rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-18
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-18
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1340/13
KIO 1340/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2013r. przez odwołującego: A…….….
P……….…
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MULTIKOM A……….. P……….. ul. Fabryczna 15; 85-741 Bydgoszcz w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w
Bydgoszczy ul. Gdańska 147; 85-915 Bydgoszcz
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2013r. przez odwołującego: A…….….
P……….…
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MULTIKOM A……….. P……….. ul. Fabryczna 15; 85-741 Bydgoszcz w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w
Bydgoszczy ul. Gdańska 147; 85-915 Bydgoszcz
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w następującym zakresie:
1.1.
skreślenie zapisów odnoszących się do wymogu, iż „Materiały eksploatacyjne
muszą być wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy od dnia zawarcia
umowy”;
1.2.
skreślenie w załączniku nr 5 do SIWZ „Formularz oferty” w pkt 10 zapisu
„wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem dostawy”
1.3.
dopisania po sformułowaniach, że „dostarczone materiały eksploatacyjne nie
mogą powodować utraty gwarancji sprzętu drukującego, kopiującego”
następującego zapisu ”pod warunkiem umożliwienia wykonawcy wglądu w
dokumenty gwarancyjne sprzętu drukującego lub kopiującego”;
Sygn. akt KIO 1340/13
1.4.
skreślenie w § 6 ust.4 projektu umowy zdania: ”Ponadto w powyższej sytuacji
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 % łącznej
ceny umownej brutto, o której mowa w § 1 ust.3 niniejszej umowy.”
2. kosztami postępowania obciąża 11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Bydgoszczy ul.
Gdańska 147; 85-915 Bydgoszcz
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A…….. P……….
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MULTIKOM A………. P……….. ul. Fabryczna 15; 85-741 Bydgoszcz tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od 11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Bydgoszczy ul. Gdańska 147; 85-
915 Bydgoszcz na rzecz A…….. P………. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A……….... P…………..
ul. Fabryczna 15; 85-741 Bydgoszcz kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1340/13
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25.05.2013r. pod poz. 2013/S 100 –
171 258 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzuca naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. Nr 2010 Nr 113 poz.
756 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą”: art.7 ust.1 i 3 w związku z art. 29 poprzez określenie
zbyt krótkiego terminu produkcji oferowanych materiałów eksploatacyjnych i opisanie
przedmiotu zamówienia poprzez dobór takich parametrów, które uniemożliwiają złożenie
oferty odwołującemu oraz innym wykonawcom ofert to jest w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawcy; art.353 oraz art.5 k.c. w zw. z art. 14
i 139 ust.1 ustawy w wyniku rażąco wysokiej kary umownej.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) w tym wzoru umowy.
W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następujące żądania co do zmiany SIWZ.
I.
Zarzuty dotyczące daty produkcji oraz warunków gwarancyjnych materiałów
eksploatacyjnych.
1. Zgodnie z częścią III pkt 4 SIWZ materiały eksploatacyjne muszą być
wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Odwołujący
żąda wykreślenia w SIWZ oraz projekcie umowy zapisu dotyczącego daty produkcji i
zastąpienie go okresem przydatności do użytku lub wydłużonym okresem gwarancji.
2. Odwołujący zarzucił naruszenie art.7 ust.1 w związku z art.29 ustawy w zapisie
dotyczącym utraty gwarancji sprzętu drukującego, kopiującego. Przy opracowaniu
oferty istotna jest wiedza, które urządzenia są na gwarancji. Odwołujący żąda
opisania warunków gwarancyjnych posiadanego sprzętu ze wskazaniem urządzeń
będących na gwarancji lub wykreślenie tych zapisów.
II.
Zarzuty dotyczące kar umownych.
Sygn. akt KIO 1340/13
1. Odwołujący wskazał na § 6 ust.4 projektu umowy, który wnosi o wykreślenie lub
zwiększenie procentowej ilości wadliwych materiałów eksploatacyjnych powodujące
zerwanie umowy.
Pismami z dnia 10 i 15 czerwca 2013r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa materiału eksploatacyjnego
do posiadanego przez zamawiającego sprzętu drukarek i kserokopiarek ( „Przedmiotem
zamówienia są: Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń
drukujących, kopiujących i wielofunkcyjnych wymienionych w załącznikach nr 1-3 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”).
Odwołujący złożył odwołanie jako potencjalny oferent, który już świadczył tego rodzaju usługi
na rzecz zamawiającego.
Odwołujący zakwestionował szereg postanowień SIWZ.
Izba ustaliła
Co do żądania skreślenia postanowień, że „Materiały eksploatacyjne muszą być
wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy”
Na podstawie dowodów przeprowadzonych z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia doręczonego przez zamawiającego do akt sprawy Izba ustaliła jak poniżej.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawiera postanowienia zgodnie z którymi
wymaga się od potencjalnych wykonawców: „Materiały eksploatacyjne muszą być
wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy”. Przeciw takim
postanowieniom sprzeciwił się odwołujący podnosząc, że taki wymóg jest nieuprawniony w
związku z tym, że przydatność do użytku materiałów eksploatacyjnych do sprzętu
laserowego nie jest liczona od daty produkcji a z kolei w przypadku materiałów do sprzętu
atramentowego zarówno na opakowaniach jak i na materiałach podaje się termin
przydatności do użytku.
