usług telefonii stacjonarnej na potwierdzenie tezy, że „usługi
telekomunikacyjne aktualnie na rynku cieszą się dużą konkurencją i obserwuje się stałą
tendencję do obniżania cen tych usług przez operatorów". Oprócz tego, że usługi telefonii
stacjonarnej nie są usługami tożsamymi z usługami będącymi przedmiotem zamówienia,
dodatkowo cytowane przez Odwołującego rozważania KIO zostały wypowiedziane w
kontekście zarzutu zaoferowania przez jednego z wykonawców rażąco niskiej ceny, a nie
możliwości świadczenia usług przez określonego wykonawcę (lub wykonawców). Odnosząc
się do twierdzenia Odwołującego o braku monopolu w przypadku usług będących
przedmiotem zamówienia, Zamawiający stwierdził, że w telekomunikacji monopole naturalne
są faktem, a zadaniem regulatora jest zwiększanie konkurencji na rynkach, poprzez
wyznaczenie przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej (SMP) i w szczególności
nałożenie na niego odpowiednich obowiązków np. obowiązek zapewnienia innym
przedsiębiorcom dostępu do infrastruktury (art. 34 ustawy Prawo telekomunikacyjne, „PT"),
zakaz dyskryminacji (art. 36 PT). Fakt, że na niektórych z krajowych rynków relewantnych
dla usługi dzierżawy łączy przedsiębiorcą posiadającym znaczącą pozycję rynkową (SMP)
jest (lub była) Telekomunikacja Polska S.A. (nie jest takim przedsiębiorcą Exatel) nie
wyklucza jednak istnienia przedsiębiorcy, który będzie miał pozycję monopolisty, jeśli chodzi
o jakiś obszar kraju, region, czy daną lokalizację. Wynika to z faktu, że nie każdy
przedsiębiorca ma w każdej lokalizacji potrzebne łącza, z których może korzystać dla celów
realizacji danej usługi. Zamawiający wskazał również, że zgodnie z Wytycznymi Urzędu
Zamówień Publicznych przesłanka wymieniona w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) PZP znajduje
zastosowanie wówczas, gdy specyficzne cechy techniczne danego zamówienia sprawiają,
że do jego wykonania zdolny jest jedynie jeden wykonawca. W związku z tym przesłanka ta
jest stosowana głównie w okolicznościach istnienia monopolu, chociaż w doktrynie wskazuje
się również, że „mogą mieć miejsce przypadki, w których ze wzglądu na szczególność

przedmiotu zamówienia trudno będzie przypisać wykonawcy miano monopolisty, chociaż w
danym czasie tylko on będzie w stanie wykonać zamówienie. Podkreślił, że (…)
Zamawiający na bieżąco monitoruje stan sieci światłowodowych wokół obiektów
wchodzących w zakres Zamówienia, m.in. w celu ustalenia podmiotów mających prawa do
infrastruktury i mogących ewentualnie świadczyć usługi dzierżawy łączy. Bieżąca analiza w
tym zakresie jest prowadzona, co najmniej od 2009 r., kiedy to Zamawiający podjął
strategiczną decyzję dotyczącą budowy własnej sieci światłowodowej. Jednocześnie
zaznaczył, że w 2011 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z zapytaniem o
ewentualną możliwość świadczenia usług dzierżawy łączy — z uzyskanej przez
Zamawiającego odpowiedzi wynikało, że Odwołujący nie jest w stanie świadczyć usługi w
zakresie wymaganym przez Zamawiającego (m.in. mimo, że Odwołujący otrzymał nazwy
obiektów elektroenergetycznych stanowiących początek i koniec łączy dzierżawionych w
roku 2011). Zamawiający podkreślił, że (…) W sytuacji, w której inni przedsiębiorcy nie mają
na dzień dzisiejszy niezbędnej infrastruktury w zakresie niezbędnym dla realizacji
Zamówienia, mają oni dwie możliwości: (a) albo stworzyć własną infrastrukturę w zakresie
niezbędnym do realizacji zamówienia, (b) albo uzyskać dostęp do istniejącej infrastruktury
innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych (infrastruktury firmy Exatel), w szczególności
na zasadzie art. 139 ust. 1 pkt 1) PT. Jednocześnie podkreślił, że (…) żadne z powyższych
teoretycznych rozwiązań kwestii braku niezbędnej infrastruktury nie daje jednak realnej
możliwości wykonania Zamówienia, w zakresie, oraz w ramach czasowych wymaganych
przez Zamawiającego (Zamawiający podkreśla przy tym, że wymagania te są niezwykle
istotne z punktu widzenia zachowania bezpieczeństwa energetycznego kraju)”. Dalej podał,
że (…) Stworzenie własnej infrastruktury przez Odwołującego w zakresie niezbędnym dla
realizacji Zamówienia jest nierealne. Proces ten, w zakresie przygotowania infrastruktury dla
aż 95 łączy będących przedmiotem Zamówienia, jeżeli w ogóle byłby możliwy w praktyce, to
musiałby być procesem trwającym co najmniej rok lub więcej. W ramach tego procesu
wymagane byłyby w szczególności następujące czynności: Wytyczne dotyczące interpretacji
przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez
ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki opublikowane przez Prezesa UZP”. Stwierdził
również, że (…) Zakup i instalacja przez Odwołującego lub innego przedsiębiorcę włókien
światłowodowych tam gdzie jest to niezbędne (przy czym przy 95 łączach niezbędnych do
zrealizowania na terenie całej Polski zakres inwestycji może być tu znaczny: należy
pamiętać, że 95 łączy oznacza dodatkowo 2 razy więcej obiektów, gdyż każde z nich
dowiązane jest do dwóch obiektów)”. Podał również, że (…) Uzyskanie przez Odwołującego
lub innego przedsiębiorcę dostępu do obiektów energetycznych, w których miałyby być
wykonane prace związane z instalacją urządzeń telekomunikacyjnych (przy czym

