rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-14
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-14
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 960/13
KIO 960/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2012 r. przez ISS
Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa
w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15- 274 Białystok
przy udziale wykonawcy Impel Catering Company Sp. z o.o., Sp. k., 53-111 Wrocław,
ul. Ślężna 118, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2012 r. przez ISS
Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa
w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15- 274 Białystok
przy udziale wykonawcy Impel Catering Company Sp. z o.o., Sp. k., 53-111 Wrocław,
ul. Ślężna 118, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie odrzucenia oferty Impel Catering
Company Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2.
kosztami postępowania obciąża Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im.
L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15- 274 Białystok i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ISS Facility Services
Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza
od
Uniwersyteckiego
Dziecięcego
Szpitala
Klinicznego
im.
L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15- 274 Białystok na rzecz
ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 960/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest usługa
żywienia pacjentów Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego wraz z dzierżawą
kuchni (zadanie nr 1) oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego (zadanie nr 2). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13
marca 2013 roku pod poz. 2013/S 051 -083752.
W dniu 25 kwietnia 2012 roku odwołujący – ISS Facility Services Sp. z o.o. wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności lub zaniechań
zamawiającego polegających na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty Impel Catering Sp. z o.o. w części 1 zamówienia mimo,
że oferta tego wykonawcy w części 1 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
2. zaniechaniu weryfikacji przez zamawiającego zasadności oznaczenia jako tajemnica
przedsiębiorstwa załącznika do wyjaśnień złożonych przez Impel w dniu 9 kwietnia
2013 roku w celu ustalenia przez zamawiającego czy oferta złożona przez Impel w
części 1 zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
3. w konsekwencji zaniechaniu udostępnienia odwołującemu załącznika do wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę Impel w dniu 16 kwietnia 2013 roku w celu ustalenia
przez zamawiającego czy oferta złożona przez Impel w części 1 zamówienia zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, który to załącznik zawiera
informacje bezprawnie utajnione przez wykonawcę Impel,
4. dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez Impel w części 1 jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniehcniae odrzucenia oferty Impel mimo, że
oferta w części 1 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 8 ust. 1 – 3 ustawy w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
zaniechanie weryfikacji przez zamawiającego zasadności zastrzeżenia przez
wykonawcę Impel jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści załącznika do wyjaśnień
złożonych przez Impel w dniu 9 kwietnia 2013 roku w celu ustalenia przez
zamawiającego czy oferta złożona przez Impel w części 1 zamówienia zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co narusza zasadę
jawności postępowania.
3. art. 8 ust. 1 -3 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu
załącznika do wyjaśnień złożonych przez Impel w dniu 9 kwietnia 2013 roku w celu
ustalenia przez zamawiającego czy oferta złożona przez Impel w części 1
zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zawierającego informacje bezprawnie utajnione przez Impel, co narusza zasadę
jawności postępowania oraz uniemożliwia odwołującemu zapoznanie się i
odniesienie się do wyjaśnień złożonych przez Impel.
4. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez brak ujawnienia protokołu postępowania w zakresie
załączników do protokołu wskazanych przez odwołującego w ust. 2 i 3, co narusza
zasadę jawności postępowania.
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez naruszenie
zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. weryfikacji zasadności oznaczenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści załącznika
do wyjaśnień złożonych przez Impel w dniu 9 kwietnia 2013 roku
2. odtajnienie załącznika do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Impel w dniu 9
kwietnia 2013 roku oraz odtajnienie protokołu postępowania w tej części.
3. unieważnienie czynności wyboru oferty Impel jako najkorzystniejszej
4. dokonania czynności odrzucenia oferty Impel w zakresie części 1 zamówienia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
5. dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, złożone przez Impel Catering Sp. z o.o. wyjaśnienia, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika postępowania złożone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
W zakresie części 1 zamówienia - żywienie pacjentów Uniwersyteckiego Dziecięcego
Szpitala Klinicznego im. L. Zamenhofa w Białymstoku wraz z dzierżawą kuchni, zamawiający
wymaga świadczenie usługi żywienia w zakresie przygotowania i dystrybucji posiłków dla
pacjentów (w tym niemowląt) w oparciu o dzierżawę obiektu kuchni wraz z wyposażeniem
oraz prowadzenia stołówki pracowniczej.
Zamawiający wskazał: średnie roczne zapotrzebowanie na całodobowe żywienie pacjentów
(łącznie z Kuchnią Niemowlęcą) wynosi ok. 64 042 osobodni. Na potrzeby kalkulacji ceny
oferty należy przyjąć dodatkowo ok. 372 pełnych osobodni (1 pełny osobodzień = 5 osobodni
w Oddziale Dziennym Psychiatrycznym). Posiłki muszą być dostarczane do poszczególnych
oddziałów pięć razy dziennie w ustalonych przez Szpital porach.
Wartość szacunkowa zamówienia ustalona została na kwotę 12 863 579, 91, w tym dla
części 1 - 2 700 502, 91 zł. Wartość ustalona w dniu 16 stycznia 2013 roku na podstawie
wartości zamówień ustalonych w terminie poprzednich 12 miesięcy (średnia ilość posiłków),
z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług, prognozowanego na rok 2013
średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem oraz okresu
wykonywania usługi – 48 miesięcy. Taką samą wartość zamawiający przeznaczył na
realizację zamówienia w części 1, objętej odwołaniem.
W postępowaniu, w zakresie części 1 wpłynęły 2 oferty:
1. ISS Facility Services Sp. z o.o. z ceną 2 738 883,28 zł
2. Impel Catering Sp. z o.o. Sp.k. z ceną 2 030 329,28 zł.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2013 roku zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp zwrócił się do Impel Catering Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że
zaproponowana przez wykonawcę cena brutto 1 osobodnia w zakresie części 1 (7,88zł) i
części 2 (16,09 zł) rażąco odbiega od cen konkurencyjnej oferty ISS Facility Services Sp. z
o.o., która zaoferowała w części 1- 10,63 i części 2 23,74 zł.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 9 kwietnia 2013 roku, wykonawca Impel
Catering Sp. z o.o. udzielił wyjaśnień stwierdzając, że „w złożonej ofercie uwzględnił
wszelkie wymagania zamawiającego, dotyczące sposobu wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego, opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Oświadczył, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym
uwzględnia wszelkie koszty, których poniesienie jest niezbędne do należytego wykonania
zamówienia. W zakresie części 1, objętej odwołaniem, wskazał, że cena zaproponowana
przez Impel w tej części jest niższa od oferty ISS o 708 544,00 zł brutto, jednakże stanowi
ona ok. 74% ceny zaproponowanej przez ISS w części 1. Przytaczając poglądy doktryny i
orzecznictwa w sprawie rażąco niskiej ceny wskazał, odwołując się do ponad
dwudziestoletniego doświadczenia na rynku usług cateringowych, że cena zaproponowana
przez niego w ofercie jest ceną realistyczną, porównywalną z ceną rynkową podobnych
zamówień. Uwzględnia wszystkie koszty wytworzenia usługi zamówionej przez
Zamawiającego. Szczegółowa kalkulacja cen w odniesieniu do poszczególnych części
zamówienia
uwzględnia
odpowiednio:
koszty
środków
czystości,
materiałów
uzupełniających, materiałów do kuchni mlecznej, innych materiałów i surowców, koszty
najmu, dzierżawy oraz energii (media), części zamiennych, koszty zakupu niezbędnego
sprzętu, usług komunalnych, koszty wynagrodzenia jak również przewidywany zysk Spółki
Impel. Wykonawca załączył do wyjaśnień kalkulację zawierającą poszczególne elementy
mające wpływ na wysokość ceny za realizację przedmiotu zamówienia oraz ich koszt, którą
objął tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp okoliczności związanych z
czynnikami obiektywnymi dostępnymi wykonawcy zamówienia, Impel Catering sp. z o.o.
podniósł, że fakt, że wysokość przyjętych cen brutto 1 osobodnia, wynika ze skali
działalności Spółki Impel. „Osiągane korzyści skali wynikające z bardzo szerokiego obszaru
działalności cateringowej prowadzonej przez Impel pozwalają na wynegocjowanie
korzystnych zarówno w wymiarze finansowym jak i organizacyjnym warunków współpracy
m.in.: z pomiotami świadczącymi tzw. usługi obce wchodzące w przedmiot zamówienia (tj.
remonty, usługi łączności oraz inne usługi obce), które mają zagwarantowany udział w
innych postępowaniach, co zmniejsza koszt jednostkowy przypadający na dane
postępowanie”.
Ponadto Impel w swoich wyjaśnieniach odwołał się do „wieloletniego doświadczenia w
świadczeniu usług cateringowych”, które umożliwiło spółce Impel „wypracowanie technologii i
procedur świadczenia usług cateringowych, których stosowanie wpływa na znaczne
zmniejszenie kosztów realizacji usługi”. Impel wskazał także, że „nie bez znaczenia dla
redukcji kosztów są wynegocjowane przez firmę korzystne kontrakty na materiały w tym w
szczególności: naczynia jednorazowe oraz surowce spożywcze do kuchni. Dzięki temu Impel
jest w stanie oferować sowim kontrahentom, także postępowaniach przetargowych, bardzo
korzystne warunki cenowe”. Jako wyjątkowo sprzyjający czynniki wykonania zamówienia
Impel wskazał „korzyści z działania podmiotu składającego ofertę w ramach grupy Impel S.A.
Powyższe umożliwia praktycznie bez kosztowe korzystanie z zasobów wypracowanych
przez pozostałe spółki grupy Impel S.A., które posiadają np. stosowne narzędzie i
wyposażenia”.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący
legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto na skutek
działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa i doktryny wskazać należy, iż wszczęcie
procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania
przez wykonawcę ceny rażąco niskiej. Izba stoi na stanowisku, że to na wykonawcy
wezwanym do złożenia wyjaśnień ciąży obowiązek obalenia tego domniemania. Bez
wątpienia dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające
złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień,
lecz
wyjaśnień
odpowiednio
umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Zaistnienie
po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty
powinno być przez niego udowodnione. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny powinien bowiem wskazać jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny,
jak również w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na możliwość obniżenia ceny oferty.
Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Zatem tryb udzielenia wyjaśnień z art. 90
ust. 1 i 2 Pzp służy weryfikacji zasadności ceny ofertowej, a treść samych wyjaśnień i
wymaga oceny przez zamawiającego pod kątem obiektywnych czynników umożliwiających
zaproponowanie ceny. Czynnikami tymi mogą być w szczególności: oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, wpływ
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Katalog okoliczności,
wskazany w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, które mogą mieć wpływ na wysokość ceny ma jedynie
charakter przykładowy i otwarty. Zgodzić się należy ze stanowiskiem prezentowanym w
doktrynie i orzecznictwie, że wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach nie musi wymieniać
wprost czynników, o których mowa w przywołanym przepisie, dopuszczalne jest podanie
przez wykonawcę dowolnych przyczyn, które uzasadniają dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny
ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający się
zweryfikować.
Z tych powodów udzielone wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, konkretne i
przekonujące, w przeciwnym wypadku będą one miały charakter jedynie iluzorycznych i nie
będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może
uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W orzecznictwie Izby uznaje się, że złożenie wyjaśnień, zawierających niekonkretne i
ogólnikowe stwierdzenia, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w ogóle, co w
konsekwencji oznacza konieczność odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp (podobnie wyrok KIO z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10). W wyroku z
dnia 21 maja 2008 roku sygn. akt: X Ga 127/08) sąd okręgowy w Poznaniu stwierdził, że:
„Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do
uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art. 90 ust.3 Pzp”.
Odnosząc powyższe rozważania do rozpatrywanego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że
ocena złożonych przez wykonawcę Impel Catering Sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie części 1
zamówienia, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny została dokonana
przez zamawiającego w sposób nieprawidłowy. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Impel Catering Sp. z
o.o. w zadaniu nr 1, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia potwierdził się.
Zarówno w złożonych w dniu 9 kwietnia 2013 roku wyjaśnieniach jak również w toku
rozprawy Impel Catering nie podał żadnych konkretnych, obiektywnych czynników, które
mogłyby mieć wpływ na obniżenie kosztów związanych z realizacją przedmiotowego
zamówienia. Udzielone przez tego wykonawcę wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, nie
odnoszą się do konkretnych powodów, przesłanek, dzięki którym Impel Catering może
obniżyć cenę oferty i rzetelnie zrealizować umowę przez okres 48 miesięcy.
W pierwszej części wyjaśnień z dnia 9 kwietnia 2013 roku przystępujący Impel Catering
porównuje cenę swojej oferty z wartością szacunkową zamówienia i ceną oferty
odwołującego a także powołuje poglądy doktryny i orzecznictwa dotyczące rażąco niskiej
ceny.
