rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-18
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-18
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1312/13
KIO 1312/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2013 r. przez
wykonawcę Telekomunikacja Polska S.A., 00 – 105 Warszawa, ul. Twarda 18 w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w
Chorzowie, 41 – 500 Chorzów, ul. gen. Henryka Dąbrowskiego 45 ,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2013 r. przez
wykonawcę Telekomunikacja Polska S.A., 00 – 105 Warszawa, ul. Twarda 18 w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w
Chorzowie, 41 – 500 Chorzów, ul. gen. Henryka Dąbrowskiego 45 ,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje w zakresie części pierwszej zamówienia unieważnić
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy wnoszącego odwołanie Telekomunikacja Polska S.A. z
Warszawy i nakazuje ponowne badanie oraz ocenę ofert z udziałem oferty wykonawcy
wnoszącego odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych
Oddział w Chorzowie, 41 – 500 Chorzów, ul. gen. Henryka Dąbrowskiego 45 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Telekomunikacja Polska S.A., 00 – 105 Warszawa, ul. Twarda 18 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w
Chorzowie, 41 – 500 Chorzów, ul. gen. Henryka Dąbrowskiego 45 na rzecz
wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A., 00 – 105 Warszawa, ul. Twarda 18
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1312/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie
przetargu
nieograniczonego,
którego
przedmiotem
jest
„Dzierżawa
łączy
światłowodowych dla potrzeb transmisji danych pomiędzy dwiema lokalnymi sieciami
LAN.” Zdaniem Odwołującego - Telekomunikacja Polska S.A. w tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych
Oddział w Chorzowie bezpodstawnie wykluczył wykonawcę z postępowania, uznając,
że ten nie wniósł wadium. Podał również, że
Odwołujący, jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem na
skutek niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego może ponieść
szkodę. Odwołujący utracił możliwość uzyskania części pierwszej przedmiotowego
zamówienia, które zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert (cena - 100%),
uzyskałby, gdyby Zamawiający w prawidłowy sposób ocenił wniesione przez niego
wadium. Zamawiającemu zarzucił naruszenie. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt
2) ustawy Pzp [bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania ze
względu na niewniesienie wadium przed terminem składania ofert, ze względu na
niezgodność gwarancji bankowej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(dalej: „specyfikacja”, „siwz”). Wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, przeprowadzenie ponownej czynności badania i
oceny
ofert
oraz
przeprowadzenie
ponownej
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Podał również, że
Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony
prawnej, posiada, bowiem jako wykonawca interes - w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - w uzyskaniu zamówienia, a na skutek niezgodnej z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego może ponieść szkodę. Podkreślił, że w wyniku
bezpodstawnego wykluczenia z postępowania (…) Odwołujący utracił możliwość
uzyskania części pierwszej przedmiotowego zamówienia, które zgodnie z przyjętymi
kryteriami oceny ofert (cena - 100%), uzyskałby, gdyby Zamawiający w prawidłowy
sposób ocenił wniesione przez niego wadium. W uzasadnieniu podał, że dnia 29
maja 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z części I
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, ze względu na „nie
spełniania wymogu specyfikacji wymogu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia część 1 pkt H. 1 ppkt 8 w związku z pkt H.1 ppkt 1 tj. wadium wniesione
w formie gwarancji wadialnej nr 686/2013/FIN zawiera dodatkowe wymagania wobec
Zamawiającego". Czynność Zamawiającego należy uznać za niezgodną z ustawą.
Jego zdaniem wykluczenie Odwołującego z postępowania nastąpiło na podstawie
nieznanej ustawie Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca wskazał w art. 24
ustawy Pzp zamknięty katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, wykonawca może zostać wykluczony z
postępowania, gdy nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert. Nie ma
możliwości wykluczenia wykonawcy z powodu niezgodności gwarancji wadialnej z
siwz. Wadium może być rozpatrywane jedynie pod względem skuteczności
zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego. Oferta w części merytorycznej może być
niezgodna ze specyfikacją, co stanowi jedną z podstaw jej odrzucenia (zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), natomiast wadium, o ile zabezpiecza dochodzenie
roszczeń przez Zamawiającego, jest skuteczne i nie może zostać uznane za
niewniesione przed upływem terminu składania ofert. Załączona do oferty gwarancja
była prawidłowa, czego nie kwestionował Zamawiający w piśmie informującym o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zaznaczył, że przyjęcie poglądu
Zamawiającego pozwalałoby dowolnie modyfikować przesłanki wykluczenia z
postępowania, co nie tylko godziłoby zasady postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, lecz także podważało sens wskazywania przez ustawodawcę katalogu
podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podniósł również, że ustawa
Pzp nie określa szczególnych wymagań dotyczących gwarancji bankowej, składanej,
jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd
prawidłowość gwarancji należy oceniać na podstawie przepisów ustawy Prawo
bankowe. Zgodnie z art. 81 ust. 1 Prawa bankowego „Gwarancją bankową jest
jednostronne zobowiązanie banku- gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być
stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy
do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona
świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku". Z istoty gwarancji wynika, zatem, że forma
przekazania żądania zapłaty musi zostać określona w dokumencie gwarancji przez
bank - gwaranta. Nie jest możliwe wystawienie gwarancji bankowej zupełnie bez
określenia wymagań, co do formy przekazania żądania zapłaty. Stwierdził również,
że określenie jakiejkolwiek formy przekazania żądania zapłaty, w tym również
przekazanie w formie ustnej, faksowej, czy mailowej, stanowiłoby dodatkowe
wymaganie formalne względem Zamawiającego. Prowadzi to do wniosku, że
przyjęcie stanowiska Zamawiającego praktycznie wykluczyłoby możliwość złożenia
wadium w formie innej niż pieniężna, co jest niezgodne z art. 45 ust. 6 ustawy Pzp.