prawdopodobnie byłyby tu potrzebne zgody korporacyjne w spółkach kontrolujących te
obiekty, a także zawarcie odpowiednich umów itp., a dodatkowo spółki te mogłyby odmówić
takiego dostępu chociażby ze względów bezpieczeństwa - wynika to ze specyfiki ich
działalności - a dodatkowo jest to infrastruktura krytyczna kraju objęta ustawową ochroną, do
których dostęp jest ściśle limitowany). Wykonanie prac budowlanych związanych z budową
infrastruktury telekomunikacyjnej niezbędnej do wykonania Zamówienia (co wiązałoby się z
uzyskaniem dostępu do działek, na których prace te miałyby być przeprowadzone, a
niejednokrotnie również dostępu do działek sąsiednich, uzyskaniem stosownych służebności
na tych działkach, przygotowaniem projektów, uzyskaniem wymaganych przez prawo zgód i
zezwoleń
dotyczących
przeprowadzenia
prac
budowlanych,
a
także
samym
przeprowadzeniem tych prac itp.)”. Dalej podał, że (…) ze względu na zakres inwestycji
wymaganych dla. przygotowania własnej infrastruktury niezbędnej dla realizacji Zamówienia,
nawet gdyby Zamawiający teoretycznie rozpisał przetarg na usługi będące przedmiotem
Zamówienia (do czego Zamawiający nie był jednak zobowiązany), to trudno sobie wyobrazić,
aby Odwołujący (lub jakikolwiek inny przedsiębiorca) rozpoczął w tej sytuacji, niejako z
wyprzedzeniem, a także dokończył w realnym czasie, realizację czynności wymaganych
powyżej”. Podkreślił, że (…) żaden rozsądny przedsiębiorca nie podejmuje bardzo
kosztownych, i przez to ryzykownych inwestycji, przynajmniej do czasu, gdy ma pewność
realizacji danego zamówienia (w praktyce: do momentu wyboru wykonawcy usługi).
Ponadto, w przypadku podjęcia inwestycji na potrzeby realizacji Zamówienia, oczywistym
jest, że z pomocą stworzonej infrastruktury Odwołujący (ani żaden inny wykonawca) nie
będzie w stanie świadczyć usług komercyjnych za pomocą tej infrastruktury. W związku z
tym, że byłyby to łącza wykorzystywane na potrzeby obiektów będących infrastrukturą
krytyczną kraju, to mogłyby one w zasadzie być wykorzystywane tylko do tej konkretnej
umowy”. Dodatkowo podał, że (…) rozpoczęcie tych inwestycji dopiero w momencie
uzyskania przez Odwołującego Zamówienia musiałoby się skończyć niemożliwością
świadczenia usług przez Odwołującego”. W kontekście ewentualnego przeprowadzenia
przetargu wskazał, że (…) liczba łączy wykorzystywanych przez Zamawiającego
dynamicznie się zmienia. Jeszcze trzy lata temu wykorzystywane było 463 łączy, rok temu
190 łączy, obecnie wykorzystywanych jest 95 łączy (dążeniem Zamawiającego jest bowiem
rozbudowa własnej infrastruktury). Co szczególnie istotne, rozbudowa własnej infrastruktury
jest procesem czasochłonnym i zależnym od zewnętrznych czynników. Przykładowo,
konieczne jest uzyskanie zgód na umieszczenie własnych urządzeń w zakładach
energetycznych. Dlatego Zamawiającemu ciężko jest precyzyjnie wskazać jaką liczbę łączy
będzie dzierżawił w ciągu najbliższego roku czy kilku lat”. Podkreślił, że (…) Zamawiający nie
może sobie pozwolić na scenariusz braku możliwości uzyskania usługi będącej przedmiotem
Zamówienia, ponieważ każda, nawet bardzo krótka, przerwa w łączności jest skrajnie

niebezpieczna z punktu widzenia bezpieczeństwa energetycznego kraju i regionu:
może ona skutkować chociażby wyłączeniem lub uszkodzeniem bloków energetycznych, do
których nie docierałyby sygnały sterujące (…). W podsumowaniu stwierdził, że (…)
stworzenie przez Odwołującego, lub jakiegokolwiek innego przedsiębiorcę infrastruktury
alternatywnej dla infrastruktury Exatel, w ramach czasowych niezbędnych dla realizacji
Zamówienia, należy uznać za nierealne”. Odnośnie możliwości uzyskania przez
Odwołującego lub innego wykonawcę dostępu do infrastruktury Exatel stwierdził, że (…) Z
wywodów Odwołującego wynika, że Odwołujący nie byłby w stanie świadczyć usługi będącej
przedmiotem Zamówienia bez korzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej Exatel
(Odwołujący pośrednio przyznaje przy tym niejako, że tylko Exatel posiada niezbędną
infrastrukturę z punktu widzenia realizacji Zamówienia). Z Odwołania (pkt 12, str. 8, 9
Odwołania) wynika przy tym, iż zakres zaangażowania infrastruktury telekomunikacyjnej
Exatel byłby bardzo szeroki - m.in. kanalizację teletechniczną, studzienki kanalizacyjne, ale
również ciemne włókna (tj. te włókna w światłowodzie, które nie są aktualnie
wykorzystywane)”. Dalej zwrócił uwagę, że (…) na Exatel nie spoczywają żadne obowiązki
regulacyjne dotyczące konieczności udostępnienia infrastruktury związane z posiadaniem
przez Exatel znaczącej pozycji rynkowej (SMP); Exatel nie został uznany za takiego
przedsiębiorcę. Dlatego uzasadniając możliwość uzyskania zamówienia, Odwołujący
wskazuje na konieczność dostępu do infrastruktury Exatel, wynikającą z art. 139 ust. 1 pkt 1)
PT. Jednakże obowiązek udostępnienia infrastruktury telekomunikacyjnej z art. 139 ust. 1 pkt
1) PT ma miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w tym
przepisie, tzn. gdy stworzenie własnej infrastruktury przez inny podmiot „jest niemożliwe lub
niecelowe z punktu widzenia planowania przestrzennego, zdrowia publicznego, ochrony
środowiska lub bezpieczeństwa i porządku publicznego." Dalej podał, że wykonawca Exatel
nie jest w sposób bezwzględny zobowiązany do udostępnienia infrastruktury. Podkreślił, że
w przeszłości istniały w omawianym przepisie dodatkowe przesłanki, które umożliwiały
żądanie udostępnienia infrastruktury, takie jak „brak technicznej lub ekonomicznej
zasadności powielania istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej". Usunięcie tych
przesłanek z ustawy wynikało z konieczności zapewnienia zgodności przepisu z Dyrektywą
2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych
ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa, „DR"), której
przepis został implementowany do prawa polskiego w art. 139 PT. Usunięcie powyższych
przesłanek znacznie ograniczyło zakres obowiązku udostępnienia infrastruktury z art. 139
ust. 1 pkt 1) PT. Dodatkowo wskazał, że podstawową formą zapewnienia dostępu do
infrastruktury telekomunikacyjnej, jest obowiązek zapewnienia dostępu przez SMP. Nie
można jednak, jak chciałby to widzieć Odwołujący, utożsamiać obowiązku udostępnienia
infrastruktury z art. 139 ust. 1 pkt 1) PT, z obowiązkiem nałożonym na SMP, który nie zależy

