rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-13
rok: 2013

Powiązane tematy:

• dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
• opis przedmiotu zamówienia
• specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

sygnatury akt.:

KIO 966/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2013 r. przez SITA Południe Sp.
z o.o. w Częstochowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Gminę Miasto Tychy w Tychach,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w postępowaniu na świadczenie usługi odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie miasta
Tychy, przez:
- wykreślenie w pkt 6.2 lit a) ppkt 1 i 2 zdania „Maksymalna liczba usług podlegająca
zsumowaniu wynosi 2 usługi”,
- wykreślenie pkt 15.7 ppkt 8);

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Tychy w Tychach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SITA Południe Sp.
z o.o. w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Gminy Miasto Tychy w Tychach na rzecz SITA Południe Sp. z o.o. w
Częstochowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.



sygn. akt KIO 966/13

UZASADNIENIE

Zamawiający, Gmina Miasta Tychy, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług
odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
na terenie miasta Tychy”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 17.04.2013 r. w Dz.Urz. UE pod
numerem 2013/S 075-125777.

W dniu 26 kwietnia 2013 r. SITA Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie
wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SWIZ).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie (odwołanie referowane w zakresie
zarzutów i żądań popieranych przez odwołującego):
1.
Art. 22 ust. 1,4, 5 Pzp, oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków w sposób niezasadny,
nieproporcjonalny, a ponadto niezwiązany z przedmiotem zamówienia i
uniemożliwia złożenie w postępowaniu ofert przez wszystkich wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia co narusza zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2.
art. 7 ust. 1 w zw. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia
w
sposób
naruszający
zasadę
równego
traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
3.
Art. 7 ust.1,2 Pzp oraz 25 ust. 1 pkt. 2) w zw. z § 6 ust. 1 pkt. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
4.
art. 29 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 9 ust. 2
pkt. 5) u.o.k.k. oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z
uzasadnienia niniejszego odwołania

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. modyfikację treści ogłoszenia, treści SIWZ oraz odpowiednio w załączników do
SIWZ poprzez:
1) usunięcie zapisów dotyczących – maksymalnej liczby usług podlegających
zsumowaniu,
2) usunięcie warunku posiadania deklaracji środowiskowej zgodnie z ustawą o z
dnia 15 lipca 2011 r. o krajowym systemie ekozarządzania i audytu (EMAS),
3) zmianę określenia i opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby był on
zgodny z wymogami art. 7 oraz 29 ust. 1 PZP, jak i z art. 6d ust. 1 Ustawy o
utrzymaniu czystości, w szczególności poprzez
•
usunięcie z treści SIWZ postanowień nakładających na wykonawcę
obowiązek prowadzenia PSZOK,
•
nakazanie Zamawiającemu wykonania pozostałych czynności faktycznych i
prawnych koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania w
związku z w/wym. zmianą, w tym, także nakazanie powtórzenia czynności w
postępowaniu związanych z uwzględnieniem niniejszego zarzutu.
lub też, ewentualnie:
•
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez zobowiązanie się
Zamawiającego do wskazania i odpłatnego udostępnienia wykonawcy, z
którym zawrze umowę na wykonanie przedmiotu zamówienia, nieruchomości
położonych na terenie Gminy, na której zgodnie z postanowieniami m.p.z.p.
dopuszczalne byłoby utworzenie PSZOK; wówczas, treść SIWZ powinna
wskazywać także warunki finansowe (wysokość miesięcznego czynszu
najmu lub dzierżawy) udostępnienia nieruchomości do korzystania na
potrzeby realizacji zamówienia, tak aby wykonawcy mieli możliwość
uwzględnienia tych kosztów przy określaniu ceny ofertowej i uzyskania

wymaganych zezwoleń i decyzji administracyjnych niezbędnych do
utworzenia PSZOK oraz umożliwiać uzyskanie wymaganych pozwoleń i
decyzji z uwzględnieniem czasu do ich wydania
•
usunięcie zapisu 15.7 pkt 8) SIWZ

W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„1. Wymóg wykonania lub wykonywania usług
1.1. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej każde
wymaganie spełnienia określonego warunku winno znajdować uzasadnienie w
obiektywnych potrzebach zamawiającego. Postawione warunki winny być związane z
przedmiotem zamówienia, a więc opis warunków powinien być dokonywany przez
pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który
daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Z drugiej
strony opis oceny spełniania warunków winien być podyktowany specyfiką
zamówienia, jego zakresem i stopniem złożoności.
1.2 W niniejszym postępowaniu wymaganie aby wykonawca musiał wykazać się
doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji tylko w dwóch usługach w sposób
zasadniczy zawęża krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie.
Eliminuje bowiem wykonawców, którzy dysponują odpowiednim potencjałem wiedzy i
doświadczenia nabytym poprzez realizowanie usług odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia i spełniających wymogi w zakresie wartości,
zakresu
i
czasu
realizacji.
Wprowadzenie
przedmiotowego
ograniczenia
uniemożliwia, udział w postępowaniu takim wykonawcom, którzy dysponują wiedzą i
doświadczeniem nabytym przy realizacji równolegle kilku zadań, dla tego samego
zamawiającego lub różnych zamawiających, spełniających wymagania postawione
przez Zamawiającego co do zakresu czasowego i rodzaju usług oraz łącznie - w
zakresie minimalnej wartości wykonanych usług. Dla wykazania posiadania przez
wykonawców potencjału odpowiedniego do realizacji przedmiotu zamówienia o danej
skali i trudności wystarczające jest wykazanie się realizacją nie tylko dwóch usług,
ale również kilku usług, które będąc realizowane równolegle (w jednym sezonie) i
obejmując podobny do przedmiotu zamówienia zakres zadań, łącznie posiadają co
najmniej wartość wskazaną przez Zamawiającego jako minimalną.

1.3 Zawężenie możliwości wykazywania się wiedzą i doświadczeniem do realizacji
tylko dwóch usług o tych parametrach nie znajduje uzasadnienia w specyfice
przedmiotu zamówienia. Ograniczenie takie nie służy wyłonieniu wykonawców
dających w większym stopniu rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz nie
wynika z uzasadnionych i obiektywnych potrzeb Zamawiającego, natomiast istotnie
ogranicza konkurencyjność postępowania i narusza zasadę równego traktowania
wykonawców. Opis warunków udziału w postępowaniu i sposób ich oceny, nie może
eliminować, czy ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego
realizacji. Postawione wymogi nie mogą być formułowane przez Zamawiającego w
sposób dowolny i uznaniowy. Sam fakt, że istnieją wykonawcy, którzy są w stanie
spełnić
warunki
ustalone
przez
zamawiającego
odnośnie
przedstawienia
odpowiedniej usługi wykonanej na podstawie dwóch kontraktów, nie przesadza o
prawidłowości tych kryteriów oceny spełnienia warunków udziału w sytuacji, gdy
zamawiający nie wykazał, iż są one niezbędne dla przedmiotowego postępowania,
1.4. Ponadto, wskazać należy iż istotą wykazania przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
jest zapewnienie, iż wykonawca ubiegający się o zamówienie dysponuje
wystarczającymi umiejętnościami, zarówno na poziomie technicznym - daje rękojmię
realizacji zamówienia obejmującego dany poziom trudności i skomplikowania, jak i o
charakterze organizacyjnym - dysponuje potencjałem umożliwiającym mu realizację
przedsięwzięcia o danej skali.
1.5 Ponadto wskazać należy, na dotychczasową strukturę rynku odbioru odpadów w
Polsce. Odpady komunalne przed wprowadzeniem tzw. „reformy śmieciowej" są
zasadniczo odbierane od pojedynczych mieszkańców gdzie jedna usługa odpowiada
jednej osobie lub też jednej rodzinie. Możliwy był też odbiór odpadów od większych
podmiotów takich jak np. spółdzielnie czy też wspólnoty mieszkaniowe , które
największe w Polsce skupiają ok. 30.000 osób. Trudno zatem wyobrazić sobie aby
konkurencyjność przy tak postawionym warunku została zachowana. Tak postawiony
wymóg jest zatem nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
dodatkowo naruszający zasady uczciwej konkurencji.
[…]
3. Warunek posiadania deklaracji środowiskowej (EMAS)