Gwarancja była by nie możliwa do zrealizowania, ze względu na brak możliwości
przekazania żądania zapłaty. Zaznaczył, że z abstrakcyjnym charakterem gwarancji
wiąże się konieczność potwierdzenia tożsamości osób przekazujących żądanie
zapłaty. W przeciwnym przypadku mogłoby dojść do zrealizowania gwarancji przez
przypadkową osobę. Stąd wymaganie, aby żądanie zapłaty zostało podpisane przez
osoby uprawnione do reprezentowania beneficjenta zabezpiecza zarówno interes
Zamawiającego jak i banku. Powołał się na orzecznictwo KIO, w którym wskazuje
się, że „Jedynymi postanowieniami siwz dotyczącymi wadium, które nie zostały
uregulowane w ustawie, ale winny być na mocy delegacji ustawowej określone przez
zamawiającego i jako takie wywierają skutki prawne, są: kwota wadium i rachunek
bankowy, na który wadium wnoszone w formie pieniężnej powinno być wpłacane.
Jakiekolwiek dodatkowe wymagania zamawiającego stawiane w treści siwz odnośnie
sposobu wnoszenia wadium, jego deponowania i dostarczania, treści dokumentów
wadialnych... etc, nie wywierają żadnych skutków prawnych, w szczególności nie
wpływają na ocenę ważności i skuteczności wniesionego przez wykonawcę wadium.
Brak podstaw prawnych do egzekwowania wymagań siwz odnoszących się do
wadium, a nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy. Wadium (czy raczej
dokument potwierdzający/stanowiący wadium w formie innej niż pieniężna) nie jest
częścią oferty rozumianej, jako oświadczenie woli wykonawcy w przeciwieństwie do
wszelkich doprecyzowujących to oświadczenie dokumentów i informacjami, co do
zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia,
tym samym brak w tym przypadku możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp w stosunku do oferty zabezpieczonej wadium niezgodnym z
wymaganiami siwz. Natomiast każde wniesienie wadium do zamawiającego przed
terminem składania ofert (art. 45 ust. 3), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4), w
formach w ustawie określonych (art. 45 ust. 6), pokrywające i zabezpieczające
interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty
wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), a
także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji
bankowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane, jako niedające
podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24
ust. 2 pkt 2 ZamPublU. A contrario tylko wadium niezgodne z wyżej opisanymi
wymaganiami, zakwalifikowane zostanie, jako brak wniesienia (prawidłowego)
wadium i tym samym stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Inaczej: prawidłowo wniesione wadium, to
takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de iure
zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego, niezależnie od
nieznajdujących
oparcia
w
przepisach
ustawy
szczegółowych
wymagań
zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w siwz, które mogą zostać
zakwalifikowane najwyżej, jako instrukcyjne". Stwierdził dodatkowo, że nie jest
uzasadnione stwierdzenie, że gwarancja nie spełniała wymagań określonych w siwz.
Zgodnie z postanowieniem części 1 pkt H.1 ppkt 8 siwz, Zamawiający wymagał, aby
gwarancja nie zawierała żadnych dodatkowych wymagań wobec Zamawiającego, np.
żądania pośrednictwa banku Zamawiającego lub innej tego typu instytucji przy
przekazaniu żądania zapłaty. Treść gwarancji bankowej nr 686/2013/FIN została
dostosowana do wymagań Zamawiającego określonych w przedmiotowym
postępowaniu i różniła się od standardowej gwarancji składanej w innych
postępowaniach. Gwarancja bankowa przewidywała dwie alternatywne możliwości
przesłania żądania zapłaty, albo za pośrednictwem banku, albo też bezpośrednio
przez Zamawiającego poprzez przesłanie kopii stosownych dokumentów
potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez radcę prawnego. Stąd wypływa
wniosek, że w gwarancji nie przewidziano dodatkowych wymogów względem
Zamawiającego, a jedynie określono sposób przekazania żądania zapłaty. Zgodnie z
treścią gwarancji Zamawiający mógł bowiem przekazać żądanie bezpośrednio.
Zatem gwarancja powinna być oceniana pod względem skuteczności zabezpieczenia
roszczeń Zamawiającego, a nie zgodności z siwz, a złożona wraz z ofertą gwarancja
wadialna zapewniała zabezpieczenie roszczeń, wynikających z wadium i tym samym
Odwołujący złożył wadium przed terminem składania ofert, a więc nie zaistniała
przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp,
jak również gwarancja była zgodna ze specyfikacją.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania
stwierdził, że wypłata Zamawiającemu sumy gwarancyjnej uzależniona jest od
spełnienia dodatkowych warunków tj. Zamawiający został zobowiązany do złożenia
oświadczenia, iż Wykonawca nic udowodnił, że nie zastosowanie się przez niego do
wezwania Zamawiającego było spowodowane przyczynami nieleżącymi po stronie
Wykonawcy. Kolejnym warunkiem jest sposób dostarczenia żądania zapłaty. Zgodnie
z zapisem gwarancji żądanie zapłaty może być dostarczone: do Banku za
pośrednictwem banku Zamawiającego, który powinien potwierdzić, że podpisy
złożone pod żądaniem, zapłaty są zgodne ze wzorami podpisów przechowywanymi
w banku i należą do osób uprawnionych do reprezentowania Zamawiającego w
zakresie składania oświadczeń woli, dotyczących jego praw majątkowych albo do
Banku wraz z kserokopiami dokumentów prawnych, potwierdzonych za zgodność z
oryginałem przez radcę prawnego potwierdzających, że osoby podpisane pod
żądaniem zapłaty są uprawnione do składania oświadczeń woli, dotyczących praw
majątkowych Zamawiającego, wraz z kserokopią notarialnie potwierdzonych wzorów
podpisów tych osób, poświadczonych za zgodność z oryginałem przez radcę
prawnego. Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentu potwierdzającego
wniesienie wadium załączonego do oferty złożonej przez Wykonawcę stwierdził, iż
powyższe zapisy są ściśle związane z wypłatą kwoty na jaką opiewa gwarancja,
warunkując ją. Zamawiający oceniając prawidłowość gwarancji opiera się na treści
samego dokumentu potwierdzającego jego wniesienie w którym jasno określono
zakres odpowiedzialności gwaranta i jego warunki. W związku z czym Zamawiający
uznał, iż ten rodzaj gwarancji nie stanowi gwarancji wadialnej bezwarunkowej -
wniesione wadium nic zabezpiecza ewentualnych roszczeń Zamawiającego.