od wystąpienia dodatkowych przesłanek. Zdaniem wykonawcy, w świetle art. 12 ust. 2 DR
[przepis art. 12 DR został implementowany do polskiego porządku prawnego przez art. 139
PT - dopisek Zamawiającego] rozwiązania przymusowe powinny być stosowane, gdy
operatorzy nie mają innych realnych możliwości budowy sieci, jak tylko przez współ
wykorzystanie
istniejącej
infrastruktury
i
nieruchomości
służących
potrzebom
telekomunikacyjnym. Przyczyną takiego stanu mogą być wzglądy ochrony środowiska,
zdrowia publicznego, bezpieczeństwa publicznego oraz wymogi planowania przestrzennego.
Nie wystarcza ekonomiczna nieefektywność innych wariantów wytworzenia lub
wykorzystania cudzej infrastruktury. Z treści art. 12 ust. 2 DR prawidłowo jest więc
wyprowadzany wniosek, że obowiązek współ korzystania może być ustanowiony tylko w
przypadku, gdy niemożność wytworzenia lub wykorzystania alternatywnej infrastruktury
jest wynikiem ograniczeń publicznoprawnych związanych z tymi dobrami.
Zamawiający
wskazując na przesłanki z art. 139 ust. 1 pkt 1) PT, warunkujące możliwość ubiegania się
przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o współ korzystanie z infrastruktury innego
przedsiębiorcy, przykładowo wskazał, że będą one spełnione w sytuacji: (i) gdy brak jest
miejsc pozwalających na fizyczną lokalizację określonych obiektów lub urządzeń (z uwagi na
względy planowania przestrzennego), (ii) gdy istnieje wprawdzie techniczna możliwość
wykonania określonych czynności, ale ich realizacja jest związana z zagrożeniem życia
ludzkiego (kwestia zdrowia publicznego), (iii) gdy inwestycja w nową infrastrukturę mogłaby
mieć negatywny wpływ na środowisko naturalne, a także (iv) gdy jest to uzasadnione
względami bezpieczeństwa publicznego. Jego zdaniem (…) Odwołujący nie wykazał
spełnienia którejkolwiek z tych przesłanek, oraz wysoce wątpliwe jest, aby zachodziły one w
niniejszym stanie faktycznym, zatem możliwość ubiegania się przez niego (jak i przez
jakiegokolwiek innego wykonawcę) o współ korzystanie z infrastruktury Exatel należy uznać
za jedynie czysto hipotetyczną”. Zamawiający ponownie podkreślił, że obowiązek z art. 139
ust. 1 pkt 1) PT nie jest obowiązkiem bezwzględnym również o tyle, że możliwość jego
zrealizowania będzie zależała każdorazowo od możliwości technicznych dysponenta
infrastruktury, związanych m.in. z „przepustowością" danego łącza itp. „Słusznie zwraca się
uwagę, że przepis art. 139 ust. 1 pr. tel. nie obejmuje kwestii dotyczących faktycznych
możliwości zapewnienia dostępu do infrastruktury i skutków współ korzystania dla
działalności prowadzonej przez dysponenta infrastruktury. Trudno bowiem zaakceptować
sytuację, gdy dysponujący infrastrukturą operator jest zobowiązany do umożliwienia dostępu,
niezależnie od skutków, jakie wykonanie tego obowiązku wywoła dla działalności tego
operatora. Przede wszystkim trafnie się wskazuje, że skoro dostęp do infrastruktury oznacza
wykorzystanie
zasobów
rzeczowych
służących
do
prowadzenia
działalności
telekomunikacyjnej, wstępnym warunkiem musi być istnienie takich zasobów. Nie wystarczy
bowiem samo istnienie zasobów infrastruktury, gdy zasoby te zostały już wykorzystane przez