Twierdzenia przystępującego Impel Catering, zawarte w drugiej części wyjaśnień z dnia 9
kwietnia 2013 roku, odnoszące się, jak wskazuje sam wykonawca, do okoliczności
związanych z czynnikami obiektywnymi dostępnymi temu wykonawcy, wskazują m.in na
skalę działalności spółki IMPEL i korzyści wynikające z szerokiego obszaru działalności
cateringowej, które „pozwalają na wynegocjowanie korzystnych zarówno w wymiarze
finansowym jak i organizacyjnym warunków współpracy m.in. z podmiotami świadczącymi
tzw. usługi obce wchodzące w skład zamówienia (tj. remonty, usługi łączności oraz inne
usługi obce), które mają zagwarantowany udział w innych postępowaniach, co zmniejsza
koszt jednostkowy przypadający na dane postępowanie”. Zdaniem Izby, okoliczność
powyższa ma charakter ogólnikowy, dotyczy zdarzeń przyszłych i niepewnych a
przystępujący nie wskazał jaki konkretnie wpływ na koszty oferty ma podnoszona przez
niego możliwość „wynegocjowania korzystnych warunków współpracy”. Ponadto koszty
usług tzw. obcych, co do których istnieje możliwość wynegocjowania korzystnych kontraktów
tj. remonty, usługi łączności oraz inne usługi obce mają niewielki wpływ na całkowitą cenę
oferty. Również kolejny argumenty wskazany w złożonych wyjaśnieniach dotyczący
wieloletniego doświadczenia, które umożliwiło spółce Impel wypracowanie technologii i
procedur świadczenia usług cateringowych nie pozwala uznać go za obiektywną, konkretną
przyczynę, dostępną tylko temu wykonawcy, która mogłyby mieć realne przełożenie na
koszty oferty. Twierdzenie, że Impel jest w stanie oferować swoim kontrahentom bardzo
korzystne warunki cenowe jest twierdzeniem ogólnikowym, nie popartym żadnym dowodem i
nie wiadomo jakie i czy faktycznie zostały zawarte jakieś korzystne kontrakty, które pozwoliły
przystępującemu obniżyć cenę oferty. Brak także bliższego i bardziej precyzyjnego
określenia jakie konkretnie korzyści dla tego zamówienia publicznego wynikają z działania
podmiotu składającego ofertę w ramach grupy Impel.
Izba wskazuje także na rozbieżność w stanowisku zaprezentowanym w toku rozprawy przez
samego przystępującego Impel Catering, który raz stwierdził, że wpływ na cenę oferty miało
prowadzenie w ramach umowy stołówki dla pracowników i wynikające z tego korzyści zaś w
późniejszej wypowiedzi stwierdził, że obliczył cenę oferty nie uwzględniając dodatkowych,
ewentualnych korzyści wynikających z prowadzenia stołówki. Niezależnie od powyższego w
ocenie Izby, okoliczność uzyskiwania dodatkowych korzyści (przychodów) z prowadzenia
stołówki nie jest z całą pewnością okolicznością obiektywną, która dotyczy wyłącznie tego
wykonawcy. Obowiązek prowadzenia stołówki i uzyskiwania z tego tytułu dodatkowych
korzyści dotyczy każdego wykonawcy, składającego ofertę, bo wynika wprost z opisu
przedmiotu zamówienia.
Izba nie uwzględniła także stanowiska przystępującego Impel Catering, który w trakcie
rozprawy wskazał, że do realizacji zamówienia zamierza skierować osoby posiadające grupę
inwalidzką (osoby niepełnosprawne), stażystów. Po pierwsze podnieść należy, że
okoliczność ta nie została wskazana w złożonych dnia 9 kwietnia 2013 roku wyjaśnieniach a
uzupełnienie tych wyjaśnień na etapie rozpoznawania odwołania jest niedopuszczalne.
Okoliczność tę potwierdził sąd okręgowy Warszawa- Praga w wyroku z dnia 9 kwietnia 2010
roku (sygn. akt IV Ca 1299/09). Po drugie podnieść należy, że przystępujący Impel Catering
nawet w trakcie rozprawy nie wskazał jaki wpływ na cenę oferty ma okoliczność zatrudnienia
osób niepełnosprawnych.
Załączona do udzielonych wyjaśnień kalkulacja ceny oferty, która została przez Impel
Catering zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa ma charakter mało precyzyjny i
wskazuje ona w ogólności na koszty działalności operacyjnej, w ramach, której podano
koszty kilku pozycji: środki czystości, materiały do kuchni mlecznej, materiały i surowce,
najem i media, części zamienne, usługi komunalne i pozostałe koszty rodzajowe oraz
wynagrodzenia oraz wynik ze sprzedaży. Z kalkulacji tej nie wynikają również żadne
obiektywne czynniki, które miałyby wpływ na wysokość ceny oferty. Niezależnie od
powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 przez zaniechanie
udostępnienia odwołującemu załącznika do wyjaśnień, objętego przez Impel tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby dane zawarte w kalkulacji cenowej z uwagi przede
wszystkim na wskazany tam zysk (wynik ze sprzedaży) na danym kontrakcie mogą być
skutecznie chronione przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podsumowując, informacje zawarte w wyjaśnieniach odwołującego zawierają, wbrew
dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, jedynie ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, czy i jaki
wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną wysokość zaoferowanej ceny. Tak
udzielonych wyjaśnień nie można uznać za wystarczające, w rozumieniu art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Dla uznania, że wyjaśnienia są wystarczające konieczne jest wykazanie wpływu
czynników wskazanych przez wykonawcę na zaoferowaną cenę - takimi czynnikami nie są
okoliczności dostępne dla wszystkich wykonawców spełniających warunek udziału w
postępowaniu jak np. doświadczenie, funkcjonowanie w ramach grupy kapitałowej czy
wypracowanie technologii i procedur.
Uwzględniając odwołanie Izba nakazała zamawiającemu dokonanie w części 1, objętej
odwołaniem: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w toku ponownej
ocenie ofert odrzucenie w części 1 oferty Impel Catering Company Sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie odrzucenia oferty Impel Catering
Company Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2.
kosztami postępowania obciąża Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im.
L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15- 274 Białystok i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ISS Facility Services
Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza
od
Uniwersyteckiego
Dziecięcego
Szpitala
Klinicznego
im.
L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15- 274 Białystok na rzecz
ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 960/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest usługa
żywienia pacjentów Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego wraz z dzierżawą
kuchni (zadanie nr 1) oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego (zadanie nr 2). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13
marca 2013 roku pod poz. 2013/S 051 -083752.
W dniu 25 kwietnia 2012 roku odwołujący – ISS Facility Services Sp. z o.o. wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności lub zaniechań
zamawiającego polegających na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty Impel Catering Sp. z o.o. w części 1 zamówienia mimo,
że oferta tego wykonawcy w części 1 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
2. zaniechaniu weryfikacji przez zamawiającego zasadności oznaczenia jako tajemnica
przedsiębiorstwa załącznika do wyjaśnień złożonych przez Impel w dniu 9 kwietnia
2013 roku w celu ustalenia przez zamawiającego czy oferta złożona przez Impel w
części 1 zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
3. w konsekwencji zaniechaniu udostępnienia odwołującemu załącznika do wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę Impel w dniu 16 kwietnia 2013 roku w celu ustalenia
przez zamawiającego czy oferta złożona przez Impel w części 1 zamówienia zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, który to załącznik zawiera
informacje bezprawnie utajnione przez wykonawcę Impel,
4. dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez Impel w części 1 jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniehcniae odrzucenia oferty Impel mimo, że
oferta w części 1 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 8 ust. 1 – 3 ustawy w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
zaniechanie weryfikacji przez zamawiającego zasadności zastrzeżenia przez
wykonawcę Impel jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści załącznika do wyjaśnień
złożonych przez Impel w dniu 9 kwietnia 2013 roku w celu ustalenia przez
zamawiającego czy oferta złożona przez Impel w części 1 zamówienia zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co narusza zasadę
jawności postępowania.
3. art. 8 ust. 1 -3 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu
załącznika do wyjaśnień złożonych przez Impel w dniu 9 kwietnia 2013 roku w celu
ustalenia przez zamawiającego czy oferta złożona przez Impel w części 1
zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zawierającego informacje bezprawnie utajnione przez Impel, co narusza zasadę
jawności postępowania oraz uniemożliwia odwołującemu zapoznanie się i
odniesienie się do wyjaśnień złożonych przez Impel.
4. art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez brak ujawnienia protokołu postępowania w zakresie
załączników do protokołu wskazanych przez odwołującego w ust. 2 i 3, co narusza
zasadę jawności postępowania.
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez naruszenie
zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. weryfikacji zasadności oznaczenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści załącznika
do wyjaśnień złożonych przez Impel w dniu 9 kwietnia 2013 roku
2. odtajnienie załącznika do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Impel w dniu 9
kwietnia 2013 roku oraz odtajnienie protokołu postępowania w tej części.
3. unieważnienie czynności wyboru oferty Impel jako najkorzystniejszej
4. dokonania czynności odrzucenia oferty Impel w zakresie części 1 zamówienia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
5. dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, złożone przez Impel Catering Sp. z o.o. wyjaśnienia, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika postępowania złożone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
W zakresie części 1 zamówienia - żywienie pacjentów Uniwersyteckiego Dziecięcego
Szpitala Klinicznego im. L. Zamenhofa w Białymstoku wraz z dzierżawą kuchni, zamawiający
wymaga świadczenie usługi żywienia w zakresie przygotowania i dystrybucji posiłków dla
pacjentów (w tym niemowląt) w oparciu o dzierżawę obiektu kuchni wraz z wyposażeniem
oraz prowadzenia stołówki pracowniczej.
Zamawiający wskazał: średnie roczne zapotrzebowanie na całodobowe żywienie pacjentów
(łącznie z Kuchnią Niemowlęcą) wynosi ok. 64 042 osobodni. Na potrzeby kalkulacji ceny
oferty należy przyjąć dodatkowo ok. 372 pełnych osobodni (1 pełny osobodzień = 5 osobodni
w Oddziale Dziennym Psychiatrycznym). Posiłki muszą być dostarczane do poszczególnych
oddziałów pięć razy dziennie w ustalonych przez Szpital porach.