Gwarancja jest gwarancją bezwarunkową, gdy Zamawiający nie musi uzasadniać
żądania zapłaty z tej gwarancji, a gwarant nie może badać zasadności takiego
żądania, gdyż jest on zobowiązany dokonać zapłaty jedynie w oparciu o
oświadczenie Zamawiającego, iż zaistniały okoliczności uzasadniające taką właśnie
wypłatę. Również powołał się na orzecznictwo KIO podkreślając w konkluzji, że
wadliwy dokument gwarancji nic podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, ani wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 4 tej ustawy, gdyż gwarancja nie
stanowi dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Tak jak stwierdzila Izba odwołanie zostało wniesione wobec czynności
bezpodstawnego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wnoszącego odwołanie wykonawcy na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp w
zakresie części pierwszej dotyczącej dzierżawy łącza światłowodowego w relacji:
ZUS Częstochowa ul. Dąbrowskiego 43/48 - ZUS Częstochowa ul. Okólna 17/19.
Skutkiem tego, zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, Zamawiający w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszył art. 7 ust.1
ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze przepis art. 180 ust.2 ustawy
Pzp, albowiem przedmiotem tego zamówienia jest usługa, której wartość nie
przekracza kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot i Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym w sprawie ma zastosowanie art. 180
ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniach o wskazanej wartości
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia
oferty odwołującego. Izba miała również na uwadze dyrektywę zawartą w art. 190
ust.1 ustawy Pzp, w myśl której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu ma związek z zasadą
kontradyktoryjności
, która obowiązuje w
postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą
strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na
prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z
zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego
rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp,
przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania. W
niniejszej sprawie Izba miała również na uwadze art. 192 ust.6 ustawy Pzp, który
pozwala rozstrzygać tylko, co do zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 29 maja br powiadomił
wykonawcę o wykluczeniu go z postępowania w zakresie części I i III postępowania
na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże odwołanie – co już wyżej
zaznaczono - dotyczy tylko czynności wykluczenia w zakresie części I i stąd
orzeczenie może dotyczyć tylko takiego zakresu, zgodnie z regułą określoną
wskazanym przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Izba – w spornym zakresie –
ustaliła również, że w pkt H.1.ppkt 8 Instrukcji dla wykonawców Zamawiający
zastrzegł, że gwarancja bankowa (…) nie może zawierać dodatkowych wymagań
wobec zamawiającego, np. żądania pośrednictwa banku zamawiającego lub innego
typu instytucji (…). Z kolei w pkt H.2. ppkt 6 tej Instrukcji podano, że (…)
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego (art. 26 ust.3 Ustawy) nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni,
że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie, a w ppkt 7, że (…) Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana: odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie, zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”.
Analogiczne postanowienia znalazły się w treści gwarancji wadialnej Odwołującego,
co więcej katalog tych przesłanek uzupełnił zgodnie z dyspozycją art.46 ust.5 o pkt 2
tego przepisu, stanowiący o nie wniesieniu wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Zamawiający we wskazanym piśmie z dnia 29 maja br
[powiadamiającym o wykluczeniu wykonawcy] podał, że następuje wykluczenie
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, (…) z powodu nie spełnienia wymogu specyfikacji
wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia część 1 pkt H. 1 ppkt 8 w
związku z pkt H.1 ppkt 1 tj. wadium wniesione w formie gwarancji wadialnej nr
686/2013/FIN zawiera dodatkowe wymagania wobec Zamawiającego". Wobec takiej
argumentacji, Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że w tym zawiadomieniu
Zamawiający nie sprecyzował okoliczności [postanowień] z treści gwarancji, które
uznał za niezgodne ze specyfikacją. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że
niezgodność treści gwarancji z wymaganiami specyfikacji może skutkować
podstawami wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Pzp, albowiem - zgodnie z treścią wskazanego przepisu - wadium niezgodne
z wymaganiami powinno być – jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie – a’
contrario zakwalifikowane, jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium. Wymaga
również podkreślenia, że w przypadku dokumentu - za wadium prawidłowo
wniesione, zgodnie z przepisami ustawy, należy uznać taki dokument wadialny, który
de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego,
niezależnie od szczegółowych warunków wyrażonych w siwz – często
nieznajdujących oparcia w przepisach wymagań zamawiającego, które mogą zostać
zakwalifikowane co najwyżej jako instrukcyjne wymagania. Zamawiający, w
odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy przed Izbą, zakwestionował
postanowienia z gwarancji zawarte w pkt 2 gwarancji [akapit 1 rozpoczynający się od
słowa „Realizacja (…)] oraz w akapicie 2 i w akapicie 4 tego dokumentu. Pierwszy z
nich dotyczy przepisu ust. 4a art. 46 ustawy Pzp, wskazanego również w Instrukcji
ppkt 6 lit. H i tym samym, chociażby z tego powodu nie może być obiektywnie
powoływany jako podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art.
24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż to postanowienie koresponduje zarówno z
przepisem jak i specyfikacją. W drugim z kolei kwestionowanym postanowieniu bank
wymaga złożenia przez Zamawiającego oświadczenia, zawierającego deklarację, że
(…) kwota roszczenia jest należna w związku z zajściem zdarzenia lub zdarzeń
określonych w punkcie 1 lub 2 powyżej, wskazując to zdarzenie oraz której
Oferty/Ofert dotyczy. W przypadku powołania się na zajście zdarzenia, o którym
mowa w pkt. 2, Zamawiający zobowiązany jest ponadto do złożenia oświadczenia, iż
Wykonawca nie udowodnił, że nie zastosowanie się przez niego do wezwania, o
którym mowa w tym punkcie, było spowodowane przyczynami nieleżącymi po jego
stronie”. W trzecim z kolei kwestionowanym postanowieniu - wymagane jest, aby (…)
śądanie zapłaty może być dostarczone do Banku za pośrednictwem banku
Zamawiającego, który powinien potwierdzić, że podpisy złożone pod żądaniem
zapłaty są zgodne ze wzorami podpisów przechowywanymi w banku i należą do
osób uprawnionych do reprezentowania Zamawiającego w zakresie składania
oświadczeń woli, dotyczących jego praw majątkowych, albo może być dostarczone
do Banku wraz z kserokopiami dokumentów prawnych, potwierdzonych za zgodność
z oryginałem przez radcę prawnego potwierdzających, że osoby podpisane pod
żądaniem zapłaty są uprawnione do składania oświadczeń woli, dotyczących praw
majątkowych Zamawiającego, wraz z kserokopią notarialnie potwierdzonych wzorów
podpisów tych osób, poświadczonych za zgodność z oryginałem przez radcę
prawnego”.
W niniejszej sprawie Izba przede wszystkim stwierdza, że wadium [treść
dokumentu wadialnego] może być rozpatrywane jedynie pod względem skuteczności
zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego. Zdaniem Izby, w tym postępowaniu
Odwołujący prawidłowo zabezpieczył ofertę wadium, a mianowicie wniósł je przed
upływem składania ofert, a dokument wadialny spełnia wymagania ustawowe.
Kwestionowane postanowienia (akapit 2 i 3), w tych okolicznościach faktycznych, nie
wywierają w odniesieniu do ważności i skuteczności złożonego wadium żadnych
skutków prawnych. Zdaniem Izby kwota gwarantowana staje się natychmiast
wymagalna po postawieniu jej w stan wymagalności przez zamawiającego (przez
złożenie stosownego, wskazanego w treści gwarancji, żądania zapłaty), a sporne
klauzule nie pozwalają gwarantowi na uchylanie się od płatności. Przede wszystkim
postanowienie z akapitu 2 nie może powodować, że złożone oświadczenie ma być
poparte dowodami, które z kolei wymagają akceptacji zobowiązanego wykonawcy i
podlegają zatwierdzeniu przez bank. Sporne oświadczenie dotyczy potwierdzenia
zdarzeń, stanowiących podstawę żądania wobec gwaranta. Tym samym takie
postanowienie gwarancji nie może powodować ryzyka odmowy zapłaty kwoty z
gwarancji przez bank. Ponadto Izba zwraca uwagę, że dokument gwarancyjny
dotyczy trzech części, w którym bank (…) udziela nieodwołalnej i bezwarunkowej
gwarancji przetargowej stanowiącej formę wadium wymaganego w celu przystąpienia
do przetargu nieograniczonego na: „Dzierżawę łączy światłowodowych dla potrzeb
transmisji danych pomiędzy dwiema lokalnymi sieciami LAN.” Dalej bank podaje, -
tak jak ustalono w specyfikacji - że wadium dotyczy realizacji część I [1.450,00 zł],
części II [5.400,00 zł] oraz części III [600,00 zł na łączną kwotę 7.450, 00 zł. Izba
zauważa również, że wykonawca złożył ofertę dla części I i III, a możliwość
potencjalnego uzyskania zamówienia przez tego wykonawcę dotyczy tylko części I i
tym samym roszczenie z gwarancji mogłoby powstać tylko w takim zakresie. A zatem
w tym stanie faktycznym - zdaniem Izby - bank ma obiektywne prawo domagać się
informacji, której części dotyczyłoby żądanie. Na marginesie Izba zauważa, że
wyroki, w tym orzeczenia KIO wiążą w danej sprawie, a - dodatkowo - wyrok
wskazywany przez Zamawiającego [KIO 2756/12] dotyczył nieco innego stanu
faktycznego, a mianowicie bank wymagał przedłożenia oświadczenia oraz
udokumentowania, że warunki wymienione w spornej gwarancji zostały spełnione, tj.
przedstawienia pisemnego oświadczenia wierzyciela o wysokości zadłużenia i
dokumentów stwierdzających istnienie zobowiązania. Izba stwierdza również, że
wymóg weryfikacji podpisów osób występujących w imieniu zamawiającego, nie
podważa bezwarunkowego charakteru gwarancji, a jedynie służy potwierdzeniu
tożsamości osób, które podpisują żądanie zapłaty należności z tytułu gwarancji
bankowej. W tym przypadku niewątpliwie należy mieć na uwadze wyrok WSA w
Warszawie z dnia 29 kwietnia 2013 r. [sygn. akt V SA/Wa 327/13]. Izba dodatkowo
stwierdza, że potwierdzanie za zgodność z oryginałem przez radcę prawnego takich
podpisów [jedna z możliwości] również nie narusza powszechnie obowiązujących
przepisów prawa.