dysponenta infrastruktury. Słusznie więc zwraca się uwagę, że przepis art. 139 ust. 1 pr. tel.
nie uprawnia operatora poszukującego dostępu do infrastruktury do żądania ograniczenia
działalności dysponenta infrastruktury w celu zwolnienia odpowiednich zasobów. Podniósł
również, że (...) W przypadku rozstrzygania ewentualnych sporów w tym zakresie, kluczowe
znaczenie należy przypisać zasadzie proporcjonalności odnoszącej się do wszelkich
obciążeń i ograniczeń nakładanych na obywateli i przedsiębiorców w interesie ogólnym. Nie
jest więc uzasadnione domaganie się od operatora dysponującego infrastrukturą, aby
wykonując obowiązek przewidziany przez art. 139 ust. 1 pr.tel. pokonywał znaczące
trudności techniczne, znosił długotrwałe przerwy w pracy własnej sieci lub zagrożenie dla jej
integralności”. Stwierdził także, że (…) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej („UKE")
widzi art. 139PT jako jeden z mechanizmów mających zachęcić operatorów do inwestowania
w sieci nowych technologii. Wg Prezesa UKE celem art.139PT jest zachęcenie
przedsiębiorców do budowy sieci, przy wykorzystaniu elementów infrastruktury
telekomunikacyjnej innych przedsiębiorców, natomiast w żadnym razie nie chodzi tu o
świadczenie usług w oparciu o cudzą infrastrukturę". Jest to o tyle logiczne, że inne
rozumienie art. 139 PT hamowałoby rozbudowę nowej infrastruktury”. Jego zdaniem, (…)
Stanowisko Prezesa UKE w sprawie wdrożenia obowiązku umożliwienia dostępu do
nieruchomości, w tym do budynków oraz infrastruktury telekomunikacyjnej - nikt nie
chciałby bowiem ponosić ciężarów finansowych i organizacyjnych związanych z jej
budową. Nawet jednak, gdyby hipotetycznie Odwołujący lub jakikolwiek inny podmiot mógł
uzyskać dostęp do infrastruktury Exatel, to i tak proces przygotowania innego wykonawcy do
wykonywania Zamówienia musiałby być procesem wieloletnim. W ramach tego procesu
wymagane byłyby w szczególności następujące czynności: a) Uzyskanie przez
Odwołującego lub innego przedsiębiorcę dostępu do obiektów energetycznych, w których
miałyby być wykonane prace związane z instalacją urządzeń telekomunikacyjnych, a także
ich serwisowaniem (przy czym prawdopodobnie byłyby tu potrzebne zgody korporacyjne w
spółkach kontrolujących te obiekty, a także zawarcie prawie 100 odpowiednich umów, a
dodatkowo spółki te mogłyby odmówić takiego dostępu chociażby ze względów
bezpieczeństwa - wynika to ze specyfiki ich działalności /infrastruktura krytyczna kraju/ -
ponadto działalność spółek dystrybucyjnych polegająca na udostępnieniu infrastruktury i
osiąganie z tego tytułu przychodu przez te spółki musiałoby być zatwierdzone przez Prezesa
Urzędu Regulacji Energetyki, co także jest procesem czasochłonnym), b) Konieczność
zakupu i ustawienia przez Odwołującego lub innego przedsiębiorcę własnych urządzeń
telekomunikacyjnych w obcych obiektach, c) Przeprowadzenie testów 95 łączy, co również
jest procesem długotrwałym, a konieczność przeprowadzenia tego procesu wynika z
międzynarodowych
norm
ITU-T
{International
Telecommunication
Union
-
Telecommunicalion Standardization Sector); każde łącze powinno być testowane osobno,

przez minimum 24 godziny (w uzasadnionych przypadkach przez 7 dni); w przypadku
jednoczesnego testowania wymaga to użycia specjalistycznej aparatury i zespołów w liczbie
odpowiadającej 95 łączom, oraz d) Przełączenie transmisji: musiałoby się odbyć
jednocześnie na wszystkich łączach i w sposób bezpieczny, ograniczający skutki braku
transmisji. Przełączanie takie musi być wcześniej uzgodnione z Krajową Dyspozycją Mocy,
elektrowniami, zakładami energetycznymi oraz z rynkiem energii i partnerami zagranicznymi
w przypadku łączy międzynarodowych. W związku z powyższym przełączenie transmisji
musiałoby być rozciągnięte na bliżej nieokreślony okres czasu.” W podsumowaniu stwierdził,
że (…) uzyskanie przez Odwołującego, łub jakiegokolwiek innego przedsiębiorcę dostępu do
infrastruktury Exatel, oraz przygotowanie się przez innego wykonawcę do świadczenia usług,
w ramach czasowych niezbędnych dla realizacji Zamówienia, należy również uznać za
nierealne. Ponadto, gdyby wykonawca inny niż Exatel rozpoczął starania o dostęp do cudzej
infrastruktury dopiero w momencie uzyskania zamówienia (żaden racjonalny wykonawca nie
podjąłby tak ogromnego wysiłku wcześniej) to z pewnością zakończyłoby się to
niemożliwością świadczenia przez niego usługi”. Wskazując na dotychczasową
argumentację Zamawiający stwierdził, że nie naruszył zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podał również,
że odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, nie jest jasne w jaki sposób
miałoby dojść do takiego naruszenia (zarzut ten należy uznać za niedostatecznie
sprecyzowany). Z powyższych powodów – zdaniem Zamawiającego - kluczowe jest, aby w
przypadku zakończenia realizacji danej usługi na rzecz Zamawiającego, dokładnie od tego
momentu była zapewniona usługa na okres kolejny w zakresie wszystkich wymaganych
łączy ~ i to nie usługa, która tylko w sposób hipotetyczny (i przez to wysoce niepewny) może
być świadczona, w bliżej nieokreślonej przyszłości, czy też usługa, w której występują
przerwy lub błędy, ale usługa realna i absolutnie pewna. Podkreślił, że (…) Zamawiający nie
może pozwolić na jakiekolwiek przerwy w świadczeniu usługi, a odwołanie Odwołującego i
żądanie unieważnienia umowy zmierza w istocie nieuchronnie do tego, aby taka przerwa
miała miejsce. Konsekwencje jakiejkolwiek przerwy mogą być jednak skrajnie niebezpieczne
dla systemu energetycznego kraju.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i
stanowisk przedstawionych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu w związku z art.192 ust.2 ustawy Pzp oraz na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c) w związku z art. 146 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.