3.1. Zamawiający w pkt. 6.13 lit. b) SIWZ w celu potwierdzenia, że oferowane usługi
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, żąda aby Wykonawca
wykonywał zamówienie zgodnie z europejskimi normami zarządzania środowiskiem i
w związku z tym domaga się posiadania przez Wykonawcę deklaracji środowiskowej
zgodnie z ustawą z dnia 15 lipca 2011r. o krajowym systemie ekozarządzania i
audytu (EMAS).
3.2. W celu wykazania przez Wykonawcę powyższego wymagania Zamawiający
żąda zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem
zgodności
potwierdzającego
posiadanie
deklaracji
środowiskowej
EMAS.
Jednocześnie w pkt. 6.14 Zamawiający wskazuje, że Wykonawca zamiast
zaświadczeń o których mowa w pkt. 6.13 może przedłożyć inne równoważne
zaświadczenia wystawione przez podmioty mające siedzibę w innym państwie
członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Wykonawca może zamiast
zaświadczeń złożyć inne dokumenty potwierdzające odpowiednio stosowanie przez
Wykonawcę
równoważnych
środków
zapewnienia
jakości
i
stosowanie
równoważnych środków zarządzaniem środowiskiem.
3.3. Odwołująca wskazuje, że Zamawiająca sformułowała, żądanie potwierdzenia że
oferowane usługi odpowiadają określonym przez nią wymaganiom w sposób
nieprawidłowy. Otóż zgodnie z cytowanym przez Zamawiającą § 6.1 pkt. 4)
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013r. Poz. 231), może on
domagać się od Wykonawców:
„zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli
zamawiający wskazują środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie
stosował podczas wykonywania zamówienia na roboty budowlane lub usługi,
odwołując się do systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub norm
zarządzania środowiskiem opartych na europejskich lub międzynarodowych normach
poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z prawem Unii Europejskiej,
europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi certyfikacji".
3.4.
Treść wskazanej normy rozporządzania, wyraźnie potwierdza, że żądanie
przedmiotowego zaświadczenia jest możliwe, tylko wówczas gdy Zamawiający:

a)
wskaże środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie stosował
podczas wykonywania zamówienia na usługi, i jednocześnie
b)
odwoła się przy wskazaniu tych środków do systemu zarządzania
środowiskiem i audytu (EMAS).
3.5.
Zamawiająca nie wskazała w treści SIWZ, a w szczególności w załączniku nr
8 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia", które środki zarządzania
środowiskiem w ramach realizowanej usługi mają być wykonywane zgodnie z
nomami europejskimi (EMAS). Samo stwierdzenie w treści specyfikacji, iż
„Zamawiająca wymaga, aby zamówienie zostało wykonane przez Wykonawcę
zgodnie z europejskimi normami zarządzania środowiskiem" (str. 10 SIWZ), nie
może być uznane w tym zakresie za wystarczające. Takie sformułowanie jest zbyt
ogólne i nie pozwala na ocenę przez Wykonawcę, czy wymaganie stosowania EMAS
jest w odniesieniu do danej czynności - środka ochrony środowiska - konieczne.
3.6. Ponadto, skoro w pkt. 6.14 Zamawiający dopuszcza, złożenie innych
dokumentów potwierdzających odpowiednio stosowanie przez Wykonawcę
równoważnych środków zapewnienia jakości i stosowanie równoważnych środków
zarządzania środowiskiem, to zaniechanie wskazania przez Zamawiającego w treści
SIWZ środków zarządzania środowiskiem, które mają być wykonane zgodnie z
EMAS uniemożliwia stwierdzenie przez Wykonawcę czy dysponuje dokumentem
potwierdzającym stosowanie systemów lub środków równoważnych. Dopuszczenie
przez Zamawiającego systemów lub środków równoważnych, wymaga przynajmniej
ogólnego wskazania jakie to systemy lub środki będą traktowane jako równoważne.
Zamawiający winien opisać i wskazać, Wykonawcy zasady równoważność tak by ten
mógł ocenić, czy zaoferowane rozwiązania równoważne odpowiadają jego
potrzebom.

4. Punkty Selektywnej Zbiorki Odpadów Komunalnych
4.1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż ten w sposób nieuprawniony połączył w
ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dwie odrębne
usługi tj. odbieranie i zagospodarowywanie odpadów oraz utworzenie punktu
selektywnego zbierania odpadów komunalnych (zwanego dalej: PSZOK). O ile zaś
Gmina uprawniona jest zlecić zbieranie lub odbiór i zagospodarowanie odpadów z
PSZOK podmiotowi zewnętrznemu, normy Ustawy o utrzymaniu czystości nie

dozwalają na delegowanie obowiązku (i prawa) do utworzenia PSZOK czy też
wskazania jego lokalizacji. Tymczasem Zamawiający nie wskazał chociażby i nie
udostępnił wykonawcy nieruchomości, na której dopuszczalne byłoby utworzenie
PSZOK, mimo iż przepisy w/wym. ustawy zobowiązują Gminę do wskazania
lokalizacji PSZOK.
4.2. Powyższe działanie stanowi naruszenie przepisów Ustawy o utrzymaniu
czystości, jak również, norm PZP - narusza bowiem uczciwą konkurencję oraz
ogranicza dostęp do zamówienia. Przepisy Ustawy o utrzymaniu czystości nie dają
zamawiającym legitymacji do łączenia w ramach jednego postępowania usług
odbierania i zagospodarowywania odpadów oraz tworzenia PSZOK. Łączenie tych
dwóch odmiennych usług w ramach jednego zamówienia - w sposób, jaki uczynił to
Zamawiający - niewątpliwie ogranicza także konkurencję. Ilość potencjalnych
wykonawców - podmiotów zainteresowanych oraz zdolnych do wykonania
zamówienia na odbieranie i zagospodarowywanie odpadów jest bowiem
niewspółmiernie większa od ilości podmiotów, które równocześnie zdolne są do
utworzenia PSZOK. Utworzenie PSZOK wymaga bowiem m.in. uzyskania tytułu
prawnego
do
odpowiedniej
nieruchomości
położonej
na
terenie
gminy
zamawiającego
oraz
szeregu
decyzji
administracyjnych
wymaganych
do
prowadzenia PSZOK. Podmioty które nie dysponują taką nieruchomością już w
terminie składania ofert nie będą zaś obiektywnie w stanie uruchomić PSZOK w
terminie wymaganym przez Zamawiającego, tj. od 1 lipca 2013 roku. Połączenie
obydwu usług w ramach jednego postępowania ogranicza zatem dostęp do
zamówienia, jak i ilość potencjalnych wykonawców ubiegających się o jego
udzielenie.
4.3. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione, iż Zamawiający w pkt. 15.7 8) wymaga
od wykonawcy zezwolenie na zbieranie odpadów, wydane dla konkretnych miejsc
prowadzenia PSZOKów wymagane na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o
odpadach (Dz. U. z 2013r. poz. 21). Podkreślenia wymaga przy tym okoliczność, że
dotychczasowa decyzja - zezwolenie na zbieranie odpadów zgodnie z art. 28 ust. 4
pkt 2) 3) starej ustawy o odpadach zawierała miejsca prowadzenia działalności (np.
siedziba firmy), a także wskazanie miejsca i sposobu oraz rodzaju magazynowanych
odpadów, z opisem sposobu dalszego zagospodarowania odpadów. Nowa regulacja
prawna na podstawie, której zezwolenia na zbieranie odpadów są w trakcie

wydawania lub dopiero będą wydawane, wymaga oznaczenia miejsca zbierania
odpadów (a nie prowadzenia działalności) oraz wskazania miejsca magazynowania.
4.4.
Określenie przedmiotu postępowania w sposób, w jaki uczynił to Zamawiający,
wyraźnie uprzywilejowuje podmiot, który w dacie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia
dysponuje bazą na terenie Gminy, na której możliwe jest utworzenie PSZOK,
faktycznie uniemożliwiając ubieganie się o udzielenie zamówienia innym
wykonawcom.
4.5.
Odwołujący podnosi, iż konsekwencję opisanych powyżej naruszeń przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 PZP, stanowi naruszenie także art. 29 ust. 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 PZP, w zw. z art. 9 ust. 2 pkt. 5) u.o.k.k., albowiem nieuprawnione
połączenie usługi utworzenia i prowadzenia PSZOK z usługą odbioru i
zagospodarowania odpadów zakwalifikować należy jako określenie i opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję. Za
naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 PZP uznać należy także
niewskazanie
i
nieudostępnienie
wykonawcom
nieruchomości,
na
której
dopuszczalne byłoby utworzenie PSZOK.
4.6. Ustawa o utrzymaniu czystości wyraźnie rozróżnia odbiór odpadów komunalnych
od tworzenia i prowadzenia PSZOK - art. 3 ust. 1 tej ustawy do dwóch odrębnych
zadań własnych gminy zalicza nadzór nad realizacją zadań podmiotom odbierającym
odpady komunalne (pkt 3) od tworzenia punktów selektywnego zbierania odpadów
komunalnych w sposób zapewniający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców
gminy, w tym, wskazania miejsca, w których mogą być prowadzone zbiórki zużytego
sprzętu elektrycznego i elektronicznego pochodzącego z gospodarstw domowych
(pkt 6). Co więcej, z treści przywołanych przepisów wynika także, iż to Gmina
powinna wskazać lokalizację PSZOK. Tymczasem zgodnie z zaskarżonymi
postanowieniami SIWZ, wskazanie lokalizacji PSZOK pozostawiono wykonawcy. W
ocenie Odwołującego, takie delegowanie przez Zamawiającego uprawnienia (i
obowiązku) wskazania lokalizacji PSZOK nie znajduje oparcia w przepisach Ustawy
o utrzymaniu czystości. Gmina zobowiązana jest bowiem zadbać m.in. aby PSZOK
zlokalizowany został w miejscu zapewniającym łatwy dostęp dla wszystkich
mieszkańców gminy.
4.7.
W urzędowych interpretacjach znowelizowanych przepisów Ustawy o
utrzymaniu czystości, wydanych przez Ministra Ochrony Środowiska (dostępnych na

stronie www.mos.gov.pl), tworzenie punktów selektywnego zbierania odpadów
określone zostało jako element obligatoryjnych zadań własnych gminy w zakresie
zapewnienia czystości i porządku na jej terenie. Minister Ochrony Środowiska stoi
natomiast na stanowisku, iż dopuszczalne jest połączenie w ramach jednego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zbierania odpadów z PSZOK z
odbieraniem odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, jednakże, Minister
w sposób wyraźny dopuścił taką możliwość wyłącznie w przypadku tworzenia
punktów selektywnego zbierania przez gminę. Minister nie zaaprobował zaś łączenia
w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tworzenia
PSZOK przez wykonawcę z odbieraniem odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości.
4.8.
Tymczasem Zamawiający na podstawie postanowień SIWZ objętych treścią
niniejszego zarzutu połączył w ramach jednego postępowania odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz organizację i prowadzenie PSZOK,
nie wskazując nawet lokalizacji PSZOK. Działanie takie ogranicza zaś w sposób
nieuzasadniony zakres podmiotów zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia.
Ilość wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia na odbiór odpadów
komunalnych jest bowiem istotnie większa od ilości podmiotów, które jednocześnie
są zdolne do organizacji PSZOK.
4.9.
Połączenie realizacji obydwu w/wym. zadań, bez wskazania przez
udostępnienia nieruchomości, na której dopuszczalne byłoby utworzenie PSZOK
wykluczy zatem z udziału w postępowaniu szereg potencjalnych wykonawców, a co
za tym idzie, ograniczy konkurencję w ramach niniejszego postępowania. Wskazany
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia niezasadnie uprzywilejowuje
podmioty działające już na terenie Gminy, które już w dacie ogłoszenia o zamówieniu
dysponują infrastrukturą odpowiadającą wymogom PSZOK.
4.10. W praktyce niemożliwe jest, aby pozostali potencjalni wykonawcy, pomijając
nawet kwestię znalezienia odpowiedniej nieruchomości dla PSZOK, w terminie
określonym
przez
Zamawiającego
uzyskali
całość
decyzji
i
zezwoleń
administracyjnych niezbędnych do uruchomienia PSZOK (organizacja PSZOK
zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu
informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie
środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227 z

późn. zm.), wymaga bowiem m.in. decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
realizacji przedsięwzięcia).

4.11. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego (tak
m.in.: uzasadnienie wyroku SN z dnia 14 listopada 2008 roku, III SK 9/08), gminy
realizujące zadana z zakresu ustawy o utrzymaniu czystości zobowiązane są
przestrzegać norm u.o.k.k., w tym, art. 9 ust. 2 pkt. 5) tej Ustawy. Zgodnie z
wykładnią SN: "przepis ten ma bowiem zastosowanie przede wszystkim do takich
praktyk, które utrudniają wejście na dany rynek innym przedsiębiorcom, czyniąc je
droższym, a w ten sposób mniej opłacalnym i bardziej ryzykownym, poprzez
określenie różnego rodzaju warunków, jakie muszą spełnić potencjalni nowi
uczestnicy rynku. W niniejszej sprawie Miasto działa na rynku organizowania usług
użyteczności publicznej, a działalność ta wpływa na możliwość funkcjonowania
innych przedsiębiorców na rynku odbioru odpadów komunalnych, który jest rynkiem
znajdującym się poniżej rynku, na którym Miasto posiada pozycję dominującą.
Ingerencja Miasta w funkcjonowanie mechanizmu konkurencji na rynku odbioru
odpadów komunalnych polega na tym, że wprowadzenie wymogu posiadania bazy
technicznej, zlokalizowanej w określonym miejscu, uniemożliwiło przedsiębiorcom
posiadającym takie zaplecze poza terytorium wskazanym w zarządzeniu prezydenta,
skuteczne ubiegania się o zezwolenie na prowadzenie określonej działalności, a tym
samym możliwości konkurowania z innymi przedsiębiorcami. Ponadto, rozważając
możliwość ubiegania się o świadczenie usług odbioru odpadów komunalnych od
mieszkańców Miasta, przedsiębiorca musiałby przed złożeniem odpowiedniego
wniosku podjąć ryzyko gospodarcze i założyć odpowiednią bazę techniczną w
miejscu wskazanym przez Miasto, co mogłoby prowadzić do nieefektywnego
gospodarowania zasobami celem dopełnienia wymogów ustalonych jednostronnie
przez Miasto. Działanie Miasta wyklucza z rynku tych przedsiębiorców, którzy
posiadając odpowiedni know-how i wyposażenie, nie posiadają bazy technicznej
zlokalizowanej na terytorium Miasta lub na obszarze gmin sąsiadujących z miastem".
Jakkolwiek powyższe orzeczenie dotyczyło wymogu posiadania bazy magazynowej,
w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego, stanowisko Sądu Najwyższego
wyrażone w tym orzeczeniu zachowuje swą aktualność do treści SIWZ
opracowanych przez Zamawiającego oraz nałożenia na podmiot odbierający i

zagospodarowujący odpady obowiązku utworzenia PSZOK, jako warunku
koniecznego udziału w postępowaniu. W obydwu przypadkach, wykonawca
zmuszony jest bowiem podjąć istotne ryzyka gospodarcze i nakłady, aby spełnić
warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego w sposób
wyraźnie utrudniający dostęp do zamówienia.
4.12. Zaskarżone niniejszym zarzutem postanowienia SIWZ uznać należy nie tylko
za naruszające normy Ustawy o utrzymaniu czystości, ale równocześnie, za
sprzeczne z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 PZP jak i z art. 9 ust. 2 pkt. 5) u.o.k.k.
Koszt prowadzenia PSZOK stanowi bowiem marginalny koszt w relacji do kosztów
wykonania zasadniczej części zamówienia. Tymczasem, na skutek połączenia w
ramach jednego postępowania dwóch odrębnych usług, nałożenie na wykonawców
obowiązku realizacji drugiej z tychże usług - utworzenia i organizacji PSZOK (o
znaczeniu i wartości marginalnej w stosunku do odbioru i zagospodarowywania
odpadów) - w oczywisty sposób ograniczy konkurencyjność zamówienia i
uniemożliwi licznym potencjalnym wykonawcom ubieganie się o udzielenie
zamówienia. Ponadto, do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych
zapisów SIWZ. niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W
przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu
sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy Prawa zamówień publicznych
wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie
przedmiotu zamówienia" (tak: wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2010 roku, sygn. akt
2729/10).
4.13. Odwołujący wskazuje również, iż biorąc pod uwagę ogół decyzji
administracyjnych oraz robót wymaganych do utworzenia (organizmowi)/PSZOK, nie
jest możliwe aby podmiot, który w dacie ogłoszenia o zamówieniu, a nawet w dacie
publikacji
przez
Zamawiającego
ogłoszenia
wstępnego,
nie
dysponował
nieruchomością spełniającą wymogi utworzenia PSZOK oraz wymagane decyzje, był
w stanie uruchomić PSZOK w terminie wymaganym przez Zamawiającego tj. od dnia
1 lipca 2013 roku. Odwołujący wskazuje bowiem, iż utworzenie PSZOK wymagało
będzie uzyskania co najmniej:
1.
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia,

2.
decyzji o pozwoleniu na budowę,
jak i szeregu dalszych uzgodnień administracyjnych związanych z w/wym.
postępowaniami, a prawdopodobnie również przeprowadzenia pełnej oceny
oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko i sporządzenia raportu o
oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Zgodnie zaś z uśrednionymi
terminami uzyskiwania w/wym. decyzji i pozwoleń administracyjnych niezbędnych do
realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego w Polsce, przeciętny rzeczywisty czas
uzyskania takich rozstrzygnięć w latach 2010 - 2012 wahał się od 322 do 308 dni.
4.14. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z art. 71 ust. 2 pkt 2) Ustawy z dnia 3
października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie,
udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na
środowisko, uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane
m.in. dla planowanych przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać
na środowisko. Zgodnie zaś z § 3 ust. 1 pkt. 81) Rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 9 listopada 2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco
oddziaływać na środowisko, do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco
oddziaływać na środowisko zalicza się m.in. punkty do zbierania lub przeładunku
odpadów, w tym złomu. Z całą pewnością utworzenie PSZOK wymagało będzie więc
uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia,
natomiast wedle wszelkiego prawdopodobieństwa, wymagane w takim przypadku
będzie także przeprowadzenie pełnej oceny oddziaływania przedsięwzięcia na
środowisko i sporządzenia raportu o oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Z
uwagi na wymogi co do wyposażenia PSZOK, jego utwardzenia i ogrodzenia,
utworzenie PSZOK wymaga także decyzji o pozwoleniu na budowę, zgodnie z art. 28
ust.1 Prawa budowlanego. W konsekwencji, proces uzyskiwania decyzji i zezwoleń
administracyjnych wymaganych do utworzenia PSZOK wynosi ok. 6 miesięcy, przy
czym okres ten nie obejmuje realizacji samych robót budowlanych. Zgodnie zaś z art.
54 Prawa budowlanego, do użytkowania PSZOK będzie można przystąpić dopiero
po zawiadomieniu właściwego organu o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w
terminie 21 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze
decyzji.
[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
We wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ przyszłych
stosunków umownych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą realizującym zamówienie,
należy wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt odniesienia
większości zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową
zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze
stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.

Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego
Kodeksu cywilnego, jak regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy
zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu
wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w
przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy
niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry.
Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują –
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia

dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,
postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W
każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany
sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i
ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej,
materialnej zgodności z przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
siwz, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.

Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,
że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki
realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt,
że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą
wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie
przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla
stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co
najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak

kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia
konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
Odnośnie powyższego generalnie zaznaczyć należy, iż odwołujący nie wykazał, czy nawet nie
starał się wykazywać w ramach podniesionych przez siebie zarzutów, naruszenia zasady
uczciwej konkurencji w jej aspekcie podmiotowym, tj. porównywalności sytuacji różnych
wykonawców w ramach niniejszego postępowania i ich równego traktowania. Nie wywodził, iż
kwestionowane postanowienia SIWZ faworyzują określonych wykonawców względem innych.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają jednak ocenie nie tylko
pod względem zachowania zasad ustawy, ale oceniane być mogą również w świetle innych
przepisów. W szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych
części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w
sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności,
czy to z przepisami o charakterze iuris cogentis regulującymi stosunku umowne danego typu,
jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności
wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353
1
k.c..
Jak już wskazywano powyższej, zgodnie z art 353
1
k.c. strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku
zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość
essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody
kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem
złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień
umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić.
Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają może do tego
typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie
przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień
umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków
wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w

jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z
tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w
niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1
stanowi się, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że
przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu
uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad ogólnych Kc wskazanych w
niniejszym uzasadnieniu.
Miernikiem proporcjonalności czy „odpowiedniości” świadczeń, o którym mowa w
defieniendum definicji umów wzajemnych zawartej w art. 287 § 2 k.c., nie jest również norma
tego przepisu. Norma ta nie ustanawia żadnych materialnych, obiektywnych odniesień dla
porównania wartości lub zakresów świadczeń wzajemnych, ale odnosi odpowiadanie
świadczeń do decyzji stron zawartych w umowie, tzn. wszystkie świadczenia są swoimi
odpowiednikami jeżeli strony umowy wzajemnej umówiły się, że świadczenia te kompensują
się wzajemnie w ramach ich stosunku zobowiązaniowego.
W żadnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach
stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż
nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej
stopień przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego
obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. Ograniczenie uprawnień podmiotowych
(np. dowolnego ukształtowania treści stosunku zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule
generalne typu zasady współżycia społecznego, jak postuluje doktryna prawa cywilnego,
powinno odbywać się w sposób możliwie niearbitralny, w oparciu i z uwzględnieniem wszelkich
okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie
kryteriów przypisać można określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy. W
szczególności jednak samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul generalnych, bez
jednoczesnego odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub
przynajmniej konkretnych i pewnych standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju,
należy uznać za niewystarczający normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych.
Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu
stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca
2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne

są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w
postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy
tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma
skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w
niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę
zawarcia umowy. śaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”.
Przywołania wymaga również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia
2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący kluczowym
zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody
umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za
niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne
obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez
Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe
praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego
wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy
niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art.
353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem
zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na
wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia
we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast
składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć
swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.”
Natomiast zakończyć powyższe można tezą sformułowaną w uzasadnieniu wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej

w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady
istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”
Oceniając, w świetle rozważań poczynionych powyżej, poszczególne, zakwestionowane
postanowienia specyfikacji i kolejno odnosząc się do dotyczących ich zarzutów odwołania,
Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje.
Zarzut dotyczący warunków udziału w postępowaniu, postawionych przez zamawiającego,
jest zasadny.
Zgodnie z art. 22 ust 1 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Według ust. 4 art. 22 Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z ust. 5, warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis
sposobu dokonania oceny ich spełniania, mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy
do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ramach warunków udziału w
postępowaniu stawianych przez zamawiającego wykonawcom, w pkt 6.2.2. wskazano:
W celu oceny spełniania przez wykonawcę warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
Zamawiający wymaga złożenia następujących dokumentów:
a) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie - załącznik nr 5
do SIWZ.

Pod pojęciem głównych usług Zamawiający rozumie usługi związane z przedmiotem
zamówienia.
- wymagane jest wykonanie lub wykonywanie usług polegających na:
1) odbieraniu odpadów komunalnych na łączną kwotę minimum 10 000 000,00 zł brutto
obejmujących swoim zakresem łącznie minimum 100 tysięcy mieszkańców.
Maksymalna liczba usług podlegająca zsumowaniu wynosi 2 usługi.
oraz
2) prowadzeniu selektywnej zbiórki odpadów (tj. odbieranie odpadów zbieranych do
oddzielnych, specjalnie do tego celu przeznaczonych pojemników i/lub worków) na łączną
kwotę minimum 1 200 000,00 zł brutto.
Maksymalna liczba usług podlegająca zsumowaniu wynosi 2 usługi.
Postawiony zarzut odwołania dotyczy zakwestionowania ograniczenia liczby sumowanych
usług, które mają niejako „złożyć się” na wypełnienie warunku w zakresie wartości zamówień i
liczby mieszkańców. Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż warunki udziału w
postępowaniu, zwłaszcza w świetle aktualnego brzmienia powoływanej wyżej przepisów,
winny zmierzać do wyłonienia wykonawcy dającego jak największą gwarancję prawidłowej
realizacji zadania. Z powyższym koresponduje wymaganie odpowiedniego do przedmiotu
zamówienia, doświadczenia potwierdzającego możliwości wykonawcy w zakresie
wykonywania usług danego rodzaju. Ponadto stawiane warunki udziału w postępowaniu mogą
sprawdzać doświadczenie wykonawcy w różnym aspekcie i zakresie. W szczególności
również sama wartość wykonywanych zamówień może nieść informacje nt. doświadczenia i
zdolności wykonawców. Jakkolwiek wartość zamówienia nie zawsze oddaje jakość czy
techniczne zaawansowanie wykonywanych prac, to jest jednak przeważnie obiektywnym
miernikiem ich skali. Może również dowodzić i potwierdzać, że wykonawca jest w stanie
organizacyjnie podołać wykonaniu umowy o znacznym zakresie i wartości. Konsekwentnie,
tego typu wartość, wymagana przez zamawiającego, ma być proporcjonalna i związana z
przedmiotem zamówienia (art. 22 ust. 4)
Powyższe należy jednak odnieść do rozpatrywanego, konkretnego przypadku, oceniając przy
tym i porównując nie tylko rodzaj sprawdzanego doświadczenia w kontekście zamawianego
przedmiotu zamówienia, ale także należy uwzględnić specyfikę i kształt rynku, na którym
zamówienie jest wykonywane. Warunki udziału w postępowaniu formułowane przez
zamawiającego, tak jak w tym przypadku jego przedmiot zamówienia, nie są adresowane do

abstrakcyjnego, bliżej nieokreślonego kręgu wykonawców, ale dotyczą określonego segmentu
rynku usuwania i zagospodarowania odpadów. Co do zasady więc, zamawiając w znacznej
mierze standardowe usługi wykonywane na rynku, zamawiający winien brać również pod
uwagę jakie doświadczenie wykonawcy obecni na rynku w tym zakresie rzeczywiście
nabywają i którym następnie mogą się legitymować.
Postulat powyższy, co prawda wprost nie wynika z brzmienia przepisu art. 22 ust. 4 Pzp, gdzie
zadekretowana została adekwatność warunku udziału w postępowaniu do przedmiotu
zamówienia, jednakże może być wyprowadzony z zasad ogólnych ustawy – zwłaszcza
wyrażonej w art. 7 ust. 1 zasady uczciwej konkurencji. Ponadto związanie i proporcjonalność
warunku udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia nie może być rozumiana w
upraszczający, niejako czysto mechaniczny, sposób (np. skoro wartość przedmiotu
zamówienia wynosi X, to dopuszczalna wartość zamówień/doświadczeń wymaganych w
ramach warunku udziału w postępowaniu również może wynosić X lub połowę X.. etc.).
Wymagana w przepisie adekwatność warunków udziału w postępowaniu i przedmiotu
zamówienia winna więc być oceniona szerzej – zarówno w kontekście postulowanego
wyłonienia wykonawcy, którego doświadczenie jest adekwatne do wymagań, które dany
przedmiot zamówienia przed nim postawi, jak też w odniesieniu do postulatu jak najszerszego
otwierania zamówienia na konkurencję (zwłaszcza na rynku lokalnym, którego zamówienie
dotyczy).
Tymczasem rozpatrywane warunki udziału w postępowaniu ustanawiają nadmierne bariery
dla wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotowego zamówienia – eliminują zbyt wielką
ilość krajowych wykonawców, których doświadczenie pozwala przyjąć, iż podołają oni
wykonaniu tego typu zamówienia.
Kształt rynku usuwania odpadów komunalnych w Polsce został właściwie scharakteryzowany
przez odwołującego. Aktualnie większość umów zawieranych przez wykonawców, jest
umowami zawieranymi indywidualnie przez wytwórców odpadów z wykonawcami trudniących
się zawodowo odbiorem odpadów. Dopiero po wdrożeniu reformy gospodarowania odpadami,
której efektem jest m.in. przedmiotowe zamówienie, kontraktowanie usuwania odpadów,
zostanie zapewnione w ramach kompleksowych umów zawieranych przez gminy. Tym
samym w chwili obecnej, w związku z brakiem odpowiednio dużych podmiotów
wytwarzających odpady, zawierających umowy na ich usuwanie, spełnienie przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu dla większości wykonawców prowadzących działalność w
tym zakresie, jest niemożliwe. Przy zastanym sformułowaniu SIWZ wykonawcy musieliby
legitymować się umową zawartą ze średniej wielkości miastem lub wielką spółdzielnią

mieszkaniową (pow. 50 tyś mieszkańców). Tymczasem tego typu umowy są dopiero przez
poszczególne miasta zawierane albo funkcjonują w marginalnej ilości (np. zamawiający był w
stanie podać tylko jeden ich przykład – miasto Legionowo).
Powyższe oznacza, iż nawet wykonawca obsługujący znaczne ilości podmiotów, w tym w
ramach umów o znacznej wartości i zakresie (ale poniżej 5 mln. lub 600 tyś zł. – odpowiednio
dla odpadów segregowanych i niesegregowanych), nie będzie mógł spełnić wymagań
zamawiającego. Przy czym jest to wymaganie, przy pomocy którego zamawiający zamierza
sprawdzać (według argumentów podnoszonych na rozprawie), nie możliwości logistyczne czy
potencjał i skalę działania wykonawcy, które może zweryfikować przez odniesienie do wielu
jednocześnie wykonywanych usług, ale chce badać zdolność wykonawcy do zarządzania i
rozliczania jednego dużego kontraktu i podołania relacjom z dużym, świadomym swoich
uprawnień umownych, kontrahentem.
W kontekście poczynionych rozważań, tego typu wymaganie należy uznać za wygórowane.
Nie kwestionując możliwości wymagania przez zamawiającego doświadczenia w
wykonywaniu usług o określonej wartości (w odniesieniu do jednej usługi), wskazać należy, iż
wartości i liczba mieszkańców przyjęta przez zamawiającego (w odniesieniu do jednej usługi)
są w tym przypadku zbyt wysokie. Na przykład wykonawca obsługujący łącznie 100 000
mieszkańców w ramach trzech kontraktów o wartości 3,3 mln. zł. każdy, posiada
doświadczenie w zarządzaniu dużymi kontraktami i kontaktach z dużymi kontrahentami –
porównywalne z doświadczeniem wykonawców, których postawione warunki udziału w
postępowania ubiegania się o zamówienie dopuszczają. Jeżeli zamawiający rzeczywiście
zamierzał – jak deklaruje w odpowiedzi na odwołanie – postawić „prowincjonalny” warunek
udziału w postępowaniu, winien umożliwić jego spełnienie prowincjonalnym wykonawcom, nie
zmuszając ich przy tym do „pożyczania” doświadczenia od międzynarodowych koncernów,
działających na rynkach, gdzie od dawna wprowadzono zbiorowe odbieranie i selekcję
odpadów.
Przy czym Izba nie przesądza, że zamawiający w ogóle nie mógł w tym przypadku ograniczyć
ilości umów, przy pomocy których wykonawca winien wykazać zakładane wartości i ilości
mieszkańców, ale stwierdza, iż ograniczenie do dwóch usług prowadzi de facto do wymagania
usług o zbyt wielkim zakresie i wartości. Sprawą zamawiającego pozostaje czy na miejsce
postanowień SIWZ, których usunięcie nakazano mu niniejszym wyrokiem, wprowadzi
postanowienia inne, czy też w ogóle zrezygnuje z tego typu mechanizmu określania wartości i
zakresu wymaganego doświadczenia.

Zarzut dotyczący wymagania przedłożenia deklaracji środowiskowej EMAS uznano za
niezasadny.
W pkt 6.13 lit b) SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego, żądano przedłożenia:
b) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań
Wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli Zamawiający wskazują
środki zarządzania środowiskiem, które Wykonawca będzie stosował podczas wykonywania
zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując się do systemu zarządzania
środowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzania środowiskiem opartych na europejskich
lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z
prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi
certyfikacji.
Ponadto wskazano:
- Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało wykonane przez Wykonawcę zgodnie z
europejskimi normami zarządzania środowiskiem. W związku z powyższym wymagane jest
posiadanie deklaracji środowiskowej zgodnie z ustawą o z dnia 15 lipca 2011 r. o krajowym
systemie ekozarządzania i audytu (EMAS) (Dz. U. z 2011 r., Nr 178, poz. 1060).
6.14 Wykonawca może zamiast zaświadczeń, o których mowa w punkcie 6.13 pkt a-b, złożyć
równoważne zaświadczenia wystawione przez podmioty mające siedzibę w innym państwie
członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Wykonawca może zamiast zaświadczeń, o których mowa w punkcie 6.13 pkt a-b, złożyć inne
dokumenty potwierdzające odpowiednio stosowanie przez Wykonawcę równoważnych
środków zapewnienia jakości i stosowanie równoważnych środków zarządzania
środowiskiem.
Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), w celu potwierdzenia, że oferowane
roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności zaświadczenia niezależnego
podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z europejskimi
normami zarządzania środowiskiem, jeżeli zamawiający wskazują środki zarządzania
środowiskiem, które wykonawca będzie stosował podczas wykonywania zamówienia na
roboty budowlane lub usługi, odwołując się do systemu zarządzania środowiskiem i audytu
(EMAS) lub norm zarządzania środowiskiem opartych na europejskich lub międzynarodowych

normach poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z prawem Unii Europejskiej,
europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi certyfikacji.
Wypełnienie ww. normy prawnej stanowi cytowane wyżej wskazanie przez zamawiającego, iż
wymaga, aby zamówienie zostało wykonane zgodnie z europejskimi normami zarządzania
środowiskiem. Wykonawca może zidentyfikować w przedmiocie zamówienia szereg
elementów jego w wykonania podpadające pod regulację ww. norm i zapewnić potwierdzenie
zgodności własnych działań w tym zakresie z tymi normami – za pomocą potwierdzenia
wymaganego przez zamawiającego.
Odrębnym zagadnieniem pozostaje możliwość dokonania realnej i bezproblemowej weryfikacji
i oceny przez zamawiającego równoważności innych poświadczeń, które dopuścił w pkt 6.14
SIWZ, przy tak ogólnie i szeroko zakreślonym przedmiocie odniesienia poświadczeń i zakresie
normowania w trakcie badania ofert. Izba w ramach wyrokowania ocenia zgodność z prawem
poszczególnych, zakwestionowanych w odwołaniu, postanowień specyfikacji, a nie ich
sensowność. Natomiast jak wskazano powyżej, pkt 6.13 lit b) SIWZ uznano za zgodny z § 6
ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia.
Zarzuty dotyczące wymogu prowadzenia Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych uznano za zasadne w odniesieniu do żądania przedłożenia przed zawarciem
umowy w sprawie zamówienia, zezwolenia na zbieranie odpadów, wydanego dla miejsc
prowadzenia ww. Punktów. Pozostałe zarzuty odwołania odnoszące się do tego zakresu
zamówienia, a zwłaszcza żądania definiujące zarzuty w tym przedmiocie, oddalono.
Zgodnie z pkt 3.1. lit e) SIWZ jednym z elementów przedmiotu zamówienia jest utworzenie,
uruchomienie i prowadzenie Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych
(PSZOK) zlokalizowanych na terenie miasta Tychy. Zamawiający w treści specyfikacji nie
wyznaczył konkretnych miejsc prowadzenia PSZOK, pozostawiając w tym zakresie
wykonawcom swobodę wyboru.
Ponadto według pkt 4.1 SIWZ, zamówienie musi zostać zrealizowane w terminie 30 miesięcy
od dnia podpisania umowy, jednak nie wcześniej niż od 1 lipca 2013r.
Zgodnie z pkt 15.7 ppkt 8) SIWZ „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać
dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”
zamawiający żądał przedłożenia przez wybranego wykonawcę: zezwolenie na zbieranie
odpadów, wydane dla miejsc prowadzenia PSZK-ów wymagane na podstawie przepisów
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013r. poz. 21).
śądanie przez zamawiającego w sprawie uzyskania i przedłożenia przez wykonawcę ww.
zezwoleń na zbieranie odpadów, wydanych dla miejsc prowadzenia PSZOK, które

wykonawca ma utworzyć i prowadzić w ramach niniejszego zamówienia uznano za wymóg
nadmierny, sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wymóg ten jest właściwie możliwy do spełnienia jedynie przez wykonawców, którzy zawczasu
– jeszcze przed rozstrzygnięciem przetargu, nie mając żadnych gwarancji, co do jego
wygrania, a także nie znając rzeczywistych terminów, w których umowa zostanie zawarta –
rozpoczęli przygotowania do wykonania części przedmiotu zamówienia, tj. uruchomienia
PSZOK i ponieśli koszty z tym związane. W przypadku nieuzyskania przez wykonawcę
wymaganych decyzji na chwilę wezwania go do podpisania umowy przez zamawiającego,
powyższe może być potraktowane jako uchylenie się od podpisania umowy wraz ze
wszystkimi tego konsekwencjami (np. utrata wadium).
Ponadto wyżej wskazaną nadmierność tego typu żądania de facto przyznał sam zamawiający
deklarując usunięcie pkt 15.7 ppkt 8) z treści SIWZ. Przy czym w związku z brakiem
przedstawienia Izbie zmodyfikowanej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
także niejednoznacznej treści odpowiedzi na odwołanie w przedmiocie faktycznego dokonania
modyfikacji SIWZ w tym zakresie czy też dopiero planowania powyższego („jest/winno być”), a
więc wobec braku dowodów czy deklarowane zmiany zostały dokonane, nakazano
zamawiającemu wykreślenie ww. jednostki redakcyjnej SIWZ.
Odniesienie się do zarzutu dotyczącego PSZOK w pozostałym zakresie oraz ocena jego
zasadności i możliwości uwzględnienia, zwłaszcza w kontekście stawianych żądań
odwołującego, jest zagadnieniem bardziej złożonym.
Zarzut odwołania dotyczący wymagania w ramach przedmiotu zamówienia uruchomienia i
prowadzenia PSZOK, sprowadzał się w istocie do zakwestionowania możliwości połączenia w
ramach jednego zamówienia dwóch różnych usług. Jak wynika z treści odwołania, odwołujący
zakwestionował generalną możliwość tego typu połączenia i żądał usunięcia PSZOK z
przedmiotu zamówienia. Odwołujący wprost wskazał, iż zamawiający w sposób
nieuprawniony połączył w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego dwie odrębne usługi tj. odbieranie i zagospodarowywanie odpadów oraz
utworzenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych.
Tak rozumiany i rozpatrywany zarzut należało uznać za niezasadny. Zamawiający,
zarówno w świetle przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie
(Dz. U. z 2012 r. poz. 391), w tym art. 3 ust. 2 pkt 6 tej ustawy, jak też w świetle
regulacji Pzp, jest generalnie uprawniony do zlecenia prowadzenia PSZOK
podmiotowi zewnętrznemu (na podstawie odpłatnej umowy cywilnoprawnej
zawieranej w trybie Pzp), jak też do łączenia powyższego zadania z usługami

odbierania i zagospodarowywania odpadów. Ponadto w związku z zasadą swobody
umów oraz dowolnego kształtowania przez zamawiającego sposobu realizacji
własnych zadań i zaspakajania potrzeb (w ramach obowiązującego prawa),
wykonawcy i organy orzekające nie mogą narzucać zamawiającemu jaki ma być
zakres i kształt jego zamówienia.
Wskazane wyżej wyroki sądów okręgowych dotyczące kształtowania warunków umowy, jak
najbardziej mogą zostać odniesione również do kształtowania samego opisu i zakresu
zamówienia (a więc przedmiotu umowy). Tym samym wskazywany brak podstawy prawnej do
przymuszania zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada, odnosi się
również do przymuszania zamawiającego do zakupienia rzeczy czy świadczeń, których
zakupić nie chce (których zamawiać i realizować w określony sposób nie chce i nie zamierza,
np. wobec braku możliwości dokonania zgodnie z prawem określonego, zaplanowanego
zakupu, w ogóle zrezygnuje z jego przeprowadzenia). Bez wyraźnej podstawy prawnej w tym
zakresie, Krajowa Izby Odwoławcza i sądy powszechne, nie mogą wziąć na siebie
odpowiedzialności za określenie potrzeb zamawiającego i sposobu ich zaspokojenia. W
przepisach Pzp brak oparcia dla opisywania za zamawiającego jego przedmiotu zamówienia,
określania umownych warunków jego realizacji, kształtowania budżetu zamawiającego... etc.
W szczególności wskazanie w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, iż uwzględniając odwołanie, Izba
może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego, nie może stanowić oparcia dla powyższego. Organy orzekające mogą i
powinny przeciwstawić się dokonaniu przez zamawiającego zakupów niezgodnych z prawem,
nie mogą jednakże za zamawiającego i wbrew jego woli, narzucić, co winien zakupić w zamian
lub z jakich zamówień zrezygnować.
Izba doktrynalnie nie wyklucza i nie przesądza o bezwzględnym zakazie jakiejkolwiek
ingerencji w czynności zamawiającego kształtujące stosunki umowne (w tym w zakresie
przedmiot umowy) nawiązywane pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, wykraczające
poza stwierdzenie ich niezgodności z prawem i następującym po tym, nakazie ich
unieważnienia lub powtórzenia. W niektórych przypadkach, jak najbardziej dopuszczalne, czy
nawet wskazane będzie, nakazanie zamawiającemu dokonania określonych modyfikacji
warunków przetargu (w tym opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy). W
szczególności, po wysłuchaniu stron, w tym zamawiającego w przedmiocie określenia jego
potrzeb i motywów, do których zaspokojenia zmierza przy pomocy danego zamówienia, ze
względu na ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia, a także na pewne trudne do
przecenienia, kształtujące się od początku funkcjonowania arbitrażu, tradycje czy nawet