Na poparcie swoich twierdzeń zamawiający przedstawił w poczet dowodów następujące
dokumenty wystawione przez Hewlett-Packard Polska ul. Szturmowa 2A; 02-678 Warszawa
w imieniu, którego pisma podpisali Pani A………. R………… Partner Account Manager oraz
Sygn. akt KIO 1340/13
Pan P………. S………… Kierownik do spraw dystrybucji: pismo z dnia 06.10.2011r. w
sprawie dostaw materiałów eksploatacyjnych HP z którego wynika, (…) że gwarancja na
kasety z czarnym lub kolorowym tonerem HP oraz bębny światłoczułe do kolorowych
drukarek laserowych HP trwa do momentu wyczerpania się zapasu oryginalnego tonera we
wkładzie użytkownika lub, jeżeli ma to zastosowanie – do chwili, kiedy panel kontrolny
drukarki wyświetla informację o jego „niskim poziomie”. Natomiast, wszystkie opakowania
wkładów atramentowych HP wprowadzane na rynek od marca 2008 roku posiadają taką
samą datę na opakowaniu, jak i na wkładzie drukującym, która oznacza termin końca
gwarancji na dany produkt. Zgodnie z powyższym, gwarantujemy poprawność działania
materiałów eksploatacyjnych w całym okresie obowiązywania gwarancji HP na te produkty.
Widnieje podpis P-i. A……….. R…………. ”, pismo z dnia 10.10.2011r. z którego wynika, że
na polskim i światowym rynku produkty: C4194A, C3909A, C4193A, C4193A C92274A z
datą produkcji po 1 stycznia 2011r. są obecnie nieosiągalne, ze względu na posiadane
zapasy towaru z lat ubiegłych, spełniające wymogi jakościowe. Dla wymienionych produktów
firmy HP nie ustanawia się okresów ważności.(…) Jednocześnie informujemy, że gwarancja
na kasety z czarnym lub kolorowym tonerem HP oraz bębny światłoczułe do kolorowych
drukarek laserowych HP trwa do momentu wyczerpania się zapasu oryginalnego tonera we
wkładzie użytkownika lub, jeżeli ma to zastosowanie – do chwili, kiedy panel kontrolny
drukarki wyświetla informację o jego „niskim poziomie”. W praktyce nie spotykamy się z
zagadnieniem dotyczącym określenia, jakości naszych produktów poprzez datę ich
wyprodukowania. Ponownie podkreślamy, że pozostaje to bez znaczenia, dla jakości
naszych produktów . Zgodnie z powyższym gwarantujemy poprawność działania materiałów
eksploatacyjnych w całym okresie obowiązywania gwarancji HP na te produkty. Widnieje
podpis P-n P……… S………… ”. Kolejne pismo z dnia 12.10.2011r. zawiera tę samą, treść
jak pismo z dnia 06.10.2011r. Kolejne pismo z dnia 06 czerwca 2013r. z którego wynika, że
firma HP wycofała z produkcji oryginalne materiały eksploatacyjne.(…)”Produkty te nie
zostały zastąpione nowymi(…)” na stanach magazynowych naszych dystrybutorów znajdują
się wkłady laserowe (…) „z datami produkcji 2010r. lub wcześniejszymi. Fakt ten wynika z
przyjętego cyklu produkcyjnego dla tych produktów i posiadanych zapasów z lat ubiegłych.
Jednocześnie podkreślamy, że pozostaje to bez znaczenia dla jakości i niezawodności
wkładów laserowych. Widnieje podpis P-ni A…………. R…………..
Izba zważyła
Co do żądania skreślenia postanowień, że „Materiały eksploatacyjne muszą być
wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy”
Sygn. akt KIO 1340/13
Na podstawie dokonanych ustaleń, w oparciu o przeprowadzone dowody z dokumentów jak
powyżej, Izba uwzględniła żądania odwołującego w zakresie skreślenia w SIWZ postanowień
zawierających przedmiotowy wymóg.
Bowiem odwołujący wykazał, jak zresztą wskazuje dostępna wiedza życiowa, że
przydatność do użytku materiałów eksploatacyjnych czy to do drukarek laserowych czy to do
drukarek atramentowych nie jest ustalana przez wskazanie daty produkcji a tylko poprzez
wskazanie terminu przydatności, jak to ma miejsce np. w przypadku drukarek
atramentowych. Natomiast w stosunku do drukarek laserowych poprzez wskazanie stopnia
ich zużycia. Ponadto jak wynika z oświadczeń przedstawicieli producenta HP przydatność
jest oznaczona przez wskazanie okresu gwarancyjnego. Z kolei z postanowień SIWZ wynika,
że zamawiający oczekuje co najmniej terminu 12 miesięcznego gwarancji od terminu
dostawy, na materiały stanowiące przedmiot zamówienia (ustęp 6 Część III SIWZ).
Natomiast zamawiający do tak przedstawionych dowodów powołał się tylko na okoliczność,
że oświadczenia te były składane do innych postępowań to jest w innych jednostkach
zamawiającego. Natomiast nie odniósł się do okoliczności, że oświadczenie firmy HP z
bieżącego roku to jest 2013r. nie wskazywało żadnego z postępowań a miało charakter
ogólny.