Tak jak stwierdzila Izba, odwołanie zostało wniesione wobec czynności naruszenia
art. 134 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp, albowiem Odwołujący [dalej
również: firma Netia] nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że tylko wybrany
wykonawca - Exatel S.A. z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze może
świadczyć usługę dzierżawy łączy o przepływności 2 Mbit/s dla sieci technologicznej PSE
S.A. Jego zdaniem, także inni wykonawcy występujący na rynku oferują usługi objęte
przedmiotem zamówienia. Wykonawca wskazał także na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
i art. 29 ust. 2 tej ustawy, albowiem jego zdaniem postępowanie o udzielenie zamówienia
zostało przeprowadzone w sposób, który nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a przedmiot zamówienia opisany został w sposób,
który utrudniał – potencjalnemu zainteresowanemu zamówieniem przedsiębiorcy - uczciwą
konkurencję. Wskazując na powyższe wniósł o unieważnienie umowy w związku z
zaistnieniem przesłanki, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Rozpoznając odwołanie i – uwzględniając wniosek Zamawiającego w przedmiocie
oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpoznania zarzutów – Izba, w pierwszej
kolejności miała na uwadze ustalenie, czy firma Netia ma legitymację procesową, określoną
art. 179 ust.1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zamawiający bowiem, wnioskując o
oddalenie odwołania bez merytorycznego rozpoznawania zarzutów, stwierdził, że wnoszący
odwołanie nie ma i nie miał interesu w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu, a
uwzględniając stan faktyczny sprawy Odwołujący także nie poniósł, ani nie poniesie żadnej
szkody, której wykazania wymaga ten przepis. Wnioskodawca podkreślił, w szczególności, że
Odwołujący nie ma możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia na warunkach
wymaganych przez Zamawiającego oraz, że tylko wybrany wykonawca - Exatel S.A. z
przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze może świadczyć usługi, będące
przedmiotem zamówienia na podstawie art. 134 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a)
ustawy Pzp, jak również, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 29 ust. 2 tej ustawy. Zdaniem Zamawiającego, nie można uznać, że wnosząc odwołanie
firma Netia dąży do uzyskania zamówienia, w sytuacji, w której obiektywnie nie jest w stanie

go zrealizować, w szczególności biorąc pod uwagę warunki techniczne konieczne do
spełnienia przez wykonawcę oraz wymagane (a niezbędne z punktu widzenia zapewnienia
bezpieczeństwa energetycznego kraju) przez Zamawiającego terminy i sposób świadczenia
usługi. W tym przypadku, Izba przede wszystkim stwierdziła, że zgodnie z art. 179 ust.1
ustawy Pzp środki ochrony prawnej w rozumieniu tego przepisu przysługują obok
wykonawcy zdefiniowanego w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, czy uczestnika konkursu [art. 118
ustawy Pzp] również innemu podmiotowi. Zdaniem Izby, takim podmiotem - jak w niniejszej
sprawie - będzie przedsiębiorca, który mógłby być potencjalnym uczestnikiem postępowania
konkurencyjnego [prowadzonego w jednym z trybów określonych ustawą], ale wobec
wszczęcia postępowania, w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.1 pkt 1
lit. a) ustawy Pzp z naruszeniem – zdaniem Odwołującego - tego przepisu, uniemożliwił mu
wzięcie udziału w postępowaniu w charakterze wykonawcy. Zdaniem Izby, żadnemu
potencjalnemu podmiotowi, mogącemu wykonać zamówienie nie można a’ prori odmówić
interesu we wnoszeniu odwołania w koniunkcji z utratą możliwości uzyskania zamówienia
[możliwość poniesienia szkody], będącej wynikiem nieprawidłowo zastosowanego trybu
udzielenia zamówienia. W niniejszej sprawie Izba uznała, że Odwołującemu przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, na gruncie art. 179 ust.1 ustawy Pzp, gdyż jest on –
niekwestionowanym przez Zamawiającego przedsiębiorcą telekomunikacyjnym (co
potwierdził zaświadczeniem z rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych), którego zakres
działalności obejmuje m.in. świadczenie usług dzierżawy łączy i tym samym mógłby
potencjalnie ubiegać się o wykonywanie usługi będącej przedmiotem zamówienia. To
oznacza, że udzielenie zamówienia przez Zamawiającego w trybie zamówienia z wolnej ręki
na rzecz innego podmiotu może spowodować powstanie po stronie Odwołującego szkody z
powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, o którego uzyskanie – jak
wskazano - mógłby się realnie ubiegać. Zdaniem Izby, zbyt wąskie rozumienie interesu w
koniunkcji z potencjalną możliwością poniesienia szkody pozostawałoby w sprzeczności
m.in. z dyrektywą Rady 89/665/665 i 92/13/EWG zmienionych dyrektywą 2007/66/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady
89/665/EWG i 92/13/EWG.
Na marginesie Izba stwierdza, że orzeczenia KIO wiążą w
sprawie, której dotyczy rozstrzygnięcie. Ponadto orzeczenie KIO 947/12 powołane zostało
intencjonalnie, albowiem wbrew twierdzeniom Zamawiającego, dotyczy innych okoliczności
faktycznych. Przede wszystkim terminy rozpoczęcia realizacji inwestycji były uzależnione od
środków finansowych, a co więcej dotyczyły nowego zadania, a nie zadania
kontynuowanego, jak w przypadku zamówienia, którego dotyczy spór. Izba stwierdza
również, że w niniejszej sprawie w toku rozprawy Zamawiający nie przedłożył żadnego
dowodu dla potwierdzenia stanowiska, że wnoszący odwołanie wykonawca nie jest w stanie
spełnić - przy założeniu obiektywnie rozsądnych terminów - warunków technicznych

zamówienia. W tym przypadku Izba miała na uwadze wytyczne z art. 190 ust.1 ustawy Pzp,
w myśl której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą
kontradyktoryjności
, która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą
Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed
KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny,
zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego
rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp, przestrzegając
jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania.

