rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-17
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-17
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1227/13
KIO 1227/13
KIO 1291/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 23 maja 2013 r. przez wykonawcę: Remag S.A. w Katowicach (40-750),
ul. Boya-śeleńskiego 105 (sygn. akt KIO 1227/13),
B. w dniu 29 maja 2013 r. przez wykonawcę: Remag S.A. w Katowicach (40-750),
ul. Boya-śeleńskiego 105 (sygn. akt KIO 1291/13),
w
postępowaniach
prowadzonych
przez
zamawiającego:
Jastrzębską
Spółkę
Węglową S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Bumech S.A. w Katowicach (40-389), ul. Krakowska 191 oraz AZIS – Mining
service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju (44-335), ul. Rybnicka 6 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1227/13 oraz KIO 1291/13
po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 23 maja 2013 r. przez wykonawcę: Remag S.A. w Katowicach (40-750),
ul. Boya-śeleńskiego 105 (sygn. akt KIO 1227/13),
B. w dniu 29 maja 2013 r. przez wykonawcę: Remag S.A. w Katowicach (40-750),
ul. Boya-śeleńskiego 105 (sygn. akt KIO 1291/13),
w
postępowaniach
prowadzonych
przez
zamawiającego:
Jastrzębską
Spółkę
Węglową S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Bumech S.A. w Katowicach (40-389), ul. Krakowska 191 oraz AZIS – Mining
service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju (44-335), ul. Rybnicka 6 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1227/13 oraz KIO 1291/13
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu: Jastrzębskiej Spółce
Węglowej S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój w każdej ze spraw
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie, w każdej
ze spraw, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumech S.A. w Katowicach (40-389),
ul. Krakowska 191 oraz AZIS – Mining service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju
(44-335), ul. Rybnicka 6 do złożenia w wyznaczonym terminie pełnomocnictw
potwierdzających umocowanie osób, które podpisały oferty złożone w obu
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, do składania oświadczeń
woli w imieniu tych wykonawców,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.,
al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę:
A. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Remag S.A. w Katowicach (40-750), ul. Boya-śeleńskiego 105
tytułem wpisu od odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1227/13,
B. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Remag S.A. w Katowicach (40-750), ul. Boya-śeleńskiego 105
tytułem wpisu od odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1291/13,
2.2. zasądza od zamawiającego: Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., al. Jana
Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój na rzecz wykonawcy: Remag S.A.
w Katowicach (40-750), ul. Boya-śeleńskiego 105
kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od obu odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 1227/13
KIO 1291/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A – wszczął trybie przetargu
nieograniczonego dwa postępowania o udzielenie zamówienia, ich przedmiotem
była odpowiednio: realizacja zadania: „Najem dwóch kombajnów chodnikowych
dla JSW S.A. KWK Budryk” (sprawa KIO 1227/13) oraz realizacja zadania: „Najem kombajnu
chodnikowego dla potrzeb JSW S.A. KWK Budryk” (sprawa KIO 1291/13). Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia w każdym z postępowań przekraczała kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, odpowiednio: (2013/S 047-076395) w dniu 7 marca 2013 r. w sprawie
KIO 1227/13 oraz (2013/S 047-076397) w dniu 7 marca 2013 r. w sprawie KIO 1291/13.
W obu postępowaniach odwołanie wniósł wykonawca: Remag S.A. w Katowicach,
odpowiednio: w sprawie KIO 1227/13 – w dniu 23 maja 2013 r., zaś w sprawie KIO 1291/13
– w dniu 29 maja 2013 r.
Odwołujący w sprawie KIO 1227/13 zarzucał Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumech
S.A. w Katowicach oraz AZIS – Mining service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju. W ocenie
Odwołującego powołani wykonawcy złożyli niedopuszczalną ofertę wariantową, co wynikało
z załącznika 2 i 3 do oferty – zaniechanie odrzucenia z tego powodu stanowiło naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu również naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż nie dostrzegł on, iż treść oferty złożonej
przez tych wykonawców nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). Jego zdaniem za koniecznością odrzucenia tej oferty z tego właśnie powodu
przemawiał fakt, iż w ofercie tej nie zostały opisane gabaryty elementów transportowych,
a także to, iż zaoferowany kombajn nie jest wyposażony w dwa systemy zraszania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący twierdził, iż załączone do powołanej oferty
pełnomocnictwa nie potwierdzają umocowania osób, które ofertę podpisały, do składania
oświadczeń woli w imieniu tych wykonawców na dzień sporządzenia oferty. Zaniechanie
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumech S.A.
w Katowicach oraz AZIS – Mining service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju do uzupełnienia
odpowiedniego pełnomocnictwa stanowić miało naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący w sprawie KIO 1227/13 wnosił o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumech S.A. w Katowicach oraz AZIS – Mining
service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju.
W sprawie 1291/13 Odwołujący sformułował tak samo brzmiące zarzuty, zgłosił też te same
wnioski co do rozstrzygnięcia.
Na mocy zarządzenia Prezesa Izby z dnia 3 czerwca 2013 r. powołane sprawy zostały
rozpoznane łącznie.
Zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w każdej ze spraw zostały doręczone prezesowi Izby przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumech S.A. w Katowicach (40-389),
ul. Krakowska 191 oraz AZIS – Mining service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju (zwanych dalej
łącznie Przystępującym), odpowiednio w sprawie KIO 1227/13 – w dniu 27 maja 2013 r.,
zaś w sprawie KIO 1291/13 – w dniu 3 czerwca 2013 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w każdej ze spraw,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył w odniesieniu do każdego
z rozpoznawanych odwołań, iż wypełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia
odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu w każdej ze spraw, w świetle
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego w każdej ze spraw dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Izba postanowiła nie uwzględnić wniosków Odwołującego w zakresie przeprowadzenia
dowodów z zeznań świadka, a także opinii biegłego. Izba odmówiła również zobowiązania
Przystępującego do przedłożenia kopii rysunku, o co wnosił Odwołujący uznając,
że powołane dowody w obu sprawach uznać należy za bezprzedmiotowe w świetle zapisów
SIWZ oraz innych dokumentów zebranych w sprawie, a tym samym powołane dla zwłoki
postępowania.
KIO 1227/13
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że w pkt III SIWZ Zamawiający wskazał, iż „Szczegółowy opis i zakres przedmiotu
zamówienia określa Specyfikacja techniczna stanowiąca załącznik nr 1 do niniejszej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej SIWZ. Przedmiot zamówienia winien
spełniać wszystkie wymagania ujęte w Specyfikacji technicznej. Parametry i warunki
techniczne
oferowanego
przedmiotu
zamówienia
wykonawca
winien
określić
poprzez wypełnienie załącznika nr 3 do SIWZ. Niniejszy załącznik dołączy do oferty.
W niniejszym załączniku wykonawca musi opisać oferowany przedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości co do zastosowanych rozwiązań i
wyposażenia.” Na mocy pkt V Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych.
Zgodnie z pkt XIV.16 SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani dołączyć do oferty „wypełniony i
podpisany druk <<Charakterystyka techniczna istotnych elementów oferowanego przedmiotu
zamówienia>>, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ. W niniejszym Załączniku
wykonawca musi opisać oferowany przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i
nie budzący wątpliwości co do zastosowanych rozwiązań technicznych i wyposażenia.”
Zgodnie z pkt XVII SIWZ cena była jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
W pkt V.1 załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wskazał, że „oferowane kombajny
w ramach przedmiotu zamówienia oraz wszystkie oferowane urządzenia w dniu dostawy
powinny spełniać wymagania obowiązujących w polskim górnictwie przepisów i norm”.
W dokumencie tym zawarty pkt VII zatytułowany „Dokumenty wymagane wraz z ofertą” i
przywołał w swej treści dwa rodzaje dokumentów – rysunki i wykaz elementów
transportowych: „1. Rysunki poglądowe przedmiotu zamówienia w trzech rzutach
wraz z podstawowymi wymiarami 2. Wykaz elementów transportowych przedmiotu
zamówienia wraz z podaniem ich mas i maksymalnych (szerokość, długość, wysokość).”
W piśmie z dnia 4 kwietnia 2013 r. Zamawiający wyjaśnił, że wykonanie kombajnu musi być
zgodne z wymaganiami aktualnie obowiązujących przepisów, w tym zgodnie z pkt 2.1.5
ppkt 2a zał. nr 5 do Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r.
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139
poz. 1169 z późn. zm.).
Przed upływem terminu składania ofert Przystępujący i Odwołujący złożyli Zamawiającemu
swoje oferty, przy czym Przystępujący zaoferował mu niższą cenę.
Na pierwszej stronie oferty Przystępującego znalazło się wyraźne wskazanie, iż oferta ta
została sporządzona w dniu 11 kwietnia 2013 r. Tą samą datą zostały opatrzone podpisy
pod ofertą na jej 6 stronie.
Odwołujący wraz z ofertą złożył uzupełniony i podpisany załącznik nr 3 do SIWZ,
który stanowił załącznik nr 1 do oferty. Załącznik nr 2 stanowił rysunek poglądowy
oferowanego kombajnu, zaś w załączniku nr 3 zawarty został wykaz elementów
transportowych.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wezwał Przystępującego
do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania wymogów określonych pkt 2.1.5 ppkt 2a
zał. nr 5 do Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. Przystępujący
wyjaśnił, iż przygotuje kombajn odpowiadający wszystkim wymaganiom ofertowym
Zamawiającego, który będzie posiadał dodatkowo dysze zraszające powietrzno-wodne.
Uwzględniając powyższe Izba oraz kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
rozpoznała każde z odwołań w granicach zarzutów w nich zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż sformułowane
przez Odwołującego zarzuty w części znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba doszła do przekonania, iż nie zostało wykazane w toku
postępowania odwoławczego, iż oferta złożona przez Przystępującego w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego podlegała odrzuceniu.
Jak twierdził Odwołujący, z adnotacji poczynionych w załączniku nr 2 do oferty
Przystępującego wynikało, iż zaoferował on dwie wersje kombajnu: standardową i
podwyższoną – na rysunku tam zawartym dla każdej z wersji zostały określone odmienne
rozmiary. Ponadto Odwołujący podnosił, iż w treści załącznika nr 3 do oferty
Przystępującego dla zespołu o nazwie „Ładowarka” określono trzy różne wielkości
dla określonych jego parametrów. W ocenie Odwołującego zapisy te świadczą
o
zaoferowaniu
jednocześnie
dwóch,
a
nawet
trzech,
różnych
kombajnów,
co powinno stać się przyczyną uznania oferty Przystępującego za niedopuszczalną w świetle
SIWZ ofertę wariantową, a tym samym jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1)
ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła tego przekonania. Jak stanowi przywołany przez Odwołującego przepis
art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która jest niezgodna z ustawą.
W toku postępowania nie zostało wykazane, aby złożoną przez Przystępującego ofertę
można było uznać za niezgodną z ustawą Pzp. Brak jakichkolwiek podstaw do uznania,
iż wykonawca ten złożył w jednym postępowaniu dwie oferty. Nie zostało również wykazane,
aby oferta, którą złożył można było uznać za ofertę wariantową. W tym miejscu zauważyć
należy, iż ewentualne zaoferowanie przez wykonawcę alternatywnych rozwiązań,
które mogłoby zostać uznane za niedopuszczalną w świetle zapisów SIWZ ofertę
wariantową, mogłoby stanowić podstawę do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 1) tej ustawy.
Jak to zostało ustalone, Zamawiający w pkt III i pkt XIV.16 SIWZ określił w sposób
jednoznaczny, iż to uzupełniona treść załącznika nr 3 do SIWZ ma opisywać zaoferowany
mu kombajn. Treść tego załącznika korespondowała w sposób oczywisty z treścią
załącznika nr 1 do SIWZ. Przystępujący taki załącznik złożył wraz ze swoją ofertą,
a Odwołujący żadnych z podniesionych przez siebie zarzutów nie oparł o treść załącznika
nr 1 do oferty Przystępującego (sporządzonego na podstawie załącznika nr 3 do SIWZ).
Załącznik nr 2 do oferty Przystępującego stanowił rysunek poglądowy oferowanego
kombajnu przedstawiający jego trzy rzuty oraz jego podstawowe wymiary. Jak już wskazano,
w świetle SIWZ to treść załącznika nr 1 do oferty była rozstrzygająca w kwestii ustalenia
parametrów oferowanego Zamawiającego kombajnu. Co istotne, Odwołujący nie podjął
nawet próby wykazania, iż żadna z wersji kombajnu przedstawiona na powołanym rysunku
nie jest tą, która została opisana poprzez wskazanie na konkretne parametry w treści
załącznika nr 1 do oferty. Jak wyjaśniał Zamawiający, rysunek ten został zaczerpnięty
z dokumentacji DTR opisującej określony typ urządzenia, który występuje w dwóch wersjach,
dlatego opisuje on każdą z nich. Okoliczność ta, nie kwestionowana przez Odwołującego,
pozwalała uznać iż rysunek ten nie został sporządzony specjalnie na potrzeby postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego, a ze swej istotny miał uniwersalny charakter opisywał
bowiem dwie wersje określonego typu kombajnu. Co istotne, Zamawiający nie przypisywał
żądanemu w pkt VII.1 załącznika nr 1 do SIWZ rysunkowi jakiegoś szczególnego charakteru
– miał to być jedynie rysunek poglądowy, przedstawiający oferowany kombajn w trzech
rzutach, zawierający wskazanie na podstawowe wymiary. W ocenie Izby, uwzględnienie
powołanych zapisów SIWZ o sposobie skonstruowania oferty i wymogach w tym zakresie,
zestawienie ich z treścią załącznika nr 1 do oferty złożonej przez Przystępującego oraz
uwzględnienie przypisanego rysunkowi (załącznik nr 2 do oferty) zapisami SIWZ charakteru
– był on jedynie rysunkiem poglądowym, pozwalało uznać, że w zakresie przywołanym
przez Odwołującego nie została złożona oferta wariantowa, ani też, że w treści oferty
zachodzi jakakolwiek wewnętrzna sprzeczność.
Podobne wnioski Izba wysnuła w odniesieniu do podnoszonego przez Odwołującego
określenia w treści załącznika nr 3 trzech różnych wielkości poszczególnych parametrów
ładowarki. Jak wskazał Zamawiający w toku rozprawy, a nie kwestionował tego Odwołujący,
w pkt III.7.a) i b) określił minimalną i maksymalną (po poszerzeniu) szerokość stołu
załadowczego, a określone przez Przystępującego w treści załącznika nr 3 do oferty
wielkości opisujące szerokość ładowarki mieszczą się w tych wymaganiach, stąd brak
podstaw by uznać, iż zachodzi tu jakakolwiek niezgodność, czy też wariantowość oferty.
Izba nie uznała za zasadne również twierdzeń Odwołującego o niezgodności treści oferty
złożonej przez Przystępującego z treścią SIWZ objawiającej się przez nieokreślenie
w załączniku 3 do oferty wymiarów poszczególnych elementów transportowych. Jak podnosił
Zamawiający, nie określił on w treści SIWZ jakichkolwiek wymagań co do minimalnych
lub maksymalnych wymiarów elementów transportowych (twierdzenie nie podważone
przez Odwołującego), stąd też nie opisanie przez Przystępującego w treści załącznika nr 3
do oferty wszystkich rozmiarów każdego z elementów nie mogło przesądzić o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty. Dane te miały dla Zamawiającego walor jedynie informacyjny i
nie mogły zostać uznane za przesądzające o treści oferty tegoż wykonawcy. Jak to już
wskazano, decydującą o treści oferty – zawierającą w określonym przez Zamawiającego
zakresie opis oferowanego mu kombajnu – była treść załącznika nr 1 do oferty, a co do tej
właśnie Odwołujący nie formułował żadnych zarzutów.
Nie zostało w toku postępowania odwoławczego również wykazane, aby treść oferty złożonej
przez Przystępującego nie odpowiadała treści SIWZ w zakresie wymogu określonego
w pkt V.1 załącznika nr 1 do SIWZ. Wymagano tam, aby w dniu dostawy oferowane
Zamawiającemu kombajny spełniały wymagania obowiązujące w polskim górnictwie
przepisów i norm. Na potwierdzenie tego wymogu Zamawiający oczekiwał od wykonawców
złożenia odpowiedniego oświadczenia zawartego w pkt 2.a) formularza oferty oraz w pkt V.1
załącznika nr 3 do SIWZ (w przypadku oferty Przystępującego to załącznik nr 1 do oferty).
Przystępujący oświadczenia takie w złożonej przez siebie ofercie zawarł. Potwierdził je
również w późniejszych wyjaśnieniach. Co istotne w treści SIWZ postawiono wymóg,
aby wymagania tam określone (w tym również to określone na mocy pkt 2.1.5 ppkt 2a
zał. nr 5 do Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r.) spełnione
zostały na dzień dostawy. Dlatego też za bezprzedmiotowe uznała Izba zgłoszone
przez Odwołującego dowody mające na celu wykazanie, iż w dniu składania ofert,
czy też może na dzień orzekania, oferowany przez Przystępującego kombajn nie spełnia
powoływanych tu wymogów. W świetle SIWZ, na dzień składania ofert wystarczającym było
dla Zamawiającego złożenie przez wykonawcę zapewnienia, iż w dniu dostawy oferowany
mu kombajn będzie posiadał określone cechy. Zapewnienie takie w przypadku
Przystępującego zostało złożone. Stąd też Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby w tym
właśnie zakresie zachodziła jakakolwiek sprzeczność pomiędzy zapisami SIWZ, a treścią
oferty złożonej przez Przystępującego.
W ocenie Izby potwierdził sie zarzut nie złożenia przez Przystępującego wraz ofertą
właściwego pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie do działania w imieniu
Przystępującego (wszystkich konsorcjantów) osób, które tę ofertę podpisały.
Jak wynika z treści oferty, została ona sporządzona w dniu 11 kwietnia 2013 r. – taka
właśnie data widnienie na pierwszej stronie oferty, a także na stronie 6, przy podpisach
pod uzupełnionym formularzem oferty. W toku rozprawy przed Izbą, datę tę, jak właściwą
dla chwili sporządzenia oferty, potwierdził sam Przystępujący.
Załączone do oferty pełnomocnictwo, które potwierdzać miało umocowanie osób,
które imieniu Przystępującego złożyły swoje podpisy pod ofertą, opatrzone zostało datą
12 kwietnia 2012 r.
Jak ustaliła Izba, na podstawie oświadczenia Zamawiającego, a także na podstawie
okazanej jej koperty w których złożona została oferta Przystępującego, ofertę ta wpłynęła
do Zamawiającego w dniu 12 kwietnia 2013 r.
W ocenie Izby, z przedstawionych jej dokumentów, w szczególności z załączonego do oferty
Przystępującego pełnomocnictwa, wynika, że osoby, które podpisały w dniu 11 kwietnia
2013 r. ofertę Przystępującego, nie były do tego należycie umocowane w tym właśnie dniu.
Dlatego też słusznie Odwołujący podnosił, iż Zamawiający zaniechał przeprowadzenia
procedury sanacyjnej przewidzianej w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie wezwał
Przystępującego do złożenia odpowiedniego pełnomocnictwa.
Jak pisze Andrzej Janiak w „Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna.” Kidyba
Andrzej (red.), Gawlik Zdzisław, Janiak Andrzej, Jedliński Adam, Kopaczyńska-Pieczniak
Katarzyna, Niezbecka Elżbieta, Sokołowski Tomasz, LEX, 2012, art. 62 kc „dotyczy nie tylko
oświadczeń woli składanych bezpośrednio przez same strony, lecz także oświadczeń
składanych w ich imieniu przez osoby do tego umocowane (organy, przedstawicieli,
pełnomocników). Ocena prawidłowości umocowania danej osoby do składania oświadczeń
woli w imieniu strony powinna być dokonywana według stanu istniejącego w chwili składania
(wyrażania) oświadczenia woli, a nie według stanu istniejącego w chwili jego złożenia
(doręczenia adresatowi). Oświadczenie woli dokonane przez osobę, która w chwili podjęcia
decyzji i wyrażenia woli była do tego upoważniona, nie traci mocy przez to, że osoba ta
następnie utraciła umocowanie (np. odwołano ją ze stanowiska członka zarządu lub cofnięto
udzielone jej pełnomocnictwo) po wyrażeniu przez nią oświadczenia woli, a przed jego
dojściem do adresata (por. wyr. SN z dnia 24 maja 2001 r., I PKN 422/00, OSNP 2003, nr 6,
poz. 152).” Autor ten stwierdza również, iż „w razie składania oświadczeń woli między
osobami nieobecnymi i niekorzystającymi ze środków komunikacji bezpośredniej
oświadczenie woli (wola uzewnętrzniona) przybiera najczęściej postać stosownego
dokumentu pisemnego (lub elektronicznego) albo postać innego materialnego substratu
znaku o określonej treści. Niekiedy ustawa wymaga, aby takie oświadczenie było
sporządzone w ściśle określonej formie (np. aktu notarialnego). Tak rozumiane oświadczenie
(akt) woli uzyskuje z chwilą jego wyrażenia (wytworzenia) samoistną moc prawną,
która polega na potencjalnej zdolności wywołania określonych skutków prawnych,
pod warunkiem dojścia do adresata (M. Piekarski (w:) Komentarz, t. I, 1972, s. 180). Owa
moc prawna oświadczenia woli, istniejąca jeszcze przed doręczeniem go adresatowi,
znajduje potwierdzenie w treści art. 61 zd. 2 (obecnie art. 61 § 1 zd. 2) k.c., który przewiduje
możliwość odwołania oświadczenia woli, jeżeli odwołanie takie dojdzie jednocześnie
z tym oświadczeniem lub wcześniej (art. 61 zd. 2 k.c. - obecnie art. 61 § 1 zd. 2). Zwrócił
na to uwagę SN (w wyr. z dnia 24 maja 2001 r., I PKN 422/00, OSNP 2003, nr 6, poz. 152),
w którym uznał oświadczenie woli o wypowiedzeniu umowy o pracę za istniejące w sensie
prawnym jeszcze przed jego dotarciem do adresata, trafnie zauważając, że odwołać można
tylko coś, co istnieje, ma byt prawny.”
Kierując się przywołanym tu poglądem wyrażonym w doktrynie i orzecznictwie SN,
a także przenosząc go na rozpoznawany stan faktyczny, Izba uznała, iż istotną
dla rozstrzygnięcia okolicznością jest to, czy przedstawione wraz z ofertą pełnomocnictwo
pozwala uznać, iż w chwili sporządzenia oferty, a zatem wyrażenia oświadczenia woli
„jako woli wyrażonej (uzewnętrznionej) przez składającego oświadczenie (oświadczenie woli
w znaczeniu przedmiotowym), ale jeszcze niezakomunikowanej partnerowi” osoby
podpisujące ofertę w imieniu obu konsorcjantów zostały do tego należycie umocowane.
Jak to zostało już wskazane oferta została sporządzona w dniu 11 kwietnia 2013 r.,
zaś pełnomocnictwo załączone do niej wystawiono z datą późniejszą, w dniu 12 kwietnia
2013 r. Dlatego też, przyjmując, że ocena prawidłowości umocowania danej osoby
do składania oświadczeń woli w imieniu strony powinna być dokonywana według stanu
istniejącego w chwili składania (wyrażania) oświadczenia woli, jak również uwzględniając
treść oferty oraz złożonego wraz z nią pełnomocnictwa oraz treść złożonego w toku
rozprawy
przed
Izbą
oświadczenia
Przystępującego,
Izba
uznała
podnoszony
przez Odwołującego zarzut za zasadny.
Jednocześnie Izba stwierdziła, iż w zaistniałej sytuacji brak podstaw do uznania, iż oferta
złożona przez Przystępującego, wobec zaniechania przez Zamawiającego wezwania
Przystępującego do uzupełnienia odpowiedniego pełnomocnictwa, powinna podlegać
odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp
w zw. z art. 103 kc.
Na tym etapie postępowania, jak słusznie podnosił to Odwołujący, koniecznym
jest wezwanie Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
w
wyznaczonym
terminie
pełnomocnictwa
potwierdzającego
umocowanie
osób,
które podpisały ofertę złożoną w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
do składania oświadczeń woli w imieniu Przystępującego (obu konsorcjantów).
KIO 1291/13
Izba uznała, iż stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia ustalony w sprawie KIO 1291/13
stanowił dokładne odzwierciedlenie stanu faktycznego ustalonego przez Izbę w sprawie
KIO 1227/13, w szczególności zarzuty podnoszone przez Odwołującego, a także zapisy
oferty Przystępującego czy też specyfikacji, do których twierdzenia Odwołującego się
odnoszą są tożsame w obu sprawach. Okoliczność ta została zgodnie potwierdzona w toku
rozprawy przez Strony i Przystępującego.
Odmienne w niniejszym postępowaniu były daty, jakimi Przystępujący opatrzył ofertę i
pełnomocnictwo złożone w tej sprawie Zamawiającemu. Jak wynika bowiem z treści oferty,
została ona sporządzona w dniu 10 kwietnia 2013 r. – taka właśnie data widnienie
na pierwszej stronie oferty (datę z pierwszej strony oferty przywoływał w toku rozprawy
Przystępujący jako właściwą dla oznaczenia dnia sporządzenia oferty i jej podpisania).
Na stronie 6 oferty, przy podpisach pod uzupełnionym formularzem oferty widnieje data:
11 kwietnia 2013 r.
Załączone do oferty pełnomocnictwo, które potwierdzać miało umocowanie osób,
które imieniu Przystępującego złożyły swoje podpisy pod ofertą, opatrzone zostało,
tak jak w sprawie KIO 1227/13, datą: 12 kwietnia 2012 r.
Jak ustaliła Izba, na podstawie oświadczenia Zamawiającego, a także na podstawie
okazanej jej koperty w których złożona została oferta Przystępującego, ofertę ta wpłynęła
do Zamawiającego w dniu 12 kwietnia 2013 r.
Ustalony tak stan faktyczny wymagał w ocenie Izby podobnej oceny w świetle przepisów
ustawy Pzp jaka została poczyniona w sprawie KIO 1227/13, stąd też, mając to na uwadze,
Izba w sprawie KIO 1291/13 wydała analogiczne rozstrzygnięcie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący nie przedłożył,
w żadnej ze spraw, odpowiednich rachunków potwierdzających poniesienie przez niego
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika lub kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie
Izby, Izba zasądziła na jego rzecz jedynie zwrot kosztów poniesionych z tytułu wniesienia
wpisów od obu odwołań.
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu: Jastrzębskiej Spółce
Węglowej S.A., al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój w każdej ze spraw
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie, w każdej
ze spraw, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumech S.A. w Katowicach (40-389),
ul. Krakowska 191 oraz AZIS – Mining service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju
(44-335), ul. Rybnicka 6 do złożenia w wyznaczonym terminie pełnomocnictw
potwierdzających umocowanie osób, które podpisały oferty złożone w obu
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, do składania oświadczeń
woli w imieniu tych wykonawców,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.,
al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę:
A. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Remag S.A. w Katowicach (40-750), ul. Boya-śeleńskiego 105
tytułem wpisu od odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1227/13,
B. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Remag S.A. w Katowicach (40-750), ul. Boya-śeleńskiego 105
tytułem wpisu od odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1291/13,
2.2. zasądza od zamawiającego: Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., al. Jana
Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój na rzecz wykonawcy: Remag S.A.
w Katowicach (40-750), ul. Boya-śeleńskiego 105
kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od obu odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 1227/13
KIO 1291/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A – wszczął trybie przetargu
nieograniczonego dwa postępowania o udzielenie zamówienia, ich przedmiotem
była odpowiednio: realizacja zadania: „Najem dwóch kombajnów chodnikowych
dla JSW S.A. KWK Budryk” (sprawa KIO 1227/13) oraz realizacja zadania: „Najem kombajnu
chodnikowego dla potrzeb JSW S.A. KWK Budryk” (sprawa KIO 1291/13). Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia w każdym z postępowań przekraczała kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, odpowiednio: (2013/S 047-076395) w dniu 7 marca 2013 r. w sprawie
KIO 1227/13 oraz (2013/S 047-076397) w dniu 7 marca 2013 r. w sprawie KIO 1291/13.
W obu postępowaniach odwołanie wniósł wykonawca: Remag S.A. w Katowicach,
odpowiednio: w sprawie KIO 1227/13 – w dniu 23 maja 2013 r., zaś w sprawie KIO 1291/13
– w dniu 29 maja 2013 r.
Odwołujący w sprawie KIO 1227/13 zarzucał Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumech
S.A. w Katowicach oraz AZIS – Mining service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju. W ocenie
Odwołującego powołani wykonawcy złożyli niedopuszczalną ofertę wariantową, co wynikało
z załącznika 2 i 3 do oferty – zaniechanie odrzucenia z tego powodu stanowiło naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu również naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż nie dostrzegł on, iż treść oferty złożonej
przez tych wykonawców nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). Jego zdaniem za koniecznością odrzucenia tej oferty z tego właśnie powodu
przemawiał fakt, iż w ofercie tej nie zostały opisane gabaryty elementów transportowych,
a także to, iż zaoferowany kombajn nie jest wyposażony w dwa systemy zraszania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący twierdził, iż załączone do powołanej oferty
pełnomocnictwa nie potwierdzają umocowania osób, które ofertę podpisały, do składania
oświadczeń woli w imieniu tych wykonawców na dzień sporządzenia oferty. Zaniechanie
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumech S.A.
w Katowicach oraz AZIS – Mining service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju do uzupełnienia
odpowiedniego pełnomocnictwa stanowić miało naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący w sprawie KIO 1227/13 wnosił o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumech S.A. w Katowicach oraz AZIS – Mining
service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju.
W sprawie 1291/13 Odwołujący sformułował tak samo brzmiące zarzuty, zgłosił też te same
wnioski co do rozstrzygnięcia.
Na mocy zarządzenia Prezesa Izby z dnia 3 czerwca 2013 r. powołane sprawy zostały
rozpoznane łącznie.
Zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w każdej ze spraw zostały doręczone prezesowi Izby przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumech S.A. w Katowicach (40-389),
ul. Krakowska 191 oraz AZIS – Mining service sp. z o.o. w Jastrzębiu-Zdroju (zwanych dalej
łącznie Przystępującym), odpowiednio w sprawie KIO 1227/13 – w dniu 27 maja 2013 r.,
zaś w sprawie KIO 1291/13 – w dniu 3 czerwca 2013 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w każdej ze spraw,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył w odniesieniu do każdego
z rozpoznawanych odwołań, iż wypełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia
odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu w każdej ze spraw, w świetle
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego w każdej ze spraw dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Izba postanowiła nie uwzględnić wniosków Odwołującego w zakresie przeprowadzenia
dowodów z zeznań świadka, a także opinii biegłego. Izba odmówiła również zobowiązania
Przystępującego do przedłożenia kopii rysunku, o co wnosił Odwołujący uznając,
że powołane dowody w obu sprawach uznać należy za bezprzedmiotowe w świetle zapisów
SIWZ oraz innych dokumentów zebranych w sprawie, a tym samym powołane dla zwłoki
postępowania.
KIO 1227/13
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że w pkt III SIWZ Zamawiający wskazał, iż „Szczegółowy opis i zakres przedmiotu
zamówienia określa Specyfikacja techniczna stanowiąca załącznik nr 1 do niniejszej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej SIWZ. Przedmiot zamówienia winien
spełniać wszystkie wymagania ujęte w Specyfikacji technicznej. Parametry i warunki
techniczne
oferowanego
przedmiotu
zamówienia
wykonawca
winien
określić
poprzez wypełnienie załącznika nr 3 do SIWZ. Niniejszy załącznik dołączy do oferty.
W niniejszym załączniku wykonawca musi opisać oferowany przedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości co do zastosowanych rozwiązań i
wyposażenia.” Na mocy pkt V Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych.
Zgodnie z pkt XIV.16 SIWZ wykonawcy zostali zobowiązani dołączyć do oferty „wypełniony i
podpisany druk <<Charakterystyka techniczna istotnych elementów oferowanego przedmiotu
zamówienia>>, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ. W niniejszym Załączniku
wykonawca musi opisać oferowany przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i
nie budzący wątpliwości co do zastosowanych rozwiązań technicznych i wyposażenia.”
Zgodnie z pkt XVII SIWZ cena była jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
W pkt V.1 załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wskazał, że „oferowane kombajny
w ramach przedmiotu zamówienia oraz wszystkie oferowane urządzenia w dniu dostawy
powinny spełniać wymagania obowiązujących w polskim górnictwie przepisów i norm”.
W dokumencie tym zawarty pkt VII zatytułowany „Dokumenty wymagane wraz z ofertą” i
przywołał w swej treści dwa rodzaje dokumentów – rysunki i wykaz elementów
transportowych: „1. Rysunki poglądowe przedmiotu zamówienia w trzech rzutach
wraz z podstawowymi wymiarami 2. Wykaz elementów transportowych przedmiotu
zamówienia wraz z podaniem ich mas i maksymalnych (szerokość, długość, wysokość).”
W piśmie z dnia 4 kwietnia 2013 r. Zamawiający wyjaśnił, że wykonanie kombajnu musi być
zgodne z wymaganiami aktualnie obowiązujących przepisów, w tym zgodnie z pkt 2.1.5
ppkt 2a zał. nr 5 do Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r.
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139
poz. 1169 z późn. zm.).
Przed upływem terminu składania ofert Przystępujący i Odwołujący złożyli Zamawiającemu
swoje oferty, przy czym Przystępujący zaoferował mu niższą cenę.
Na pierwszej stronie oferty Przystępującego znalazło się wyraźne wskazanie, iż oferta ta
została sporządzona w dniu 11 kwietnia 2013 r. Tą samą datą zostały opatrzone podpisy
pod ofertą na jej 6 stronie.
Odwołujący wraz z ofertą złożył uzupełniony i podpisany załącznik nr 3 do SIWZ,
który stanowił załącznik nr 1 do oferty. Załącznik nr 2 stanowił rysunek poglądowy
oferowanego kombajnu, zaś w załączniku nr 3 zawarty został wykaz elementów
transportowych.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wezwał Przystępującego
do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania wymogów określonych pkt 2.1.5 ppkt 2a
zał. nr 5 do Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. Przystępujący
wyjaśnił, iż przygotuje kombajn odpowiadający wszystkim wymaganiom ofertowym
Zamawiającego, który będzie posiadał dodatkowo dysze zraszające powietrzno-wodne.
Uwzględniając powyższe Izba oraz kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
rozpoznała każde z odwołań w granicach zarzutów w nich zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż sformułowane
przez Odwołującego zarzuty w części znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba doszła do przekonania, iż nie zostało wykazane w toku
postępowania odwoławczego, iż oferta złożona przez Przystępującego w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego podlegała odrzuceniu.
Jak twierdził Odwołujący, z adnotacji poczynionych w załączniku nr 2 do oferty
Przystępującego wynikało, iż zaoferował on dwie wersje kombajnu: standardową i
podwyższoną – na rysunku tam zawartym dla każdej z wersji zostały określone odmienne
rozmiary. Ponadto Odwołujący podnosił, iż w treści załącznika nr 3 do oferty
Przystępującego dla zespołu o nazwie „Ładowarka” określono trzy różne wielkości
dla określonych jego parametrów. W ocenie Odwołującego zapisy te świadczą
o
zaoferowaniu
jednocześnie
dwóch,
a
nawet
trzech,
różnych
kombajnów,
co powinno stać się przyczyną uznania oferty Przystępującego za niedopuszczalną w świetle
SIWZ ofertę wariantową, a tym samym jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1)
ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła tego przekonania. Jak stanowi przywołany przez Odwołującego przepis
art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która jest niezgodna z ustawą.
W toku postępowania nie zostało wykazane, aby złożoną przez Przystępującego ofertę
można było uznać za niezgodną z ustawą Pzp. Brak jakichkolwiek podstaw do uznania,
iż wykonawca ten złożył w jednym postępowaniu dwie oferty. Nie zostało również wykazane,
aby oferta, którą złożył można było uznać za ofertę wariantową. W tym miejscu zauważyć
należy, iż ewentualne zaoferowanie przez wykonawcę alternatywnych rozwiązań,
które mogłoby zostać uznane za niedopuszczalną w świetle zapisów SIWZ ofertę
wariantową, mogłoby stanowić podstawę do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 1) tej ustawy.
Jak to zostało ustalone, Zamawiający w pkt III i pkt XIV.16 SIWZ określił w sposób
jednoznaczny, iż to uzupełniona treść załącznika nr 3 do SIWZ ma opisywać zaoferowany
mu kombajn. Treść tego załącznika korespondowała w sposób oczywisty z treścią
załącznika nr 1 do SIWZ. Przystępujący taki załącznik złożył wraz ze swoją ofertą,
a Odwołujący żadnych z podniesionych przez siebie zarzutów nie oparł o treść załącznika
nr 1 do oferty Przystępującego (sporządzonego na podstawie załącznika nr 3 do SIWZ).
Załącznik nr 2 do oferty Przystępującego stanowił rysunek poglądowy oferowanego
kombajnu przedstawiający jego trzy rzuty oraz jego podstawowe wymiary. Jak już wskazano,
w świetle SIWZ to treść załącznika nr 1 do oferty była rozstrzygająca w kwestii ustalenia
parametrów oferowanego Zamawiającego kombajnu. Co istotne, Odwołujący nie podjął
nawet próby wykazania, iż żadna z wersji kombajnu przedstawiona na powołanym rysunku
nie jest tą, która została opisana poprzez wskazanie na konkretne parametry w treści
załącznika nr 1 do oferty. Jak wyjaśniał Zamawiający, rysunek ten został zaczerpnięty
z dokumentacji DTR opisującej określony typ urządzenia, który występuje w dwóch wersjach,
dlatego opisuje on każdą z nich. Okoliczność ta, nie kwestionowana przez Odwołującego,
pozwalała uznać iż rysunek ten nie został sporządzony specjalnie na potrzeby postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego, a ze swej istotny miał uniwersalny charakter opisywał
bowiem dwie wersje określonego typu kombajnu. Co istotne, Zamawiający nie przypisywał
żądanemu w pkt VII.1 załącznika nr 1 do SIWZ rysunkowi jakiegoś szczególnego charakteru
– miał to być jedynie rysunek poglądowy, przedstawiający oferowany kombajn w trzech
rzutach, zawierający wskazanie na podstawowe wymiary. W ocenie Izby, uwzględnienie
powołanych zapisów SIWZ o sposobie skonstruowania oferty i wymogach w tym zakresie,
zestawienie ich z treścią załącznika nr 1 do oferty złożonej przez Przystępującego oraz
uwzględnienie przypisanego rysunkowi (załącznik nr 2 do oferty) zapisami SIWZ charakteru
– był on jedynie rysunkiem poglądowym, pozwalało uznać, że w zakresie przywołanym
przez Odwołującego nie została złożona oferta wariantowa, ani też, że w treści oferty
zachodzi jakakolwiek wewnętrzna sprzeczność.
Podobne wnioski Izba wysnuła w odniesieniu do podnoszonego przez Odwołującego
określenia w treści załącznika nr 3 trzech różnych wielkości poszczególnych parametrów
ładowarki. Jak wskazał Zamawiający w toku rozprawy, a nie kwestionował tego Odwołujący,
w pkt III.7.a) i b) określił minimalną i maksymalną (po poszerzeniu) szerokość stołu
załadowczego, a określone przez Przystępującego w treści załącznika nr 3 do oferty
wielkości opisujące szerokość ładowarki mieszczą się w tych wymaganiach, stąd brak
podstaw by uznać, iż zachodzi tu jakakolwiek niezgodność, czy też wariantowość oferty.
Izba nie uznała za zasadne również twierdzeń Odwołującego o niezgodności treści oferty
złożonej przez Przystępującego z treścią SIWZ objawiającej się przez nieokreślenie
w załączniku 3 do oferty wymiarów poszczególnych elementów transportowych. Jak podnosił
Zamawiający, nie określił on w treści SIWZ jakichkolwiek wymagań co do minimalnych
lub maksymalnych wymiarów elementów transportowych (twierdzenie nie podważone
przez Odwołującego), stąd też nie opisanie przez Przystępującego w treści załącznika nr 3
do oferty wszystkich rozmiarów każdego z elementów nie mogło przesądzić o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty. Dane te miały dla Zamawiającego walor jedynie informacyjny i
nie mogły zostać uznane za przesądzające o treści oferty tegoż wykonawcy. Jak to już
wskazano, decydującą o treści oferty – zawierającą w określonym przez Zamawiającego
zakresie opis oferowanego mu kombajnu – była treść załącznika nr 1 do oferty, a co do tej
właśnie Odwołujący nie formułował żadnych zarzutów.
Nie zostało w toku postępowania odwoławczego również wykazane, aby treść oferty złożonej
przez Przystępującego nie odpowiadała treści SIWZ w zakresie wymogu określonego
w pkt V.1 załącznika nr 1 do SIWZ. Wymagano tam, aby w dniu dostawy oferowane
Zamawiającemu kombajny spełniały wymagania obowiązujące w polskim górnictwie
przepisów i norm. Na potwierdzenie tego wymogu Zamawiający oczekiwał od wykonawców
złożenia odpowiedniego oświadczenia zawartego w pkt 2.a) formularza oferty oraz w pkt V.1
załącznika nr 3 do SIWZ (w przypadku oferty Przystępującego to załącznik nr 1 do oferty).
Przystępujący oświadczenia takie w złożonej przez siebie ofercie zawarł. Potwierdził je
również w późniejszych wyjaśnieniach. Co istotne w treści SIWZ postawiono wymóg,
aby wymagania tam określone (w tym również to określone na mocy pkt 2.1.5 ppkt 2a
zał. nr 5 do Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r.) spełnione
zostały na dzień dostawy. Dlatego też za bezprzedmiotowe uznała Izba zgłoszone
przez Odwołującego dowody mające na celu wykazanie, iż w dniu składania ofert,
czy też może na dzień orzekania, oferowany przez Przystępującego kombajn nie spełnia
powoływanych tu wymogów. W świetle SIWZ, na dzień składania ofert wystarczającym było
dla Zamawiającego złożenie przez wykonawcę zapewnienia, iż w dniu dostawy oferowany
mu kombajn będzie posiadał określone cechy. Zapewnienie takie w przypadku
Przystępującego zostało złożone. Stąd też Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby w tym
właśnie zakresie zachodziła jakakolwiek sprzeczność pomiędzy zapisami SIWZ, a treścią
oferty złożonej przez Przystępującego.
W ocenie Izby potwierdził sie zarzut nie złożenia przez Przystępującego wraz ofertą
właściwego pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie do działania w imieniu
Przystępującego (wszystkich konsorcjantów) osób, które tę ofertę podpisały.
Jak wynika z treści oferty, została ona sporządzona w dniu 11 kwietnia 2013 r. – taka
właśnie data widnienie na pierwszej stronie oferty, a także na stronie 6, przy podpisach
pod uzupełnionym formularzem oferty. W toku rozprawy przed Izbą, datę tę, jak właściwą
dla chwili sporządzenia oferty, potwierdził sam Przystępujący.
Załączone do oferty pełnomocnictwo, które potwierdzać miało umocowanie osób,
które imieniu Przystępującego złożyły swoje podpisy pod ofertą, opatrzone zostało datą
12 kwietnia 2012 r.
Jak ustaliła Izba, na podstawie oświadczenia Zamawiającego, a także na podstawie
okazanej jej koperty w których złożona została oferta Przystępującego, ofertę ta wpłynęła
do Zamawiającego w dniu 12 kwietnia 2013 r.
W ocenie Izby, z przedstawionych jej dokumentów, w szczególności z załączonego do oferty
Przystępującego pełnomocnictwa, wynika, że osoby, które podpisały w dniu 11 kwietnia
2013 r. ofertę Przystępującego, nie były do tego należycie umocowane w tym właśnie dniu.
Dlatego też słusznie Odwołujący podnosił, iż Zamawiający zaniechał przeprowadzenia
procedury sanacyjnej przewidzianej w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie wezwał
Przystępującego do złożenia odpowiedniego pełnomocnictwa.
Jak pisze Andrzej Janiak w „Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna.” Kidyba
Andrzej (red.), Gawlik Zdzisław, Janiak Andrzej, Jedliński Adam, Kopaczyńska-Pieczniak
Katarzyna, Niezbecka Elżbieta, Sokołowski Tomasz, LEX, 2012, art. 62 kc „dotyczy nie tylko
oświadczeń woli składanych bezpośrednio przez same strony, lecz także oświadczeń
składanych w ich imieniu przez osoby do tego umocowane (organy, przedstawicieli,
pełnomocników). Ocena prawidłowości umocowania danej osoby do składania oświadczeń
woli w imieniu strony powinna być dokonywana według stanu istniejącego w chwili składania
(wyrażania) oświadczenia woli, a nie według stanu istniejącego w chwili jego złożenia
(doręczenia adresatowi). Oświadczenie woli dokonane przez osobę, która w chwili podjęcia
decyzji i wyrażenia woli była do tego upoważniona, nie traci mocy przez to, że osoba ta
następnie utraciła umocowanie (np. odwołano ją ze stanowiska członka zarządu lub cofnięto
udzielone jej pełnomocnictwo) po wyrażeniu przez nią oświadczenia woli, a przed jego
dojściem do adresata (por. wyr. SN z dnia 24 maja 2001 r., I PKN 422/00, OSNP 2003, nr 6,
poz. 152).” Autor ten stwierdza również, iż „w razie składania oświadczeń woli między
osobami nieobecnymi i niekorzystającymi ze środków komunikacji bezpośredniej
oświadczenie woli (wola uzewnętrzniona) przybiera najczęściej postać stosownego
dokumentu pisemnego (lub elektronicznego) albo postać innego materialnego substratu
znaku o określonej treści. Niekiedy ustawa wymaga, aby takie oświadczenie było
sporządzone w ściśle określonej formie (np. aktu notarialnego). Tak rozumiane oświadczenie
(akt) woli uzyskuje z chwilą jego wyrażenia (wytworzenia) samoistną moc prawną,
która polega na potencjalnej zdolności wywołania określonych skutków prawnych,
pod warunkiem dojścia do adresata (M. Piekarski (w:) Komentarz, t. I, 1972, s. 180). Owa
moc prawna oświadczenia woli, istniejąca jeszcze przed doręczeniem go adresatowi,
znajduje potwierdzenie w treści art. 61 zd. 2 (obecnie art. 61 § 1 zd. 2) k.c., który przewiduje
możliwość odwołania oświadczenia woli, jeżeli odwołanie takie dojdzie jednocześnie
z tym oświadczeniem lub wcześniej (art. 61 zd. 2 k.c. - obecnie art. 61 § 1 zd. 2). Zwrócił
na to uwagę SN (w wyr. z dnia 24 maja 2001 r., I PKN 422/00, OSNP 2003, nr 6, poz. 152),
w którym uznał oświadczenie woli o wypowiedzeniu umowy o pracę za istniejące w sensie
prawnym jeszcze przed jego dotarciem do adresata, trafnie zauważając, że odwołać można
tylko coś, co istnieje, ma byt prawny.”
Kierując się przywołanym tu poglądem wyrażonym w doktrynie i orzecznictwie SN,
a także przenosząc go na rozpoznawany stan faktyczny, Izba uznała, iż istotną
dla rozstrzygnięcia okolicznością jest to, czy przedstawione wraz z ofertą pełnomocnictwo
pozwala uznać, iż w chwili sporządzenia oferty, a zatem wyrażenia oświadczenia woli
„jako woli wyrażonej (uzewnętrznionej) przez składającego oświadczenie (oświadczenie woli
w znaczeniu przedmiotowym), ale jeszcze niezakomunikowanej partnerowi” osoby
podpisujące ofertę w imieniu obu konsorcjantów zostały do tego należycie umocowane.
Jak to zostało już wskazane oferta została sporządzona w dniu 11 kwietnia 2013 r.,
zaś pełnomocnictwo załączone do niej wystawiono z datą późniejszą, w dniu 12 kwietnia
2013 r. Dlatego też, przyjmując, że ocena prawidłowości umocowania danej osoby
do składania oświadczeń woli w imieniu strony powinna być dokonywana według stanu
istniejącego w chwili składania (wyrażania) oświadczenia woli, jak również uwzględniając
treść oferty oraz złożonego wraz z nią pełnomocnictwa oraz treść złożonego w toku
rozprawy
przed
Izbą
oświadczenia
Przystępującego,
Izba
uznała
podnoszony
przez Odwołującego zarzut za zasadny.
Jednocześnie Izba stwierdziła, iż w zaistniałej sytuacji brak podstaw do uznania, iż oferta
złożona przez Przystępującego, wobec zaniechania przez Zamawiającego wezwania
Przystępującego do uzupełnienia odpowiedniego pełnomocnictwa, powinna podlegać
odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp
w zw. z art. 103 kc.
Na tym etapie postępowania, jak słusznie podnosił to Odwołujący, koniecznym
jest wezwanie Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
w
wyznaczonym
terminie
pełnomocnictwa
potwierdzającego
umocowanie
osób,
które podpisały ofertę złożoną w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
do składania oświadczeń woli w imieniu Przystępującego (obu konsorcjantów).
KIO 1291/13
Izba uznała, iż stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia ustalony w sprawie KIO 1291/13
stanowił dokładne odzwierciedlenie stanu faktycznego ustalonego przez Izbę w sprawie
KIO 1227/13, w szczególności zarzuty podnoszone przez Odwołującego, a także zapisy
oferty Przystępującego czy też specyfikacji, do których twierdzenia Odwołującego się
odnoszą są tożsame w obu sprawach. Okoliczność ta została zgodnie potwierdzona w toku
rozprawy przez Strony i Przystępującego.
Odmienne w niniejszym postępowaniu były daty, jakimi Przystępujący opatrzył ofertę i
pełnomocnictwo złożone w tej sprawie Zamawiającemu. Jak wynika bowiem z treści oferty,
została ona sporządzona w dniu 10 kwietnia 2013 r. – taka właśnie data widnienie
na pierwszej stronie oferty (datę z pierwszej strony oferty przywoływał w toku rozprawy
Przystępujący jako właściwą dla oznaczenia dnia sporządzenia oferty i jej podpisania).
Na stronie 6 oferty, przy podpisach pod uzupełnionym formularzem oferty widnieje data:
11 kwietnia 2013 r.
Załączone do oferty pełnomocnictwo, które potwierdzać miało umocowanie osób,
które imieniu Przystępującego złożyły swoje podpisy pod ofertą, opatrzone zostało,
tak jak w sprawie KIO 1227/13, datą: 12 kwietnia 2012 r.
Jak ustaliła Izba, na podstawie oświadczenia Zamawiającego, a także na podstawie
okazanej jej koperty w których złożona została oferta Przystępującego, ofertę ta wpłynęła
do Zamawiającego w dniu 12 kwietnia 2013 r.
Ustalony tak stan faktyczny wymagał w ocenie Izby podobnej oceny w świetle przepisów
ustawy Pzp jaka została poczyniona w sprawie KIO 1227/13, stąd też, mając to na uwadze,
Izba w sprawie KIO 1291/13 wydała analogiczne rozstrzygnięcie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący nie przedłożył,
w żadnej ze spraw, odpowiednich rachunków potwierdzających poniesienie przez niego
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika lub kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie
Izby, Izba zasądziła na jego rzecz jedynie zwrot kosztów poniesionych z tytułu wniesienia
wpisów od obu odwołań.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