W ocenie Izby, na podstawie tak dokonanych ustaleń, wymóg produkcji materiałów
eksploatacyjnych z daty nie wcześniejszej niż 12 miesięcy od daty podpisania umowy nie ma
znaczenia dla poprawności świadczenia dostaw.
W związku z powyższym Izba nakazała jego skreślenie, uznając taki zapis za naruszający
zasady uczciwej konkurencji, a nie mający żadnego znaczenia dla poprawności świadczenia
dostaw.
Izba również nakazała skreślenie terminu sześciomiesięcznego w Formularzu oferty, który
jak przyznał na rozprawie zamawiający jest wskazany omyłkowo, ponieważ powinien
wskazywać termin 12 miesięczny.
Izba ustaliła
Co do żądania prawa wglądu w dokumentację gwarancyjną sprzętu zaopatrywanego w
materiały eksploatacyjne.
Na podstawie dowodów przeprowadzonych z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia doręczonego przez zamawiającego do akt sprawy Izba ustaliła jak poniżej.
W części III Opis przedmiotu zamówienia postanowienia odnoszące się do możliwości utraty
gwarancji przez zamawiającego na posiadany sprzęt w sytuacji dostarczenia
nieodpowiedniego rodzaju materiałów eksploatacyjnych. Tymi nieodpowiednimi materiałami
Sygn. akt KIO 1340/13
eksploatacyjnymi są materiały równoważne. Chroniąc się przed utratą gwarancji
zamawiający zawarł w SIWZ następujący zapis: Część III opis przedmiotu zamówienia. 2.
Materiały użyte do wykonania przedmiotu zamówienia winny być fabrycznie nowe, pochodzić
z bieżącej produkcji oraz winny spełniać następujące wymagania: d) nie mogą powodować
utraty gwarancji sprzętu drukującego, kopiującego.
W związku z istniejącym zapisem w SIWZ odwołujący domagał się skreślenia tego wymogu
lub umożliwienie wglądu w posiadane dokumenty gwarancyjne sprzętu zamawiającego.
Natomiast zamawiający uważał, ze wykonawca może sam na stronach internetowych
producentów czy sprzedawców dokonać ustaleń co do obowiązujących warunków gwarancji.
Chodziło o zapisy, które mogły powodować utratę gwarancji w przypadku, gdy wykonawca
dostarcza materiały eksploatacyjne równoważne czyli tzw. zamienniki a nie oryginalne
materiały odnoszące się do danego sprzętu.
Sama umowa ( projekt umowy) jest tak sformułowana, że wykonawca odpowiada finansowo
za wszelkie uszkodzenia sprzętu z powodu zastosowania materiałów eksploatacyjnych w
formie zamienników, na podstawie ekspertyz zlecanych przez zamawiającego, łącznie z
pokryciem kosztów tychże ekspertyz.
W tym stanie rzeczy wykonawca w obronie swoich interesów domagał się w złożonym
odwołaniu umożliwienia dostępu do dokumentów gwarancyjnych w celu np.: ustalenia czy
dokument gwarancyjny nie przewiduje utraty uprawnień z powodu samego faktu
zastosowania materiałów eksploatacyjnych w formie zamiennika ,a nie oryginalnego
materiału eksploatacyjnego zalecanego np.; przez producenta. Przy czym odwołujący
alternatywnie domagał się wykreślenia powyżej zacytowanego postanowienia SIWZ
(Materiały użyte do wykonania przedmiotu zamówienia winny być fabrycznie nowe,
pochodzić z bieżącej produkcji oraz winny spełniać następujące wymagania: d) nie mogą
powodować utraty gwarancji sprzętu drukującego, kopiującego). Na poparcie swojego
stanowiska odwołujący przedłożył w poczet dowodów następujące dokumenty: pismo z dnia
26.10.2006r. pochodzące od firmy Samsung, z którego wynika utrata gwarancji w wypadku,
gdy drukarka bądź urządzenie wielofunkcyjne zostanie uszkodzone przez korzystanie z
nieoryginalnego zasobnika z tonerem, pismo z dnia 10 marca 2008r. Lexmark w sprawie
materiałów eksploatacyjnych , gdzie firma odpowiada, że stosowanie alternatywnych
materiałów innych producentów może prowadzić do utraty gwarancji na drukarkę oraz pismo
z dnia 16.07.2007r. Arcus zawierające oświadczenie, że nie ma obecnie na rynku
producenta materiałów eksploatacyjnych, który mógłby wykazać się naszą autoryzacją,
dopuszczającą stosowanie icj w produktach KYOCERA.
Izba zważyła
Sygn. akt KIO 1340/13
Co do żądania prawa wglądu w dokumentację gwarancyjną sprzętu zaopatrywanego w
materiały eksploatacyjne.
Na podstawie dokonanych powyżej ustaleń, Izba uwzględniła żądanie odwołującego co do
umożliwienia każdemu potencjalnemu wykonawcy wglądu do dokumentów gwarancyjnych
sprzętu, ponieważ odwołujący udowodnił, że stosowanie materiałów eksploatacyjnych
nieoryginalnych czyli tzw. zamienników może spowodować nawet z samych powodów
formalnych utratę gwarancji sprzętu, a co rodzi po stronie wykonawcy obciążenia finansowe.