Rozpoznając, zatem zarzut naruszenia art. 134 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1
lit a) ustawy Pzp Izba przede wszystkim stwierdziła, że firma EXATEL jest dotychczasowym
realizatorem usługi. Jak podano w Sekcji IV – Procedura pkt IV.1.1. Ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia [dalej Ogłoszenie] z dnia 30 maja 2013 r. usługa dzierżawy łączy cyfrowych 2
Mbit/s na potrzeby OSP była zapewniana przez tego wykonawcę od 2002 r. Wskazano
również na ostatnią z umów, zawartych także w trybie zamówienia z wolnej ręki, z okresem
obowiązywania od 1.04.2011 r. do 31.03. 2013 r. W Ogłoszeniu tym wskazano również, że
(…) W celu zapewnienia bezpieczeństwa systemu konieczne jest przedłużenie tej umowy na
kolejne dwa lata i wskazano na jej wygaśnięcie z dniem 31 marca 2013 r. Izba zauważa, że
w tym przypadku nie skorzystano z fakultatywnej opcji Ogłoszenia o dobrowolnej
przejrzystości ex ante. Tak jak ustaliła Izba, umowa została zawarta w dniu 4 kwietnia
2013 r. z okresem obowiązywania od dnia 1 kwietnia do dnia 31 marca 2015 r. W
Ogłoszeniu, wskazując na art. 134 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp
podano, następujące przyczyny zastosowania tych przepisów, a mianowicie, że:
1. jedynym medium teletransmisyjnym zapewniającym wymagane parametry dla stałego
nadzoru KSE oraz bezpieczeństwo linii przesyłowych jak również urządzeń znajdujących
się w stacjach elektroenergetycznych jest dowiązanie światłowodowe;
2. żaden operator telekomunikacyjny, z wyjątkiem Exatel S.A., nie posiada dowiązań
światłowodowych do obiektów elektroenergetycznych, do których wymagane jest
zapewnienie łączy, będących przedmiotem zamówienia;
3. dowiązania światłowodowe, którymi dysponuje Exatel S.A, są już wyposażone w
urządzenia, które umożliwiają wykorzystanie łączy o parametrach wymaganych przez
PSE;
4. łącza te są obecnie z powodzeniem wykorzystywane przez PSE. Powierzanie realizacji
zamówienia Exatel S.A gwarantuje osiągnięcie wymaganych parametrów jakościowych.

Zdaniem Izby, firma Exatel, jako dotychczasowy wykonawca usługi, niewątpliwie jest
podmiotem, który na dzień 1 kwietnia 2013 r. gwarantował osiągnięcie wymaganych
parametrów jakościowych. Niewątpliwie dowiązania światłowodowe, którymi dysponuje
Exatel S.A, są już wyposażone w urządzenia, które umożliwiają wykorzystanie łączy o
parametrach wymaganych przez PSE, jak również Exatel jest jedynym medium
teletransmisyjnym zapewniającym wymagane parametry dla stałego nadzoru KSE oraz
bezpieczeństwo linii przesyłowych jak również urządzeń znajdujących się w stacjach
elektroenergetycznych jest dowiązanie światłowodowe, i niewykluczone, że żaden operator
telekomunikacyjny, z wyjątkiem Exatel S.A., na dzień 1 kwietnia 2013 r., nie posiadał
dowiązań światłowodowych do obiektów elektroenergetycznych, do których wymagane jest
zapewnienie łączy, będących przedmiotem zamówienia. Jednakże powyższe okoliczności są
skutkiem wykonywanej od wielu lat usługi w oparciu o zamówienie z wolnej ręki, co nie
mogło stanowić wystarczającej i bezpośredniej podstawy dla zamówienia udzielonego w
roku 2013 z okresem obowiązywania od 1 kwietnia 2013 r. do 31 marca 2015 roku na
podstawie wskazanego art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że tryb
zamówienia z wolnej ręki – tak jak podnosi się w doktrynie oraz orzecznictwie krajowym i
europejskim - stanowi najdalej idący wyjątek od zasady konkurencyjności postępowań na
gruncie Prawa zamówień publicznych. Tym samym tryb ten można zastosować tylko w
sytuacjach ściśle określonych przez Pzp, w tym przypadku art. 67 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, a
żadna z przesłanek jego zastosowania nie może być traktowana w sposób rozszerzający.
Tak jak podkreśla się w orzecznictwie istnienie tylko jednego dostawcy lub wykonawcy
zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i wynikać z obiektywnych,
niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania
zamawiającego. Przesłanka jednego wykonawcy, warunkująca dopuszczalność udzielania
zamówienia [z wolnej ręki] na podstawie tego przepisu dotyczy sytuacji, w której w danym
miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca - monopolista, świadczący tego
rodzaju szczególne usługi, a obiektywne względy techniczne muszą być poparte
rzeczywistym monopolem danego wykonawcy, warunkującym realizację danej usługi tylko
przez tego wykonawcę. Z pewnością przekonanie zamawiającego, że tylko dotychczasowy
realizator usługi daje gwarancją najlepszego wykonania danego przedmiotu zamówienia, nie
jest wystarczającym wypełnieniem powołanych przesłanek. Udzielenie zamówienia z wolnej
ręki możliwe jest tylko w przypadku, gdy nie istnieje na rynku jakakolwiek inna możliwość
wykonania zamówienia przez innego wykonawcę [innych wykonawców], która alternatywnie
realizowałyby cele danego postępowania. Izba ponownie podkreśla, że dla prawidłowego
zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp nie jest wystarczające wskazanie,
że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego
zamówienia. Przede wszystkim Zamawiający musi wykazać, że tylko wyłącznie jeden

wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem, obiektywne
ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować
zamówienie. Te okoliczności mogłyby być dotychczas zweryfikowane przez PSE, chociażby
w trybie prowadzonych postępowań w konkurencyjnych trybach przewidzianych ustawą.
Jednakże to wymagało, odpowiednio wyprzedzającego przygotowania i przeprowadzenia
postępowania, z pewnością nie 27 dni przed upływem terminu obowiązywania umowy [4
marca 2013 r. podjęto negocjacje z Exatelem]. Mając zatem na względzie wymagania
określone wskazanym art. 190 ust.1 ustawy Pzp, Izba stwierdza, że Zamawiający nie
wykazał, tych przeszkód na które powołuje się w odpowiedzi na odwołanie, a w
szczególności, że stanowisko Prezesa UKE w sprawie wdrożenia obowiązku umożliwienia
dostępu do nieruchomości, w tym do budynków oraz infrastruktury telekomunikacyjnej [maj
2013] nie jest zasadne i wykonawca Exatel, podobnie jak inni operatorzy, nie są zobowiązani
na gruncie ustawy Prawo Telekomunikacyjne [art. 139 oraz art. 36 i 37 tej ustawy], czy też
ustawy o zarządzaniu kryzysowym do umożliwienia dostępu innym przedsiębiorcom do
nieruchomości [w tym do budynku] oraz infrastruktury telekomunikacyjnej m.in. dla potrzeb
wybudowania przez nich własnej infrastruktury telekomunikacyjnej. Izba podzieliła pogląd
Odwołującego, że sposób uzyskania oferowanego produktu musi być skorelowany z
faktycznymi możliwościami dostępnymi na rynku. Izba podzieliła również pogląd
Odwołującego, że sposób świadczenia usługi powinien być tak określony, aby dawał
możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas
świadczyły tego rodzaju usługi telekomunikacyjne na rzecz zamawiającego i posiadają pełną
infrastrukturę sieciową, jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą
zawrzeć umowy dzierżawy łączy z ich właścicielami bądź chcieliby zainstalować własną
infrastrukturę. Ubiegającymi się o przedmiotowe zamówienie mogą być np. także wykonawcy
działający wspólnie [konsorcja operatorów telekomunikacyjnych] - nie tylko wykonawcy
działający pojedynczo, albo też wykonawcy korzystający z zasobów podmiotów trzecich.
Oczywiście warunki techniczne oraz terminy realizacji mają być przede wszystkim
podyktowane uzasadnionymi obiektywnymi potrzebami zamawiającego i może to
powodować – nawet pośrednio - ograniczenie konkurencyjności postępowania, preferując
jeden z podmiotów. Izba podkreśla, że jedną z podstawowych zasad prawa zamówień
publicznych – jak słusznie zauważył Odwołujący - jest zasada tzw. neutralności opisu
przedmiotu zamówienia. Zasada ta oznacza w praktyce eliminację z opisu wszelkich
elementów, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę. Zgodnie bowiem z art. 29
ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, a dyskryminacja wykonawców może przejawiać się w takim
opisie przedmiotu zamówienia, który nie jest uzasadniony obiektywnymi wymaganiami

zamawiającego, a faktycznie ogranicza konkurencję na rynku. Jednocześnie w niniejszej
sprawie, Zamawiający musi również uwzględniać uwarunkowania prawne, które nakładają
na Exatel [jak i innych operatorów] obowiązki związane z udostępnieniem posiadanej
infrastruktury innym podmiotom. Izba zwraca również uwagę, że fakt wykorzystywania
urządzeń jednego operatora nie może być podstawą do twierdzeń o istnieniu monopolu
jednego wykonawcy. Ponadto Zamawiający nie sprecyzował, jakiego to rodzaju urządzenia
posiadane przez wykonawcę Exatel, mają przesądzać o istnieniu monopolu tego wykonawcy
i nie wykazał, że w trakcie aktualnie wykonywanej umowy Exatel wykorzystuje urządzenia
nie typowe, nie możliwe do nabycia na rynku przez przeciętnego wykonawcę. Tym samym
twierdzenia o technologicznym monopolu wykonawcy Exatel w zakresie wykorzystywanych
przez tego wykonawcę urządzeń nie zostało poparte żadnym dowodem. Zdaniem Izby,
Zamawiający błędnie utożsamia fakt wykorzystywania obecnie infrastruktury firmy Exatel z
istnieniem monopolu tego wykonawcy na wykonywanie przedmiotu świadczenia. W konkluzji
Izba stwierdza, że podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy jest
szczególny charakter danego zamówienia powodujący, że może zostać ono zrealizowane
tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające, że dany wykonawca jest
w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Dla jej
zastosowania niezbędne jest wykazanie, że dany produkt może być wytworzony [lub
dostarczony] tylko przez określonego wykonawcę oraz, że na rynku [szeroko rozumianym –
krajowym i zagranicznym] nie istnieją rozwiązania, które pod względem funkcjonalnym
mogłyby stanowić rozwiązania równoważne - odpowiadające potrzebom zamawiającego -
oferowane przez danego wykonawcę. Tym samym, w sytuacji, gdy na rynku istnieje
możliwość uzyskania zamówienia od innego wykonawcy [innych wykonawców] nie można
powoływać się na ten przepis, albowiem takie zachowanie prowadziłoby do nierównego
traktowania wykonawców. Izba podkreśla, że udzielając zamówienia na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp nie można powoływać się na renomę danej firmy lub zaufanie,
jakim jest darzona przez zamawiającego, albowiem taka subiektywna ocena wykonawcy nie
ma znaczenia dla dopuszczalności zastosowania trybu z wolnej ręki na wskazanej podstawie
prawnej. Rzeczywisty monopol danego wykonawcy musi mieć charakter trwały i
nieprzezwyciężalny oraz podlega obiektywnej ocenie. Izba zwraca uwagę, że na podstawie
okoliczności
faktycznych
nie
jest
możliwe
wnioskowanie
o
braku
możliwości
przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego w jednym z trybów otwartych, włącznie z
konkurencyjnymi procedurami negocjacyjnymi oraz braku możliwości wyłonienia innego
wykonawcy, spełniającego wymagania stawiane przedmiotowemu zamówieniu, niż firma
Exatel. Izba ponownie podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym, w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy i zgodnie ze wskazywaną już zasadą kontradyktoryjności na
Zamawiającym ciążył obowiązek w związku z art. 6 kc wskazania dowodów na

potwierdzenie rzeczywistego monopolu firmy Exatel. Tym samym podlega uwzględnieniu
zarzut naruszenia art. 134 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp

Rozpoznając zarzut naruszenia art. 29 ust.2 ustawy Pzp, Izba miała na uwadze
przepis art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, który wymaga wskazania nie tylko podstaw prawnych
czynności [zaniechania] kwestionowanych w odwołaniu, ale również – podstaw faktycznych
danego zarzutu. W przypadku wskazanego naruszenia, firma Netia, podnosząc ten zarzut,
wskazała tylko na treść przepisu i m.in. w podsumowaniu twierdzeń, jak również w dalszej
części uzasadnienia nie podano na czym naruszenie tego przepisu miałoby polegać w
niniejszej sprawie. Podobnie, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art.7 ust.1 ustawy Pzp –
brak jest argumentacji i tym samym, co najwyżej zarzut w części dotyczącej
przeprowadzenia postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji mógłby podlegać
uwzględnieniu przez Izbę, w związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 134 ust. 6
pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp oraz w zw. z art. 146 ust.1 pkt 1 ustawy
Pzp.

Izba, rozstrzygając w niniejszej sprawie i biorąc pod uwagę argumentację
Zamawiającego, co do specyfiki tego przedmiotu zamówienia, w szczególności, co do
specyfiki zadań realizowanych przez Zamawiającego PSE z użyciem tej usługi oraz, że
nawet bardzo krótka, przerwa w łączności jest skrajnie niebezpieczna z punktu widzenia
bezpieczeństwa energetycznego kraju i regionu, [co mogłoby skutkować chociażby
wyłączeniem lub uszkodzeniem bloków energetycznych, do których nie docierałyby sygnały
sterujące] - uwzględniła przepis art. 192 ust.3 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Przepis ten przede
wszystkim zezwala Izbie odstąpić od unieważniania umowy w całości i orzec, albo o
skróceniu okresu obowiązywania umowy, albo nałożyć karę finansową w przypadku
stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w
szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zdaniem Izby, podnoszona przez
Zamawiającego argumentacja, wymagała zastosowania wskazanego przepisu i orzeczenia
tylko o skróceniu okresu obowiązywania spornej umowy, mając na uwadze, że jej realizacja
przez okres najbliższych 12 miesięcy jest niezwykle istotna z punktu widzenia zachowania
bezpieczeństwa energetycznego kraju. W tym czasie, według prognoz Izby - Zamawiający
będzie miał możliwość przygotować postępowanie w trybie konkurencyjnym, w tym
uwzględniając wszystkie obiektywne jego potrzeby, rzetelnie i obiektywnie określić, w
szczególności, warunki techniczne konieczne do spełnienia przez wykonawcę oraz
wymagania niezbędne z punktu widzenia zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego
kraju i sposób świadczenia usługi, a także obiektywnie zdefiniować zdolność techniczną
wykonania zamówienia przez potencjalnego wykonawcę, co w niniejszej sprawie nie

musiałoby się wiązać, już na etapie składania ofert, z przeprowadzeniem inwestycji
polegającej na budowie niezbędnej infrastruktury, a tylko legitymowaniem się stosownymi
promesami. Prowadząc następnie postępowanie Zamawiający będzie miał możliwość
obiektywnego zweryfikowania rynku wykonawców. Izba ponadto zwraca uwagę, że
potencjalny wykonawca zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia będzie w
stanie, w dających się przewidzieć realiach czasowych, uwzględniając chociażby
konieczność pozyskania zgód operatorów sieci, uzyskać techniczną możliwość realizacji
zamówienia, o ile Zamawiający w warunkach postępowania uwzględni tzw. vacatio na
wejście w życie postanowień umowy, w zakresie rozpoczęcia realizacji już usługi dzierżawy
łączy o przepływności 2 Mbit/s dla sieci technologicznej PSE S.A.

Izba stwierdza dodatkowo, że rozważała, z uwagi na przepis art. 192 ust.3 pkt 2 lit. c)
ustawy Pzp, alternatywnie, nałożenie kary pieniężnej. Jednakże konstrukcja umowy – brak
określenia łącznego końcowego wynagrodzenia oraz stanowcze brzmienie art. 193 ustawy
Pzp i w tym przypadku żądanie Odwołującego, nie pozwoliło na zastosowanie tego
alternatywnego rozstrzygnięcia. Izba zwraca uwagę, że w umowie, podobnie w Ogłoszeniu
o udzieleniu zamówieniu, nie podano kwoty łącznego wynagrodzenia, wskazując tylko ceny
jednostkowe, a przepis art. 193 ustawy Pzp, który w niniejszej sprawie mógłby mieć
zastosowanie, wymaga przy ustalaniu wysokości

kary pieniężnej uwzględniać w jej
podstawach naliczania, wynagrodzenie wykonawcy przewidziane w umowie. Jednocześnie
Izba zauważa, że kumulacja obu tych środków w jednym wyroku nie jest dopuszczalna na
gruncie ustawy Pzp.

Wobec powyższych ustaleń, Izba mając na uwadze postanowienia art. 192 ust.3 pkt
2 lit. c) ustawy Pzp w związku z art. 146 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła orzec o
skróceniu obowiązywania umowy Nr PSE/DT/025/2013 na świadczenie usługi dzierżawy
łączy o przepływności 2 Mbit/s dla sieci technologicznej PSE S.A. do dnia 31 marca 2014 r.
uznając, że utrzymanie tej umowy w części leży w ważnym interesie publicznym, w
szczególności w dziedzinie bezpieczeństwa. W ocenie Izby, okres obowiązywania umowy,
powinien, uwzględniając przepisy ustawy Pzp oraz możliwe do zastosowania tryby, pozwolić
na przeprowadzenie procedury konkurencyjnej, celem wyłonienia wykonawcy usługi
dzierżawy łączy o przepływności 2 Mbit/s dla sieci technologicznej PSE S.A, zgodnie z
ustawą Prawo zamówień publicznych.

W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238.

…………………………………………………………

…………………………………………………………

…………………………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie