rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-02
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-02
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 886/13
KIO 886/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Bilfinger
Infrastructure SA w Warszawie, PRD Pol - Dróg Nowogard SA w Nowogardzie,
w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Szczecin - Goleniów spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Glewicach
przy udziale wykonawców:
1) Skanska SA w Warszawie;
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Max
Bögl Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie, Max Bögl
Bauunternehmung GmbH&Co KG w Sengenthal,
3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
EUROVIA POLSKA SA w Bielanach Wrocławskich, EUROVIA VERKEHRSBAU
UNION GmbH w Berlinie, EUROVIA BETON GmbH w Berlinie,
4) Energopol-Szczecin SA w Szczecinie,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Bilfinger
Infrastructure SA w Warszawie, PRD Pol - Dróg Nowogard SA w Nowogardzie,
w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Szczecin - Goleniów spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Glewicach
przy udziale wykonawców:
1) Skanska SA w Warszawie;
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Max
Bögl Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie, Max Bögl
Bauunternehmung GmbH&Co KG w Sengenthal,
3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
EUROVIA POLSKA SA w Bielanach Wrocławskich, EUROVIA VERKEHRSBAU
UNION GmbH w Berlinie, EUROVIA BETON GmbH w Berlinie,
4) Energopol-Szczecin SA w Szczecinie,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Bilfinger Infrastructure SA w Warszawie, PRD Pol - Dróg Nowogard
SA w Nowogardzie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Bilfinger Infrastructure SA
w Warszawie, PRD Pol - Dróg Nowogard SA w Nowogardzie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Bilfinger Infrastructure SA w Warszawie, PRD Pol - Dróg Nowogard SA
w Nowogardzie na rzecz Portu Lotniczego Szczecin - Goleniów spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Glewicach kwotę 3 600 zł 00 gr (trzech tysięcy sześciuset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
KIO 886/13
U Z A S A D N I E N I E
I.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na
„rozbudowę i modernizację infrastruktury lotniskowej i portowej w Porcie Lotniczym Szczecin
- Goleniów". Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 17 listopada 2012r., pod numerem: 2012/S 222-366357.
Odwołujący, wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w dniu 25
marca 2013 r. złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego, podjętych oraz
zaniechanych w toku postępowania, a polegających na:
1.
„opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało
wyczerpujący, gdyż przekazany wykonawcom przedmiar nie określa faktycznego
rodzaju i ilości robót na podstawie projektów budowlanych, wykonawczych,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, a więc nie uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
w szczególności poprzez przygotowanie przedmiaru robót nie spełniającego
wymagań odnośnego aktu wykonawczego do ustawy Pzp,
2.
sformułowaniu warunków kontraktu (umowy o realizację zamówienia publicznego),
w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r.
kodeks cywilny,
3.
zaniechaniu równego traktowania wykonawców, biorących udział w Postępowaniu,
oraz zachowania uczciwej konkurencji poprzez przygotowaniu i przeprowadzaniu
postępowania w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp.”
Odwołujący zarzucił w nim naruszenia następujących przepisów prawa:
1.
„art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp oraz przepisów
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w
szczególności § 4 i § 6 Rozporządzenie ws. dokumentacji projektowej, poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowania należytej
staranności przy opisywaniu przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, uprawniony
jest
do
zaniechania
wyszczególniania
całego
zakresu
prac
objętych
wynagrodzeniem kosztorysowym,
2.
art. 5 k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania zakazu czynienia ze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub zasadami współżycie społecznego,
3.
art. 353
1
k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania zakazu kształtowania
warunków umowy w sposób, które wskazuje iż jej treść lub cel sprzeciwiają się
naturze stosunku prawnego oraz zasadom współżycia społecznego,
4.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podjęcie we wszystkich trzech częściach
Postępowania
czynności
podważających
zaufanie
wykonawców
co
do
prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.”
Odwołujący wniósł o:
1.
„dokonanie modyfikacji SIWZ we wszystkich miejscach, które stwierdzały w sposób
bezpośredni lub pośredni, że przedmiar robót nie obejmuje wszystkich robót
wynikających z dokumentacji stanowiących opis przedmiotu zamówienia, w
szczególności poprzez:
a)
dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
poprzez dopisanie wszystkich brakujących pozycji w przedmiarze robót,
b)
dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie potwierdzenie, że przedmiar robót
ujmuje w sobie wszystkie roboty wynikające z dokumentów stanowiących
opis przedmiotu zamówienia,
c)
dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie warunków wynagrodzenia, poprzez
potwierdzenie, że Wyceniony przedmiar robót obejmuje wszystkie roboty
wynikające z dokumentacji stanowiących opis przedmiotu zamówienia,
2.
zaprzestanie dalszego czynienia ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycie
społecznego,
3.
zaprzestanie kształtowania warunków umowy w sposób, który wskazuje, iż jej treść
lub cel sprzeciwiają się naturze stosunku prawnego oraz zasadom współżycia
społecznego,
4.
zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji.”
Odwołanie zostało przez Zamawiającego w całości uwzględnione.
Zamawiający w dniu 12 kwietnia 2013r. przekazał faksem informację o modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
II.
W dniu 18 kwietnia 2013 r. Odwołujący złożył odwołanie wobec zaniechania
wykonania czynności postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego w dniu 25 marca 2013r., a uwzględnionym
w całości przez Zamawiającego w dniu 11 kwietnia 2013r., zaniechaniu równego traktowania
wykonawców, biorących udział w postępowaniu, oraz zachowania uczciwej konkurencji,
poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych, a z ostrożności także na czynności polegające na:
żądaniu złożenia oświadczenia o przeprowadzeniu przez wykonawcę wizji lokalnej oraz
oświadczenia o uzyskaniu przez wykonawcę wszelkich koniecznych informacji odnośnie
zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, jakie mogą wpływać na
przedmiotu umowy i sposób jego realizacji, pomimo że tego typu oświadczenia nie mogą być
żądane od wykonawców w toku postępowania o udzielanie zamówienia publicznego,
opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało wyczerpujący,
gdyż przekazane Wykonawcom dokumenty nie określają faktycznego rodzaju i ilości robót, a
więc nie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, w szczególności poprzez przygotowanie przedmiaru robót nie
spełniającego wymagań odnośnego aktu wykonawczego do ustawy Prawo zamówień
publicznych, sformułowaniu warunków kontraktu (umowy o realizację zamówienia
publicznego), w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. kodeks cywilny.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest związany dyspozycją normy zawartej w ww. przepisie i może
uwzględnić odwołanie bez podjęcia czynności wykonujących żądania Odwołującego,
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez podjęcie we wszystkich
trzech częściach postępowania czynności podważających zaufanie wykonawców co
do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania,
a z ostrożności:
3.
art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. przepisami Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowania należytej staranności przy
opisywaniu przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, uprawniony jest do żądania od
wykonawców odbycia wizji lokalnej oraz złożenia dwóch oświadczeń nie
wyszczególnionych w Rozporządzeniu ws. dokumentów, które mają go zwolnić
z obowiązku należytego opisania przedmiotu zamówienia,
4.
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 31 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego, w szczególności § 4, § 5 i § 6 Rozporządzenia
ws. dokumentacji projektowej, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do dochowania należytej staranności przy opisywaniu przedmiotu
zamówienia, a co za tym idzie, uprawniony jest do zaniechania wyszczególniania
całego zakresu prac objętych wynagrodzeniem,
5.
art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
przestrzegania zakazu czynienia ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycie
społecznego,
6.
art. 353
1
k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania
zakazu kształtowania warunków umowy w sposób, który wskazuje iż jej treść lub cel
sprzeciwiają się naturze stosunku prawnego oraz zasadom współżycia społecznego;
7.
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez podjęcie we wszystkich
trzech częściach postępowania czynności podważających zaufanie Wykonawców co
do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności modyfikacji SIWZ podjętych 12 kwietnia 2013r.,
2. wykonanie żądań zawartych w uwzględnionym przez Zamawiającego w całości
odwołaniu z dnia 25 marca 2013r.,
3. zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji, a z ostrożności o:
4. dokonanie modyfikacji SIWZ we wszystkich miejscach, które stwierdzały w sposób
bezpośredni lub pośredni, że przedmiar robót nie obejmuje wszystkich robót
wynikających z dokumentacji stanowiących opis przedmiotu zamówienia,
w szczególności poprzez:
a) dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
poprzez dopisanie wszystkich brakujących pozycji w przedmiarze robót,
b) dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie potwierdzenie, że przedmiar
robót ujmuje w sobie wszystkie roboty wynikające z dokumentów
stanowiących opis przedmiotu zamówienia,
c) dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie warunków wynagrodzenia,
poprzez potwierdzenie, że Wyceniony przedmiar robót obejmuje
wszystkie roboty wynikające z dokumentacji stanowiących opis
przedmiotu zamówienia,
5.
zaprzestanie dalszego czynienia ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycie
społecznego,
6.
zaprzestanie kształtowania warunków umowy w sposób, który wskazuje, iż jej treść
lub cel sprzeciwiają się naturze stosunku prawnego oraz zasadom współżycia
społecznego,
7.
zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał następującą argumentację, mającą uzasadniać
podniesione zarzuty:
- Biorąc pod uwagę art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ulega
wątpliwości, że skoro odwołanie powinno wskazywać m.in. okoliczności faktyczne
uzasadniające jego wniesienie, a tym samym podniesione w nim zarzuty, to o uwzględnieniu
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu można mówić dopiero wtedy, gdy
powtórzona przez Zamawiającego czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest zgodna z żądaniem zawartym w odwołaniu (co wynika z art. 186 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych). Innymi słowy, żądania zawarte w odwołaniu są
wykonane, gdy działania Zamawiającego uwzględniają okoliczności faktyczne zarzutu.
Tymczasem, uwzględniając odwołanie z dnia 25.03.2013r. w całości, Zamawiający nie
wykonał żądań zawartych w tym odwołaniu. Mianowicie Zamawiający pozostawił w SIWZ
miejsca, które w sposób bezpośredni lub pośredni stwierdzają że przedmiar robót nie
obejmuje wszystkich robót wynikających z dokumentacji stanowiących opis przedmiotu
zamówienia. W szczególności Zamawiający nie dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, poprzez dopisanie wszystkich brakujących pozycji w przedmiarze
robót, ani nie dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie potwierdzenia, że przedmiar robót ujmuje
w sobie wszystkie roboty wynikające z dokumentów stanowiących opis przedmiotu
zamówienia, ani nie dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie warunków wynagrodzenia,
poprzez potwierdzenie, że wyceniony przedmiar robót obejmuje wszystkie roboty wynikające
z dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia. Wbrew żądaniom Odwołującego,
Zamawiający w dalszym ciągu czyni ze swego prawa do opracowania projektu umowy oraz
wprowadzania zmian do SIWZ użytek, który jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa oraz zasadami współżycie społecznego. A zatem, wbrew
żądaniom Odwołującego, Zamawiający nie zaprzestał kształtowania warunków umowy w
sposób, który wskazuje, iż jej treść lub cel sprzeciwiają się naturze stosunku prawnego oraz
zasadom współżycia społecznego. Konsekwentnie, Zamawiający w dalszym ciągu
dopuszcza się rażącego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji;
- W petitum odwołania Odwołujący zawarł żądania, które wskazywały na pożądany cel, który
miał być osiągnięty po modyfikacji SIWZ. W ust. 18 uzasadnienia odwołania, Odwołujący
wskazał również niektóre ustępy SIWZ, których zmiany lub wykreślenia wprost się domagał,
czyli bardzo precyzyjnie wskazał żądania tyczące się tych ustępów. Zamawiający,
uwzględniając treść odwołania z dnia 25.03.2013r. w całości, ani nie zrealizował celów
wskazanych w petitum odwołania, ani nie zastosował się do żądań zawartych w ust. 18 ww.
odwołania. Analizując treść czynności z dnia 12 kwietnia 2013r., należy stwierdzić, że
dokonując modyfikacji SIWZ Zamawiający w żadnym zakresie nie opierał się na żądaniach
Odwołującego, ani nie uwzględnił treści zarzutów, w tym zakresu i znaczenia okoliczności
faktycznych przedstawionych w odwołaniu. Zamiast bowiem przekazać Wykonawcom
kompletne przedmiary robót wraz z informacją, że w przypadku pominięcia którejkolwiek z
pozycji robót, będzie ona podstawą do domagania się przez Wykonawcę odpowiedniego
podwyższenia wynagrodzenia, Zamawiający dopisał do każdego z przekazanych
przedmiarów kolejną pozycję „inne koszty wykonawcy wynikające z projektu powyżej
nieujęte", podtrzymując umowne założenie kompletności przedmiaru robót. Innymi słowy,
zamiast należycie opisać przedmiot zamówienia (tj. „dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia, poprzez dopisanie wszystkich brakujących pozycji
w przedmiarze robót), czego żądał Odwołujący w odwołaniu z dnia 25.03.2013r.,
Zamawiający zmodyfikował SIWZ w sposób, który w dalszym ciągu utrzymuje pierwotne
wszystkie braki i niejasności opisu przedmiotu zamówienia.
- Słuszność prezentowanego przez Odwołującego stanowiska - tj. iż przy ocenie wykonania
żądań Odwołującego kluczowe znaczenie mają również i zarzuty wraz z przedstawionym
stanem faktycznym - potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1430/09,
Izba stwierdziła: znaczenie zarzutu należy rekonstruować i oceniać przede wszystkim na
podstawie całokształtu jego treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i znaczenia okoliczności
faktycznych stanowiących podstawę i uzasadnienie jego postawienia, a nie tylko opierać się
na odesłaniu do przepisu, którego naruszenie zarzut podnosi". Podobnie w wyroku z dnia 28
lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1529/11 Izba orzekła: „Izba podzieliła pogląd wyrażony przez
Odwołującego w treści odwołania, że biorąc pod uwagę art. 180 ust. 3 ZamPubiU, że skoro
odwołanie powinno wskazywać m.in. okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie,
a tym samym podniesione w nim zarzuty, to o uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu można mówić dopiero wtedy, gdy powtórzona przez
Zamawiającego czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zgodna
z żądaniem zawartym w odwołaniu, co wynika z art. 186 ust. 3 ZamPubiU, a więc
uwzględnia okoliczności faktyczne zarzutu, które uzasadniały jego podniesienie w ramach
danego odwołanie, czyli w tym konkretnym przypadku w ramach odwołania wniesionego
przez Odwołującego pismem z dnia 27 czerwca 2011 r. znak (...) (sygn. akt KIO 1371/11).
Wobec powyższego Izba uznała fakt niewykonania przez Zamawiającego w ramach
powtórzonej czynności wszystkich żądań zawartych w odwołaniu z dnia 27 czerwca 2011 r.
o sygn. akt KIO 1371/11 za bezsporny". Także wyrok z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 662/09, stanowi, iż: „zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź
zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie
ustawy (art. 180 ust. 1 ZamPubiU (aktualnie pojęcie „zarzutu” odnosi się, wobec rezygnacji
z instytucji protestu, do odwołania i adekwatna regulacja znajduje się w art. 189 ust. 3
ZamPubiU - przyp. Odwołującego),) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie
przepisów prawa".,
- Zamawiający nie jest uprawniony do uwzględniania treści odwołania w całości, a następnie
zaniechania wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu, zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przyjęcie, iż Zamawiający może uwzględnić odwołanie
w całości, a następnie dokonać czynności w zupełnym oderwaniu od żądań Odwołującego
oznaczałoby przyjęcie, iż ustawodawca w ogóle nie wprowadził do ustawy Prawo zamówień
publicznych art. 186 ust. 2 zd. drugie. Jednakże, podobnie jak w przypadku wcześnie
obowiązującego prawa, tyczącego się uwzględniania protestu w całości i wykonywania
żądań zawartych w proteście, tak po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia
5 listopada 2009r., Zamawiający uwzględniając odwołanie w całości zobowiązany jest
wykonać w całości żądania zawarte w odwołaniu. Jeżeli bowiem Zamawiający nie zgadza
się z żądaniami stawianymi w odwołaniu, oznacza to, że Zamawiający de facto nie zgadza
się z zarzutami, tj. okoliczności faktycznymi wskazującymi na naruszenie wykazanych
przepisów prawa. Jeżeli zatem Zamawiający nie zgadza się ze postulowanymi przez
Odwołującego żądaniami, Zamawiający nie ma prawa uwzględnić odwołania w całości, lecz
jest obowiązany wdać się z Odwołującym w spór. Tylko bowiem rozstrzygnięcie odwołania
przez KIO, w którym Izba narzuci Zamawiającemu wykonanie odmiennych czynności niż
czynności
żądane
przez
Odwołującego
w
odwołaniu,
zwalnia
Zamawiającego
z zastosowania się do dyspozycji normy zawartej w art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z uwagi jednak na fakt, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający
nie wdał się w spór z Odwołującym, lecz pismem z dnia 11 kwietnia 2013r. uwzględnił
odwołanie z dnia 25.03.2013r. w całości, Zamawiający nie ma możliwości, by wykonać
jakiekolwiek czynności, nie związane z żądaniami Odwołującego, lecz jest obowiązany
spełnić wszystkie żądania przedstawione przez Odwołującego.
- W dniu 14.03.2013r. Zamawiający przekazał zaproszenie do składania ofert wraz z SIWZ.
W dniu 12.04.2013r. Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ. Z otrzymanej dokumentacji i
jej modyfikacji wynika, że Zamawiający nie określił jednoznacznie zakresu przedmiotu
zamówienia, ewidentnie przerzucając odpowiedzialność za dokonanie tej czynności na
wykonawcę. Brak wywiązania się z obowiązków przez Zamawiającego, powoduje nie tylko
naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, ale także będzie miało skutek w postaci
złożenia ofert nieporównywalnych, gdyż każdy z zaproszonych do złożenia ofert
wykonawców będzie mógł dowolnie kształtować uzupełnianie braków w opisie przedmiotu
zamówienia pod kątem oszacowania ceny oferty. Zaniedbania Zamawiającego zasadniczo
przekłada się na wybór wykonawcy i możliwość rzeczywistego wykonania przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną ceną opartą w części na spekulacjach tego wykonawcy.
- W treści przekazanej SIWZ Zamawiający zawarł wiele zapisów świadczących
o niejednoznaczności dokonanego przez Niego opisu przedmiotu zamówienia,
utrudniającego wykonawcom złożenie oferty. Z reguły niejednoznaczność opisów wynika z
faktu, że Zamawiający dysponuje częściową dokumentacją projektową nie zweryfikowaną na
dzień zaproszenia do składania ofert. Czynności tych wymaga dopiero od wybranego
wykonawcy, co oznacza, że Zamawiający w zaproszeniu do składania ofert, ani nawet w
dniu dokonania modyfikacji SIWZ, nie jest w stanie poinformować wykonawców, co należy
wycenić i w jakim zakresie.
- Przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest fundamentalną zasadą
przejrzystości prowadzonego postępowania i wyraźnie precyzuje, jaki jest należny sposób
opisywania przedmiotu zamówienia. Mianowicie, „1. przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję”. W przypadku robót budowlanych powyższa zasada podlega
dodatkowemu zaostrzeniu poprzez art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który,
bez żadnego wyjątku przewidzianego w jakimkolwiek innym przepisie tej ustawy, obliguje
Zamawiającego, by opisywał przedmiot zamówienia na roboty budowlane dodatkowo „za
pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych". Konsekwentnie, uzupełnieniem powyższego są przepisy Rozporządzenia ws.
dokumentacji projektowej, wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 31 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Rozporządzenie to precyzuje, w jaki sposób i za pomocą
jakich dokumentów powinien być opisany przedmiot zamówienia na roboty budowlane. Jest
to więc akt wykonawczy do ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z czym
przepisy z niego wynikające mają zastosowanie na ograniczonym obszarze rynku
budowlanego. W szczególności § 4, § 5 i § 6 Rozporządzenia ws. dokumentacji projektowej
są naruszane w niniejszym Postępowaniu. Przepis § 4 stanowi bowiem, że „dokumentacja
projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla
których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z: 1)
projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 2)
projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5; 3) przedmiaru robót w zakresie,
o którym mowa w § 6; 4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w
przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Zaś §
6 ust. 1 i 2 Rozporządzenia ws. dokumentacji projektowej wskazuje, że „1. Przedmiar robót
powinien zawierać zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w
kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem
podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru 2. Opracowanie przedmiaru robót składa się z: 1) karty
tytułowej; 2) spisu działów przedmiaru robót; 3) tabeli przedmiaru robót. Dalej, w § 9 ust. 1 i
2 Rozporządzenia ws. dokumentacji projektowej ustawodawca precyzuje, że „1. Tabele
przedmiaru robót powinny zawierać pozycje przedmiarowe odpowiadające robotom
podstawowym. 2. W tabelach przedmiaru robótnie uwzględnia się robót tymczasowych -
robót, które są projektowane i wykonywane jako potrzebne do wykonania robót
podstawowych, ale nie są przekazywane zamawiającemu i są usuwane po wykonaniu robót
podstawowych, z wyłączeniem przypadków, gdy istnieją uzasadnione podstawy do ich
odrębnego rozliczania". Z cytowanych przepisów wyraźnie zatem wynika, że opis przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane, bez względu na charakter wynagrodzenia, zawierać musi
kompletny przedmiar robót, na podstawie którego wykonawcy będą w stanie obliczyć cenę
ofertową. Brak jest przepisu zezwalającego, by Zamawiający sporządził jedynie fragment
przedmiaru czy też jego wyciąg. Prawidłowo wykonany przedmiar robót zawiera zaś
wszystkie roboty podstawowe i te roboty tymczasowe, które z uzasadnionych przyczyn
powinny być uwzględnione jako odrębna pozycja rozliczeniowa. W przeciwnym razie,
przekazany dokument nie spełnia warunków definicji legalne przedmiaru, a zatem można
uznać, że przedmiar w ogóle nie został dołączony. W postępowaniu zaś Zamawiający nie
tylko nie stosuje się do cytowanych przepisów, lecz wprost informuje, że kompletność
przedmiaru robót jest umowna, a nie rzeczywista.
- Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała w swych orzeczeniach, jak istotną rolę
odgrywa opis przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że „zgodnie z ugruntowaną w
dotychczasowym orzecznictwie Izby opinią, dla uznania, iż Zamawiający naruszył powołany
przepis, wystarczającym jest jedynie wykazanie, iż opisując przedmiot zamówienia dokonał
on tego w sposób, który jedynie potencjalnie mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie jest
tym samym konieczne udowodnienie realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Dlatego
też nie jest konieczne ze strony Odwołującego wykazywanie w sposób jednoznaczny i
niebudzący wątpliwości, iż Zamawiający, poprzez poszczególne zapisy opisu przedmiotu
zamówienia, utrudnił uczciwą konkurencję. Wystarczającym, w ocenie Izby, jest jedynie
wskazanie, iż opis przedmiotu zamówienia będący częścią SIWZ, zawiera zapisy, które
mogłyby ją utrudnić, potencjalnie jej zagrozić’’ (wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 961/10). Podobnie w wyroku z dnia 21.05.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 442/08, Izba
orzekła: „Izba kierowała się w tym względzie fundamentalną zasadą neutralności opisu
przedmiotu zamówienia, której kwintesencje stanowi art. 29 ust. 2 Pzp; zgodnie z nim
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję”. W kolejnym wyroku, dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, Izba uznała,
że: „art. 29 ust. 2 P.z.p. posługuje się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję”. Takie pojęcie użyte przez ustawodawcę powoduje, że na Wykonawcy ciąży
jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać
uczciwą konkurencję, zaś dowód na okoliczność, że do takiego utrudnienia nie doszło ciąży
na Zamawiającym" (wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2008r. sygn. akt. KIO/UZP 1463/08).
Tymczasem, Zamawiający wprost opisuje przedmiot zamówienia naruszając zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie tylko nie objął
przedmiarem robót wszystkich niezbędnych pozycji, lecz wręcz przyznał tę okoliczność
w SIWZ, wskazując, że kompletność przedmiaru robót jest umowna, a nie rzeczywista.
Odwołujący przytacza przepisy SIWZ, które kwestionował w poprzednim postępowaniu
odwoławczym, a które, pomimo wprowadzenia modyfikacji SIWZ przez Zamawiającego, w
dalszym ciągu nie spełniają wymagań odnośnie do opisu przedmiotu robót budowlanych
określonych ustawą Prawo zamówień publicznych oraz Rozporządzeniem ws. dokumentacji
projektowej: Choć w ust. 4.6.5. SIWZ Zamawiający wskazał, że „szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia został określony w dokumentacji projektowej oraz w specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót stanowiących Rozdział IV niniejszej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia”, to jednak w dalszej części SIWZ wskazuje, że opis ten nie
jest kompletny. Mianowicie, w ust. 17 Opis sposobu obliczenia ceny oferty, Zamawiający
wskazuje, że „cena zostanie podana przez Wykonawcę w Wycenionymprzedmiarze robót”
lecz w tym samym ustępie wskazuje również, że „wykonawca określi cenę na podstawie
dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia (tj. dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót) i wszelkich innych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia" (ust. 17.2 SIWZ). Powyższe dowodzi, iż
przedmiar robót jest dokumentem niekompletnym, który nie zawiera wszystkich pozycji
niezbędnych do prawidłowego obliczenia ceny oferty. Tę okoliczność wprost przyznaje
Zamawiający w zmodyfikowanym ust. 17.3 SIWZ, poprzez wskazanie, że kompletność
przedmiarów robót nie jest rzeczywista, lecz jedynie umowna - „[w] przedmiarze robót należy
wycenić wszystkie prace zmierzające do realizacji przedmiotu zamówienia, a wynikające
bezpośrednio lub pośrednio z łączonej dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, w tym ująć należy koszty bezpośrednie i pośrednie
związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym: wszelkie roboty przygotowawcze,
porządkowe, wszelkie naprawy, zagospodarowanie placu budowy, zorganizowanie
i utrzymanie zaplecza budowy, dozorowanie budowy oraz inne czynności niezbędne
i konieczne do kompleksowego wykonania przedmiotu zamówienia. Na potrzeby obliczenia
ceny oferty (oraz zapłaty wynagrodzenia) przyjmuje się, iż przedmiar robót ujmuje w sobie
wszelkie roboty wynikające z dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia (tj.
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót). Jeżeli
dana robota wynikająca z dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia nie jest
ujęta w przedmiarze jako samodzielna pozycja przedmiarowa, to wówczas jej koszt należy
ująć w innych pozycjach przedmiaru lub w zryczałtowanej pozycji "inne koszty wykonawcy
wynikające z projektu powyżej nieujęte". Konsekwentne z powyższymi przepisami SIWZ -
pierwotnymi oraz zmodyfikowanymi - są przepisy zawarte w Rozdziale III Projekt umowy, w
§ 3 ust. 2 SIWZ, gdzie Zamawiający poświadcza, że wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotowego zamówienia ma charakter kosztorysowy, wskazując „wynagrodzenie, o
którym mowa w ust. 1 ma tylko charakter wstępny, i może ono ulec zmianie w zależności od
faktycznej ilości wykonanych robót budowlanych, rozliczanych w oparciu o jednostki
obmiarowe, zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 2 do Umowy”. Nawet bowiem
wykreślenie z tego ustępu sformułowania wprost wskazującego, że wynagrodzenie ma
charakter kosztorysowy, nie zmienia faktu, że w dalszym ciągu całość lub znakomita część
prac będzie rozliczana na podstawie przedmiaru (alternatywa zostawiona Wykonawcy,
zgodnie z ust. 17.3 SIWZ). Dalej, w § 3 ust. 3, Zamawiający potwierdza, że przedmiary robót
są kompletne poprzez potwierdzenie, że „wysokość Wynagrodzenia ustalono w oparciu o
złożoną Ofertę, stanowiącą załącznik nr 1 do Umowy. Wykonawca oświadcza, że uzyskał
wszelkie konieczne informację odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych
okoliczności, jakie mogą wpływać na Przedmiotu Umowy i sposób jego realizacji. Będzie się
uważało, że Wykonawca obejrzał i sprawdził plac budowy, jego otoczenie, dokumentację
projektową i specyfikację techniczne wykonania i odbioru robót (Załącznik nr 4) i inne
dostępne informacje oraz, że przed złożeniem Oferty, uznał je za wystarczające jeżeli chodzi
o wszystkie odnośne spawy obejmujące: (1) kształt i charakter placu budowy, włącznie z
warunkami podpowierzchniowymi; (2) warunki geologiczne, hydrologiczne i klimatyczne, (3)
zakres i charakter pracy, materiałów, sprzętu i urządzeń, koniecznych do realizacji i
ukończenia Przedmiotu Umowy; (4) obowiązujące procedury administracyjne związane z
realizacją Przedmiotu Umowy; (5) zapotrzebowanie Wykonawcy dotyczące dostępu,
zakwaterowania, urządzeń, personelu, energii, transportu, wody i innych usług”. Jednakże, w
zmodyfikowanym ust. 4 tego paragrafu Zamawiający wskazuje że przedmiary robót jednak
nie są kompletne, poprzez odesłanie do Załącznika nr 2 do Umowy: „wynagrodzenie należne
Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu Umowy stanowić będzie sumę iloczyn ilości jednostek
obmiarowych robót odebranych i cen jednostkowych wskazanych w Wycenionym
przedmiarze robót oraz pozycji zryczałtowanych, o których mowa w ust. 17.3 IDW SIWA i
zostanie ustalane zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 2 do Umowy".
Natomiast, w przedmiotowym Załączniku nr 2 Zamawiający wskazał, że „przedmiot Umowy
objęty ofertą Wykonawcy obejmuje wszelkie elementy i czynności zmierzające do realizacji
przedmiotu zamówienia, a wynikające w sposób pośredni lub bezpośredni z dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych". Te
postanowienia SIWZ wskazują wyraźnie, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający wprost
przyznał się do niekompletnego opisu przedmiotu zamówienia i braku wiedzy, jakie
czynności są lub staną się niezbędne. Konsekwencjami za swoją rażącą niestaranność przy
sporządzaniu SIWZ obarcza jednak wykonawcę, wskazując, że choć przedmiar ten nie jest
kompletny, to jednak wykonawca ma go traktować jak przedmiar kompletny i na jego
podstawie dokonać wyliczenia ceny ofertowej.
- Opisywanie przedmiotu zamówienia nie jest obowiązkiem Wykonawcy, tym bardziej, że
Zamawiający wyobraża sobie że każdy z wykonawców ma indywidualnie opisać sobie
przedmiot zamówienia. Tymczasem, opis przedmiotu zamówienia jest jeden, i jest on po
pierwsze, przygotowany przez Zamawiającego, po drugie, o treści jednakowej dla każdego
Wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, po trzecie wreszcie, staje się punktem
odniesienie na etapie badania złożonych ofert pod względem ich zgodności z SIWZ. W
zaistniałej sytuacji, Zamawiający doprowadzi do tego, że będzie tyle opisów przedmiotu
zamówienia ile złożonych ofert, w ten sposób oferty te będą nie tylko nieporównywalne co do
zakresu, ale także co do ceny i nie będą gwarantować osiągnięcia celów zakładanych przez
Zamawiającego. W szczególności o braku należytej staranności Zamawiającego przy
wskazywaniu, jakie czynności są lub staną się niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia, świadczy przerzucenie dodefiniowania opisu przedmiotu zamówienia na
Wykonawców, poprzez zmuszenie ich, aby tę wiedzę powzięli z wizji lokalnych terenu
budowy i jego okolic (cyt. powyżej § 3 ust. 3 Projektu umowy). Powyższe jest szczególnie
naganne w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego, zaś Zamawiający wprowadził
modyfikacją SIWZ ten obowiązek właśnie z uwagi na dodanie do ust. 17.3 SIWZ części
ryczałtowej wynagrodzenia. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6
września 2010 r, sygn. akt KIO 1804/10, „do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców doszło ponadto na skutek obciążenia wykonawców obowiązkiem
samodzielnego doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w ramach dokonania wizji
lokalnej. Wszakże art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym bardziej, przy
uwzględnieniu treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz konsekwencji ustalenia w niniejszym
postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego, różnicowanie statusu wykonawców, którzy
przeprowadzili wizję lokalną i tych wykonawców, którzy zaniechali tej czynności stanowi
rażące naruszenie wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp zasady. Izba w niniejszym składzie
podziela w całej rozciągłości pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
grudnia 2009 r.” (sygn. akt KIO/UZP 1633/09), w którego uzasadnieniu zostało wskazane,
że: „(...) zamawiający ustanawiając naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wymóg dokonania wizji, zaniechał prawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia.Zamawiający obciążył wykonawców wykonaniem swego ustawowego
obowiązku wymagając, aby informacje niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie
wizji. (...) Właściwym działaniem zamawiającego winno być pozostawienie możliwości
dokonania wizji wyborowi wykonawców jako czynności pomocniczej przy przygotowaniu
oferty a nie mającej wpływu na jej formalną ocenę (...)”.” Nie bez znaczenia jest również
okoliczność, że w świetle przepisów prawa, Zamawiający w ogóle nie ma możliwości
żądania od Wykonawców oświadczenia, że Wykonawca „uzyskał wszelkie konieczne
informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, jakie
mogą wpływać na Przedmiotu Umowy i sposób jego realizacji', czy też oświadczenia, że
Wykonawca „obejrzał i sprawdził plac budowy, jego otoczenie”. Powyższy zapis SIWZ
narusza art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2, art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z powołanym
Rozporządzeniem ws. dokumentów oraz art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie znajduje bowiem uzasadnienia w przepisach prawa żądanie przez Zamawiającego
złożenia przez Wykonawcę wymienionych oświadczeń. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Zamawiający może żądać od Wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia Postępowania. Rodzaje
dokumentów i oświadczeń, których może żądać Zamawiający zostały enumeratywnie
wymienione w Rozporządzeniu ws. dokumentów. Powyższe uregulowania nie przewidują
możliwości żądania przez Zamawiającego oświadczenia o przeprowadzeniu przez
wykonawcę wizji lokalnej ani oświadczenia o uzyskaniu wszelkich koniecznych informacji
odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, jakie mogą
wpływać na przedmiot umowy i sposób jego realizacji. Dodatkowo, nałożenie na
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku dokonania wizji lokalnej
narusza wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie, naruszając tym
samym art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, zamiast
prawidłowo i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia, obciąża w ten sposób
wykonawców wykonaniem swego ustawowego obowiązku wymagając, aby informacje
niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie wizji lokalnej. Informacje niezbędne do
prawidłowego przygotowania oferty winny być zamieszczone przez Zamawiającego w SIWZ
i dostępne wszystkim wykonawcom na równych zasadach. Właściwym działaniem
Zamawiającego winno być pozostawienie możliwości dokonania wizji wyborowi
wykonawców, jako czynności pomocniczej przy przygotowaniu oferty, a nie mającej wpływu
na jej formalną ocenę oraz zamieszczenie w SIWZ, co najmniej podstawowych informacji
niezbędnych do prawidłowego przygotowania (wycenienia) oferty.
- Zamawiający modyfikując SIWZ częściowo zmienił charakter wynagrodzenia. Mianowicie,
roboty niewyspecyfikowane w przedmiarze wykonawcy w dalszym ciągu mogą dopisywać do
istniejących pozycji lub mogą je ryczałtowo wyliczyć w pozycji „inne koszty wykonawcy
wynikające z projektu wyżej nieujęte". śaden ze zmodyfikowanych przedmiarów nie zawiera
kompletu informacji, o czym wprost stanowi dopisana ostatnia pozycja „inne koszty
wykonawcy wynikające z projektu wyżej nieujęte". A przecież, jedynie rzetelne i kompletne
przedmiary robót mogą stanowić w pierwszej kolejności o wywiązaniu się Zamawiającego
z najważniejszego obowiązku jaki nakłada na niego ustawa Prawo zamówień publicznych
w art. 29 i 31 ust. 1, gdyż zaniedbania na tym etapie przygotowania postępowania mają
dalsze konsekwencje na etapie badania i oceny ofert, wyboru Wykonawcy rzetelnego,
realizacji zamówienia wreszcie osiągnięciu celu jakim jest wykonanie zamówienia
Powyższe przepisy SIWZ wskazują że Zamawiający chce rozliczać wykonawcę z obowiązku
należytego wykonania zamówienia, jednak sam nie zamierza się wywiązywać ze swoich
ustawowych obowiązków. Miara należytej staranności czy definicja tego pojęcia nie jest
różna w zależności od tego, o jakiej stronie postępowania przetargowego mówimy.
Odwołujący nie zna przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, czy Kodeksu
cywilnego, które różnicowałyby tę definicję. Przeciwnie, zgodnie z art. 355 § 1 k.c. „dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność)". Z uwagi na fakt, że umowa o realizację zamówienia publicznego jest umową
wzajemną to obie strony tego stosunku prawnego zobowiązują się względem siebie w taki
sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Z uwagi
zaś na specyfikę umowy o realizację zamówienia publicznego, obie strony mają obowiązki
względem drugiej strony jeszcze zanim zawrą umowę. Mianowicie, Zamawiający ma
obowiązek należytego opisania przedmiotu zamówienia i jego udostępnienia wszystkim
Wykonawcom w niedyskryminujący sposób. Natomiast Wykonawcy mają obowiązek
należytego zapoznania się z opisem przedmiotu zamówienia oraz należytego wycenienia
tego przedmiotu. Braki w opisie przedmiotu zamówienia nie mają charakteru teoretycznego,
lecz faktycznie występują w postępowaniu.
- Również w zakresie robót wymienionych w przedmiarze robót nie wszystkie pozycje są
sformułowane w należyty sposób. Część z nich agreguje roboty, które powinny być rozbite
na oddzielne pozycje kosztorysowe, a część z nich zawiera niepełne dane, których brak
uniemożliwia złożenia prawidłowej oferty. Przykładowo, w pytaniach i odpowiedziach
udzielonych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 04.04.2013 r. znajduje się następujące
pytanie: „Dot. Przedmiar robót - roboty drogowe. Proszę o określenie grubości oraz rodzaj
nawierzchni i podbudów przeznaczonych do rozbiórki. Dot.: poz. 3, poz.4, poz.5 - roboty
drogowe." Na tak postawione pytanie zamawiający udzielił odpowiedzi, iż: „Z uwagi na
zróżnicowanie warstw istniejących nawierzchni nie ma możliwości określenia dokładnych
grubości warstw podbudowy”. Powyższa odpowiedź wprost wskazuje, że Zamawiający nie
wywiązał się z obowiązków nałożonych ustawą w zakresie OPZ, oraz że Zamawiający nawet
się nie poczuwa się w obowiązku by sformułować opis przedmiotu zamówienia w sposób
szczegółowy i wyczerpujący. Zamawiający niefrasobliwie odpowiada, iż „nie ma możliwości
określenia" parametrów prac rozbiórkowych, tym samym próbując przerzucić obowiązek
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia na Wykonawców. Tymczasem, zgodnie z
ustawą Prawo zamówień publicznych, obowiązek przygotowania tego opisu nie spoczywa na
Wykonawcach, lecz właśnie na Zamawiającym. Tak więc, tego typu działanie nie zasługuje
na aprobatę i winno być eliminowane z praktyki postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jako niezgodne z przepisami Prawo zamówień publicznych. Przytoczony
przykład nie jest jedynym, w którym Zamawiający w odpowiedziach na pytania Wykonawców
przyznaje, że przekazana dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne - czyli tzw.
„wszelkie inne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia", o których mowa
w ust. 17.3 SIWZ - nie są kompletne. Zgodnie bowiem z odpowiedzą na pytanie nr 2 z dnia
25.03.2013r., gdzie Wykonawca prosił „o dołączenie STT oraz projektu wykonawczego na
wykonanie ekranów przeciwwydmuchowych", Zamawiający stwierdził, że „projekt ekranów
przciwwydmuchowych pozostaje po stronie wykonawcy", (podobne pytanie i spójna
z cytowaną odpowiedź została przez Zamawiającego udzielona na pytanie nr 3 z dnia
25.03.2013r.). Przy czym, z uwagi na fakt, że niniejsze zamówienie jest zamówieniem na
wykonanie robót budowlanych, a nie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych,
Zamawiający nie załączył do SIWZ programu funkcjonalno-użytkowego. Zatem,
Zamawiający otrzyma nieporównywalne oferty. Zamawiający nie przekazał bowiem ani
charakterystycznych parametrów określających wielkość obiektu lub zakres robót
budowlanych, ani aktualnych uwarunkowań wykonania przedmiotu zamówienia, ani
ogólnych właściwości funkcjonalno - użytkowych, ani szczegółowych właściwości
funkcjonalno-użytkowych wyrażonych we wskaźnikach powierzchniowo-kubaturowych
ustalonych zgodnie z Polską Normą PN-ISO 9836:1997 (patrz: §15 - 19b Rozporządzenia
ws. dokumentacji projektowej). Nie mając zaś tych podstawowych danych, każdy z
Wykonawców przyjmie własne wielkości, zakresy, właściwości itd., co w konsekwencji
doprowadzi do otrzymania przez Zamawiającego nieporównywalnych ofert. Podkreślić
należy, iż ekrany przeciwwydmuchowe spełniać mogą różne funkcje - przykładowo służyć
mogą również jako ekrany akustyczne. W zależności od ich funkcji oraz parametrów zjawisk
przed którymi mają chronić (siła podmuchu, natężenie dźwięku etc.) możliwe jest
zastosowanie różnorodnych konstrukcji oraz sposobów ich mocowania. Brak tego uściślenia
w SWIZ i towarzyszącej dokumentacji uniemożliwia wykonawcom przygotowanie
odpowiedniej i rzetelnej oferty. Z uwagi na powyższe, należy stwierdzić, że pozycja nr 49
przedmiaru (kosztorysu)na roboty drogowe - "Ekrany przeciw-wydmuchowe wys. 6m" jest
zbyt ogólnie określona. Wykonawcy nie mają bowiem możliwości określenia ilości robót, a w
związku z tym nie są w stanie rzetelnie przygotować wyceny. Przedmiotowy element
rozliczeniowy powinien być rozbity na poszczególne roboty podstawowe, a ich wycena
powinna być dokonana na podstawie projektu wykonawczego oraz specyfikacji technicznej,
których Zamawiający nie przekazał. Również w przypadku pozycji nr 2 przedmiaru
(kosztorysu) na budowę kanalizacji sanitarnej - "Budowa kanalizacji stanowiska odladzania
samolotów ze zbiornikiem ścieków" Zamawiający określił przedmiot zamówienia poprzez
wskazanie pożądanego celu oraz określenie ilościowe „1 kpl.”. Opis ten jest zbyt ogólny,
gdyż nie zawiera rozbicia na poszczególne roboty podstawowe, ze wskazaniem ich zakresu i
ilości. Wykonawcy nie mają zatem możliwości określenia zakresu oraz ilości poszczególnych
robót, a co za tym idzie należycie przygotować własną ofertę (w szczególności wycenę).
Przedmiotowy element rozliczeniowy powinien być rozbity na poszczególne roboty
podstawowe, a ich wycena powinna być dokonana na podstawie jednoznacznego i
wyczerpującego projektu wykonawczego oraz specyfikacji technicznej. Wreszcie, nie sposób
pominąć nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji nr 6 przedmiaru
(kosztorysu) koszty ogólne – „Odtworzenie dróg dojazdowych". Mianowicie, Zamawiający w
ogóle nie zawarł w SIWZ specyfikacji technicznej tej pozycji przedmiarowej. Zatem, każdy z
Wykonawców przedstawi własne zestawienie zakresu i ilości robót, co pociągnie za sobą
całkowitą dowolność wyceny oraz nieporównywalność ofert. Tymczasem, to do ustawowych
obowiązków Zamawiającego należy określenie rodzaju naprawy, poprzez określenie, iż do
obowiązków Wykonawcy należy np. wykonanie warstwy ścieralnej 5 cm. z AC 11 S, czy
wykonanie nowego oznakowania poziomego itp. Wykonawcy zwracali Zamawiającemu
uwagę na lakoniczność przedmiotowej pozycji. W pytaniach i odpowiedziach z dnia 20
marca 2013r. Zamawiający opublikował pytanie nr 17, w którym Wykonawca prosi „o
sprecyzowanie zakresu i rodzaju robót dla pozycji „odtworzenie dróg dojazdowych” w ilości 5
km. Prosimy również o sprecyzowanie, które drogi dojazdowe należy skalkulować w w/w
pozycji?". Na tak sformułowane pytanie, Zamawiający wprost odpowiedział, iż nie zamierza
przekazywać dokładnego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający
stwierdził bowiem, że „zgodnie z przyszłą inwentaryzacją stanu technicznego dróg
dojazdowych do zaplecza budowy, która odbędzie się w momencie protokolarnego przejęcia
placu budowy, drogi dojazdowe należy doprowadzić do stanu zinwentaryzowanego. Tyczy
się to drogi dojazdowej do lotniska oraz jej przedłużenia do starej bazy technicznej oraz dróg
poprzecznych wzdłuż tejże drogi'. Zatem, Wykonawca dowie się jaki jest przedmiot
zamówienia w zakresie omawianej pozycji przedmiarowej już podpisaniu umowy. Zatem,
dopiero po podpisaniu umowy wykonawca przekona się, czy uwzględnił we własnej ofercie
właściwy zakres i ilość robót. Tymczasem, prawidłowo opisany przedmiot zamówienia
powinien rozbity przedmiotowy element rozliczeniowy na poszczególne roboty podstawowe.
W ten sposób, wycena tej pozycji mogłaby być dokonana na podstawie jednoznacznego i
wyczerpującego projektu wykonawczego oraz specyfikacji technicznej. Z powyższego jasno
wynika, że już w SIWZ Zamawiający wprost oświadczył, że (i) opis przedmiotu zamówienia
jest niekompletny, (ii) każdy z Wykonawców jest zobowiązany sam przewidzieć, w jakim
zakresie opis ten jest niekompletny, (iii), każdy z Wykonawców jest zobowiązany sam
przewidzieć, jakie są preferencje Zamawiającego w tym niewyspecyfikowanym zakresie
przedmiotu zamówienia, tak aby zaoferować dokładnie to czego chce Zamawiający (chociaż
w chwili opublikowania SIWZ sam Zamawiający nie wie czego chce lub też nie chce tego
ujawnić), aby następnie móc należycie zrealizować przedmiot zamówienia, zgodnie z tymi
szczęśliwie trafionymi preferencjami Zamówienia, (iv) każdy z Wykonawców jest
zobowiązany wycenić ten niewyspecyfikowany zakres opisu przedmiotu zamówienia,
dopisując go do jakiejkolwiek istniejącej pozycji przedmiaru (więc każdy wykonawca do
innej) lub do ostatniej pozycji „inne koszty wykonawcy wynikające projektu powyżej nieujęte",
przy czym kluczowe jest, aby wykonawca właściwie określił nie tylko ilość tej
niewyspecyfikowanej roboty, lecz również jej parametry, jakość, właściwości funkcjonalno-
użytkowe itd. Prawidłowa ocena przedmiotu zamówienia pozostaje więc w sferze domysłów,
gdyż dowodów na tę okoliczność nie sposób wskazać, tak na etapie ofertowania, jak i
rozliczenia kontraktu. Powyższe założenia Zamawiającego, niezgodne z ustawą Prawo
zamówień publicznych i Rozporządzeniem ws. dokumentacji projektowej, zostały wprost
potwierdzone i rozwinięte w odpowiedziach na pytania do SIWZ. Z treści SIWZ oraz jej
modyfikacji wynika, że Zamawiający nie opisał w należyty sposób przedmiotu zamówienia.
Konsekwencjami swojego niechlujstwa obarcza jednak Wykonawcę, poprzez wskazanie, że
to Wykonawca ma dookreślić sobie przedmiot zamówienia podczas wizji lokalnej oraz
poprzez żądanie oświadczeń, które przerzucają ryzyko nie przekazania kompletnej
dokumentacji projektowej na Wykonawcę. Przy prawidłowo opisanym przedmiocie
zamówienia ryzykiem Wykonawcy mogą być takie okoliczności jak zmiana stawki podatku
VAT, wzrost cen materiałów i surowców, inflacja itp. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający pragnie jednak przerzucić na Wykonawcę ryzyko odgadnięcia, co jest
przedmiotem zamówienia, i zaaferowania w części ryczałtowej ceny wszystko to, co nie
zostało wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówienia. Takie działanie, jako nadużycie
prawa do ustanawiania projektu umowy i wprowadzania zmian do SIWZ, nie jest objęte
ochroną prawa.
- Uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych wynika wprost z
treści art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uprawnienia tego nie
można jednak utożsamiać z dowolnością ustalania postanowień umowy. Podobnie jak każdy
inny przepis SIWZ (np. opis przedmiotu zamówienia), również postanowienia wzoru umowy
podlegają weryfikacji z punktu widzenia przestrzegania fundamentalnej zasady kodeksu
cywilnego jakim jest art. 5 k.c. Przepis ten stanowi, iż ,,nie można czynić ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
zasadami współżycie społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. Postanowienia kodeksu
cywilnego mają zasadnicze znaczenie dla ukształtowania każdego stosunku umownego, w
tym - z uwagi na dyspozycję normy zawartej w art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też, w umowach w
sprawie zamówienia publicznego zamieszcza się odesłanie do stosowania, w zakresie nie
uregulowanym umową nie tylko przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ale
i kodeksu cywilnego. W ten sposób, ustawodawca zapewnił, iż również przepisu art. 353
1
k.c. ma bezpośrednie zastosowanie do umów w sprawie zamówienia publicznego. Przepis
ten stanowi, iż „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego". Należy bowiem podkreślić, że umowy
w sprawie realizacji zamówienia publicznego Zamawiający nie zawiera sam ze sobą ale
z inną stroną, Wykonawcą będącym również uczestnikiem profesjonalnego obrotu
gospodarczego. Dlatego właśnie tak ważne jest zwrócenie uwagi na pierwsze zdanie tego
przepisu, który wskazuje, iż „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania”, tak więc przepis ten nie stanowi, iż to wyłącznie "Zamawiający
układa stosunek prawny według swego uznania". Art. 353
1
k.c. nie jest sprzeczny z art. 36
ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że SIWZ zawiera istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli Zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Z przepisu wynika uprawnienie Zamawiającego do jednostronnego
przygotowania, np. wzoru umowy, co jednak już po takim przygotowaniu projektu nie
wyłącza ułożenia stosunku prawnego przez strony w toku postępowania, np. poprzez
pytania, odwołania, czy modyfikacje. Z uwagi zaś na przepis art. 353 k.c. stwierdzić należy,
że Zamawiający ma wręcz obowiązek uwzględnić postulowane przez wykonawców zmiany
(oczywiście w granicach, które zapewniają realizację celu umowy oraz wyłączają wzajemne
sprzeczności postulatów). Należy w sposób szczególny podkreślić, że przepisy kodeksu
cywilnego wprost przewidują równość stron stosunku cywilnego. Innymi słowy, w treści
kodeksu cywilnego nie znajdziemy takich postanowień, które by wskazywały na
uprzywilejowanie Zamawiającego, zawierającego umowę w sprawie zamówienia
publicznego. Zasada równości stron zatem nie doznaje żadnych ograniczeń w postępowaniu
o zamówienie publiczne. Także żaden zapis ustawy Prawo zamówień publicznych nie
uprawnia Zamawiającego do czynienia wyłomu w przestrzeganiu zasady równości stron i
prymatu zasad zawartych w kodeksie cywilnym, przy zawieraniu umów w sprawie
zamówienia publicznego. Wręcz przeciwnie, art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych odsyłają do stosowania kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej, przesądzając tym samym o czysto cywilistycznym stosunku, jaki powstaje pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą. Odwołujący podkreśla, iż powyższej argumentacji nie można
interpretować jako kwestionowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które
mają charakter lex specialis względem norm kodeksu cywilnego. Jest bowiem oczywistym,
że przepisy lex specialis znajdują pierwszeństwo przed lex generalis kodeksu cywilnego.
Celem odwołującego jest zwrócenie uwagi, że obok norm lex specialis zawartych w ustawie
Pzp, w pozostałym zakresie stosunek umowny kształtują normy lex generalis kodeksu
cywilnego, o czym zamawiający zdają się często zapominać. Zaś normy lex generalis
wskazują że Zamawiającego oraz wykonawcę obowiązuje zasada równości stron stosunku
cywilnego. śaden bowiem przepis lex specialis ustawy Prawo zamówień publicznych nie
uchyla tej, fundamentalnej dla profesjonalnego obrotu gospodarczego, zasady. Odwołujący
wskazał na postanowienia umowy, które w ocenie Odwołującego zostały ukształtowane z
przekroczeniem granic swobody umów oraz w sposób sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem prawa Zamawiającego oraz zasadami współżycia
społecznego:
1) Rozdział III, Projekt Umowy, § 3 ust. 2 (zmodyfikowany):
-
naruszenie art. 353
1
k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp,
ponieważ odnośny ustęp może być interpretowany jako konieczność
samodzielnego ustalania kompletnego zakresu przedmiaru robót, oraz doliczania
kosztów, nie wskazanych przez Zamawiającego wprost w dokumentacji
projektowej. Przerzucanie na Wykonawcę ciężaru doprecyzowania opisu
przedmiotu zamówienia świadczy o przekroczeniu przez Zamawiającego ww.
norm kodeksu cywilnego;
-
żądanie: zmiana treści tego przepisu na następującą: ,,wynagrodzenie, o którym
mowa w ust. 1 z uwagi na jego kosztorysową formę, ma tylko charakter wstępny,
i może ono ulec zmianie w zależności od rodzaju faktycznie wykonanych robót
budowlanych (z uwzględnieniem robót nie wyszczególnionych w przedmiarze
robót, a wycenionych przez Wykonawcę w już czasie realizacji Przedmiotu
Umowy) oraz faktycznej ilości wykonanych robót”, w celu zniwelowania skutku
nieważności poprzedniego brzmienia przepisu.
2) Rozdział III, Projekt Umowy, § 3 ust. 3 (zmodyfikowany):
naruszenie art. 353
1
k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ odnośny ustęp może być interpretowany jako konieczność
samodzielnego ustalania kompletnego zakresu przedmiaru robót, oraz doliczania kosztów,
nie wskazanych przez Zamawiającego wprost w dokumentacji projektowej. Przerzucanie na
Wykonawcę ciężaru doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia świadczy o
przekroczeniu przez Zamawiającego ww. norm kodeksu cywilnego – Odwołujący postawił
żądanie: wykreślenie zdania drugiego i trzeciego tego przepisu z uwagi na jego nieważność.
3) Rozdział III, Projekt Umowy, § 3 ust. 4 (zmodyfikowany):
-
naruszenie art. 353
1
k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp,
ponieważ odnośny ustęp może być interpretowany jako konieczność
samodzielnego ust
kompletnego zakresu przedmiaru robót, oraz doliczania kosztów, nie
wskazanych przez Zamawiającego wprost w dokumentacji projektowej.
Przerzucanie na Wykonawcę ciężaru doprecyzowania opisu przedmiotu
zamówienia świadczy o przekroczeniu przez Zamawiającego ww. norm kodeksu
cywilnego;
-
żądanie: zmiana treści tego przepisu na następującą: ,,wynagrodzenie, należne
Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu Umowy stanowić będzie iloczyn ilości
jednostek obmiarowych robót odebranych i cen jednostkowych wskazanych w
Wycenionym przedmiarze robót. Z uwagi na fakt, że przedmiar robót nie zawiera
wszystkich robót niezbędnych do realizacji Przedmiotu Umowy, Wykonawca, w
toku realizacji umowy, uzupełni przedmiar robót wyceniając poszczególne roboty
(pozycje)”, w celu zniwelowania skutku nieważności poprzedniego brzmienia
przepisu.
4) Rozdział III, Projekt Umowy, Załącznik nr 2 do Umowy - Warunki Umowy, ust. 1.2
(zmodyfikowany):
-
naruszenie art. 353
1
k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp,
ponieważ odnośny ustęp może być interpretowany jako konieczność
samodzielnego ustalania kompletnego zakresu przedmiaru robót, oraz doliczania
kosztów, nie wskazanych przez Zamawiającego wprost w dokumentacji
projektowej. Przerzucanie na Wykonawcę ciężaru doprecyzowania opisu
przedmiotu zamówienia świadczy o przekroczeniu przez Zamawiającego ww.
norm kodeksu cywilnego;
-
żądanie: wykreślenie treści tego przepisu, z uwagi na jego nieważność.
5) Rozdział III, Projekt Umowy, Załącznik nr 2 do Umowy - Warunki Umowy, ust. 2.1.6
(zmodyfikowany):
-
naruszenie art. 353
1
k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp,
ponieważ odnośny ustęp może być interpretowany jako konieczność
samodzielnego ustalania kompletnego zakresu przedmiaru robót, oraz doliczania
kosztów, nie wskazanych przez Zamawiającego do przypadkowych pozycji
przedmiaru robót. Przerzucanie na Wykonawcę ciężaru doprecyzowania opisu
przedmiotu zamówienia świadczy o przekroczeniu przez Zamawiającego ww.
norm kodeksu cywilnego;
-
żądanie: wykreślenie zdania trzeciego tego przepisu, z uwagi na jego
nieważność.
W ocenie Odwołującego, treść powyższych zapisów umowy rażąco dyskryminuje
Wykonawcę, a tym samym treść umowy zostaje ukształtowana z przekroczeniem granic
swobody umów, społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa do formułowania wzoru
umowy oraz z pogwałceniem zasad współżycia społecznego. Z uwagi zaś na przepisy art. 5
oraz art. 58 § 1 i § 2 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wymienione ustępy wzoru umowy są nieważne.
III.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego: Skanska SA w
Warszawie; wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Max
Bögl Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie, Max Bögl
Bauunternehmung GmbH&Co KG w Sengenthal; wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego EUROVIA POLSKA SA w Bielanach Wrocławskich,
EUROVIA VERKEHRSBAU UNION GmbH w Berlinie, EUROVIA BETON GmbH w Berlinie;
Energopol-Szczecin SA w Szczecinie.
IV.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie – zaś
w zakresie zarzutu dotyczącego wymagania oświadczenia na temat wizji lokalnej – o jego
odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że odwołanie, jakkolwiek niemal identyczne w swej treści
z odwołaniem złożonym w tym samym postępowaniu przez tego samego Odwołującego
w dniu 25 marca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 695/13 nie podlegało odrzuceniu.
Z urzędu rozważenia wymagało zagadnienie ewentualnego odrzucenia odwołania, jako
dotyczącego czynności wykonanych zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, którego
zarzuty zostały przez zamawiającego w całości uwzględnione (art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych). Art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy przewiduje, że odrzuceniu
podlega odwołanie, dotyczące czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Analizując treść odwołania uznano, iż odwołanie
nie podlega odrzuceniu z przywołanej podstawy, a to z uwagi na podniesienie zarzutu
niewykonania czynności zgodnie z żądaniami uprzednio złożonego i uwzględnionego
odwołania, które to kwestie podlegają badaniu.
Za spóźnione uznano zarzuty i argumentację Odwołującego, dotyczące wymagania
przeprowadzenia wizji lokalnej przez wykonawców – te postanowienia znalazły się w
pierwotnej, przed zmianą z 12 kwietnia 2013 r. treści SIWZ, i okoliczność, że przy okazji
dokonywanej modyfikacji Zamawiający w formularzu powtórzył to wymaganie, nie reaktywuje
terminu do jego kwestionowania.
II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego
wykonawcy w postępowaniu.
III. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIU ZARZUTÓW, UWZGLĘDNIONO
OKOLICZNOŚCI:
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W postępowaniu, którego przedmiotem jest treść ogłoszenia lub SIWZ (jej modyfikacja, lub
wyjaśnienia udzielone przez zamawiającego, nie bez znaczenia pozostaje także treść
żądania Odwołującego w zakresie zmiany ogłoszenia czy specyfikacji – one to bowiem
wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza nie
może orzekać z urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz – stanowiące ich odzwierciedlenie –
żądania i wnioski odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ oraz
treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony
prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści.
To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni
zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W takim wypadku żądania sformułowane
przez Odwołującego należy rozpatrywać łącznie z zarzutami oraz ich podstawami
faktycznymi. Wszakże o możliwości uwzględnienia odwołania w rozumieniu art. 191 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych decyduje wpływ naruszenia na wynik postępowania.
Odwołujący w pierwszym rzędzie stawia zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w odniesieniu do zaniechania wykonania czynności zgodnie
z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu z dnia 25 marca
2013 r. W myśl art. 186 ust. 2 i 3 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego
- jeśli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie
żaden wykonawca, albo wykonawca, który przystąpił nie wniósł sprzeciwu co do
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba
umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie dają Krajowej Izbie Odwoławczej
możliwości kontrolowania dyspozytywnych oświadczeń stron o cofnięciu odwołania lub
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, pod kątem ich zgodności z przepisami prawa,
zasadami współżycia społecznego czy też tego, czy zmierzają one do obejścia prawa. W
postępowaniu odwoławczym nie stosuje się art. 203 § 4 ani art. 213 § 2 kodeksu
postępowania cywilnego, w konsekwencji oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w
całości zarzutów odwołania obliguje Krajową Izbę Odwoławczą do umorzenia postępowania
odwoławczego.
Przytoczone wyżej przepisy wyraźnie wskazują, że zakres wydanego orzeczenia przez
Krajową Izbę, a także wykonania przez zamawiającego żądań zawartych w odwołaniu są
następstwem zakresu odwołania – podniesionych w nim zarzutów. Ponadto, w ustawie
Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, zostały
skonstruowane w ten sposób, że kontrola decyzji zamawiającego w trybie środków ochrony
prawnej następuje na żądanie zainteresowanego podmiotu wyrażone w odpowiedniej formie
(odwołanie), uprawnionego do wnoszenia odwołania i wyposażonego w interes w uzyskaniu
danego zamówienia, który zarazem poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, zaś rozpoznanie odwołania oraz zakres jego
uwzględnienia jest następstwem postawionych w konkretnej sytuacji zarzutów. Zawarte
w odwołaniu żądania są zatem sprzężone z postawionymi zarzutami, nie mogą pozostawać
obok tych zarzutów czy być z nimi sprzeczne bądź im nieodpowiadające.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający uwzględniając zarzuty poprzednio złożonego
odwołania (wniesionego w dniu 25 marca 2013 r.) winien był wykonać wyartykułowane w tym
odwołaniu żądania zgodnie z ich literalnym brzmieniem, to jest: m.in. przekazać
Wykonawcom kompletne przedmiary robót wraz z informacją, że w przypadku pominięcia
którejkolwiek z pozycji robót, będzie ona podstawą do domagania się przez wykonawcę
odpowiedniego podwyższenia wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego, modyfikacja SIWZ
polegająca na dopisaniu do każdego z przekazanych przedmiarów kolejnej pozycji "inne
koszty wykonawcy wynikające z projektu powyżej nieujęte" podtrzymując umowne założenie
kompletności przedmiaru robót, nie stanowi wykonania żądań odwołania, co w dalszym
ciągu utrzymuje pierwotne wszystkie braki i niejasności opisu przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że jakkolwiek zamawiający jest związany
dyspozytywną czynnością uwzględnienia zarzutów odwołania, to winien wykonać w ramach
tego uwzględnienia czynności w zakresie i granicach, jakie stawiają przepisy prawa i jakie są
dopuszczalne i możliwe w ustalonym stanie faktycznym.
Ponadto, jeśli żądanie zawarte w odwołaniu obejmuje wachlarz czynności, czy też wskazuje
na zamiar osiągnięcia w jego wyniku pewnego celu (jak podaje Odwołujący na str. 5
rozpatrywanego odwołania – w uprzednio złożonym odwołaniu z 25 marca 2013 r., w jego
petitum „Odwołujący zawarł żądania, które wskazywały na pożądany cel, który miał być
osiągnięty po modyfikacji SIWZ. W ust. 18 uzasadnienia odwołania, Odwołujący wskazał
również niektóre ustępy SIWZ, których zmiany lub wykreślenia wprost się domagał, czyli
bardzo precyzyjnie wskazał żądania tyczące się tych ustępów. Zamawiający, uwzględniając
treść odwołania z dnia 25.03.2013r. w całości, ani nie zrealizował celów wskazanych w
petitum odwołania, ani nie zastosował się do żądań zawartych w ust. 18 ww. odwołania.”), to
uwzględnienie tak postawionego żądania musi być rozpatrywane w kontekście okoliczności
konkretnej sprawy.
Dostrzeżenia dalej wymaga, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, uwzględnienie dotyczy zarzutów a nie żądań odwołania, nie może zatem być
rozpatrywane wyłącznie w odniesieniu do obowiązku wykonania żądań odwołania w
oderwaniu od uzasadniających te żądania zarzutów. śądania odwołania są bowiem pewną
reasumpcją podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu uprawnionego
do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania (zasadniczo: Krajowej Izby Odwoławczej, albo
zamawiającego – jeśli ten zdecyduje się uwzględnić zarzuty, po myśli art. 186 ust. 2 lub 3
ustawy) ukształtowania kwestionowanych czynności lub zaniechań w sposób czyniący
zadość interesowi odwołującego w kontekście postawionych zarzutów. Obowiązek
wykonania żądań odwołania musi zatem być postrzegany przez pryzmat podniesionych w
konkretnym postępowaniu (danym odwołaniu) zarzutów – te bowiem wyrażają intencje
odwołującego, dostrzeżone nieprawidłowości i zastrzeżenia wobec kwestionowanej
czynności. Z przepisu art. 186 ust. 2 i 3 ustawy wynika zatem, że żądania są skorelowane z
podniesionymi zarzutami, taki sam wniosek płynie z analizy przepisów odnoszących się do
zakresu orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, która – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy –
jest związana w ramach orzekania zarzutami a nie żądaniami: nie może bowiem orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Przeciwne rozumowanie oznaczałoby, że zamawiający uwzględniając zarzuty obowiązany
jest wykonać żądania niezależnie od ich prawnej dopuszczalności, jak i tego, czy pozostają
w jakimkolwiek związku z podniesionymi i uwzględnionymi zarzutami.
W kontekście podniesionych w odwołaniu, a uwzględnionych przez Zamawiającego
zarzutów, przeanalizowania wymaga treść uprzednio złożonego przez Odwołującego
odwołania: zakwestionowane czynności lub zaniechania zamawiającego, podniesione wobec
nich zarzuty i będące ich następstwem żądania.
Odwołujący podaje, że mimo uwzględnienia wcześniej złożonego odwołania, Zamawiający
pozostawił w SIWZ miejsca, które w sposób bezpośredni lub pośredni stwierdzają że
przedmiar robót nie obejmuje wszystkich robót wynikających z dokumentacji stanowiących
opis przedmiotu zamówienia, w szczególności, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie
dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, poprzez dopisanie
wszystkich brakujących pozycji w przedmiarze robót, ani nie dokonał modyfikacji SIWZ w
zakresie potwierdzenia, że przedmiar robót ujmuje w sobie wszystkie roboty wynikające z
dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia, ani nie dokonał modyfikacji SIWZ w
zakresie warunków wynagrodzenia, poprzez potwierdzenie, że wyceniony przedmiar robót
obejmuje wszystkie roboty wynikające z dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, wbrew żądaniom Odwołującego,
w dalszym ciągu czyni ze swego prawa do opracowania projektu umowy oraz wprowadzania
zmian do SIWZ użytek, który jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa oraz zasadami współżycie społecznego; Zamawiający nie zaprzestał
kształtowania warunków umowy w sposób, który wskazuje, iż jej treść lub cel sprzeciwiają
się naturze stosunku prawnego oraz zasadom współżycia społecznego; konsekwentnie,
Zamawiający w dalszym ciągu dopuszcza się rażącego naruszania zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji.
Powyższa argumentacja, osadzona po części w brzmieniu art. 5 Kodeksu cywilnego, a także
art. 7 ust. 1 ust.1 ustawy nawiązuje w pierwszym rzędzie do tych przepisów ustawy, które
traktują o sposobie dokonania opisu przedmiotu zamówienia – co w zamówieniu publicznym,
którego przedmiotem są roboty budowlane – odnosi się do treści art. 29 ust. 1 i 2, a także
art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazane przepisy stanowią zaś, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty; przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Przedmiot zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Dostrzec zatem trzeba, iż przedmiot zamówienia – szczegółowy zakres
świadczenia, do wykonania którego zobowiązany będzie wykonawca wyłoniony
w postępowaniu określa szereg dokumentów tego postępowania: specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót, dokumentacja projektowa, w tym wchodzące w jej skład sporne
przedmiary robót (art. 31 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych, § 4 ust. 1 i § 6 ust. 1
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego, Dz.U. z 2004, Nr 202 poz. 2072 ze
zm.). Zatem, w świetle treści art. 31 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych informacje
zawarte w przedmiarach robót, stanowiących załącznik do SIWZ nie stanowią zamkniętego
i sztywnego źródła wiedzy o zakresie przedmiotu zamówienia – przedmiary robót stanowią
jedynie jeden z elementów dokumentu, który służy do opisania przedmiotu zamówienia.
Powyższe wynika także z istoty przedmiaru robót, który sam w sobie nie definiuje
szczegółowego zakresu roboty budowlanej, ale służy jak najwierniejszemu, w miarę
możliwości odzwierciedleniu składających się na daną robotę budowlaną nakładów,
robocizny, materiałów, które opisane są w projekcie budowlanym oraz projektach
wykonawczych. W tym zakresie przedmiar robót jest dokumentem wtórnym i dopełniającym
projekt i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót i nie determinuje w sposób
wyłączny zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót
zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i służyć pomocą wykonawcom
w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót można przypisać
przede wszystkim charakter dokumentu pomocniczego, który służy do czynności
skalkulowania kosztów realizacji zadania, a nie wyszczególnienia materiałów i prac, jakie
składają się na zamówienie. Taki też charakter wskazanemu przedmiarowi nadał
Zamawiający w tym postępowaniu. Wykonawca zobowiązany będzie bowiem – zgodnie z
powołanym przepisem art. 31 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - do wykonania
robót zgodnie z treścią pełnej dokumentacji, wszystkich składających się na tę dokumentację
elementów. Taki też wniosek wynika z charakteru umowy o roboty budowlane (§ 2 art. 648
oraz 649 Kodeksu cywilnego), z których wynika, że dla ustalenia zakresu robót budowlanych
ma znaczenie cała dokumentacja, przy czym to projekt jest tym dokumentem, który ma
rozstrzygające znaczenie: wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi część
składową umowy; w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich
robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy.
W kontekście powyższego, podkreślenia wymaga, że zarzuty stawiane w odwołaniu,
nakierowane na wykazanie opisu przedmiotu zamówienia niepełnego, niejednoznacznego,
mało wyczerpującego, gdyż przekazane Wykonawcom dokumenty nie określają faktycznego
rodzaju i ilości robót, a więc nie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez przygotowanie przedmiaru
robót nie spełniającego wymagań odnośnego aktu wykonawczego do ustawy Pzp, w istocie
nie prowadzą do uznania naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2, czy 31 ust. 1 ustawy.
Następnie nie sposób pominąć spostrzeżenia, że nawet przy bardzo dużej staranności
i szczegółowości Zamawiającego w odzwierciedleniu w ramach przedmiarów pozostałej
dokumentacji, naturalną i najczęściej nieuniknioną jest sytuacja, że przedmiary robót
pozostawiają pewien margines pominięć wobec pełnej dokumentacji, oraz że w takim
wypadku uznaje się niejednokrotnie pominięte przez wykonawcę elementy za wycenione
w ujętych w nim pozycjach. Każdorazowo Zamawiający powinien dążyć, by wymagane
odpowiednimi przepisami przedmiary były jak najdokładniejsze, jak najpełniej oddawały
elementy wyspecyfikowane w pozostałych elementach dokumentacji, ale ustawodawca – jak
wcześniej wskazano – nie uczynił przedmiarów jedynym i wyłącznym instrumentem
służącym dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia. w następstwie powyższego, oznacza to
celowość
uwzględniania
uzasadnionych
spostrzeżeń
uczestników
postępowania
zamówienie publiczne, jeśli będą oni wskazywali na pominięcia w przedmiarach w stosunku
do dalszych dokumentów, co, jak wskazuje praktyka, jest naturalną cechą tego rodzaju
postępowań, można wręcz powiedzieć, że faktem z góry wkomponowanym w ich przebieg.
Konsekwentnie, w praktyce wykonawcy w składanych kosztorysach ofertowych dokonują
zagregowania pewnych pozycji wymienionych w przedmiarach w ramach innych pozycji.
Zamawiający na gruncie analizowanej sprawy wykazał, że ilekroć wykonawcy, po
przeanalizowaniu dokumentacji postępowania dostrzegali, że pewne elementy nie zostały
ujęte w przedmiarach, reagował na tę sytuację analizował wskazywane pominięcia,
wyjaśniał, w jakich pozycjach należy ująć poszczególne elementy lub uzupełniał o nie
przedmiary.
Nie sposób przy tym pomijać, że w spornym uprzednio złożonym odwołaniu z dnia 25 marca
2013 r. Odwołujący nie wskazał na pominięte przez Zamawiającego pozycje, o które
należało uzupełnić przedmiary robót, zaś jego żądanie miało charakter niejako
blankietowego, zawierającego postawiony w sposób ogólny wniosek o „dokonanie
modyfikacji SIWZ we wszystkich miejscach, które stwierdzały w sposób bezpośredni lub
pośredni, że przedmiar robót nie obejmuje wszystkich robót wynikających z dokumentacji
stanowiących opis przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez:
a) dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
poprzez dopisanie wszystkich brakujących pozycji w przedmiarze robót,
b) dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie potwierdzenia, że przedmiar
robót ujmuje w sobie wszystkie roboty wynikające z dokumentów
stanowiących opis przedmiotu zamówienia,
c) dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie warunków wynagrodzenia,
poprzez potwierdzenie, że Wyceniony przedmiar robót obejmuje
wszystkie roboty wynikające z dokumentacji stanowiących opis
przedmiotu zamówienia.”
Tak postawione żądanie – z jednej strony nie opatrzone szczegółowym wyliczeniem pozycji,
których uzupełnienia domagał się Odwołujący w tamtym postępowaniu, pozostawiało
Zamawiającemu pewną swobodę co do realizacji wskazanego celu. Ponadto, jak wyraźnie
wskazuje treść postawionego żądania, Odwołujący ukierunkował żądanie na ukształtowanie
w pewien sposób zasad wynagrodzenia należnego wykonawcy w postępowaniu, podczas
gdy kwestia charakteru wynagrodzenia pozostaje w wyłącznej gestii i decyzji
Zamawiającego. Uczynienie zadość tak postawionemu żądaniu mogło – i nastąpiło
w analizowanej sprawie – z jednoczesną zmianą charakteru wynagrodzenia z wyłącznie
opartego na kosztorysie na wynagrodzenie kosztorysowe, ale z elementami wycenianymi na
zasadzie ryczałtu. Jak wskazano zaś w dalszej części uzasadnienia, nie sposób
Zamawiającemu odbierać prawa do korekty czynności postępowania nie tylko w następstwie
wniesionych odwołań, ale także w wyniku własnej inicjatywy i samodzielnego dopatrzenia się
niedoskonałości własnych czynności. Jeśli zatem Zamawiający doszedł do przekonania, że
inny, bardziej złożony mechanizm wynagrodzenia będzie właściwy, był do tego w pełni
uprawniony – brak jest przepisów, które by obligowały Zamawiającego do wyboru takiego
czy innego wynagrodzenia, co oznacza, że powyższą kwestię Zamawiający pozostawił
pełnej swobodzie i dyspozycji Zamawiającego.
Następnie, jak wskazano wyżej, przedmiary nie są jedynym instrumentem służącym do
opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, do tego celu służy kilka dokumentów
i każdy z nich stanowić powinien dla wykonawców źródło wiedzy o zakresie przedmiotu
zamówienia. Wszystkie te dokumenty łącznie określają przedmiot zamówienia. Postulat
Odwołującego, wyrażający się wprowadzeniem do SIWZ oświadczenia Zamawiającego
zawierającego potwierdzenie, że przedmiar robót ujmuje w sobie wszystkie roboty
wynikające z dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia, zdaje się zmierzać do
takiego ukształtowania SIWZ, by przedmiary robót były zasadniczymi, jeśli nie jedynymi
dokumentami opisującymi przedmiot zamówienia, czemu sprzeciwia się art. 31 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, przewidujący że opis przedmiotu zamówienia w robotach
budowlanych stanowią specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót oraz
dokumentacja
projektowa.
Przy
czym,
wprowadzenie
do
SIWZ
oświadczenia
Zamawiającego, że przedmiar robót ujmuje w sobie wszystkie roboty wynikające
z dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia, pozostawałoby w sprzeczności
z istotą umowy o roboty budowlane – zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, przez umowę
o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie
obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor
zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych
z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia
projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia; z art. 648 § 2
Kodeksu cywilnego wynika, że wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi
część składową umowy, zaś zgodnie z art. 649 Kodeksu cywilnego, w razie wątpliwości
poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym
część składową umowy. Wszystkie wskazane przepisy Kodeksu cywilnego, a także art. 31
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych kładą zatem akcent na całokształt dokumentacji
wymaganej przez przepisy, w tym przede wszystkim projekt.
Także Zamawiający w analizowanym postępowaniu dał wyraz takiemu traktowaniu
dokumentów, w ust. 17.3 zmodyfikowanej SIWZ, wskazując, że „[w] przedmiarze robót
należy wycenić wszystkie prace zmierzające do realizacji przedmiotu zamówienia,
a wynikające bezpośrednio lub pośrednio z łączonej dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, w tym ująć należy koszty bezpośrednie
i pośrednie związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym: wszelkie roboty
przygotowawcze, porządkowe, wszelkie naprawy, zagospodarowanie placu budowy,
zorganizowanie i utrzymanie zaplecza budowy, dozorowanie budowy oraz inne czynności
niezbędne i konieczne do kompleksowego wykonania przedmiotu zamówienia. Na potrzeby
obliczenia ceny oferty (oraz zapłaty wynagrodzenia) przyjmuje się, iż przedmiar robót ujmuje
w sobie wszelkie roboty wynikające z dokumentów stanowiących opis przedmiotu
zamówienia (tj. dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót). Jeżeli dana robota wynikająca z dokumentów stanowiących opis przedmiotu
zamówienia nie jest ujęta w przedmiarze jako samodzielna pozycja przedmiarowa, to
wówczas jej koszt należy ująć w innych pozycjach przedmiaru lubw zryczałtowanej pozycji
„inne koszty wykonawcy wynikające z projektu powyżej nieujęte”.
Podkreślenia dalej wymaga, że każdorazowo to Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania i to on decyduje o zakresie zamówienia a także
o sposobie prezentacji oferowanego świadczenia, w tym ceny. Decyzja o zastosowaniu
takiego lub innego mechanizmu wynagrodzenia (kosztorysowe, ryczałtowe, względnie
mieszane) pozostaje w wyłącznej gestii zamawiającego.
Stawiany przez Odwołującego postulat ukształtowania SIWZ zdawał się natomiast zmierzać
do ukształtowania warunków wynagrodzenia wyłącznie za elementy ujęte w przedmiarze,
z pominięciem pozostałych dokumentów, za pomocą których dokonuje się opisu przedmiotu
zamówienia – Odwołujący wyraźnie wskazuje bowiem, że Zamawiający nie dokonał
modyfikacji SIWZ w zakresie warunków wynagrodzenia, poprzez potwierdzenie, że
wyceniony przedmiar robót obejmuje wszystkie roboty wynikające z dokumentacji
stanowiącej opis przedmiotu zamówienia; oraz że w ramach wykonania żądań odwołania
Zamawiający winien był przekazać Wykonawcom kompletne przedmiary robót wraz
z informacją, że w przypadku pominięcia którejkolwiek z pozycji robót, będzie ona podstawą
do domagania się przez Wykonawcę odpowiedniego podwyższenia wynagrodzenia.
Modyfikacja SIWZ dokonana w wykonaniu tak określonego żądania uprzednio złożonego
i uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania, nie jest niedopuszczalna, czy
pozostającą w sprzeczności z żądaniami odwołania, do wykazania czego zmierza
postawiony zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy. Jak sam Odwołujący zauważa,
uprzednio złożone odwołanie wskazywało cele określone w jego petitum. Wprowadzenie do
SIWZ, w miejsce postulowanej deklaracji Zamawiającego, że w przypadku pominięcia
którejkolwiek z pozycji robót, będzie ona podstawą do domagania się przez Wykonawcę
odpowiedniego podwyższenia wynagrodzenia, do poszczególnych przedmiarów dodatkowej,
ogólnej pozycji „inne koszty wykonawcy wynikające z projektu powyżej nieujęte", nie może
być traktowane jako naruszające jakiekolwiek przepisy. Jak wskazano wyżej, to
Zamawiający jest uprawniony do wyboru na użytek danego postępowania takiego lub innego
mechanizmu wynagrodzenia. Pełnowartościowym mechanizmem jest wynagrodzenie
ryczałtowe, w którym przedmiary, z punktu widzenia prezentacji oferty, zwykle mają
znaczenie pomocnicze, i muszą być rozpatrywane łącznie z innymi elementami dokumentacji
postępowania. Równie dopuszczalnym jest zastosowanie wynagrodzenia opartego na
mechanizmie kosztorysu, również z elementami wycenianymi przez wykonawcę na zasadzie
ryczałtu, co uczynił w powyższym zakresie Zamawiający wprowadzając do opracowanych
przez siebie przedmiarów dodatkową, otwartą pozycję o treści „inne koszty wykonawcy
wynikające z projektu, powyżej nieujęte".
Przenosząc powyższe na grunt postawionego zarzutu zaniechania wykonania żądań
odwołania (zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), co do
którego zarzuty zostały uwzględnione, przypomnienia wymaga, że jest dorobkiem
orzecznictwa pogląd, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia
decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą
lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Pogląd powyższy
wyrażono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2012 r. w sp. KIO
2037/12 i 2047/12, z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11, z dnia 23 września 2010 r.
w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010 r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10,
z dnia 19 stycznia 2011 r. w spr. KIO 34/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO
159/11. Podzielając wyrażony w tych orzeczeniach pogląd, przypomnienia wymaga, że
zamawiający jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej
czynności, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo
sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął, jeśli
dostrzeże, iż uprzednio w ramach wcześniejszych czynności popełnił błąd czy dopuścił się
naruszenia ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie
publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe
determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania
powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia
umowy). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie
jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy mieć
na uwadze przede wszystkim cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i nie
podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Pewność obrotu wymaga tego,
aby w obrocie funkcjonowały umowy zawarte prawidłowo. Przepis art. 93 ust. 1 oraz 1 a
ustawy przewiduje podstawy unieważnienia postępowania, zaś art. 146 ust. 1 i 6 wskazuje
sytuacje, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu.
Zamawiający zatem obowiązany jest przedsięwziąć odpowiednie czynności, by sanować
popełnione przez siebie błędy, w tym unieważnić własne czynności, podjąć nowe czynności,
jeśli tylko będzie służyło to wyeliminowaniu niedoskonałości postępowania i realizacji zasad i
celów postępowania, w tym przede wszystkim, zawarciu ważnej, nie podlegającej
unieważnieniu umowy.
Jeśli zatem Zamawiający, wykonując żądania odwołania, co do którego uznał zasadność
podniesionych zarzutów, uznał za właściwe osiągnięcie celu, o który wnioskował
Odwołujący, a zarazem – co trzeba podkreślić – w sposób odpowiadający obowiązującym
przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych jak i regulacjom Kodeksu cywilnego
dotyczącym umowy roboty budowlane, działając w ramach należącego tylko do niego
uprawnienia do określenia mechanizmu ustalenia wynagrodzenia, wprowadził do
przedmiarów ogólną pozycję „inne koszty wykonawcy wynikające z projektu, powyżej
nieujęte", a zarazem wprowadzał do przedmiarów dodatkowe pozycje, reagując na
uzasadnione, w swojej ocenie sygnały wykonawców co do pominięcia w nich konkretnych
pozycji, nie sposób mu przypisać naruszenia zarówno przepisu art. 186 ust. 2 ustawy, jak
i zasadniczych przepisów, to jest 29 ust. 1 i 2 a także art. 31 ust. 2 ustawy oraz przepisów
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w szczególności jego § 4, § 5 i
§ 6. Powyższe nie może być również traktowane jak przejaw niezachowania należytej
staranności przez Zamawiającego. Przypomnienia wymaga w tym miejscu teza wyrażona w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga
314/11), w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla
wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po
otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak
ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma
skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w
niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę
zawarcia umowy. śaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”. Przywołania wymaga również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący
kluczowym zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę
swobody umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za
niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne
obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez
Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe
praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego
wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych
mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów
(art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z
charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść
odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić
pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich
warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak
podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem
zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy
koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi
zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną
przez Wykonawcę cenę.”. Natomiast zakończyć powyższe można tezą sformułowaną w
uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I
ACa 544/08) – „Z wyrażonej w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na
faktyczną nierówność stron umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie
wymaga, więc co do zasady istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro
stanowi ona wyraz woli stron.”.
W tym kontekście, w zakresie kwestionowanych, zmodyfikowanych przez Zamawiającego
postanowień SIWZ, nie sposób dopatrzyć się zasadności argumentacji, jakoby oferty, które
będą złożone w postępowaniu miałyby być nieporównywalnymi, a także, że Zamawiający
zostanie pozbawiony możliwości porównania cen w kategorii ewentualnych podstaw do
wnioskowania o potrzebie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
(rażąco niska cena) – wszystkie oferty złożone zostaną w oparciu o identyczne brzmienie
dokumentu jakim jest SIWZ, a tym samym nie sposób dopatrywać się nieporównywalności
ofert, jeśli będą one odpowiadały na jednakowe dla wszystkich wykonawców warunki
określone przez Zamawiającego. Natomiast kwestia wyceny zamówienia pozostaje wyłączną
sprawą wykonawcy oraz oszacowania przez niego ryzyk wiążących się z wykonaniem
zamówienia.
Nie sposób także uznać za uzasadnione zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
podjęcie we wszystkich trzech częściach postępowania czynności podważających zaufanie
Wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania, art. 5 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne
przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania zakazu czynienia ze
swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub zasadami współżycie społecznego, oraz art. 353
1
Kodeksu cywilnego w
związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania zakazu kształtowania warunków
umowy w sposób, który wskazuje iż jej treść lub cel sprzeciwiają się naturze stosunku
prawnego oraz zasadom współżycia społecznego, czy wreszcie argumentacji wskazującej
na nieważność postanowień umowy nna podstawie art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego.
Przepisy art. 5 Kodeksu cywilnego i odpowiadający mu na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych art. 7 ust. 1 tej ustawy – wyrażające ogólne zasady postępowania o zamówienie
publiczne, postulaty wobec czynności zamawiającego oraz uczestników postępowania przez
pryzmat których trzeba postrzegać przedsiębrane czynności, co do zasady, jeśli nie zostały
skonkretyzowane i dopełnione innymi przepisami, mają ograniczone zastosowanie jako
samodzielna podstawa zarzutu wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący
wskazując na osadzone w treści art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych a także art. 353
1
Kodeksu cywilnego, w związku z art. 139 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do przestrzegania zakazu czynienia ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami
współżycie społecznego a także że Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania
zakazu kształtowania warunków umowy w sposób, który wskazuje iż jej treść lub cel
sprzeciwiają się naturze stosunku prawnego oraz zasadom współżycia społecznego, nie
wykazał naruszenia którejkolwiek z wyżej wymienionych uniwersalnych norm rządzących
obrotem cywilnoprawnym. Przeciwnie, w analizowanej sprawie, w zakresie wyznaczonym
postawionymi zarzutami, Zamawiający dysponuje swobodą co do sposobu określenia
rodzaju wynagrodzenia obowiązującego w postępowaniu, zaś obowiązujące przepisy nie
tylko pozwalają dokonać opisu przedmiotu zamówienia łącznie za pomocą wszystkich
dokumentów o których traktuje art. 31 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji projektowej), ale
wręcz wymagają takiego opisu. Stąd domaganie się przyznania przedmiarom robót takiego
znaczenia, jak wnioskował Odwołujący, w tym wyraźne postanowienie, że w przypadku
pominięcia którejkolwiek z pozycji robót, będzie ona podstawą do domagania się przez
Wykonawcę odpowiedniego podwyższenia wynagrodzenia, pozostaje w sprzeczności z tymi
przepisami. Tak wyartykułowany wniosek Odwołującego zdaje się zmierzać do wyłączenia
z zakresu przedmiotu zamówienia, za które wykonawcy należy się wynagrodzenie
wynikające ze złożonej oferty, tych elementów, które wprawdzie znalazłyby się w
dokumentacji postępowania, ale nie zostały wyraźnie ujęte w przedmiarach. Co więcej, tak
postawiony wniosek nakładałby na Zamawiającego obowiązek zapłaty wynagrodzenia za
nieujęte w przedmiarze (niewycenione przez wykonawcę) elementy, według bliżej
nieokreślonych cen. Tego rodzaju praktyka byłaby nieakceptowalną, w świetle brzmienia art.
144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stąd nie sposób podzielić argumentacji, jakoby
kwestionowane brzmienie SIWZ (w tym jej modyfikacja dokonana przez Zamawiającego)
naruszało zasady współżycia społecznego czy stanowiło wyraz czynienia ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
zasadami współżycie społecznego, albo kształtowania warunków umowy w sposób, który
wskazuje iż jej treść lub cel sprzeciwiają się naturze stosunku prawnego oraz zasadom
współżycia społecznego. Aktualne brzmienie SIWZ nie dostarcza podstaw do formułowania
tego rodzaju wniosku, zaś dokonana w ramach modyfikacji SIWZ zmiana sposobu
rozliczenia umowy mieści się w wyłącznym uprawnieniu Zamawiającego do takiego lub
innego kształtowania charakteru postępowania.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem, że Zamawiający uwzględniając zarzuty
odwołania z 15 marca 2013 r. prawidłowo dokonał korekty SIWZ, a z całą pewnością oddał
pożądany cel, który miał być osiągnięty po modyfikacji SIWZ.
Odwołujący postawił również zarzuty wobec wymagania złożenia oświadczenia
o przeprowadzeniu wizji lokalnej, kwestionując postanowienie § 3 ust. 3 projektu umowy:
„Zamawiający potwierdza, że przedmiary robót są kompletne poprzez potwierdzenie, że
„wysokość Wynagrodzenia ustalono w oparciu o złożoną Ofertę, stanowiącą załącznik nr 1
do Umowy. Wykonawca oświadcza, że uzyskał wszelkie konieczne informację odnośnie
zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, jakie mogą wpływać na
Przedmiotu Umowy i sposób jego realizacji. Będzie sie uważało, że Wykonawca obejrzał
i sprawdził plac budowy, jego otoczenie, dokumentację projektową i specyfikację techniczne
wykonania i odbioru robót (Załącznik nr 4) i inne dostępne informacje oraz, że przed
złożeniem Oferty, uznał je za wystarczające jeżeli chodzi o wszystkie odnośne spawy
obejmujące:
(1)
kształt
i
charakter
placu
budowy,
włącznie
z
warunkami
podpowierzchniowymi; (2) warunki geologiczne, hydrologiczne i klimatyczne, (3) zakres
i charakter pracy, materiałów, sprzętu i urządzeń, koniecznych do realizacji i ukończenia
Przedmiotu Umowy; (4) obowiązujące procedury administracyjne związane z realizacją
Przedmiotu Umowy; (5) zapotrzebowanie Wykonawcy dotyczące dostępu, zakwaterowania,
urządzeń,
personelu,
energii,
transportu,
wody
i
innych
usług”.
Jednakże,
w zmodyfikowanym ust. 4 tego paragrafu Zamawiający wskazuje że przedmiary robót jednak
nie są kompletne, poprzez odesłanie do Załącznika nr 2 do Umowy: „wynagrodzenie należne
Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu Umowy stanowić będzie sumę iloczyn ilości jednostek
obmiarowych robót odebranych i cen jednostkowych wskazanych w Wycenionym
przedmiarze robót oraz pozycji zryczałtowanych, o których mowa w ust. 17.3 IDW SIWA i
zostanie ustalane zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 2 do Umowy".
Natomiast, w przedmiotowym Załączniku nr 2 Zamawiający wskazał, że „przedmiot Umowy
objęty ofertą Wykonawcy obejmuje wszelkie elementy i czynności zmierzające do realizacji
przedmiotu zamówienia, a wynikające w sposób pośredni lub bezpośredni z dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych". To
postanowienie znajdowało się w SIWZ od początku, nie uległo zmianie w ramach modyfikacji
SIWZ dokonanej 12 kwietnia 2013 r. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z przepisem art.
182 ust. 2 pkt 1 ustawy, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Nie przywraca terminu do kwestionowania spornego
postanowienia SIWZ okoliczność, że Zamawiający do formularza ofertowego dopisał
dodatkowe oświadczenie wykonawcy w tym przedmiocie, skoro postanowienie o spornej
treści w niezmienionym kształcie istniało w już w pierwotnym brzmieniu SIWZ. Tym samym,
zarzut skierowany wobec tego postanowienia SIWZ nie podlegał rozpatrzeniu (choć nie
sposób w tym miejscu pominąć ogólnej uwagi, że wniosek Zamawiającego wyartykułowany
w odpowiedzi na odwołanie o odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie zasługuje na uwzględnienie – ustawa nie zna odrzucenia części
odwołania; zarzuty postawione z przekroczeniem terminu nie podlegają w takim wypadku
rozpatrzeniu).
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się podniesione
w odwołaniu zarzuty.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono uzasadnione koszty poniesione przez Zamawiającego, to jest w wysokości
3.600,00 zł, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości wynikającej ze
złożonego rachunku, to jest 3.600,00 zł (§ 3 pkt 2 ppkt b) rozporządzenia). Nie
uwzględniono wniosku o zasądzenie kosztów postępowania, w części obejmującej koszty
dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na posiedzenie i rozprawę (bilety lotnicze)
w wysokości 971,24 zł. Uwzględniono w powyższym zakresie okoliczność, że przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, w § 3 pkt 2 wymieniają uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (a także przystępującego, który złożył sprzeciw w razie
uwzględnienia odwołania), wśród których, w sposób przykładowy, wyszczególniono jako
koszty strony (ewentualnie przystępującego): koszty związane z dojazdem na rozprawę,
względnie posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej oraz wynagrodzenie pełnomocników, nie
wyższe niż kwota 3 600 zł. Powyższe oznacza, że ustawodawca nie przewidział, by kosztem
postępowania miał być koszt własny ponoszony przez pełnomocnika w związku ze
sprawowaniem przez niego zastępstwa prawnego, jak przykładowo koszt jego noclegu lub
dojazdu na posiedzenie lub rozprawę, przyjmując że wyłącznie wynagrodzenie tego
pełnomocnika ponoszone przez stronę w związku z jej zastępstwem stanowi koszt strony lub
odpowiednio przystępującego, który złożył sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania (tak
też: uzasadnienia wyroków, w części stanowiącej postanowienia o kosztach postępowania,
z dnia 6 września 2012 r. w spr. KIO 1801/12, 13 września 2012 r. w spr. KIO 1840/12, z
dnia 27 grudnia 2012 r. w spr. KIO 2664/12).
Przewodniczący:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Bilfinger Infrastructure SA w Warszawie, PRD Pol - Dróg Nowogard
SA w Nowogardzie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Bilfinger Infrastructure SA
w Warszawie, PRD Pol - Dróg Nowogard SA w Nowogardzie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Bilfinger Infrastructure SA w Warszawie, PRD Pol - Dróg Nowogard SA
w Nowogardzie na rzecz Portu Lotniczego Szczecin - Goleniów spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Glewicach kwotę 3 600 zł 00 gr (trzech tysięcy sześciuset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
KIO 886/13
U Z A S A D N I E N I E
I.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na
„rozbudowę i modernizację infrastruktury lotniskowej i portowej w Porcie Lotniczym Szczecin
- Goleniów". Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 17 listopada 2012r., pod numerem: 2012/S 222-366357.
Odwołujący, wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w dniu 25
marca 2013 r. złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego, podjętych oraz
zaniechanych w toku postępowania, a polegających na:
1.
„opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało
wyczerpujący, gdyż przekazany wykonawcom przedmiar nie określa faktycznego
rodzaju i ilości robót na podstawie projektów budowlanych, wykonawczych,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, a więc nie uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
w szczególności poprzez przygotowanie przedmiaru robót nie spełniającego
wymagań odnośnego aktu wykonawczego do ustawy Pzp,
2.
sformułowaniu warunków kontraktu (umowy o realizację zamówienia publicznego),
w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r.
kodeks cywilny,
3.
zaniechaniu równego traktowania wykonawców, biorących udział w Postępowaniu,
oraz zachowania uczciwej konkurencji poprzez przygotowaniu i przeprowadzaniu
postępowania w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp.”
Odwołujący zarzucił w nim naruszenia następujących przepisów prawa:
1.
„art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp oraz przepisów
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w
szczególności § 4 i § 6 Rozporządzenie ws. dokumentacji projektowej, poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowania należytej
staranności przy opisywaniu przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, uprawniony
jest
do
zaniechania
wyszczególniania
całego
zakresu
prac
objętych
wynagrodzeniem kosztorysowym,
2.
art. 5 k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania zakazu czynienia ze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub zasadami współżycie społecznego,
3.
art. 353
1
k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania zakazu kształtowania
warunków umowy w sposób, które wskazuje iż jej treść lub cel sprzeciwiają się
naturze stosunku prawnego oraz zasadom współżycia społecznego,
4.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podjęcie we wszystkich trzech częściach
Postępowania
czynności
podważających
zaufanie
wykonawców
co
do
prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.”
Odwołujący wniósł o:
1.
„dokonanie modyfikacji SIWZ we wszystkich miejscach, które stwierdzały w sposób
bezpośredni lub pośredni, że przedmiar robót nie obejmuje wszystkich robót
wynikających z dokumentacji stanowiących opis przedmiotu zamówienia, w
szczególności poprzez:
a)
dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
poprzez dopisanie wszystkich brakujących pozycji w przedmiarze robót,
b)
dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie potwierdzenie, że przedmiar robót
ujmuje w sobie wszystkie roboty wynikające z dokumentów stanowiących
opis przedmiotu zamówienia,
c)
dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie warunków wynagrodzenia, poprzez
potwierdzenie, że Wyceniony przedmiar robót obejmuje wszystkie roboty
wynikające z dokumentacji stanowiących opis przedmiotu zamówienia,
2.
zaprzestanie dalszego czynienia ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycie
społecznego,
3.
zaprzestanie kształtowania warunków umowy w sposób, który wskazuje, iż jej treść
lub cel sprzeciwiają się naturze stosunku prawnego oraz zasadom współżycia
społecznego,
4.
zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji.”
Odwołanie zostało przez Zamawiającego w całości uwzględnione.
Zamawiający w dniu 12 kwietnia 2013r. przekazał faksem informację o modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
II.
W dniu 18 kwietnia 2013 r. Odwołujący złożył odwołanie wobec zaniechania
wykonania czynności postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego w dniu 25 marca 2013r., a uwzględnionym
w całości przez Zamawiającego w dniu 11 kwietnia 2013r., zaniechaniu równego traktowania
wykonawców, biorących udział w postępowaniu, oraz zachowania uczciwej konkurencji,
poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych, a z ostrożności także na czynności polegające na:
żądaniu złożenia oświadczenia o przeprowadzeniu przez wykonawcę wizji lokalnej oraz
oświadczenia o uzyskaniu przez wykonawcę wszelkich koniecznych informacji odnośnie
zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, jakie mogą wpływać na
przedmiotu umowy i sposób jego realizacji, pomimo że tego typu oświadczenia nie mogą być
żądane od wykonawców w toku postępowania o udzielanie zamówienia publicznego,
opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało wyczerpujący,
gdyż przekazane Wykonawcom dokumenty nie określają faktycznego rodzaju i ilości robót, a
więc nie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, w szczególności poprzez przygotowanie przedmiaru robót nie
spełniającego wymagań odnośnego aktu wykonawczego do ustawy Prawo zamówień
publicznych, sformułowaniu warunków kontraktu (umowy o realizację zamówienia
publicznego), w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. kodeks cywilny.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest związany dyspozycją normy zawartej w ww. przepisie i może
uwzględnić odwołanie bez podjęcia czynności wykonujących żądania Odwołującego,
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez podjęcie we wszystkich
trzech częściach postępowania czynności podważających zaufanie wykonawców co
do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania,
a z ostrożności:
3.
art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. przepisami Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowania należytej staranności przy
opisywaniu przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, uprawniony jest do żądania od
wykonawców odbycia wizji lokalnej oraz złożenia dwóch oświadczeń nie
wyszczególnionych w Rozporządzeniu ws. dokumentów, które mają go zwolnić
z obowiązku należytego opisania przedmiotu zamówienia,
4.
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 31 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego, w szczególności § 4, § 5 i § 6 Rozporządzenia
ws. dokumentacji projektowej, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do dochowania należytej staranności przy opisywaniu przedmiotu
zamówienia, a co za tym idzie, uprawniony jest do zaniechania wyszczególniania
całego zakresu prac objętych wynagrodzeniem,
5.
art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
przestrzegania zakazu czynienia ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycie
społecznego,
6.
art. 353
1
k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania
zakazu kształtowania warunków umowy w sposób, który wskazuje iż jej treść lub cel
sprzeciwiają się naturze stosunku prawnego oraz zasadom współżycia społecznego;
7.
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez podjęcie we wszystkich
trzech częściach postępowania czynności podważających zaufanie Wykonawców co
do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności modyfikacji SIWZ podjętych 12 kwietnia 2013r.,
2. wykonanie żądań zawartych w uwzględnionym przez Zamawiającego w całości
odwołaniu z dnia 25 marca 2013r.,
3. zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji, a z ostrożności o:
4. dokonanie modyfikacji SIWZ we wszystkich miejscach, które stwierdzały w sposób
bezpośredni lub pośredni, że przedmiar robót nie obejmuje wszystkich robót
wynikających z dokumentacji stanowiących opis przedmiotu zamówienia,
w szczególności poprzez:
a) dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
poprzez dopisanie wszystkich brakujących pozycji w przedmiarze robót,
b) dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie potwierdzenie, że przedmiar
robót ujmuje w sobie wszystkie roboty wynikające z dokumentów
stanowiących opis przedmiotu zamówienia,
c) dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie warunków wynagrodzenia,
poprzez potwierdzenie, że Wyceniony przedmiar robót obejmuje
wszystkie roboty wynikające z dokumentacji stanowiących opis
przedmiotu zamówienia,
5.
zaprzestanie dalszego czynienia ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycie
społecznego,
6.
zaprzestanie kształtowania warunków umowy w sposób, który wskazuje, iż jej treść
lub cel sprzeciwiają się naturze stosunku prawnego oraz zasadom współżycia
społecznego,
7.
zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał następującą argumentację, mającą uzasadniać
podniesione zarzuty:
- Biorąc pod uwagę art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ulega
wątpliwości, że skoro odwołanie powinno wskazywać m.in. okoliczności faktyczne
uzasadniające jego wniesienie, a tym samym podniesione w nim zarzuty, to o uwzględnieniu
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu można mówić dopiero wtedy, gdy
powtórzona przez Zamawiającego czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest zgodna z żądaniem zawartym w odwołaniu (co wynika z art. 186 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych). Innymi słowy, żądania zawarte w odwołaniu są
wykonane, gdy działania Zamawiającego uwzględniają okoliczności faktyczne zarzutu.