Co prawda przedłożone pisma pochodzą sprzed kilku lat (począwszy od 2006r. do 2008r.) i
w zakresie dopuszczalności zamienników (części nieoryginalnych) wiele się zmieniło w
obrocie gospodarczym na korzyść co do zasady dopuszczalności zamienników w częściach
zamiennych czy też materiałach eksploatacyjnych.
Niemniej postanowienia SIWZ to jest w szczególności Część III ust. 2 lit d) stwarzają
zagrożenie po stronie wykonawców w przypadku postanowień dokumentów gwarancyjnych
zakazujących materiałów nieoryginalnych.
Na takie zagrożenie wskazują również następujące postanowienia wzoru umowy: § 4 ust.8 i
9 w przypadku awarii sprzętu drukującego lub kopiującego, którego przyczyną były materiały
eksploatacyjne dostarczone przez Wykonawcę, poniesie on koszty związane z naprawą oraz
wszelkie koszty wynikające w związku z brakiem możliwości korzystania ze sprzętu oraz
koszty ekspertyzy, jeżeli wynika z niej, że uszkodzenie sprzętu spowodowane było
użytkowaniem materiałów dostarczonych przez wykonawcę. Także § 7 ust.1 punkt 5) w
związku z § 6 ust.4 wzoru umowy przewiduje sankcję w przypadku wadliwych materiałów
eksploatacyjnych do odstąpienia od umowy włącznie.
W związku z powyższym Izba uznała za usprawiedliwione żądanie odwołującego
uprawnienia do wglądu w dokumentację gwarancyjną sprzętu będącego na stanie
zamawiającego, nakazując uzupełnienie lit.d ustępu 2 Części III SIWZ w celu uniknięcia
przez wykonawcę zarzutu wadliwości materiałów eksploatacyjnych.
Izba ustaliła
Co do żądania skreślenia kar umownych jako zawyżonych oraz skreślenia § 6 ust.4
wzoru umowy wysokości materiałów wadliwych uprawniających zamawiającego do
odstąpienia od umowy.
Zgodnie z obowiązującym wzorem umowy i przywołanym jego § 6 ust.4 zamawiający ma
prawo odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy stwierdzi wadliwość dostarczanych materiałów
Sygn. akt KIO 1340/13
eksploatacyjnych powyżej 1 % ogólnej liczby przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o
skreślenie tegoż paragrafu lub o podwyższenie pułapu wadliwości materiałów
eksploatacyjnych z 1 procenta do od 2,5 do 5 procenta ogólnej liczby przedmiotu
zamówienia. Odwołujący kwestionował również nadmierną wysokość kary umownej
przewidzianej w tym paragrafie to jest na poziomie 20 procent wartości umowy. Z kolei
zamawiający powoływał się na konieczność świadczenia dostawy bez wad z uwagi na
środowisko i cel, któremu ma służyć ta dostawa. Również powoływał się na okoliczność, że
na takim samym poziomie karami będzie obciążony zamawiający w przypadku odstąpienia
od umowy przez wykonawcę.
Izba zważyła
Co do żądania skreślenia kar umownych jako zawyżonych oraz skreślenia § 6 ust.4
wzoru umowy wysokości materiałów wadliwych uprawniających zamawiającego do
odstąpienia od umowy.
Izba biorąc pod uwagę prawo zamawiającego do żądania dostaw bez wad nie uwzględniła
żądania odwołującego do podwyższenia procentowego udziału liczby dostaw w stosunku do
całości zamówienia. Natomiast uwzględniając zapisy SIWZ w tym wzoru umowy nakazała
skreślenie zapisu w tymże paragrafie o naliczaniu kar umownych w przypadku odstąpienia
od umowy a opisanym w tymże paragrafie 6 ust.4. Bowiem zamawiający ma
zagwarantowane prawo dochodzenia kary umownej na poziomie 20 procent wartości
zamówienia w sytuacji odstąpienia od umowy zapisanym w § 6 ust.1 lit. a zgodnie z którym
„Wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy w następujących przypadkach i wysokości: a) 20 % wartości umowy
brutto, gdy Zamawiający odstąpił od umowy z powodu okoliczności, za które odpowiada
Wykonawca”. Tym samym pozostawienie zapisu o karze umownej w §6 ust.4 wzoru umowy
stanowiło by powtarzanie zapisu istniejącego w §6 ust.1 lit. a) cytowanym powyżej.
Natomiast Izba również nie uwzględniła żądania odwołującego co do obniżenia poziomu kar
umownych, ponieważ analogiczny zapis o prawie do 20 % kary umownej zapisany jest po
stronie zamawiającego na rzecz potencjalnego wykonawcy (§ 6 ust.2 lit. a) zamawiający
zapłaci Wykonawcy karę w następujących okolicznościach i wysokości: a) 20% wartości
umowy brutto, gdy Wykonawca odstąpił od umowy z przyczyn, za które odpowiada
Zamawiający).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji wyroku, stwierdzając, iż naruszenie
wskazanych przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania to jest co do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy opisie
Sygn. akt KIO 1340/13
przedmiotu zamówienia oraz postanowień umownych. Powyższe nastąpiło w oparciu o
art.192 ust.2 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie
15.000,00 zlotych.
Przewodniczący: ……………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w następującym zakresie:
1.1.
skreślenie zapisów odnoszących się do wymogu, iż „Materiały eksploatacyjne
muszą być wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy od dnia zawarcia
umowy”;
1.2.
skreślenie w załączniku nr 5 do SIWZ „Formularz oferty” w pkt 10 zapisu
„wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem dostawy”
1.3.
dopisania po sformułowaniach, że „dostarczone materiały eksploatacyjne nie
mogą powodować utraty gwarancji sprzętu drukującego, kopiującego”
następującego zapisu ”pod warunkiem umożliwienia wykonawcy wglądu w
dokumenty gwarancyjne sprzętu drukującego lub kopiującego”;
Sygn. akt KIO 1340/13
1.4.
skreślenie w § 6 ust.4 projektu umowy zdania: ”Ponadto w powyższej sytuacji
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 % łącznej
ceny umownej brutto, o której mowa w § 1 ust.3 niniejszej umowy.”
2. kosztami postępowania obciąża 11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Bydgoszczy ul.
Gdańska 147; 85-915 Bydgoszcz
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A…….. P……….
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MULTIKOM A………. P……….. ul. Fabryczna 15; 85-741 Bydgoszcz tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od 11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Bydgoszczy ul. Gdańska 147; 85-
915 Bydgoszcz na rzecz A…….. P………. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A……….... P…………..
ul. Fabryczna 15; 85-741 Bydgoszcz kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1340/13
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25.05.2013r. pod poz. 2013/S 100 –
171 258 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzuca naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. Nr 2010 Nr 113 poz.
756 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą”: art.7 ust.1 i 3 w związku z art. 29 poprzez określenie
zbyt krótkiego terminu produkcji oferowanych materiałów eksploatacyjnych i opisanie
przedmiotu zamówienia poprzez dobór takich parametrów, które uniemożliwiają złożenie
oferty odwołującemu oraz innym wykonawcom ofert to jest w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawcy; art.353 oraz art.5 k.c. w zw. z art. 14
i 139 ust.1 ustawy w wyniku rażąco wysokiej kary umownej.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) w tym wzoru umowy.
W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następujące żądania co do zmiany SIWZ.
I.
Zarzuty dotyczące daty produkcji oraz warunków gwarancyjnych materiałów
eksploatacyjnych.
1. Zgodnie z częścią III pkt 4 SIWZ materiały eksploatacyjne muszą być
wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Odwołujący
żąda wykreślenia w SIWZ oraz projekcie umowy zapisu dotyczącego daty produkcji i
zastąpienie go okresem przydatności do użytku lub wydłużonym okresem gwarancji.
2. Odwołujący zarzucił naruszenie art.7 ust.1 w związku z art.29 ustawy w zapisie
dotyczącym utraty gwarancji sprzętu drukującego, kopiującego. Przy opracowaniu
oferty istotna jest wiedza, które urządzenia są na gwarancji. Odwołujący żąda
opisania warunków gwarancyjnych posiadanego sprzętu ze wskazaniem urządzeń
będących na gwarancji lub wykreślenie tych zapisów.
II.
Zarzuty dotyczące kar umownych.
Sygn. akt KIO 1340/13
1. Odwołujący wskazał na § 6 ust.4 projektu umowy, który wnosi o wykreślenie lub
zwiększenie procentowej ilości wadliwych materiałów eksploatacyjnych powodujące
zerwanie umowy.
Pismami z dnia 10 i 15 czerwca 2013r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa materiału eksploatacyjnego
do posiadanego przez zamawiającego sprzętu drukarek i kserokopiarek ( „Przedmiotem
zamówienia są: Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do urządzeń
drukujących, kopiujących i wielofunkcyjnych wymienionych w załącznikach nr 1-3 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”).
Odwołujący złożył odwołanie jako potencjalny oferent, który już świadczył tego rodzaju usługi
na rzecz zamawiającego.
Odwołujący zakwestionował szereg postanowień SIWZ.
Izba ustaliła
Co do żądania skreślenia postanowień, że „Materiały eksploatacyjne muszą być
wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy”
Na podstawie dowodów przeprowadzonych z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia doręczonego przez zamawiającego do akt sprawy Izba ustaliła jak poniżej.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawiera postanowienia zgodnie z którymi
wymaga się od potencjalnych wykonawców: „Materiały eksploatacyjne muszą być
wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy”. Przeciw takim
postanowieniom sprzeciwił się odwołujący podnosząc, że taki wymóg jest nieuprawniony w
związku z tym, że przydatność do użytku materiałów eksploatacyjnych do sprzętu
laserowego nie jest liczona od daty produkcji a z kolei w przypadku materiałów do sprzętu
atramentowego zarówno na opakowaniach jak i na materiałach podaje się termin
przydatności do użytku.
Na poparcie swoich twierdzeń zamawiający przedstawił w poczet dowodów następujące
dokumenty wystawione przez Hewlett-Packard Polska ul. Szturmowa 2A; 02-678 Warszawa
w imieniu, którego pisma podpisali Pani A………. R………… Partner Account Manager oraz
Sygn. akt KIO 1340/13
Pan P………. S………… Kierownik do spraw dystrybucji: pismo z dnia 06.10.2011r. w
sprawie dostaw materiałów eksploatacyjnych HP z którego wynika, (…) że gwarancja na
kasety z czarnym lub kolorowym tonerem HP oraz bębny światłoczułe do kolorowych
drukarek laserowych HP trwa do momentu wyczerpania się zapasu oryginalnego tonera we
wkładzie użytkownika lub, jeżeli ma to zastosowanie – do chwili, kiedy panel kontrolny
drukarki wyświetla informację o jego „niskim poziomie”. Natomiast, wszystkie opakowania
wkładów atramentowych HP wprowadzane na rynek od marca 2008 roku posiadają taką
samą datę na opakowaniu, jak i na wkładzie drukującym, która oznacza termin końca
gwarancji na dany produkt. Zgodnie z powyższym, gwarantujemy poprawność działania
materiałów eksploatacyjnych w całym okresie obowiązywania gwarancji HP na te produkty.
Widnieje podpis P-i. A……….. R…………. ”, pismo z dnia 10.10.2011r. z którego wynika, że
na polskim i światowym rynku produkty: C4194A, C3909A, C4193A, C4193A C92274A z
datą produkcji po 1 stycznia 2011r. są obecnie nieosiągalne, ze względu na posiadane
zapasy towaru z lat ubiegłych, spełniające wymogi jakościowe. Dla wymienionych produktów
firmy HP nie ustanawia się okresów ważności.(…) Jednocześnie informujemy, że gwarancja
na kasety z czarnym lub kolorowym tonerem HP oraz bębny światłoczułe do kolorowych
drukarek laserowych HP trwa do momentu wyczerpania się zapasu oryginalnego tonera we
wkładzie użytkownika lub, jeżeli ma to zastosowanie – do chwili, kiedy panel kontrolny
drukarki wyświetla informację o jego „niskim poziomie”. W praktyce nie spotykamy się z
zagadnieniem dotyczącym określenia, jakości naszych produktów poprzez datę ich
wyprodukowania. Ponownie podkreślamy, że pozostaje to bez znaczenia, dla jakości
naszych produktów . Zgodnie z powyższym gwarantujemy poprawność działania materiałów
eksploatacyjnych w całym okresie obowiązywania gwarancji HP na te produkty. Widnieje
podpis P-n P……… S………… ”. Kolejne pismo z dnia 12.10.2011r. zawiera tę samą, treść
jak pismo z dnia 06.10.2011r. Kolejne pismo z dnia 06 czerwca 2013r. z którego wynika, że
firma HP wycofała z produkcji oryginalne materiały eksploatacyjne.(…)”Produkty te nie
zostały zastąpione nowymi(…)” na stanach magazynowych naszych dystrybutorów znajdują
się wkłady laserowe (…) „z datami produkcji 2010r. lub wcześniejszymi. Fakt ten wynika z
przyjętego cyklu produkcyjnego dla tych produktów i posiadanych zapasów z lat ubiegłych.
Jednocześnie podkreślamy, że pozostaje to bez znaczenia dla jakości i niezawodności
wkładów laserowych. Widnieje podpis P-ni A…………. R…………..
Izba zważyła
Co do żądania skreślenia postanowień, że „Materiały eksploatacyjne muszą być
wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy”
Sygn. akt KIO 1340/13
Na podstawie dokonanych ustaleń, w oparciu o przeprowadzone dowody z dokumentów jak
powyżej, Izba uwzględniła żądania odwołującego w zakresie skreślenia w SIWZ postanowień
zawierających przedmiotowy wymóg.
Bowiem odwołujący wykazał, jak zresztą wskazuje dostępna wiedza życiowa, że
przydatność do użytku materiałów eksploatacyjnych czy to do drukarek laserowych czy to do
drukarek atramentowych nie jest ustalana przez wskazanie daty produkcji a tylko poprzez
wskazanie terminu przydatności, jak to ma miejsce np. w przypadku drukarek
atramentowych. Natomiast w stosunku do drukarek laserowych poprzez wskazanie stopnia
ich zużycia. Ponadto jak wynika z oświadczeń przedstawicieli producenta HP przydatność
jest oznaczona przez wskazanie okresu gwarancyjnego. Z kolei z postanowień SIWZ wynika,
że zamawiający oczekuje co najmniej terminu 12 miesięcznego gwarancji od terminu
dostawy, na materiały stanowiące przedmiot zamówienia (ustęp 6 Część III SIWZ).
Natomiast zamawiający do tak przedstawionych dowodów powołał się tylko na okoliczność,
że oświadczenia te były składane do innych postępowań to jest w innych jednostkach
zamawiającego. Natomiast nie odniósł się do okoliczności, że oświadczenie firmy HP z
bieżącego roku to jest 2013r. nie wskazywało żadnego z postępowań a miało charakter
ogólny.
W ocenie Izby, na podstawie tak dokonanych ustaleń, wymóg produkcji materiałów
eksploatacyjnych z daty nie wcześniejszej niż 12 miesięcy od daty podpisania umowy nie ma
znaczenia dla poprawności świadczenia dostaw.
W związku z powyższym Izba nakazała jego skreślenie, uznając taki zapis za naruszający
zasady uczciwej konkurencji, a nie mający żadnego znaczenia dla poprawności świadczenia
dostaw.
Izba również nakazała skreślenie terminu sześciomiesięcznego w Formularzu oferty, który
jak przyznał na rozprawie zamawiający jest wskazany omyłkowo, ponieważ powinien
wskazywać termin 12 miesięczny.
Izba ustaliła
Co do żądania prawa wglądu w dokumentację gwarancyjną sprzętu zaopatrywanego w
materiały eksploatacyjne.
Na podstawie dowodów przeprowadzonych z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia doręczonego przez zamawiającego do akt sprawy Izba ustaliła jak poniżej.
W części III Opis przedmiotu zamówienia postanowienia odnoszące się do możliwości utraty
gwarancji przez zamawiającego na posiadany sprzęt w sytuacji dostarczenia
nieodpowiedniego rodzaju materiałów eksploatacyjnych. Tymi nieodpowiednimi materiałami
Sygn. akt KIO 1340/13
eksploatacyjnymi są materiały równoważne. Chroniąc się przed utratą gwarancji
zamawiający zawarł w SIWZ następujący zapis: Część III opis przedmiotu zamówienia. 2.
Materiały użyte do wykonania przedmiotu zamówienia winny być fabrycznie nowe, pochodzić
z bieżącej produkcji oraz winny spełniać następujące wymagania: d) nie mogą powodować
utraty gwarancji sprzętu drukującego, kopiującego.
W związku z istniejącym zapisem w SIWZ odwołujący domagał się skreślenia tego wymogu
lub umożliwienie wglądu w posiadane dokumenty gwarancyjne sprzętu zamawiającego.
Natomiast zamawiający uważał, ze wykonawca może sam na stronach internetowych
producentów czy sprzedawców dokonać ustaleń co do obowiązujących warunków gwarancji.
Chodziło o zapisy, które mogły powodować utratę gwarancji w przypadku, gdy wykonawca
dostarcza materiały eksploatacyjne równoważne czyli tzw. zamienniki a nie oryginalne
materiały odnoszące się do danego sprzętu.
Sama umowa ( projekt umowy) jest tak sformułowana, że wykonawca odpowiada finansowo
za wszelkie uszkodzenia sprzętu z powodu zastosowania materiałów eksploatacyjnych w
formie zamienników, na podstawie ekspertyz zlecanych przez zamawiającego, łącznie z
pokryciem kosztów tychże ekspertyz.
W tym stanie rzeczy wykonawca w obronie swoich interesów domagał się w złożonym
odwołaniu umożliwienia dostępu do dokumentów gwarancyjnych w celu np.: ustalenia czy
dokument gwarancyjny nie przewiduje utraty uprawnień z powodu samego faktu
zastosowania materiałów eksploatacyjnych w formie zamiennika ,a nie oryginalnego
materiału eksploatacyjnego zalecanego np.; przez producenta. Przy czym odwołujący
alternatywnie domagał się wykreślenia powyżej zacytowanego postanowienia SIWZ
(Materiały użyte do wykonania przedmiotu zamówienia winny być fabrycznie nowe,
pochodzić z bieżącej produkcji oraz winny spełniać następujące wymagania: d) nie mogą
powodować utraty gwarancji sprzętu drukującego, kopiującego). Na poparcie swojego
stanowiska odwołujący przedłożył w poczet dowodów następujące dokumenty: pismo z dnia
26.10.2006r. pochodzące od firmy Samsung, z którego wynika utrata gwarancji w wypadku,
gdy drukarka bądź urządzenie wielofunkcyjne zostanie uszkodzone przez korzystanie z
nieoryginalnego zasobnika z tonerem, pismo z dnia 10 marca 2008r. Lexmark w sprawie
materiałów eksploatacyjnych , gdzie firma odpowiada, że stosowanie alternatywnych
materiałów innych producentów może prowadzić do utraty gwarancji na drukarkę oraz pismo
z dnia 16.07.2007r. Arcus zawierające oświadczenie, że nie ma obecnie na rynku
producenta materiałów eksploatacyjnych, który mógłby wykazać się naszą autoryzacją,
dopuszczającą stosowanie icj w produktach KYOCERA.
Izba zważyła
Sygn. akt KIO 1340/13
Co do żądania prawa wglądu w dokumentację gwarancyjną sprzętu zaopatrywanego w
materiały eksploatacyjne.
Na podstawie dokonanych powyżej ustaleń, Izba uwzględniła żądanie odwołującego co do
umożliwienia każdemu potencjalnemu wykonawcy wglądu do dokumentów gwarancyjnych
sprzętu, ponieważ odwołujący udowodnił, że stosowanie materiałów eksploatacyjnych
nieoryginalnych czyli tzw. zamienników może spowodować nawet z samych powodów
formalnych utratę gwarancji sprzętu, a co rodzi po stronie wykonawcy obciążenia finansowe.