Tym samym zarzut naruszenia art. 7 ust.1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp jest zasadny i odwołanie podlega uwzględnieniu.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje w zakresie części pierwszej zamówienia unieważnić
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy wnoszącego odwołanie Telekomunikacja Polska S.A. z
Warszawy i nakazuje ponowne badanie oraz ocenę ofert z udziałem oferty wykonawcy
wnoszącego odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych
Oddział w Chorzowie, 41 – 500 Chorzów, ul. gen. Henryka Dąbrowskiego 45 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Telekomunikacja Polska S.A., 00 – 105 Warszawa, ul. Twarda 18 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w
Chorzowie, 41 – 500 Chorzów, ul. gen. Henryka Dąbrowskiego 45 na rzecz
wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A., 00 – 105 Warszawa, ul. Twarda 18
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1312/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie
przetargu
nieograniczonego,
którego
przedmiotem
jest
„Dzierżawa
łączy
światłowodowych dla potrzeb transmisji danych pomiędzy dwiema lokalnymi sieciami
LAN.” Zdaniem Odwołującego - Telekomunikacja Polska S.A. w tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych
Oddział w Chorzowie bezpodstawnie wykluczył wykonawcę z postępowania, uznając,
że ten nie wniósł wadium. Podał również, że
Odwołujący, jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem na
skutek niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego może ponieść
szkodę. Odwołujący utracił możliwość uzyskania części pierwszej przedmiotowego
zamówienia, które zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert (cena - 100%),
uzyskałby, gdyby Zamawiający w prawidłowy sposób ocenił wniesione przez niego
wadium. Zamawiającemu zarzucił naruszenie. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt
2) ustawy Pzp [bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania ze
względu na niewniesienie wadium przed terminem składania ofert, ze względu na
niezgodność gwarancji bankowej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(dalej: „specyfikacja”, „siwz”). Wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, przeprowadzenie ponownej czynności badania i
oceny
ofert
oraz
przeprowadzenie
ponownej
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Podał również, że
Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony
prawnej, posiada, bowiem jako wykonawca interes - w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - w uzyskaniu zamówienia, a na skutek niezgodnej z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego może ponieść szkodę. Podkreślił, że w wyniku
bezpodstawnego wykluczenia z postępowania (…) Odwołujący utracił możliwość
uzyskania części pierwszej przedmiotowego zamówienia, które zgodnie z przyjętymi
kryteriami oceny ofert (cena - 100%), uzyskałby, gdyby Zamawiający w prawidłowy
sposób ocenił wniesione przez niego wadium. W uzasadnieniu podał, że dnia 29
maja 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z części I
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, ze względu na „nie
spełniania wymogu specyfikacji wymogu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia część 1 pkt H. 1 ppkt 8 w związku z pkt H.1 ppkt 1 tj. wadium wniesione
w formie gwarancji wadialnej nr 686/2013/FIN zawiera dodatkowe wymagania wobec
Zamawiającego". Czynność Zamawiającego należy uznać za niezgodną z ustawą.
Jego zdaniem wykluczenie Odwołującego z postępowania nastąpiło na podstawie
nieznanej ustawie Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca wskazał w art. 24
ustawy Pzp zamknięty katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, wykonawca może zostać wykluczony z
postępowania, gdy nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert. Nie ma
możliwości wykluczenia wykonawcy z powodu niezgodności gwarancji wadialnej z
siwz. Wadium może być rozpatrywane jedynie pod względem skuteczności
zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego. Oferta w części merytorycznej może być
niezgodna ze specyfikacją, co stanowi jedną z podstaw jej odrzucenia (zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), natomiast wadium, o ile zabezpiecza dochodzenie
roszczeń przez Zamawiającego, jest skuteczne i nie może zostać uznane za
niewniesione przed upływem terminu składania ofert. Załączona do oferty gwarancja
była prawidłowa, czego nie kwestionował Zamawiający w piśmie informującym o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zaznaczył, że przyjęcie poglądu
Zamawiającego pozwalałoby dowolnie modyfikować przesłanki wykluczenia z
postępowania, co nie tylko godziłoby zasady postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, lecz także podważało sens wskazywania przez ustawodawcę katalogu
podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podniósł również, że ustawa
Pzp nie określa szczególnych wymagań dotyczących gwarancji bankowej, składanej,
jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd
prawidłowość gwarancji należy oceniać na podstawie przepisów ustawy Prawo
bankowe. Zgodnie z art. 81 ust. 1 Prawa bankowego „Gwarancją bankową jest
jednostronne zobowiązanie banku- gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być
stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy
do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona
świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku". Z istoty gwarancji wynika, zatem, że forma
przekazania żądania zapłaty musi zostać określona w dokumencie gwarancji przez
bank - gwaranta. Nie jest możliwe wystawienie gwarancji bankowej zupełnie bez
określenia wymagań, co do formy przekazania żądania zapłaty. Stwierdził również,
że określenie jakiejkolwiek formy przekazania żądania zapłaty, w tym również
przekazanie w formie ustnej, faksowej, czy mailowej, stanowiłoby dodatkowe
wymaganie formalne względem Zamawiającego. Prowadzi to do wniosku, że
przyjęcie stanowiska Zamawiającego praktycznie wykluczyłoby możliwość złożenia
wadium w formie innej niż pieniężna, co jest niezgodne z art. 45 ust. 6 ustawy Pzp.
Gwarancja była by nie możliwa do zrealizowania, ze względu na brak możliwości
przekazania żądania zapłaty. Zaznaczył, że z abstrakcyjnym charakterem gwarancji
wiąże się konieczność potwierdzenia tożsamości osób przekazujących żądanie
zapłaty. W przeciwnym przypadku mogłoby dojść do zrealizowania gwarancji przez
przypadkową osobę. Stąd wymaganie, aby żądanie zapłaty zostało podpisane przez
osoby uprawnione do reprezentowania beneficjenta zabezpiecza zarówno interes
Zamawiającego jak i banku. Powołał się na orzecznictwo KIO, w którym wskazuje
się, że „Jedynymi postanowieniami siwz dotyczącymi wadium, które nie zostały
uregulowane w ustawie, ale winny być na mocy delegacji ustawowej określone przez
zamawiającego i jako takie wywierają skutki prawne, są: kwota wadium i rachunek
bankowy, na który wadium wnoszone w formie pieniężnej powinno być wpłacane.
Jakiekolwiek dodatkowe wymagania zamawiającego stawiane w treści siwz odnośnie
sposobu wnoszenia wadium, jego deponowania i dostarczania, treści dokumentów
wadialnych... etc, nie wywierają żadnych skutków prawnych, w szczególności nie
wpływają na ocenę ważności i skuteczności wniesionego przez wykonawcę wadium.
Brak podstaw prawnych do egzekwowania wymagań siwz odnoszących się do
wadium, a nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy. Wadium (czy raczej
dokument potwierdzający/stanowiący wadium w formie innej niż pieniężna) nie jest
częścią oferty rozumianej, jako oświadczenie woli wykonawcy w przeciwieństwie do
wszelkich doprecyzowujących to oświadczenie dokumentów i informacjami, co do
zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia,
tym samym brak w tym przypadku możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp w stosunku do oferty zabezpieczonej wadium niezgodnym z
wymaganiami siwz. Natomiast każde wniesienie wadium do zamawiającego przed
terminem składania ofert (art. 45 ust. 3), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4), w
formach w ustawie określonych (art. 45 ust. 6), pokrywające i zabezpieczające
interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty
wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), a
także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji
bankowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane, jako niedające
podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24
ust. 2 pkt 2 ZamPublU. A contrario tylko wadium niezgodne z wyżej opisanymi
wymaganiami, zakwalifikowane zostanie, jako brak wniesienia (prawidłowego)
wadium i tym samym stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Inaczej: prawidłowo wniesione wadium, to
takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de iure
zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego, niezależnie od
nieznajdujących
oparcia
w
przepisach
ustawy
szczegółowych
wymagań
zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w siwz, które mogą zostać
zakwalifikowane najwyżej, jako instrukcyjne". Stwierdził dodatkowo, że nie jest
uzasadnione stwierdzenie, że gwarancja nie spełniała wymagań określonych w siwz.
Zgodnie z postanowieniem części 1 pkt H.1 ppkt 8 siwz, Zamawiający wymagał, aby
gwarancja nie zawierała żadnych dodatkowych wymagań wobec Zamawiającego, np.
żądania pośrednictwa banku Zamawiającego lub innej tego typu instytucji przy
przekazaniu żądania zapłaty. Treść gwarancji bankowej nr 686/2013/FIN została
dostosowana do wymagań Zamawiającego określonych w przedmiotowym
postępowaniu i różniła się od standardowej gwarancji składanej w innych
postępowaniach. Gwarancja bankowa przewidywała dwie alternatywne możliwości
przesłania żądania zapłaty, albo za pośrednictwem banku, albo też bezpośrednio
przez Zamawiającego poprzez przesłanie kopii stosownych dokumentów
potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez radcę prawnego. Stąd wypływa
wniosek, że w gwarancji nie przewidziano dodatkowych wymogów względem
Zamawiającego, a jedynie określono sposób przekazania żądania zapłaty. Zgodnie z
treścią gwarancji Zamawiający mógł bowiem przekazać żądanie bezpośrednio.
Zatem gwarancja powinna być oceniana pod względem skuteczności zabezpieczenia
roszczeń Zamawiającego, a nie zgodności z siwz, a złożona wraz z ofertą gwarancja
wadialna zapewniała zabezpieczenie roszczeń, wynikających z wadium i tym samym
Odwołujący złożył wadium przed terminem składania ofert, a więc nie zaistniała
przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp,
jak również gwarancja była zgodna ze specyfikacją.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania
stwierdził, że wypłata Zamawiającemu sumy gwarancyjnej uzależniona jest od
spełnienia dodatkowych warunków tj. Zamawiający został zobowiązany do złożenia
oświadczenia, iż Wykonawca nic udowodnił, że nie zastosowanie się przez niego do
wezwania Zamawiającego było spowodowane przyczynami nieleżącymi po stronie
Wykonawcy. Kolejnym warunkiem jest sposób dostarczenia żądania zapłaty. Zgodnie
z zapisem gwarancji żądanie zapłaty może być dostarczone: do Banku za
pośrednictwem banku Zamawiającego, który powinien potwierdzić, że podpisy
złożone pod żądaniem, zapłaty są zgodne ze wzorami podpisów przechowywanymi
w banku i należą do osób uprawnionych do reprezentowania Zamawiającego w
zakresie składania oświadczeń woli, dotyczących jego praw majątkowych albo do
Banku wraz z kserokopiami dokumentów prawnych, potwierdzonych za zgodność z
oryginałem przez radcę prawnego potwierdzających, że osoby podpisane pod
żądaniem zapłaty są uprawnione do składania oświadczeń woli, dotyczących praw
majątkowych Zamawiającego, wraz z kserokopią notarialnie potwierdzonych wzorów
podpisów tych osób, poświadczonych za zgodność z oryginałem przez radcę
prawnego. Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentu potwierdzającego
wniesienie wadium załączonego do oferty złożonej przez Wykonawcę stwierdził, iż
powyższe zapisy są ściśle związane z wypłatą kwoty na jaką opiewa gwarancja,
warunkując ją. Zamawiający oceniając prawidłowość gwarancji opiera się na treści
samego dokumentu potwierdzającego jego wniesienie w którym jasno określono
zakres odpowiedzialności gwaranta i jego warunki. W związku z czym Zamawiający
uznał, iż ten rodzaj gwarancji nie stanowi gwarancji wadialnej bezwarunkowej -
wniesione wadium nic zabezpiecza ewentualnych roszczeń Zamawiającego.