Tymczasem, uwzględniając odwołanie z dnia 25.03.2013r. w całości, Zamawiający nie
wykonał żądań zawartych w tym odwołaniu. Mianowicie Zamawiający pozostawił w SIWZ
miejsca, które w sposób bezpośredni lub pośredni stwierdzają że przedmiar robót nie
obejmuje wszystkich robót wynikających z dokumentacji stanowiących opis przedmiotu
zamówienia. W szczególności Zamawiający nie dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, poprzez dopisanie wszystkich brakujących pozycji w przedmiarze
robót, ani nie dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie potwierdzenia, że przedmiar robót ujmuje
w sobie wszystkie roboty wynikające z dokumentów stanowiących opis przedmiotu
zamówienia, ani nie dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie warunków wynagrodzenia,
poprzez potwierdzenie, że wyceniony przedmiar robót obejmuje wszystkie roboty wynikające
z dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia. Wbrew żądaniom Odwołującego,
Zamawiający w dalszym ciągu czyni ze swego prawa do opracowania projektu umowy oraz
wprowadzania zmian do SIWZ użytek, który jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa oraz zasadami współżycie społecznego. A zatem, wbrew
żądaniom Odwołującego, Zamawiający nie zaprzestał kształtowania warunków umowy w
sposób, który wskazuje, iż jej treść lub cel sprzeciwiają się naturze stosunku prawnego oraz
zasadom współżycia społecznego. Konsekwentnie, Zamawiający w dalszym ciągu
dopuszcza się rażącego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji;
- W petitum odwołania Odwołujący zawarł żądania, które wskazywały na pożądany cel, który
miał być osiągnięty po modyfikacji SIWZ. W ust. 18 uzasadnienia odwołania, Odwołujący
wskazał również niektóre ustępy SIWZ, których zmiany lub wykreślenia wprost się domagał,
czyli bardzo precyzyjnie wskazał żądania tyczące się tych ustępów. Zamawiający,
uwzględniając treść odwołania z dnia 25.03.2013r. w całości, ani nie zrealizował celów
wskazanych w petitum odwołania, ani nie zastosował się do żądań zawartych w ust. 18 ww.
odwołania. Analizując treść czynności z dnia 12 kwietnia 2013r., należy stwierdzić, że
dokonując modyfikacji SIWZ Zamawiający w żadnym zakresie nie opierał się na żądaniach
Odwołującego, ani nie uwzględnił treści zarzutów, w tym zakresu i znaczenia okoliczności
faktycznych przedstawionych w odwołaniu. Zamiast bowiem przekazać Wykonawcom
kompletne przedmiary robót wraz z informacją, że w przypadku pominięcia którejkolwiek z
pozycji robót, będzie ona podstawą do domagania się przez Wykonawcę odpowiedniego
podwyższenia wynagrodzenia, Zamawiający dopisał do każdego z przekazanych
przedmiarów kolejną pozycję „inne koszty wykonawcy wynikające z projektu powyżej
nieujęte", podtrzymując umowne założenie kompletności przedmiaru robót. Innymi słowy,
zamiast należycie opisać przedmiot zamówienia (tj. „dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia, poprzez dopisanie wszystkich brakujących pozycji
w przedmiarze robót), czego żądał Odwołujący w odwołaniu z dnia 25.03.2013r.,
Zamawiający zmodyfikował SIWZ w sposób, który w dalszym ciągu utrzymuje pierwotne
wszystkie braki i niejasności opisu przedmiotu zamówienia.
- Słuszność prezentowanego przez Odwołującego stanowiska - tj. iż przy ocenie wykonania
żądań Odwołującego kluczowe znaczenie mają również i zarzuty wraz z przedstawionym
stanem faktycznym - potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1430/09,
Izba stwierdziła: znaczenie zarzutu należy rekonstruować i oceniać przede wszystkim na
podstawie całokształtu jego treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i znaczenia okoliczności
faktycznych stanowiących podstawę i uzasadnienie jego postawienia, a nie tylko opierać się
na odesłaniu do przepisu, którego naruszenie zarzut podnosi". Podobnie w wyroku z dnia 28
lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1529/11 Izba orzekła: „Izba podzieliła pogląd wyrażony przez
Odwołującego w treści odwołania, że biorąc pod uwagę art. 180 ust. 3 ZamPubiU, że skoro
odwołanie powinno wskazywać m.in. okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie,
a tym samym podniesione w nim zarzuty, to o uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu można mówić dopiero wtedy, gdy powtórzona przez
Zamawiającego czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zgodna
z żądaniem zawartym w odwołaniu, co wynika z art. 186 ust. 3 ZamPubiU, a więc
uwzględnia okoliczności faktyczne zarzutu, które uzasadniały jego podniesienie w ramach
danego odwołanie, czyli w tym konkretnym przypadku w ramach odwołania wniesionego
przez Odwołującego pismem z dnia 27 czerwca 2011 r. znak (...) (sygn. akt KIO 1371/11).
Wobec powyższego Izba uznała fakt niewykonania przez Zamawiającego w ramach
powtórzonej czynności wszystkich żądań zawartych w odwołaniu z dnia 27 czerwca 2011 r.
o sygn. akt KIO 1371/11 za bezsporny". Także wyrok z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 662/09, stanowi, iż: „zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź
zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie
ustawy (art. 180 ust. 1 ZamPubiU (aktualnie pojęcie „zarzutu” odnosi się, wobec rezygnacji
z instytucji protestu, do odwołania i adekwatna regulacja znajduje się w art. 189 ust. 3
ZamPubiU - przyp. Odwołującego),) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie
przepisów prawa".,
- Zamawiający nie jest uprawniony do uwzględniania treści odwołania w całości, a następnie
zaniechania wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu, zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przyjęcie, iż Zamawiający może uwzględnić odwołanie
w całości, a następnie dokonać czynności w zupełnym oderwaniu od żądań Odwołującego
oznaczałoby przyjęcie, iż ustawodawca w ogóle nie wprowadził do ustawy Prawo zamówień
publicznych art. 186 ust. 2 zd. drugie. Jednakże, podobnie jak w przypadku wcześnie
obowiązującego prawa, tyczącego się uwzględniania protestu w całości i wykonywania
żądań zawartych w proteście, tak po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia
5 listopada 2009r., Zamawiający uwzględniając odwołanie w całości zobowiązany jest
wykonać w całości żądania zawarte w odwołaniu. Jeżeli bowiem Zamawiający nie zgadza
się z żądaniami stawianymi w odwołaniu, oznacza to, że Zamawiający de facto nie zgadza
się z zarzutami, tj. okoliczności faktycznymi wskazującymi na naruszenie wykazanych
przepisów prawa. Jeżeli zatem Zamawiający nie zgadza się ze postulowanymi przez
Odwołującego żądaniami, Zamawiający nie ma prawa uwzględnić odwołania w całości, lecz
jest obowiązany wdać się z Odwołującym w spór. Tylko bowiem rozstrzygnięcie odwołania
przez KIO, w którym Izba narzuci Zamawiającemu wykonanie odmiennych czynności niż
czynności
żądane
przez
Odwołującego
w
odwołaniu,
zwalnia
Zamawiającego
z zastosowania się do dyspozycji normy zawartej w art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z uwagi jednak na fakt, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający
nie wdał się w spór z Odwołującym, lecz pismem z dnia 11 kwietnia 2013r. uwzględnił
odwołanie z dnia 25.03.2013r. w całości, Zamawiający nie ma możliwości, by wykonać
jakiekolwiek czynności, nie związane z żądaniami Odwołującego, lecz jest obowiązany
spełnić wszystkie żądania przedstawione przez Odwołującego.
- W dniu 14.03.2013r. Zamawiający przekazał zaproszenie do składania ofert wraz z SIWZ.
W dniu 12.04.2013r. Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ. Z otrzymanej dokumentacji i
jej modyfikacji wynika, że Zamawiający nie określił jednoznacznie zakresu przedmiotu
zamówienia, ewidentnie przerzucając odpowiedzialność za dokonanie tej czynności na
wykonawcę. Brak wywiązania się z obowiązków przez Zamawiającego, powoduje nie tylko
naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, ale także będzie miało skutek w postaci
złożenia ofert nieporównywalnych, gdyż każdy z zaproszonych do złożenia ofert
wykonawców będzie mógł dowolnie kształtować uzupełnianie braków w opisie przedmiotu
zamówienia pod kątem oszacowania ceny oferty. Zaniedbania Zamawiającego zasadniczo
przekłada się na wybór wykonawcy i możliwość rzeczywistego wykonania przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną ceną opartą w części na spekulacjach tego wykonawcy.
- W treści przekazanej SIWZ Zamawiający zawarł wiele zapisów świadczących
o niejednoznaczności dokonanego przez Niego opisu przedmiotu zamówienia,
utrudniającego wykonawcom złożenie oferty. Z reguły niejednoznaczność opisów wynika z
faktu, że Zamawiający dysponuje częściową dokumentacją projektową nie zweryfikowaną na
dzień zaproszenia do składania ofert. Czynności tych wymaga dopiero od wybranego
wykonawcy, co oznacza, że Zamawiający w zaproszeniu do składania ofert, ani nawet w
dniu dokonania modyfikacji SIWZ, nie jest w stanie poinformować wykonawców, co należy
wycenić i w jakim zakresie.
- Przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest fundamentalną zasadą
przejrzystości prowadzonego postępowania i wyraźnie precyzuje, jaki jest należny sposób
opisywania przedmiotu zamówienia. Mianowicie, „1. przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję”. W przypadku robót budowlanych powyższa zasada podlega
dodatkowemu zaostrzeniu poprzez art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który,
bez żadnego wyjątku przewidzianego w jakimkolwiek innym przepisie tej ustawy, obliguje
Zamawiającego, by opisywał przedmiot zamówienia na roboty budowlane dodatkowo „za
pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych". Konsekwentnie, uzupełnieniem powyższego są przepisy Rozporządzenia ws.
dokumentacji projektowej, wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 31 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Rozporządzenie to precyzuje, w jaki sposób i za pomocą
jakich dokumentów powinien być opisany przedmiot zamówienia na roboty budowlane. Jest
to więc akt wykonawczy do ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z czym
przepisy z niego wynikające mają zastosowanie na ograniczonym obszarze rynku
budowlanego. W szczególności § 4, § 5 i § 6 Rozporządzenia ws. dokumentacji projektowej
są naruszane w niniejszym Postępowaniu. Przepis § 4 stanowi bowiem, że „dokumentacja
projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla
których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z: 1)
projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 2)
projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5; 3) przedmiaru robót w zakresie,
o którym mowa w § 6; 4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w
przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Zaś §
6 ust. 1 i 2 Rozporządzenia ws. dokumentacji projektowej wskazuje, że „1. Przedmiar robót
powinien zawierać zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w
kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem
podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru 2. Opracowanie przedmiaru robót składa się z: 1) karty
tytułowej; 2) spisu działów przedmiaru robót; 3) tabeli przedmiaru robót. Dalej, w § 9 ust. 1 i
2 Rozporządzenia ws. dokumentacji projektowej ustawodawca precyzuje, że „1. Tabele
przedmiaru robót powinny zawierać pozycje przedmiarowe odpowiadające robotom
podstawowym. 2. W tabelach przedmiaru robótnie uwzględnia się robót tymczasowych -
robót, które są projektowane i wykonywane jako potrzebne do wykonania robót
podstawowych, ale nie są przekazywane zamawiającemu i są usuwane po wykonaniu robót
podstawowych, z wyłączeniem przypadków, gdy istnieją uzasadnione podstawy do ich
odrębnego rozliczania". Z cytowanych przepisów wyraźnie zatem wynika, że opis przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane, bez względu na charakter wynagrodzenia, zawierać musi
kompletny przedmiar robót, na podstawie którego wykonawcy będą w stanie obliczyć cenę
ofertową. Brak jest przepisu zezwalającego, by Zamawiający sporządził jedynie fragment
przedmiaru czy też jego wyciąg. Prawidłowo wykonany przedmiar robót zawiera zaś
wszystkie roboty podstawowe i te roboty tymczasowe, które z uzasadnionych przyczyn
powinny być uwzględnione jako odrębna pozycja rozliczeniowa. W przeciwnym razie,
przekazany dokument nie spełnia warunków definicji legalne przedmiaru, a zatem można
uznać, że przedmiar w ogóle nie został dołączony. W postępowaniu zaś Zamawiający nie
tylko nie stosuje się do cytowanych przepisów, lecz wprost informuje, że kompletność
przedmiaru robót jest umowna, a nie rzeczywista.
- Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała w swych orzeczeniach, jak istotną rolę
odgrywa opis przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że „zgodnie z ugruntowaną w
dotychczasowym orzecznictwie Izby opinią, dla uznania, iż Zamawiający naruszył powołany
przepis, wystarczającym jest jedynie wykazanie, iż opisując przedmiot zamówienia dokonał
on tego w sposób, który jedynie potencjalnie mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie jest
tym samym konieczne udowodnienie realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Dlatego
też nie jest konieczne ze strony Odwołującego wykazywanie w sposób jednoznaczny i
niebudzący wątpliwości, iż Zamawiający, poprzez poszczególne zapisy opisu przedmiotu
zamówienia, utrudnił uczciwą konkurencję. Wystarczającym, w ocenie Izby, jest jedynie
wskazanie, iż opis przedmiotu zamówienia będący częścią SIWZ, zawiera zapisy, które
mogłyby ją utrudnić, potencjalnie jej zagrozić’’ (wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 961/10). Podobnie w wyroku z dnia 21.05.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 442/08, Izba
orzekła: „Izba kierowała się w tym względzie fundamentalną zasadą neutralności opisu
przedmiotu zamówienia, której kwintesencje stanowi art. 29 ust. 2 Pzp; zgodnie z nim
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję”. W kolejnym wyroku, dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, Izba uznała,
że: „art. 29 ust. 2 P.z.p. posługuje się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję”. Takie pojęcie użyte przez ustawodawcę powoduje, że na Wykonawcy ciąży
jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać
uczciwą konkurencję, zaś dowód na okoliczność, że do takiego utrudnienia nie doszło ciąży
na Zamawiającym" (wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2008r. sygn. akt. KIO/UZP 1463/08).
Tymczasem, Zamawiający wprost opisuje przedmiot zamówienia naruszając zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie tylko nie objął
przedmiarem robót wszystkich niezbędnych pozycji, lecz wręcz przyznał tę okoliczność
w SIWZ, wskazując, że kompletność przedmiaru robót jest umowna, a nie rzeczywista.
Odwołujący przytacza przepisy SIWZ, które kwestionował w poprzednim postępowaniu
odwoławczym, a które, pomimo wprowadzenia modyfikacji SIWZ przez Zamawiającego, w
dalszym ciągu nie spełniają wymagań odnośnie do opisu przedmiotu robót budowlanych
określonych ustawą Prawo zamówień publicznych oraz Rozporządzeniem ws. dokumentacji
projektowej: Choć w ust. 4.6.5. SIWZ Zamawiający wskazał, że „szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia został określony w dokumentacji projektowej oraz w specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót stanowiących Rozdział IV niniejszej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia”, to jednak w dalszej części SIWZ wskazuje, że opis ten nie
jest kompletny. Mianowicie, w ust. 17 Opis sposobu obliczenia ceny oferty, Zamawiający
wskazuje, że „cena zostanie podana przez Wykonawcę w Wycenionymprzedmiarze robót”
lecz w tym samym ustępie wskazuje również, że „wykonawca określi cenę na podstawie
dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia (tj. dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót) i wszelkich innych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia" (ust. 17.2 SIWZ). Powyższe dowodzi, iż
przedmiar robót jest dokumentem niekompletnym, który nie zawiera wszystkich pozycji
niezbędnych do prawidłowego obliczenia ceny oferty. Tę okoliczność wprost przyznaje
Zamawiający w zmodyfikowanym ust. 17.3 SIWZ, poprzez wskazanie, że kompletność
przedmiarów robót nie jest rzeczywista, lecz jedynie umowna - „[w] przedmiarze robót należy
wycenić wszystkie prace zmierzające do realizacji przedmiotu zamówienia, a wynikające
bezpośrednio lub pośrednio z łączonej dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, w tym ująć należy koszty bezpośrednie i pośrednie
związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym: wszelkie roboty przygotowawcze,
porządkowe, wszelkie naprawy, zagospodarowanie placu budowy, zorganizowanie
i utrzymanie zaplecza budowy, dozorowanie budowy oraz inne czynności niezbędne
i konieczne do kompleksowego wykonania przedmiotu zamówienia. Na potrzeby obliczenia
ceny oferty (oraz zapłaty wynagrodzenia) przyjmuje się, iż przedmiar robót ujmuje w sobie
wszelkie roboty wynikające z dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia (tj.
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót). Jeżeli
dana robota wynikająca z dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia nie jest
ujęta w przedmiarze jako samodzielna pozycja przedmiarowa, to wówczas jej koszt należy
ująć w innych pozycjach przedmiaru lub w zryczałtowanej pozycji "inne koszty wykonawcy
wynikające z projektu powyżej nieujęte". Konsekwentne z powyższymi przepisami SIWZ -
pierwotnymi oraz zmodyfikowanymi - są przepisy zawarte w Rozdziale III Projekt umowy, w
§ 3 ust. 2 SIWZ, gdzie Zamawiający poświadcza, że wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotowego zamówienia ma charakter kosztorysowy, wskazując „wynagrodzenie, o
którym mowa w ust. 1 ma tylko charakter wstępny, i może ono ulec zmianie w zależności od
faktycznej ilości wykonanych robót budowlanych, rozliczanych w oparciu o jednostki
obmiarowe, zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 2 do Umowy”. Nawet bowiem
wykreślenie z tego ustępu sformułowania wprost wskazującego, że wynagrodzenie ma
charakter kosztorysowy, nie zmienia faktu, że w dalszym ciągu całość lub znakomita część
prac będzie rozliczana na podstawie przedmiaru (alternatywa zostawiona Wykonawcy,
zgodnie z ust. 17.3 SIWZ). Dalej, w § 3 ust. 3, Zamawiający potwierdza, że przedmiary robót
są kompletne poprzez potwierdzenie, że „wysokość Wynagrodzenia ustalono w oparciu o
złożoną Ofertę, stanowiącą załącznik nr 1 do Umowy. Wykonawca oświadcza, że uzyskał
wszelkie konieczne informację odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych
okoliczności, jakie mogą wpływać na Przedmiotu Umowy i sposób jego realizacji. Będzie się
uważało, że Wykonawca obejrzał i sprawdził plac budowy, jego otoczenie, dokumentację
projektową i specyfikację techniczne wykonania i odbioru robót (Załącznik nr 4) i inne
dostępne informacje oraz, że przed złożeniem Oferty, uznał je za wystarczające jeżeli chodzi
o wszystkie odnośne spawy obejmujące: (1) kształt i charakter placu budowy, włącznie z
warunkami podpowierzchniowymi; (2) warunki geologiczne, hydrologiczne i klimatyczne, (3)
zakres i charakter pracy, materiałów, sprzętu i urządzeń, koniecznych do realizacji i
ukończenia Przedmiotu Umowy; (4) obowiązujące procedury administracyjne związane z
realizacją Przedmiotu Umowy; (5) zapotrzebowanie Wykonawcy dotyczące dostępu,
zakwaterowania, urządzeń, personelu, energii, transportu, wody i innych usług”. Jednakże, w
zmodyfikowanym ust. 4 tego paragrafu Zamawiający wskazuje że przedmiary robót jednak
nie są kompletne, poprzez odesłanie do Załącznika nr 2 do Umowy: „wynagrodzenie należne
Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu Umowy stanowić będzie sumę iloczyn ilości jednostek
obmiarowych robót odebranych i cen jednostkowych wskazanych w Wycenionym
przedmiarze robót oraz pozycji zryczałtowanych, o których mowa w ust. 17.3 IDW SIWA i
zostanie ustalane zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 2 do Umowy".
Natomiast, w przedmiotowym Załączniku nr 2 Zamawiający wskazał, że „przedmiot Umowy
objęty ofertą Wykonawcy obejmuje wszelkie elementy i czynności zmierzające do realizacji
przedmiotu zamówienia, a wynikające w sposób pośredni lub bezpośredni z dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych". Te
postanowienia SIWZ wskazują wyraźnie, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający wprost
przyznał się do niekompletnego opisu przedmiotu zamówienia i braku wiedzy, jakie
czynności są lub staną się niezbędne. Konsekwencjami za swoją rażącą niestaranność przy
sporządzaniu SIWZ obarcza jednak wykonawcę, wskazując, że choć przedmiar ten nie jest
kompletny, to jednak wykonawca ma go traktować jak przedmiar kompletny i na jego
podstawie dokonać wyliczenia ceny ofertowej.