zwyczaje orzecznicze, możliwe będzie nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia
dokładnie podyktowanych zmian SIWZ. Zwłaszcza jeżeli dane zmiany sprowadzały się będą li
tylko do eliminacji niedopuszczalnych ograniczeń konkurencji w warunkach zamówienia, a nie
zmieniały będą istoty zamówienia, jego zakresu i rodzaju, i jednocześnie nie będą nadmiernie
ingerowały w sferę dominium zamawiającego (który w ramach zamówień publicznych nie
działa bynajmniej jako organ administracji publicznej).
Można więc przyjąć i wskazać, że organy orzekające, związane zasadą legalizmu, a także
działając w warunkach obowiązywania zasady swobody umów i w systemie prawnym na tej
zasadzie opartym, a nie w warunkach gospodarki nakazowo-rozdzielczej, winny ze
szczególną ostrożnością i w ograniczonym zakresie kształtować stosunki umowne pomiędzy
stronami obrotu cywilnoprawnego. Tym samym w celu narzucenia zamawiającemu
konkretnego kształtu i zakresu jego zamówienia, wykonawcy winni zwracać się do instytucji,
którym dany zamawiający jest organizacyjnie lub politycznie podległy (o ile takie występują), a
nie do organów orzekających w sprawach zgodności czynności zamawiającego z przepisami
ustawy. Izba może natomiast, w przypadku adekwatnych wniosków odwołania w tym zakresie,
nakazać unieważnienie postępowania, w którym opis przedmiotu zamówienia narusza
przepisy ustawy, a dokonanie jego poprawienia egzekwowalnym wyrokiem Izby jest z
powodów opisanych powyżej, niemożliwe.
W szczególności, w rozpatrywanym przypadku i odnośnie żądań przedmiotowego odwołania,
Izba uznała, iż uwzględnienie żądań zmierzających do nakazania zamawiającemu rezygnacji z
części przedmiotu zamówienia lub zmiany zasad realizacji zamówienia w zakresie utworzenia
PSZOK, wykracza poza uprawnienia Izby.
Powyższa okoliczność, w zestawieniu z okolicznościami warunkującymi orzekanie Izby
opisanymi poniżej, zdeterminowała kształt zapadłego rozstrzygnięcia.
Jak wskazano, za niezasadne uznano zarzuty odwołania dotyczące PSZOK rekonstruowane i
rozpatrywane jako zakwestionowanie możliwości łączenia tej usługi z innymi usługami
składającymi się na przedmiot zamówienia, a żądania usunięcia tej usługi z zakresu
zamówienia uznano za niedopuszczalne. Niemniej jednak w treści odwołania znalazły się
również twierdzenia dotyczące terminu uruchomienia PSZOK (jak wynika z pkt 4.1 SIWZ jest
to właściwie dzień podpisania umowy lub dzień 1 lipca w przypadku, gdy umowę uda zawrzeć
się wcześniej) – wskazujące, iż jest to termin nierealny, niemożliwy do dotrzymania dla
wykonawców, którzy nie prowadzą działalności na tym terenie lub nie podejmą działań
inwestycyjnych i administracyjnych zmierzających do uruchomienia PSZOK już przed
uzyskaniem zamówienia, a nawet przed otwarciem ofert w przetargu. Jednakże trudno

zakwalifikować, że typu wymagania SIWZ było objęte samodzielnym zarzutem odwołania,
jako niedopuszczalne. Odwołujący konsekwentnie zarzucał i wywodził, że to nieuprawnione
połączenie różnych zakresów usług stanowi naruszenie wskazanych przepisów Pzp oraz
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Terminu rozpoczęcia wykonywania usług
prowadzenia PSZOK nie objął więc samodzielnym zarzutem odwołania, ani nie postawił
żadnych żądań do zmiany tego terminu się odnoszących.
Przy czym nie jest wykluczone, że w związku z okolicznościami przedstawionymi przez
odwołującego w przedmiocie uwarunkowań faktycznych i prawnych związanych z
uruchomieniem PSZOK, w przypadku postawienia zarzutów względem samego terminu
rozpoczęcia świadczenia usług przewidywanego przez zamawiającego, Izba uznałaby ten
termin za nierealny i dyskryminujący wykonawców, którzy nie przygotowali się zawczasu do
wykonania zamówienia w tym zakresie – co oznaczałoby potwierdzenie naruszenia zasady
konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp. Odrębną kwestią pozostaje czy w
takim przypadku możliwe byłoby oznaczenie w wyroku innego terminu wykonania zamówienia
czy raczej konieczne byłoby nakazanie unieważnienia postępowania, w celu umożliwienia
zamawiającemu ponownego, tym razem prawidłowego i zgodnego z przepisami Pzp, opisania
przedmiotu zamówienia w tym zakresie (termin realizacji zamówienia czy jego poszczególnych
części, tak samo jak warunki umowy, w szerokim rozumieniu pozostaje elementem
przedmiotu zamówienia i podpada pod regulację art. 29 Pzp).
Odnośnie powyższego dodać jeszcze należy, iż zarzuty dotyczące postanowień SIWZ
definiowane są również przez żądania, które wykonawca względem nich formułuje.
Dopuszczalność żądań i możliwość ich przeprowadzenia warunkuje możliwość uwzględnienia
danego zarzutu. W pewnych przypadkach, Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których
zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami
odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują
najczęściej na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednakże wtedy kształt
zapadających rozstrzygnięć, przeważnie wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa
(które nakazują np. wezwanie do uzupełnienia, poprawienie oferty, odrzucenie oferty,
wykluczenie wykonawcy... etc.). Natomiast możliwość modyfikacji wyrokiem żądań
odwołującego sformułowanych względem treści SIWZ doznaje zasadniczych ograniczeń. Na
przykład w przypadku uznania, iż stawiane żądania są w świetle prawa niedopuszczalne, Izba
nie może sama, niejako wyręczyć strony i zadecydować jaki kształt powinna przyjąć
specyfikacja istotnych warunków zamówienia i jak powinna zostać poprawiona, w
szczególności w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Ponadto wykonawcy i organy

orzekające – co zostało już wielokrotnie podkreślone powyżej – nie mogą decydować za
zamawiającego, co powinien zakupić i w jaki sposób, w zamian przedmiotu, którego opis
narusza przepisy ustawy i w zastanym kształcie jest niedopuszczalny (byłaby to nadmierna
ingerencja w sferę dominium zamawiającego). W takim przypadku postępowanie o udzielenie
zamówienia powinno zostać unieważnione, co dałoby zamawiającemu możliwość
odpowiedniego, zgodnego z jego potrzebami, poprawienia opisu jego przedmiotu zamówienia,
albo rezygnację z zakupu, którego zgodnie z przepisami prawa przeprowadzić nie chce, nie
może lub nie potrafi. Natomiast, w tym przypadku, odwołujący unieważnienia postępowania
nie żądał, ale konsekwentnie domagał się wyłączenia części zamówienia z jego zakresu lub
istotnej zmiany przyjętego przez zamawiającego sposobu jego realizacji (zobowiązania
zamawiającego do odpłatnego udostępnienia nieruchomości, na których ma być prowadzony
PSZOK), uwzględnienie tego typu żądań było niemożliwe.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

................................

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
• Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
• Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
• Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
• Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27