Co prawda przedłożone pisma pochodzą sprzed kilku lat (począwszy od 2006r. do 2008r.) i
w zakresie dopuszczalności zamienników (części nieoryginalnych) wiele się zmieniło w
obrocie gospodarczym na korzyść co do zasady dopuszczalności zamienników w częściach
zamiennych czy też materiałach eksploatacyjnych.
Niemniej postanowienia SIWZ to jest w szczególności Część III ust. 2 lit d) stwarzają
zagrożenie po stronie wykonawców w przypadku postanowień dokumentów gwarancyjnych
zakazujących materiałów nieoryginalnych.
Na takie zagrożenie wskazują również następujące postanowienia wzoru umowy: § 4 ust.8 i
9 w przypadku awarii sprzętu drukującego lub kopiującego, którego przyczyną były materiały
eksploatacyjne dostarczone przez Wykonawcę, poniesie on koszty związane z naprawą oraz
wszelkie koszty wynikające w związku z brakiem możliwości korzystania ze sprzętu oraz
koszty ekspertyzy, jeżeli wynika z niej, że uszkodzenie sprzętu spowodowane było
użytkowaniem materiałów dostarczonych przez wykonawcę. Także § 7 ust.1 punkt 5) w
związku z § 6 ust.4 wzoru umowy przewiduje sankcję w przypadku wadliwych materiałów
eksploatacyjnych do odstąpienia od umowy włącznie.
W związku z powyższym Izba uznała za usprawiedliwione żądanie odwołującego
uprawnienia do wglądu w dokumentację gwarancyjną sprzętu będącego na stanie
zamawiającego, nakazując uzupełnienie lit.d ustępu 2 Części III SIWZ w celu uniknięcia
przez wykonawcę zarzutu wadliwości materiałów eksploatacyjnych.
Izba ustaliła
Co do żądania skreślenia kar umownych jako zawyżonych oraz skreślenia § 6 ust.4
wzoru umowy wysokości materiałów wadliwych uprawniających zamawiającego do
odstąpienia od umowy.
Zgodnie z obowiązującym wzorem umowy i przywołanym jego § 6 ust.4 zamawiający ma
prawo odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy stwierdzi wadliwość dostarczanych materiałów
Sygn. akt KIO 1340/13
eksploatacyjnych powyżej 1 % ogólnej liczby przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o
skreślenie tegoż paragrafu lub o podwyższenie pułapu wadliwości materiałów
eksploatacyjnych z 1 procenta do od 2,5 do 5 procenta ogólnej liczby przedmiotu
zamówienia. Odwołujący kwestionował również nadmierną wysokość kary umownej
przewidzianej w tym paragrafie to jest na poziomie 20 procent wartości umowy. Z kolei
zamawiający powoływał się na konieczność świadczenia dostawy bez wad z uwagi na
środowisko i cel, któremu ma służyć ta dostawa. Również powoływał się na okoliczność, że
na takim samym poziomie karami będzie obciążony zamawiający w przypadku odstąpienia
od umowy przez wykonawcę.
Izba zważyła
Co do żądania skreślenia kar umownych jako zawyżonych oraz skreślenia § 6 ust.4
wzoru umowy wysokości materiałów wadliwych uprawniających zamawiającego do
odstąpienia od umowy.
Izba biorąc pod uwagę prawo zamawiającego do żądania dostaw bez wad nie uwzględniła
żądania odwołującego do podwyższenia procentowego udziału liczby dostaw w stosunku do
całości zamówienia. Natomiast uwzględniając zapisy SIWZ w tym wzoru umowy nakazała
skreślenie zapisu w tymże paragrafie o naliczaniu kar umownych w przypadku odstąpienia
od umowy a opisanym w tymże paragrafie 6 ust.4. Bowiem zamawiający ma
zagwarantowane prawo dochodzenia kary umownej na poziomie 20 procent wartości
zamówienia w sytuacji odstąpienia od umowy zapisanym w § 6 ust.1 lit. a zgodnie z którym
„Wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy w następujących przypadkach i wysokości: a) 20 % wartości umowy
brutto, gdy Zamawiający odstąpił od umowy z powodu okoliczności, za które odpowiada
Wykonawca”. Tym samym pozostawienie zapisu o karze umownej w §6 ust.4 wzoru umowy
stanowiło by powtarzanie zapisu istniejącego w §6 ust.1 lit. a) cytowanym powyżej.
Natomiast Izba również nie uwzględniła żądania odwołującego co do obniżenia poziomu kar
umownych, ponieważ analogiczny zapis o prawie do 20 % kary umownej zapisany jest po
stronie zamawiającego na rzecz potencjalnego wykonawcy (§ 6 ust.2 lit. a) zamawiający
zapłaci Wykonawcy karę w następujących okolicznościach i wysokości: a) 20% wartości
umowy brutto, gdy Wykonawca odstąpił od umowy z przyczyn, za które odpowiada
Zamawiający).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji wyroku, stwierdzając, iż naruszenie
wskazanych przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania to jest co do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy opisie
Sygn. akt KIO 1340/13
przedmiotu zamówienia oraz postanowień umownych. Powyższe nastąpiło w oparciu o
art.192 ust.2 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie
15.000,00 zlotych.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