- Opisywanie przedmiotu zamówienia nie jest obowiązkiem Wykonawcy, tym bardziej, że
Zamawiający wyobraża sobie że każdy z wykonawców ma indywidualnie opisać sobie
przedmiot zamówienia. Tymczasem, opis przedmiotu zamówienia jest jeden, i jest on po
pierwsze, przygotowany przez Zamawiającego, po drugie, o treści jednakowej dla każdego
Wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, po trzecie wreszcie, staje się punktem
odniesienie na etapie badania złożonych ofert pod względem ich zgodności z SIWZ. W
zaistniałej sytuacji, Zamawiający doprowadzi do tego, że będzie tyle opisów przedmiotu
zamówienia ile złożonych ofert, w ten sposób oferty te będą nie tylko nieporównywalne co do
zakresu, ale także co do ceny i nie będą gwarantować osiągnięcia celów zakładanych przez
Zamawiającego. W szczególności o braku należytej staranności Zamawiającego przy
wskazywaniu, jakie czynności są lub staną się niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia, świadczy przerzucenie dodefiniowania opisu przedmiotu zamówienia na
Wykonawców, poprzez zmuszenie ich, aby tę wiedzę powzięli z wizji lokalnych terenu
budowy i jego okolic (cyt. powyżej § 3 ust. 3 Projektu umowy). Powyższe jest szczególnie
naganne w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego, zaś Zamawiający wprowadził
modyfikacją SIWZ ten obowiązek właśnie z uwagi na dodanie do ust. 17.3 SIWZ części
ryczałtowej wynagrodzenia. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6
września 2010 r, sygn. akt KIO 1804/10, „do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców doszło ponadto na skutek obciążenia wykonawców obowiązkiem
samodzielnego doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w ramach dokonania wizji
lokalnej. Wszakże art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym bardziej, przy
uwzględnieniu treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz konsekwencji ustalenia w niniejszym
postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego, różnicowanie statusu wykonawców, którzy
przeprowadzili wizję lokalną i tych wykonawców, którzy zaniechali tej czynności stanowi
rażące naruszenie wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp zasady. Izba w niniejszym składzie
podziela w całej rozciągłości pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
grudnia 2009 r.” (sygn. akt KIO/UZP 1633/09), w którego uzasadnieniu zostało wskazane,
że: „(...) zamawiający ustanawiając naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wymóg dokonania wizji, zaniechał prawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia.Zamawiający obciążył wykonawców wykonaniem swego ustawowego
obowiązku wymagając, aby informacje niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie
wizji. (...) Właściwym działaniem zamawiającego winno być pozostawienie możliwości
dokonania wizji wyborowi wykonawców jako czynności pomocniczej przy przygotowaniu
oferty a nie mającej wpływu na jej formalną ocenę (...)”.” Nie bez znaczenia jest również
okoliczność, że w świetle przepisów prawa, Zamawiający w ogóle nie ma możliwości
żądania od Wykonawców oświadczenia, że Wykonawca „uzyskał wszelkie konieczne
informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, jakie
mogą wpływać na Przedmiotu Umowy i sposób jego realizacji', czy też oświadczenia, że
Wykonawca „obejrzał i sprawdził plac budowy, jego otoczenie”. Powyższy zapis SIWZ
narusza art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2, art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z powołanym
Rozporządzeniem ws. dokumentów oraz art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie znajduje bowiem uzasadnienia w przepisach prawa żądanie przez Zamawiającego
złożenia przez Wykonawcę wymienionych oświadczeń. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Zamawiający może żądać od Wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia Postępowania. Rodzaje
dokumentów i oświadczeń, których może żądać Zamawiający zostały enumeratywnie
wymienione w Rozporządzeniu ws. dokumentów. Powyższe uregulowania nie przewidują
możliwości żądania przez Zamawiającego oświadczenia o przeprowadzeniu przez
wykonawcę wizji lokalnej ani oświadczenia o uzyskaniu wszelkich koniecznych informacji
odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, jakie mogą
wpływać na przedmiot umowy i sposób jego realizacji. Dodatkowo, nałożenie na
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku dokonania wizji lokalnej
narusza wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie, naruszając tym
samym art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, zamiast
prawidłowo i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia, obciąża w ten sposób
wykonawców wykonaniem swego ustawowego obowiązku wymagając, aby informacje
niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie wizji lokalnej. Informacje niezbędne do
prawidłowego przygotowania oferty winny być zamieszczone przez Zamawiającego w SIWZ
i dostępne wszystkim wykonawcom na równych zasadach. Właściwym działaniem
Zamawiającego winno być pozostawienie możliwości dokonania wizji wyborowi
wykonawców, jako czynności pomocniczej przy przygotowaniu oferty, a nie mającej wpływu
na jej formalną ocenę oraz zamieszczenie w SIWZ, co najmniej podstawowych informacji
niezbędnych do prawidłowego przygotowania (wycenienia) oferty.
- Zamawiający modyfikując SIWZ częściowo zmienił charakter wynagrodzenia. Mianowicie,
roboty niewyspecyfikowane w przedmiarze wykonawcy w dalszym ciągu mogą dopisywać do
istniejących pozycji lub mogą je ryczałtowo wyliczyć w pozycji „inne koszty wykonawcy
wynikające z projektu wyżej nieujęte". śaden ze zmodyfikowanych przedmiarów nie zawiera
kompletu informacji, o czym wprost stanowi dopisana ostatnia pozycja „inne koszty
wykonawcy wynikające z projektu wyżej nieujęte". A przecież, jedynie rzetelne i kompletne
przedmiary robót mogą stanowić w pierwszej kolejności o wywiązaniu się Zamawiającego
z najważniejszego obowiązku jaki nakłada na niego ustawa Prawo zamówień publicznych
w art. 29 i 31 ust. 1, gdyż zaniedbania na tym etapie przygotowania postępowania mają
dalsze konsekwencje na etapie badania i oceny ofert, wyboru Wykonawcy rzetelnego,
realizacji zamówienia wreszcie osiągnięciu celu jakim jest wykonanie zamówienia
Powyższe przepisy SIWZ wskazują że Zamawiający chce rozliczać wykonawcę z obowiązku
należytego wykonania zamówienia, jednak sam nie zamierza się wywiązywać ze swoich
ustawowych obowiązków. Miara należytej staranności czy definicja tego pojęcia nie jest
różna w zależności od tego, o jakiej stronie postępowania przetargowego mówimy.
Odwołujący nie zna przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, czy Kodeksu
cywilnego, które różnicowałyby tę definicję. Przeciwnie, zgodnie z art. 355 § 1 k.c. „dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność)". Z uwagi na fakt, że umowa o realizację zamówienia publicznego jest umową
wzajemną to obie strony tego stosunku prawnego zobowiązują się względem siebie w taki
sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Z uwagi
zaś na specyfikę umowy o realizację zamówienia publicznego, obie strony mają obowiązki
względem drugiej strony jeszcze zanim zawrą umowę. Mianowicie, Zamawiający ma
obowiązek należytego opisania przedmiotu zamówienia i jego udostępnienia wszystkim
Wykonawcom w niedyskryminujący sposób. Natomiast Wykonawcy mają obowiązek
należytego zapoznania się z opisem przedmiotu zamówienia oraz należytego wycenienia
tego przedmiotu. Braki w opisie przedmiotu zamówienia nie mają charakteru teoretycznego,
lecz faktycznie występują w postępowaniu.
- Również w zakresie robót wymienionych w przedmiarze robót nie wszystkie pozycje są
sformułowane w należyty sposób. Część z nich agreguje roboty, które powinny być rozbite
na oddzielne pozycje kosztorysowe, a część z nich zawiera niepełne dane, których brak
uniemożliwia złożenia prawidłowej oferty. Przykładowo, w pytaniach i odpowiedziach
udzielonych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 04.04.2013 r. znajduje się następujące
pytanie: „Dot. Przedmiar robót - roboty drogowe. Proszę o określenie grubości oraz rodzaj
nawierzchni i podbudów przeznaczonych do rozbiórki. Dot.: poz. 3, poz.4, poz.5 - roboty
drogowe." Na tak postawione pytanie zamawiający udzielił odpowiedzi, iż: „Z uwagi na
zróżnicowanie warstw istniejących nawierzchni nie ma możliwości określenia dokładnych
grubości warstw podbudowy”. Powyższa odpowiedź wprost wskazuje, że Zamawiający nie
wywiązał się z obowiązków nałożonych ustawą w zakresie OPZ, oraz że Zamawiający nawet
się nie poczuwa się w obowiązku by sformułować opis przedmiotu zamówienia w sposób
szczegółowy i wyczerpujący. Zamawiający niefrasobliwie odpowiada, iż „nie ma możliwości
określenia" parametrów prac rozbiórkowych, tym samym próbując przerzucić obowiązek
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia na Wykonawców. Tymczasem, zgodnie z
ustawą Prawo zamówień publicznych, obowiązek przygotowania tego opisu nie spoczywa na
Wykonawcach, lecz właśnie na Zamawiającym. Tak więc, tego typu działanie nie zasługuje
na aprobatę i winno być eliminowane z praktyki postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jako niezgodne z przepisami Prawo zamówień publicznych. Przytoczony
przykład nie jest jedynym, w którym Zamawiający w odpowiedziach na pytania Wykonawców
przyznaje, że przekazana dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne - czyli tzw.
„wszelkie inne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia", o których mowa
w ust. 17.3 SIWZ - nie są kompletne. Zgodnie bowiem z odpowiedzą na pytanie nr 2 z dnia
25.03.2013r., gdzie Wykonawca prosił „o dołączenie STT oraz projektu wykonawczego na
wykonanie ekranów przeciwwydmuchowych", Zamawiający stwierdził, że „projekt ekranów
przciwwydmuchowych pozostaje po stronie wykonawcy", (podobne pytanie i spójna
z cytowaną odpowiedź została przez Zamawiającego udzielona na pytanie nr 3 z dnia
25.03.2013r.). Przy czym, z uwagi na fakt, że niniejsze zamówienie jest zamówieniem na
wykonanie robót budowlanych, a nie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych,
Zamawiający nie załączył do SIWZ programu funkcjonalno-użytkowego. Zatem,
Zamawiający otrzyma nieporównywalne oferty. Zamawiający nie przekazał bowiem ani
charakterystycznych parametrów określających wielkość obiektu lub zakres robót
budowlanych, ani aktualnych uwarunkowań wykonania przedmiotu zamówienia, ani
ogólnych właściwości funkcjonalno - użytkowych, ani szczegółowych właściwości
funkcjonalno-użytkowych wyrażonych we wskaźnikach powierzchniowo-kubaturowych
ustalonych zgodnie z Polską Normą PN-ISO 9836:1997 (patrz: §15 - 19b Rozporządzenia
ws. dokumentacji projektowej). Nie mając zaś tych podstawowych danych, każdy z
Wykonawców przyjmie własne wielkości, zakresy, właściwości itd., co w konsekwencji
doprowadzi do otrzymania przez Zamawiającego nieporównywalnych ofert. Podkreślić
należy, iż ekrany przeciwwydmuchowe spełniać mogą różne funkcje - przykładowo służyć
mogą również jako ekrany akustyczne. W zależności od ich funkcji oraz parametrów zjawisk
przed którymi mają chronić (siła podmuchu, natężenie dźwięku etc.) możliwe jest
zastosowanie różnorodnych konstrukcji oraz sposobów ich mocowania. Brak tego uściślenia
w SWIZ i towarzyszącej dokumentacji uniemożliwia wykonawcom przygotowanie
odpowiedniej i rzetelnej oferty. Z uwagi na powyższe, należy stwierdzić, że pozycja nr 49
przedmiaru (kosztorysu)na roboty drogowe - "Ekrany przeciw-wydmuchowe wys. 6m" jest
zbyt ogólnie określona. Wykonawcy nie mają bowiem możliwości określenia ilości robót, a w
związku z tym nie są w stanie rzetelnie przygotować wyceny. Przedmiotowy element
rozliczeniowy powinien być rozbity na poszczególne roboty podstawowe, a ich wycena
powinna być dokonana na podstawie projektu wykonawczego oraz specyfikacji technicznej,
których Zamawiający nie przekazał. Również w przypadku pozycji nr 2 przedmiaru
(kosztorysu) na budowę kanalizacji sanitarnej - "Budowa kanalizacji stanowiska odladzania
samolotów ze zbiornikiem ścieków" Zamawiający określił przedmiot zamówienia poprzez
wskazanie pożądanego celu oraz określenie ilościowe „1 kpl.”. Opis ten jest zbyt ogólny,
gdyż nie zawiera rozbicia na poszczególne roboty podstawowe, ze wskazaniem ich zakresu i
ilości. Wykonawcy nie mają zatem możliwości określenia zakresu oraz ilości poszczególnych
robót, a co za tym idzie należycie przygotować własną ofertę (w szczególności wycenę).
Przedmiotowy element rozliczeniowy powinien być rozbity na poszczególne roboty
podstawowe, a ich wycena powinna być dokonana na podstawie jednoznacznego i
wyczerpującego projektu wykonawczego oraz specyfikacji technicznej. Wreszcie, nie sposób
pominąć nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji nr 6 przedmiaru
(kosztorysu) koszty ogólne – „Odtworzenie dróg dojazdowych". Mianowicie, Zamawiający w
ogóle nie zawarł w SIWZ specyfikacji technicznej tej pozycji przedmiarowej. Zatem, każdy z
Wykonawców przedstawi własne zestawienie zakresu i ilości robót, co pociągnie za sobą
całkowitą dowolność wyceny oraz nieporównywalność ofert. Tymczasem, to do ustawowych
obowiązków Zamawiającego należy określenie rodzaju naprawy, poprzez określenie, iż do
obowiązków Wykonawcy należy np. wykonanie warstwy ścieralnej 5 cm. z AC 11 S, czy
wykonanie nowego oznakowania poziomego itp. Wykonawcy zwracali Zamawiającemu
uwagę na lakoniczność przedmiotowej pozycji. W pytaniach i odpowiedziach z dnia 20
marca 2013r. Zamawiający opublikował pytanie nr 17, w którym Wykonawca prosi „o
sprecyzowanie zakresu i rodzaju robót dla pozycji „odtworzenie dróg dojazdowych” w ilości 5
km. Prosimy również o sprecyzowanie, które drogi dojazdowe należy skalkulować w w/w
pozycji?". Na tak sformułowane pytanie, Zamawiający wprost odpowiedział, iż nie zamierza
przekazywać dokładnego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający
stwierdził bowiem, że „zgodnie z przyszłą inwentaryzacją stanu technicznego dróg
dojazdowych do zaplecza budowy, która odbędzie się w momencie protokolarnego przejęcia
placu budowy, drogi dojazdowe należy doprowadzić do stanu zinwentaryzowanego. Tyczy
się to drogi dojazdowej do lotniska oraz jej przedłużenia do starej bazy technicznej oraz dróg
poprzecznych wzdłuż tejże drogi'. Zatem, Wykonawca dowie się jaki jest przedmiot
zamówienia w zakresie omawianej pozycji przedmiarowej już podpisaniu umowy. Zatem,
dopiero po podpisaniu umowy wykonawca przekona się, czy uwzględnił we własnej ofercie
właściwy zakres i ilość robót. Tymczasem, prawidłowo opisany przedmiot zamówienia
powinien rozbity przedmiotowy element rozliczeniowy na poszczególne roboty podstawowe.
W ten sposób, wycena tej pozycji mogłaby być dokonana na podstawie jednoznacznego i
wyczerpującego projektu wykonawczego oraz specyfikacji technicznej. Z powyższego jasno
wynika, że już w SIWZ Zamawiający wprost oświadczył, że (i) opis przedmiotu zamówienia
jest niekompletny, (ii) każdy z Wykonawców jest zobowiązany sam przewidzieć, w jakim
zakresie opis ten jest niekompletny, (iii), każdy z Wykonawców jest zobowiązany sam
przewidzieć, jakie są preferencje Zamawiającego w tym niewyspecyfikowanym zakresie
przedmiotu zamówienia, tak aby zaoferować dokładnie to czego chce Zamawiający (chociaż
w chwili opublikowania SIWZ sam Zamawiający nie wie czego chce lub też nie chce tego
ujawnić), aby następnie móc należycie zrealizować przedmiot zamówienia, zgodnie z tymi
szczęśliwie trafionymi preferencjami Zamówienia, (iv) każdy z Wykonawców jest
zobowiązany wycenić ten niewyspecyfikowany zakres opisu przedmiotu zamówienia,
dopisując go do jakiejkolwiek istniejącej pozycji przedmiaru (więc każdy wykonawca do
innej) lub do ostatniej pozycji „inne koszty wykonawcy wynikające projektu powyżej nieujęte",
przy czym kluczowe jest, aby wykonawca właściwie określił nie tylko ilość tej
niewyspecyfikowanej roboty, lecz również jej parametry, jakość, właściwości funkcjonalno-
użytkowe itd. Prawidłowa ocena przedmiotu zamówienia pozostaje więc w sferze domysłów,
gdyż dowodów na tę okoliczność nie sposób wskazać, tak na etapie ofertowania, jak i
rozliczenia kontraktu. Powyższe założenia Zamawiającego, niezgodne z ustawą Prawo
zamówień publicznych i Rozporządzeniem ws. dokumentacji projektowej, zostały wprost
potwierdzone i rozwinięte w odpowiedziach na pytania do SIWZ. Z treści SIWZ oraz jej
modyfikacji wynika, że Zamawiający nie opisał w należyty sposób przedmiotu zamówienia.
Konsekwencjami swojego niechlujstwa obarcza jednak Wykonawcę, poprzez wskazanie, że
to Wykonawca ma dookreślić sobie przedmiot zamówienia podczas wizji lokalnej oraz
poprzez żądanie oświadczeń, które przerzucają ryzyko nie przekazania kompletnej
dokumentacji projektowej na Wykonawcę. Przy prawidłowo opisanym przedmiocie
zamówienia ryzykiem Wykonawcy mogą być takie okoliczności jak zmiana stawki podatku
VAT, wzrost cen materiałów i surowców, inflacja itp. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający pragnie jednak przerzucić na Wykonawcę ryzyko odgadnięcia, co jest
przedmiotem zamówienia, i zaaferowania w części ryczałtowej ceny wszystko to, co nie
zostało wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówienia. Takie działanie, jako nadużycie
prawa do ustanawiania projektu umowy i wprowadzania zmian do SIWZ, nie jest objęte
ochroną prawa.
- Uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych wynika wprost z
treści art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uprawnienia tego nie
można jednak utożsamiać z dowolnością ustalania postanowień umowy. Podobnie jak każdy
inny przepis SIWZ (np. opis przedmiotu zamówienia), również postanowienia wzoru umowy
podlegają weryfikacji z punktu widzenia przestrzegania fundamentalnej zasady kodeksu
cywilnego jakim jest art. 5 k.c. Przepis ten stanowi, iż ,,nie można czynić ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
zasadami współżycie społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. Postanowienia kodeksu
cywilnego mają zasadnicze znaczenie dla ukształtowania każdego stosunku umownego, w
tym - z uwagi na dyspozycję normy zawartej w art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też, w umowach w
sprawie zamówienia publicznego zamieszcza się odesłanie do stosowania, w zakresie nie
uregulowanym umową nie tylko przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ale
i kodeksu cywilnego. W ten sposób, ustawodawca zapewnił, iż również przepisu art. 353
1
k.c. ma bezpośrednie zastosowanie do umów w sprawie zamówienia publicznego. Przepis
ten stanowi, iż „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego". Należy bowiem podkreślić, że umowy
w sprawie realizacji zamówienia publicznego Zamawiający nie zawiera sam ze sobą ale
z inną stroną, Wykonawcą będącym również uczestnikiem profesjonalnego obrotu
gospodarczego. Dlatego właśnie tak ważne jest zwrócenie uwagi na pierwsze zdanie tego
przepisu, który wskazuje, iż „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania”, tak więc przepis ten nie stanowi, iż to wyłącznie "Zamawiający
układa stosunek prawny według swego uznania". Art. 353
1
k.c. nie jest sprzeczny z art. 36
ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem, że SIWZ zawiera istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli Zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Z przepisu wynika uprawnienie Zamawiającego do jednostronnego
przygotowania, np. wzoru umowy, co jednak już po takim przygotowaniu projektu nie
wyłącza ułożenia stosunku prawnego przez strony w toku postępowania, np. poprzez
pytania, odwołania, czy modyfikacje. Z uwagi zaś na przepis art. 353 k.c. stwierdzić należy,
że Zamawiający ma wręcz obowiązek uwzględnić postulowane przez wykonawców zmiany
(oczywiście w granicach, które zapewniają realizację celu umowy oraz wyłączają wzajemne
sprzeczności postulatów). Należy w sposób szczególny podkreślić, że przepisy kodeksu
cywilnego wprost przewidują równość stron stosunku cywilnego. Innymi słowy, w treści
kodeksu cywilnego nie znajdziemy takich postanowień, które by wskazywały na
uprzywilejowanie Zamawiającego, zawierającego umowę w sprawie zamówienia
publicznego. Zasada równości stron zatem nie doznaje żadnych ograniczeń w postępowaniu
o zamówienie publiczne. Także żaden zapis ustawy Prawo zamówień publicznych nie
uprawnia Zamawiającego do czynienia wyłomu w przestrzeganiu zasady równości stron i
prymatu zasad zawartych w kodeksie cywilnym, przy zawieraniu umów w sprawie
zamówienia publicznego. Wręcz przeciwnie, art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych odsyłają do stosowania kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej, przesądzając tym samym o czysto cywilistycznym stosunku, jaki powstaje pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą. Odwołujący podkreśla, iż powyższej argumentacji nie można
interpretować jako kwestionowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które
mają charakter lex specialis względem norm kodeksu cywilnego. Jest bowiem oczywistym,
że przepisy lex specialis znajdują pierwszeństwo przed lex generalis kodeksu cywilnego.