Gwarancja jest gwarancją bezwarunkową, gdy Zamawiający nie musi uzasadniać
żądania zapłaty z tej gwarancji, a gwarant nie może badać zasadności takiego
żądania, gdyż jest on zobowiązany dokonać zapłaty jedynie w oparciu o
oświadczenie Zamawiającego, iż zaistniały okoliczności uzasadniające taką właśnie
wypłatę. Również powołał się na orzecznictwo KIO podkreślając w konkluzji, że
wadliwy dokument gwarancji nic podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, ani wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 4 tej ustawy, gdyż gwarancja nie
stanowi dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Tak jak stwierdzila Izba odwołanie zostało wniesione wobec czynności
bezpodstawnego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wnoszącego odwołanie wykonawcy na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp w
zakresie części pierwszej dotyczącej dzierżawy łącza światłowodowego w relacji:
ZUS Częstochowa ul. Dąbrowskiego 43/48 - ZUS Częstochowa ul. Okólna 17/19.
Skutkiem tego, zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, Zamawiający w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszył art. 7 ust.1
ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze przepis art. 180 ust.2 ustawy
Pzp, albowiem przedmiotem tego zamówienia jest usługa, której wartość nie
przekracza kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot i Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym w sprawie ma zastosowanie art. 180
ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniach o wskazanej wartości
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia
oferty odwołującego. Izba miała również na uwadze dyrektywę zawartą w art. 190
ust.1 ustawy Pzp, w myśl której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu ma związek z zasadą
kontradyktoryjności
, która obowiązuje w
postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą
strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na
prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z
zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego
rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp,
przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania. W
niniejszej sprawie Izba miała również na uwadze art. 192 ust.6 ustawy Pzp, który
pozwala rozstrzygać tylko, co do zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 29 maja br powiadomił
wykonawcę o wykluczeniu go z postępowania w zakresie części I i III postępowania
na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże odwołanie – co już wyżej
zaznaczono - dotyczy tylko czynności wykluczenia w zakresie części I i stąd
orzeczenie może dotyczyć tylko takiego zakresu, zgodnie z regułą określoną
wskazanym przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Izba – w spornym zakresie –
ustaliła również, że w pkt H.1.ppkt 8 Instrukcji dla wykonawców Zamawiający
zastrzegł, że gwarancja bankowa (…) nie może zawierać dodatkowych wymagań
wobec zamawiającego, np. żądania pośrednictwa banku zamawiającego lub innego
typu instytucji (…). Z kolei w pkt H.2. ppkt 6 tej Instrukcji podano, że (…)
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego (art. 26 ust.3 Ustawy) nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni,
że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie, a w ppkt 7, że (…) Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana: odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie, zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”.
Analogiczne postanowienia znalazły się w treści gwarancji wadialnej Odwołującego,
co więcej katalog tych przesłanek uzupełnił zgodnie z dyspozycją art.46 ust.5 o pkt 2
tego przepisu, stanowiący o nie wniesieniu wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Zamawiający we wskazanym piśmie z dnia 29 maja br
[powiadamiającym o wykluczeniu wykonawcy] podał, że następuje wykluczenie
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, (…) z powodu nie spełnienia wymogu specyfikacji
wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia część 1 pkt H. 1 ppkt 8 w
związku z pkt H.1 ppkt 1 tj. wadium wniesione w formie gwarancji wadialnej nr
686/2013/FIN zawiera dodatkowe wymagania wobec Zamawiającego". Wobec takiej
argumentacji, Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że w tym zawiadomieniu
Zamawiający nie sprecyzował okoliczności [postanowień] z treści gwarancji, które
uznał za niezgodne ze specyfikacją. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że
niezgodność treści gwarancji z wymaganiami specyfikacji może skutkować
podstawami wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Pzp, albowiem - zgodnie z treścią wskazanego przepisu - wadium niezgodne
z wymaganiami powinno być – jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie – a’
contrario zakwalifikowane, jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium. Wymaga
również podkreślenia, że w przypadku dokumentu - za wadium prawidłowo
wniesione, zgodnie z przepisami ustawy, należy uznać taki dokument wadialny, który
de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego,
niezależnie od szczegółowych warunków wyrażonych w siwz – często
nieznajdujących oparcia w przepisach wymagań zamawiającego, które mogą zostać
zakwalifikowane co najwyżej jako instrukcyjne wymagania. Zamawiający, w
odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy przed Izbą, zakwestionował
postanowienia z gwarancji zawarte w pkt 2 gwarancji [akapit 1 rozpoczynający się od
słowa „Realizacja (…)] oraz w akapicie 2 i w akapicie 4 tego dokumentu. Pierwszy z
nich dotyczy przepisu ust. 4a art. 46 ustawy Pzp, wskazanego również w Instrukcji
ppkt 6 lit. H i tym samym, chociażby z tego powodu nie może być obiektywnie
powoływany jako podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art.