Wartość szacunkowa zamówienia ustalona została na kwotę 12 863 579, 91, w tym dla
części 1 - 2 700 502, 91 zł. Wartość ustalona w dniu 16 stycznia 2013 roku na podstawie
wartości zamówień ustalonych w terminie poprzednich 12 miesięcy (średnia ilość posiłków),
z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług, prognozowanego na rok 2013
średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem oraz okresu
wykonywania usługi – 48 miesięcy. Taką samą wartość zamawiający przeznaczył na
realizację zamówienia w części 1, objętej odwołaniem.
W postępowaniu, w zakresie części 1 wpłynęły 2 oferty:
1. ISS Facility Services Sp. z o.o. z ceną 2 738 883,28 zł
2. Impel Catering Sp. z o.o. Sp.k. z ceną 2 030 329,28 zł.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2013 roku zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp zwrócił się do Impel Catering Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że
zaproponowana przez wykonawcę cena brutto 1 osobodnia w zakresie części 1 (7,88zł) i
części 2 (16,09 zł) rażąco odbiega od cen konkurencyjnej oferty ISS Facility Services Sp. z
o.o., która zaoferowała w części 1- 10,63 i części 2 23,74 zł.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 9 kwietnia 2013 roku, wykonawca Impel
Catering Sp. z o.o. udzielił wyjaśnień stwierdzając, że „w złożonej ofercie uwzględnił
wszelkie wymagania zamawiającego, dotyczące sposobu wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego, opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Oświadczył, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym
uwzględnia wszelkie koszty, których poniesienie jest niezbędne do należytego wykonania
zamówienia. W zakresie części 1, objętej odwołaniem, wskazał, że cena zaproponowana
przez Impel w tej części jest niższa od oferty ISS o 708 544,00 zł brutto, jednakże stanowi
ona ok. 74% ceny zaproponowanej przez ISS w części 1. Przytaczając poglądy doktryny i
orzecznictwa w sprawie rażąco niskiej ceny wskazał, odwołując się do ponad
dwudziestoletniego doświadczenia na rynku usług cateringowych, że cena zaproponowana
przez niego w ofercie jest ceną realistyczną, porównywalną z ceną rynkową podobnych
zamówień. Uwzględnia wszystkie koszty wytworzenia usługi zamówionej przez
Zamawiającego. Szczegółowa kalkulacja cen w odniesieniu do poszczególnych części
zamówienia
uwzględnia
odpowiednio:
koszty
środków
czystości,
materiałów
uzupełniających, materiałów do kuchni mlecznej, innych materiałów i surowców, koszty
najmu, dzierżawy oraz energii (media), części zamiennych, koszty zakupu niezbędnego
sprzętu, usług komunalnych, koszty wynagrodzenia jak również przewidywany zysk Spółki
Impel. Wykonawca załączył do wyjaśnień kalkulację zawierającą poszczególne elementy
mające wpływ na wysokość ceny za realizację przedmiotu zamówienia oraz ich koszt, którą
objął tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp okoliczności związanych z
czynnikami obiektywnymi dostępnymi wykonawcy zamówienia, Impel Catering sp. z o.o.
podniósł, że fakt, że wysokość przyjętych cen brutto 1 osobodnia, wynika ze skali
działalności Spółki Impel. „Osiągane korzyści skali wynikające z bardzo szerokiego obszaru
działalności cateringowej prowadzonej przez Impel pozwalają na wynegocjowanie
korzystnych zarówno w wymiarze finansowym jak i organizacyjnym warunków współpracy
m.in.: z pomiotami świadczącymi tzw. usługi obce wchodzące w przedmiot zamówienia (tj.
remonty, usługi łączności oraz inne usługi obce), które mają zagwarantowany udział w
innych postępowaniach, co zmniejsza koszt jednostkowy przypadający na dane
postępowanie”.
Ponadto Impel w swoich wyjaśnieniach odwołał się do „wieloletniego doświadczenia w
świadczeniu usług cateringowych”, które umożliwiło spółce Impel „wypracowanie technologii i
procedur świadczenia usług cateringowych, których stosowanie wpływa na znaczne
zmniejszenie kosztów realizacji usługi”. Impel wskazał także, że „nie bez znaczenia dla
redukcji kosztów są wynegocjowane przez firmę korzystne kontrakty na materiały w tym w
szczególności: naczynia jednorazowe oraz surowce spożywcze do kuchni. Dzięki temu Impel
jest w stanie oferować sowim kontrahentom, także postępowaniach przetargowych, bardzo
korzystne warunki cenowe”. Jako wyjątkowo sprzyjający czynniki wykonania zamówienia
Impel wskazał „korzyści z działania podmiotu składającego ofertę w ramach grupy Impel S.A.
Powyższe umożliwia praktycznie bez kosztowe korzystanie z zasobów wypracowanych
przez pozostałe spółki grupy Impel S.A., które posiadają np. stosowne narzędzie i
wyposażenia”.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący
legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto na skutek
działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa i doktryny wskazać należy, iż wszczęcie
procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania
przez wykonawcę ceny rażąco niskiej. Izba stoi na stanowisku, że to na wykonawcy
wezwanym do złożenia wyjaśnień ciąży obowiązek obalenia tego domniemania. Bez
wątpienia dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające
złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień,
lecz
wyjaśnień
odpowiednio
umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Zaistnienie
po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty
powinno być przez niego udowodnione. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny powinien bowiem wskazać jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny,
jak również w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na możliwość obniżenia ceny oferty.
Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Zatem tryb udzielenia wyjaśnień z art. 90
ust. 1 i 2 Pzp służy weryfikacji zasadności ceny ofertowej, a treść samych wyjaśnień i
wymaga oceny przez zamawiającego pod kątem obiektywnych czynników umożliwiających
zaproponowanie ceny. Czynnikami tymi mogą być w szczególności: oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, wpływ
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Katalog okoliczności,
wskazany w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, które mogą mieć wpływ na wysokość ceny ma jedynie
charakter przykładowy i otwarty. Zgodzić się należy ze stanowiskiem prezentowanym w
doktrynie i orzecznictwie, że wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach nie musi wymieniać
wprost czynników, o których mowa w przywołanym przepisie, dopuszczalne jest podanie
przez wykonawcę dowolnych przyczyn, które uzasadniają dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny
ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający się
zweryfikować.
Z tych powodów udzielone wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, konkretne i
przekonujące, w przeciwnym wypadku będą one miały charakter jedynie iluzorycznych i nie
będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może
uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W orzecznictwie Izby uznaje się, że złożenie wyjaśnień, zawierających niekonkretne i
ogólnikowe stwierdzenia, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w ogóle, co w
konsekwencji oznacza konieczność odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp (podobnie wyrok KIO z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10). W wyroku z
dnia 21 maja 2008 roku sygn. akt: X Ga 127/08) sąd okręgowy w Poznaniu stwierdził, że:
„Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do
uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art. 90 ust.3 Pzp”.
Odnosząc powyższe rozważania do rozpatrywanego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że
ocena złożonych przez wykonawcę Impel Catering Sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie części 1
zamówienia, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny została dokonana
przez zamawiającego w sposób nieprawidłowy. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Impel Catering Sp. z
o.o. w zadaniu nr 1, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia potwierdził się.
Zarówno w złożonych w dniu 9 kwietnia 2013 roku wyjaśnieniach jak również w toku
rozprawy Impel Catering nie podał żadnych konkretnych, obiektywnych czynników, które
mogłyby mieć wpływ na obniżenie kosztów związanych z realizacją przedmiotowego
zamówienia. Udzielone przez tego wykonawcę wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, nie
odnoszą się do konkretnych powodów, przesłanek, dzięki którym Impel Catering może
obniżyć cenę oferty i rzetelnie zrealizować umowę przez okres 48 miesięcy.
W pierwszej części wyjaśnień z dnia 9 kwietnia 2013 roku przystępujący Impel Catering
porównuje cenę swojej oferty z wartością szacunkową zamówienia i ceną oferty
odwołującego a także powołuje poglądy doktryny i orzecznictwa dotyczące rażąco niskiej
ceny.
Twierdzenia przystępującego Impel Catering, zawarte w drugiej części wyjaśnień z dnia 9
kwietnia 2013 roku, odnoszące się, jak wskazuje sam wykonawca, do okoliczności
związanych z czynnikami obiektywnymi dostępnymi temu wykonawcy, wskazują m.in na
skalę działalności spółki IMPEL i korzyści wynikające z szerokiego obszaru działalności
cateringowej, które „pozwalają na wynegocjowanie korzystnych zarówno w wymiarze
finansowym jak i organizacyjnym warunków współpracy m.in. z podmiotami świadczącymi
tzw. usługi obce wchodzące w skład zamówienia (tj. remonty, usługi łączności oraz inne
usługi obce), które mają zagwarantowany udział w innych postępowaniach, co zmniejsza
koszt jednostkowy przypadający na dane postępowanie”. Zdaniem Izby, okoliczność
powyższa ma charakter ogólnikowy, dotyczy zdarzeń przyszłych i niepewnych a
przystępujący nie wskazał jaki konkretnie wpływ na koszty oferty ma podnoszona przez
niego możliwość „wynegocjowania korzystnych warunków współpracy”. Ponadto koszty
usług tzw. obcych, co do których istnieje możliwość wynegocjowania korzystnych kontraktów
tj. remonty, usługi łączności oraz inne usługi obce mają niewielki wpływ na całkowitą cenę
oferty. Również kolejny argumenty wskazany w złożonych wyjaśnieniach dotyczący
wieloletniego doświadczenia, które umożliwiło spółce Impel wypracowanie technologii i
procedur świadczenia usług cateringowych nie pozwala uznać go za obiektywną, konkretną
przyczynę, dostępną tylko temu wykonawcy, która mogłyby mieć realne przełożenie na
koszty oferty. Twierdzenie, że Impel jest w stanie oferować swoim kontrahentom bardzo
korzystne warunki cenowe jest twierdzeniem ogólnikowym, nie popartym żadnym dowodem i
nie wiadomo jakie i czy faktycznie zostały zawarte jakieś korzystne kontrakty, które pozwoliły
przystępującemu obniżyć cenę oferty. Brak także bliższego i bardziej precyzyjnego
określenia jakie konkretnie korzyści dla tego zamówienia publicznego wynikają z działania
podmiotu składającego ofertę w ramach grupy Impel.
Izba wskazuje także na rozbieżność w stanowisku zaprezentowanym w toku rozprawy przez
samego przystępującego Impel Catering, który raz stwierdził, że wpływ na cenę oferty miało
prowadzenie w ramach umowy stołówki dla pracowników i wynikające z tego korzyści zaś w
późniejszej wypowiedzi stwierdził, że obliczył cenę oferty nie uwzględniając dodatkowych,
ewentualnych korzyści wynikających z prowadzenia stołówki. Niezależnie od powyższego w
ocenie Izby, okoliczność uzyskiwania dodatkowych korzyści (przychodów) z prowadzenia
stołówki nie jest z całą pewnością okolicznością obiektywną, która dotyczy wyłącznie tego
wykonawcy. Obowiązek prowadzenia stołówki i uzyskiwania z tego tytułu dodatkowych
korzyści dotyczy każdego wykonawcy, składającego ofertę, bo wynika wprost z opisu
przedmiotu zamówienia.
Izba nie uwzględniła także stanowiska przystępującego Impel Catering, który w trakcie
rozprawy wskazał, że do realizacji zamówienia zamierza skierować osoby posiadające grupę
inwalidzką (osoby niepełnosprawne), stażystów. Po pierwsze podnieść należy, że
okoliczność ta nie została wskazana w złożonych dnia 9 kwietnia 2013 roku wyjaśnieniach a
uzupełnienie tych wyjaśnień na etapie rozpoznawania odwołania jest niedopuszczalne.
Okoliczność tę potwierdził sąd okręgowy Warszawa- Praga w wyroku z dnia 9 kwietnia 2010
roku (sygn. akt IV Ca 1299/09). Po drugie podnieść należy, że przystępujący Impel Catering
nawet w trakcie rozprawy nie wskazał jaki wpływ na cenę oferty ma okoliczność zatrudnienia
osób niepełnosprawnych.
Załączona do udzielonych wyjaśnień kalkulacja ceny oferty, która została przez Impel
Catering zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa ma charakter mało precyzyjny i
wskazuje ona w ogólności na koszty działalności operacyjnej, w ramach, której podano
koszty kilku pozycji: środki czystości, materiały do kuchni mlecznej, materiały i surowce,
najem i media, części zamienne, usługi komunalne i pozostałe koszty rodzajowe oraz
wynagrodzenia oraz wynik ze sprzedaży. Z kalkulacji tej nie wynikają również żadne
obiektywne czynniki, które miałyby wpływ na wysokość ceny oferty. Niezależnie od
powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 przez zaniechanie
udostępnienia odwołującemu załącznika do wyjaśnień, objętego przez Impel tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby dane zawarte w kalkulacji cenowej z uwagi przede
wszystkim na wskazany tam zysk (wynik ze sprzedaży) na danym kontrakcie mogą być
skutecznie chronione przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podsumowując, informacje zawarte w wyjaśnieniach odwołującego zawierają, wbrew
dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, jedynie ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, czy i jaki
wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną wysokość zaoferowanej ceny. Tak
udzielonych wyjaśnień nie można uznać za wystarczające, w rozumieniu art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Dla uznania, że wyjaśnienia są wystarczające konieczne jest wykazanie wpływu
czynników wskazanych przez wykonawcę na zaoferowaną cenę - takimi czynnikami nie są
okoliczności dostępne dla wszystkich wykonawców spełniających warunek udziału w
postępowaniu jak np. doświadczenie, funkcjonowanie w ramach grupy kapitałowej czy
wypracowanie technologii i procedur.
Uwzględniając odwołanie Izba nakazała zamawiającemu dokonanie w części 1, objętej
odwołaniem: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w toku ponownej
ocenie ofert odrzucenie w części 1 oferty Impel Catering Company Sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