24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż to postanowienie koresponduje zarówno z
przepisem jak i specyfikacją. W drugim z kolei kwestionowanym postanowieniu bank
wymaga złożenia przez Zamawiającego oświadczenia, zawierającego deklarację, że
(…) kwota roszczenia jest należna w związku z zajściem zdarzenia lub zdarzeń
określonych w punkcie 1 lub 2 powyżej, wskazując to zdarzenie oraz której
Oferty/Ofert dotyczy. W przypadku powołania się na zajście zdarzenia, o którym
mowa w pkt. 2, Zamawiający zobowiązany jest ponadto do złożenia oświadczenia, iż
Wykonawca nie udowodnił, że nie zastosowanie się przez niego do wezwania, o
którym mowa w tym punkcie, było spowodowane przyczynami nieleżącymi po jego
stronie”. W trzecim z kolei kwestionowanym postanowieniu - wymagane jest, aby (…)
śądanie zapłaty może być dostarczone do Banku za pośrednictwem banku
Zamawiającego, który powinien potwierdzić, że podpisy złożone pod żądaniem
zapłaty są zgodne ze wzorami podpisów przechowywanymi w banku i należą do
osób uprawnionych do reprezentowania Zamawiającego w zakresie składania
oświadczeń woli, dotyczących jego praw majątkowych, albo może być dostarczone
do Banku wraz z kserokopiami dokumentów prawnych, potwierdzonych za zgodność
z oryginałem przez radcę prawnego potwierdzających, że osoby podpisane pod
żądaniem zapłaty są uprawnione do składania oświadczeń woli, dotyczących praw
majątkowych Zamawiającego, wraz z kserokopią notarialnie potwierdzonych wzorów
podpisów tych osób, poświadczonych za zgodność z oryginałem przez radcę
prawnego”.
W niniejszej sprawie Izba przede wszystkim stwierdza, że wadium [treść
dokumentu wadialnego] może być rozpatrywane jedynie pod względem skuteczności
zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego. Zdaniem Izby, w tym postępowaniu
Odwołujący prawidłowo zabezpieczył ofertę wadium, a mianowicie wniósł je przed
upływem składania ofert, a dokument wadialny spełnia wymagania ustawowe.
Kwestionowane postanowienia (akapit 2 i 3), w tych okolicznościach faktycznych, nie
wywierają w odniesieniu do ważności i skuteczności złożonego wadium żadnych
skutków prawnych. Zdaniem Izby kwota gwarantowana staje się natychmiast
wymagalna po postawieniu jej w stan wymagalności przez zamawiającego (przez
złożenie stosownego, wskazanego w treści gwarancji, żądania zapłaty), a sporne
klauzule nie pozwalają gwarantowi na uchylanie się od płatności. Przede wszystkim
postanowienie z akapitu 2 nie może powodować, że złożone oświadczenie ma być
poparte dowodami, które z kolei wymagają akceptacji zobowiązanego wykonawcy i
podlegają zatwierdzeniu przez bank. Sporne oświadczenie dotyczy potwierdzenia
zdarzeń, stanowiących podstawę żądania wobec gwaranta. Tym samym takie
postanowienie gwarancji nie może powodować ryzyka odmowy zapłaty kwoty z
gwarancji przez bank. Ponadto Izba zwraca uwagę, że dokument gwarancyjny
dotyczy trzech części, w którym bank (…) udziela nieodwołalnej i bezwarunkowej
gwarancji przetargowej stanowiącej formę wadium wymaganego w celu przystąpienia
do przetargu nieograniczonego na: „Dzierżawę łączy światłowodowych dla potrzeb
transmisji danych pomiędzy dwiema lokalnymi sieciami LAN.” Dalej bank podaje, -
tak jak ustalono w specyfikacji - że wadium dotyczy realizacji część I [1.450,00 zł],
części II [5.400,00 zł] oraz części III [600,00 zł na łączną kwotę 7.450, 00 zł. Izba
zauważa również, że wykonawca złożył ofertę dla części I i III, a możliwość
potencjalnego uzyskania zamówienia przez tego wykonawcę dotyczy tylko części I i
tym samym roszczenie z gwarancji mogłoby powstać tylko w takim zakresie. A zatem
w tym stanie faktycznym - zdaniem Izby - bank ma obiektywne prawo domagać się
informacji, której części dotyczyłoby żądanie. Na marginesie Izba zauważa, że
wyroki, w tym orzeczenia KIO wiążą w danej sprawie, a - dodatkowo - wyrok
wskazywany przez Zamawiającego [KIO 2756/12] dotyczył nieco innego stanu
faktycznego, a mianowicie bank wymagał przedłożenia oświadczenia oraz
udokumentowania, że warunki wymienione w spornej gwarancji zostały spełnione, tj.
przedstawienia pisemnego oświadczenia wierzyciela o wysokości zadłużenia i
dokumentów stwierdzających istnienie zobowiązania. Izba stwierdza również, że
wymóg weryfikacji podpisów osób występujących w imieniu zamawiającego, nie
podważa bezwarunkowego charakteru gwarancji, a jedynie służy potwierdzeniu
tożsamości osób, które podpisują żądanie zapłaty należności z tytułu gwarancji
bankowej. W tym przypadku niewątpliwie należy mieć na uwadze wyrok WSA w
Warszawie z dnia 29 kwietnia 2013 r. [sygn. akt V SA/Wa 327/13]. Izba dodatkowo
stwierdza, że potwierdzanie za zgodność z oryginałem przez radcę prawnego takich
podpisów [jedna z możliwości] również nie narusza powszechnie obowiązujących
przepisów prawa.
Tym samym zarzut naruszenia art. 7 ust.1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp jest zasadny i odwołanie podlega uwzględnieniu.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