Celem odwołującego jest zwrócenie uwagi, że obok norm lex specialis zawartych w ustawie
Pzp, w pozostałym zakresie stosunek umowny kształtują normy lex generalis kodeksu
cywilnego, o czym zamawiający zdają się często zapominać. Zaś normy lex generalis
wskazują że Zamawiającego oraz wykonawcę obowiązuje zasada równości stron stosunku
cywilnego. śaden bowiem przepis lex specialis ustawy Prawo zamówień publicznych nie
uchyla tej, fundamentalnej dla profesjonalnego obrotu gospodarczego, zasady. Odwołujący
wskazał na postanowienia umowy, które w ocenie Odwołującego zostały ukształtowane z
przekroczeniem granic swobody umów oraz w sposób sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem prawa Zamawiającego oraz zasadami współżycia
społecznego:
1) Rozdział III, Projekt Umowy, § 3 ust. 2 (zmodyfikowany):
-
naruszenie art. 353
1
k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp,
ponieważ odnośny ustęp może być interpretowany jako konieczność
samodzielnego ustalania kompletnego zakresu przedmiaru robót, oraz doliczania
kosztów, nie wskazanych przez Zamawiającego wprost w dokumentacji
projektowej. Przerzucanie na Wykonawcę ciężaru doprecyzowania opisu
przedmiotu zamówienia świadczy o przekroczeniu przez Zamawiającego ww.
norm kodeksu cywilnego;
-
żądanie: zmiana treści tego przepisu na następującą: ,,wynagrodzenie, o którym
mowa w ust. 1 z uwagi na jego kosztorysową formę, ma tylko charakter wstępny,
i może ono ulec zmianie w zależności od rodzaju faktycznie wykonanych robót
budowlanych (z uwzględnieniem robót nie wyszczególnionych w przedmiarze
robót, a wycenionych przez Wykonawcę w już czasie realizacji Przedmiotu
Umowy) oraz faktycznej ilości wykonanych robót”, w celu zniwelowania skutku
nieważności poprzedniego brzmienia przepisu.
2) Rozdział III, Projekt Umowy, § 3 ust. 3 (zmodyfikowany):
naruszenie art. 353
1
k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ odnośny ustęp może być interpretowany jako konieczność
samodzielnego ustalania kompletnego zakresu przedmiaru robót, oraz doliczania kosztów,
nie wskazanych przez Zamawiającego wprost w dokumentacji projektowej. Przerzucanie na
Wykonawcę ciężaru doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia świadczy o
przekroczeniu przez Zamawiającego ww. norm kodeksu cywilnego – Odwołujący postawił
żądanie: wykreślenie zdania drugiego i trzeciego tego przepisu z uwagi na jego nieważność.
3) Rozdział III, Projekt Umowy, § 3 ust. 4 (zmodyfikowany):
-
naruszenie art. 353
1
k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp,
ponieważ odnośny ustęp może być interpretowany jako konieczność
samodzielnego ust
kompletnego zakresu przedmiaru robót, oraz doliczania kosztów, nie
wskazanych przez Zamawiającego wprost w dokumentacji projektowej.
Przerzucanie na Wykonawcę ciężaru doprecyzowania opisu przedmiotu
zamówienia świadczy o przekroczeniu przez Zamawiającego ww. norm kodeksu
cywilnego;
-
żądanie: zmiana treści tego przepisu na następującą: ,,wynagrodzenie, należne
Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu Umowy stanowić będzie iloczyn ilości
jednostek obmiarowych robót odebranych i cen jednostkowych wskazanych w
Wycenionym przedmiarze robót. Z uwagi na fakt, że przedmiar robót nie zawiera
wszystkich robót niezbędnych do realizacji Przedmiotu Umowy, Wykonawca, w
toku realizacji umowy, uzupełni przedmiar robót wyceniając poszczególne roboty
(pozycje)”, w celu zniwelowania skutku nieważności poprzedniego brzmienia
przepisu.
4) Rozdział III, Projekt Umowy, Załącznik nr 2 do Umowy - Warunki Umowy, ust. 1.2
(zmodyfikowany):
-
naruszenie art. 353
1
k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp,
ponieważ odnośny ustęp może być interpretowany jako konieczność
samodzielnego ustalania kompletnego zakresu przedmiaru robót, oraz doliczania
kosztów, nie wskazanych przez Zamawiającego wprost w dokumentacji
projektowej. Przerzucanie na Wykonawcę ciężaru doprecyzowania opisu
przedmiotu zamówienia świadczy o przekroczeniu przez Zamawiającego ww.
norm kodeksu cywilnego;
-
żądanie: wykreślenie treści tego przepisu, z uwagi na jego nieważność.
5) Rozdział III, Projekt Umowy, Załącznik nr 2 do Umowy - Warunki Umowy, ust. 2.1.6
(zmodyfikowany):
-
naruszenie art. 353
1
k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp,
ponieważ odnośny ustęp może być interpretowany jako konieczność
samodzielnego ustalania kompletnego zakresu przedmiaru robót, oraz doliczania
kosztów, nie wskazanych przez Zamawiającego do przypadkowych pozycji
przedmiaru robót. Przerzucanie na Wykonawcę ciężaru doprecyzowania opisu
przedmiotu zamówienia świadczy o przekroczeniu przez Zamawiającego ww.
norm kodeksu cywilnego;
-
żądanie: wykreślenie zdania trzeciego tego przepisu, z uwagi na jego
nieważność.
W ocenie Odwołującego, treść powyższych zapisów umowy rażąco dyskryminuje
Wykonawcę, a tym samym treść umowy zostaje ukształtowana z przekroczeniem granic
swobody umów, społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa do formułowania wzoru
umowy oraz z pogwałceniem zasad współżycia społecznego. Z uwagi zaś na przepisy art. 5
oraz art. 58 § 1 i § 2 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wymienione ustępy wzoru umowy są nieważne.
III.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego: Skanska SA w
Warszawie; wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Max
Bögl Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie, Max Bögl
Bauunternehmung GmbH&Co KG w Sengenthal; wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego EUROVIA POLSKA SA w Bielanach Wrocławskich,
EUROVIA VERKEHRSBAU UNION GmbH w Berlinie, EUROVIA BETON GmbH w Berlinie;
Energopol-Szczecin SA w Szczecinie.
IV.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie – zaś
w zakresie zarzutu dotyczącego wymagania oświadczenia na temat wizji lokalnej – o jego
odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że odwołanie, jakkolwiek niemal identyczne w swej treści
z odwołaniem złożonym w tym samym postępowaniu przez tego samego Odwołującego
w dniu 25 marca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 695/13 nie podlegało odrzuceniu.
Z urzędu rozważenia wymagało zagadnienie ewentualnego odrzucenia odwołania, jako
dotyczącego czynności wykonanych zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, którego
zarzuty zostały przez zamawiającego w całości uwzględnione (art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych). Art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy przewiduje, że odrzuceniu
podlega odwołanie, dotyczące czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Analizując treść odwołania uznano, iż odwołanie
nie podlega odrzuceniu z przywołanej podstawy, a to z uwagi na podniesienie zarzutu
niewykonania czynności zgodnie z żądaniami uprzednio złożonego i uwzględnionego
odwołania, które to kwestie podlegają badaniu.
Za spóźnione uznano zarzuty i argumentację Odwołującego, dotyczące wymagania
przeprowadzenia wizji lokalnej przez wykonawców – te postanowienia znalazły się w
pierwotnej, przed zmianą z 12 kwietnia 2013 r. treści SIWZ, i okoliczność, że przy okazji
dokonywanej modyfikacji Zamawiający w formularzu powtórzył to wymaganie, nie reaktywuje
terminu do jego kwestionowania.
II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego
wykonawcy w postępowaniu.
III. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIU ZARZUTÓW, UWZGLĘDNIONO
OKOLICZNOŚCI:
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W postępowaniu, którego przedmiotem jest treść ogłoszenia lub SIWZ (jej modyfikacja, lub
wyjaśnienia udzielone przez zamawiającego, nie bez znaczenia pozostaje także treść
żądania Odwołującego w zakresie zmiany ogłoszenia czy specyfikacji – one to bowiem
wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza nie
może orzekać z urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz – stanowiące ich odzwierciedlenie –
żądania i wnioski odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ oraz
treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony
prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści.
To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni
zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W takim wypadku żądania sformułowane
przez Odwołującego należy rozpatrywać łącznie z zarzutami oraz ich podstawami
faktycznymi. Wszakże o możliwości uwzględnienia odwołania w rozumieniu art. 191 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych decyduje wpływ naruszenia na wynik postępowania.
Odwołujący w pierwszym rzędzie stawia zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w odniesieniu do zaniechania wykonania czynności zgodnie
z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu z dnia 25 marca
2013 r. W myśl art. 186 ust. 2 i 3 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego
- jeśli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie
żaden wykonawca, albo wykonawca, który przystąpił nie wniósł sprzeciwu co do
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba
umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie dają Krajowej Izbie Odwoławczej
możliwości kontrolowania dyspozytywnych oświadczeń stron o cofnięciu odwołania lub
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, pod kątem ich zgodności z przepisami prawa,
zasadami współżycia społecznego czy też tego, czy zmierzają one do obejścia prawa. W
postępowaniu odwoławczym nie stosuje się art. 203 § 4 ani art. 213 § 2 kodeksu
postępowania cywilnego, w konsekwencji oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w
całości zarzutów odwołania obliguje Krajową Izbę Odwoławczą do umorzenia postępowania
odwoławczego.
Przytoczone wyżej przepisy wyraźnie wskazują, że zakres wydanego orzeczenia przez
Krajową Izbę, a także wykonania przez zamawiającego żądań zawartych w odwołaniu są
następstwem zakresu odwołania – podniesionych w nim zarzutów. Ponadto, w ustawie
Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, zostały
skonstruowane w ten sposób, że kontrola decyzji zamawiającego w trybie środków ochrony
prawnej następuje na żądanie zainteresowanego podmiotu wyrażone w odpowiedniej formie
(odwołanie), uprawnionego do wnoszenia odwołania i wyposażonego w interes w uzyskaniu
danego zamówienia, który zarazem poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, zaś rozpoznanie odwołania oraz zakres jego
uwzględnienia jest następstwem postawionych w konkretnej sytuacji zarzutów. Zawarte
w odwołaniu żądania są zatem sprzężone z postawionymi zarzutami, nie mogą pozostawać
obok tych zarzutów czy być z nimi sprzeczne bądź im nieodpowiadające.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający uwzględniając zarzuty poprzednio złożonego
odwołania (wniesionego w dniu 25 marca 2013 r.) winien był wykonać wyartykułowane w tym
odwołaniu żądania zgodnie z ich literalnym brzmieniem, to jest: m.in. przekazać
Wykonawcom kompletne przedmiary robót wraz z informacją, że w przypadku pominięcia
którejkolwiek z pozycji robót, będzie ona podstawą do domagania się przez wykonawcę
odpowiedniego podwyższenia wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego, modyfikacja SIWZ
polegająca na dopisaniu do każdego z przekazanych przedmiarów kolejnej pozycji "inne
koszty wykonawcy wynikające z projektu powyżej nieujęte" podtrzymując umowne założenie
kompletności przedmiaru robót, nie stanowi wykonania żądań odwołania, co w dalszym
ciągu utrzymuje pierwotne wszystkie braki i niejasności opisu przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że jakkolwiek zamawiający jest związany
dyspozytywną czynnością uwzględnienia zarzutów odwołania, to winien wykonać w ramach
tego uwzględnienia czynności w zakresie i granicach, jakie stawiają przepisy prawa i jakie są
dopuszczalne i możliwe w ustalonym stanie faktycznym.
Ponadto, jeśli żądanie zawarte w odwołaniu obejmuje wachlarz czynności, czy też wskazuje
na zamiar osiągnięcia w jego wyniku pewnego celu (jak podaje Odwołujący na str. 5
rozpatrywanego odwołania – w uprzednio złożonym odwołaniu z 25 marca 2013 r., w jego
petitum „Odwołujący zawarł żądania, które wskazywały na pożądany cel, który miał być
osiągnięty po modyfikacji SIWZ. W ust. 18 uzasadnienia odwołania, Odwołujący wskazał
również niektóre ustępy SIWZ, których zmiany lub wykreślenia wprost się domagał, czyli
bardzo precyzyjnie wskazał żądania tyczące się tych ustępów. Zamawiający, uwzględniając
treść odwołania z dnia 25.03.2013r. w całości, ani nie zrealizował celów wskazanych w
petitum odwołania, ani nie zastosował się do żądań zawartych w ust. 18 ww. odwołania.”), to
uwzględnienie tak postawionego żądania musi być rozpatrywane w kontekście okoliczności
konkretnej sprawy.
Dostrzeżenia dalej wymaga, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, uwzględnienie dotyczy zarzutów a nie żądań odwołania, nie może zatem być
rozpatrywane wyłącznie w odniesieniu do obowiązku wykonania żądań odwołania w
oderwaniu od uzasadniających te żądania zarzutów. śądania odwołania są bowiem pewną
reasumpcją podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu uprawnionego
do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania (zasadniczo: Krajowej Izby Odwoławczej, albo
zamawiającego – jeśli ten zdecyduje się uwzględnić zarzuty, po myśli art. 186 ust. 2 lub 3
ustawy) ukształtowania kwestionowanych czynności lub zaniechań w sposób czyniący
zadość interesowi odwołującego w kontekście postawionych zarzutów. Obowiązek
wykonania żądań odwołania musi zatem być postrzegany przez pryzmat podniesionych w
konkretnym postępowaniu (danym odwołaniu) zarzutów – te bowiem wyrażają intencje
odwołującego, dostrzeżone nieprawidłowości i zastrzeżenia wobec kwestionowanej
czynności. Z przepisu art. 186 ust. 2 i 3 ustawy wynika zatem, że żądania są skorelowane z
podniesionymi zarzutami, taki sam wniosek płynie z analizy przepisów odnoszących się do
zakresu orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, która – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy –
jest związana w ramach orzekania zarzutami a nie żądaniami: nie może bowiem orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Przeciwne rozumowanie oznaczałoby, że zamawiający uwzględniając zarzuty obowiązany
jest wykonać żądania niezależnie od ich prawnej dopuszczalności, jak i tego, czy pozostają
w jakimkolwiek związku z podniesionymi i uwzględnionymi zarzutami.
W kontekście podniesionych w odwołaniu, a uwzględnionych przez Zamawiającego
zarzutów, przeanalizowania wymaga treść uprzednio złożonego przez Odwołującego
odwołania: zakwestionowane czynności lub zaniechania zamawiającego, podniesione wobec
nich zarzuty i będące ich następstwem żądania.
Odwołujący podaje, że mimo uwzględnienia wcześniej złożonego odwołania, Zamawiający
pozostawił w SIWZ miejsca, które w sposób bezpośredni lub pośredni stwierdzają że
przedmiar robót nie obejmuje wszystkich robót wynikających z dokumentacji stanowiących
opis przedmiotu zamówienia, w szczególności, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie
dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, poprzez dopisanie
wszystkich brakujących pozycji w przedmiarze robót, ani nie dokonał modyfikacji SIWZ w
zakresie potwierdzenia, że przedmiar robót ujmuje w sobie wszystkie roboty wynikające z
dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia, ani nie dokonał modyfikacji SIWZ w
zakresie warunków wynagrodzenia, poprzez potwierdzenie, że wyceniony przedmiar robót
obejmuje wszystkie roboty wynikające z dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, wbrew żądaniom Odwołującego,
w dalszym ciągu czyni ze swego prawa do opracowania projektu umowy oraz wprowadzania
zmian do SIWZ użytek, który jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa oraz zasadami współżycie społecznego; Zamawiający nie zaprzestał
kształtowania warunków umowy w sposób, który wskazuje, iż jej treść lub cel sprzeciwiają
się naturze stosunku prawnego oraz zasadom współżycia społecznego; konsekwentnie,
Zamawiający w dalszym ciągu dopuszcza się rażącego naruszania zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji.
Powyższa argumentacja, osadzona po części w brzmieniu art. 5 Kodeksu cywilnego, a także
art. 7 ust. 1 ust.1 ustawy nawiązuje w pierwszym rzędzie do tych przepisów ustawy, które
traktują o sposobie dokonania opisu przedmiotu zamówienia – co w zamówieniu publicznym,
którego przedmiotem są roboty budowlane – odnosi się do treści art. 29 ust. 1 i 2, a także
art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazane przepisy stanowią zaś, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty; przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Przedmiot zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Dostrzec zatem trzeba, iż przedmiot zamówienia – szczegółowy zakres
świadczenia, do wykonania którego zobowiązany będzie wykonawca wyłoniony
w postępowaniu określa szereg dokumentów tego postępowania: specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót, dokumentacja projektowa, w tym wchodzące w jej skład sporne
przedmiary robót (art. 31 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych, § 4 ust. 1 i § 6 ust. 1
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego, Dz.U. z 2004, Nr 202 poz. 2072 ze
zm.). Zatem, w świetle treści art. 31 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych informacje
zawarte w przedmiarach robót, stanowiących załącznik do SIWZ nie stanowią zamkniętego
i sztywnego źródła wiedzy o zakresie przedmiotu zamówienia – przedmiary robót stanowią
jedynie jeden z elementów dokumentu, który służy do opisania przedmiotu zamówienia.
Powyższe wynika także z istoty przedmiaru robót, który sam w sobie nie definiuje
szczegółowego zakresu roboty budowlanej, ale służy jak najwierniejszemu, w miarę
możliwości odzwierciedleniu składających się na daną robotę budowlaną nakładów,
robocizny, materiałów, które opisane są w projekcie budowlanym oraz projektach
wykonawczych. W tym zakresie przedmiar robót jest dokumentem wtórnym i dopełniającym
projekt i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót i nie determinuje w sposób
wyłączny zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót
zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i służyć pomocą wykonawcom
w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót można przypisać
przede wszystkim charakter dokumentu pomocniczego, który służy do czynności
skalkulowania kosztów realizacji zadania, a nie wyszczególnienia materiałów i prac, jakie
składają się na zamówienie. Taki też charakter wskazanemu przedmiarowi nadał
Zamawiający w tym postępowaniu. Wykonawca zobowiązany będzie bowiem – zgodnie z
powołanym przepisem art. 31 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - do wykonania
robót zgodnie z treścią pełnej dokumentacji, wszystkich składających się na tę dokumentację
elementów. Taki też wniosek wynika z charakteru umowy o roboty budowlane (§ 2 art. 648
oraz 649 Kodeksu cywilnego), z których wynika, że dla ustalenia zakresu robót budowlanych
ma znaczenie cała dokumentacja, przy czym to projekt jest tym dokumentem, który ma
rozstrzygające znaczenie: wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi część
składową umowy; w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich
robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy.
W kontekście powyższego, podkreślenia wymaga, że zarzuty stawiane w odwołaniu,
nakierowane na wykazanie opisu przedmiotu zamówienia niepełnego, niejednoznacznego,
mało wyczerpującego, gdyż przekazane Wykonawcom dokumenty nie określają faktycznego
rodzaju i ilości robót, a więc nie uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez przygotowanie przedmiaru
robót nie spełniającego wymagań odnośnego aktu wykonawczego do ustawy Pzp, w istocie
nie prowadzą do uznania naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2, czy 31 ust. 1 ustawy.
Następnie nie sposób pominąć spostrzeżenia, że nawet przy bardzo dużej staranności
i szczegółowości Zamawiającego w odzwierciedleniu w ramach przedmiarów pozostałej
dokumentacji, naturalną i najczęściej nieuniknioną jest sytuacja, że przedmiary robót
pozostawiają pewien margines pominięć wobec pełnej dokumentacji, oraz że w takim
wypadku uznaje się niejednokrotnie pominięte przez wykonawcę elementy za wycenione
w ujętych w nim pozycjach. Każdorazowo Zamawiający powinien dążyć, by wymagane
odpowiednimi przepisami przedmiary były jak najdokładniejsze, jak najpełniej oddawały
elementy wyspecyfikowane w pozostałych elementach dokumentacji, ale ustawodawca – jak
wcześniej wskazano – nie uczynił przedmiarów jedynym i wyłącznym instrumentem
służącym dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia. w następstwie powyższego, oznacza to
celowość
uwzględniania
uzasadnionych
spostrzeżeń
uczestników
postępowania
zamówienie publiczne, jeśli będą oni wskazywali na pominięcia w przedmiarach w stosunku
do dalszych dokumentów, co, jak wskazuje praktyka, jest naturalną cechą tego rodzaju
postępowań, można wręcz powiedzieć, że faktem z góry wkomponowanym w ich przebieg.
Konsekwentnie, w praktyce wykonawcy w składanych kosztorysach ofertowych dokonują
zagregowania pewnych pozycji wymienionych w przedmiarach w ramach innych pozycji.
Zamawiający na gruncie analizowanej sprawy wykazał, że ilekroć wykonawcy, po
przeanalizowaniu dokumentacji postępowania dostrzegali, że pewne elementy nie zostały
ujęte w przedmiarach, reagował na tę sytuację analizował wskazywane pominięcia,
wyjaśniał, w jakich pozycjach należy ująć poszczególne elementy lub uzupełniał o nie
przedmiary.
Nie sposób przy tym pomijać, że w spornym uprzednio złożonym odwołaniu z dnia 25 marca
2013 r. Odwołujący nie wskazał na pominięte przez Zamawiającego pozycje, o które
należało uzupełnić przedmiary robót, zaś jego żądanie miało charakter niejako
blankietowego, zawierającego postawiony w sposób ogólny wniosek o „dokonanie
modyfikacji SIWZ we wszystkich miejscach, które stwierdzały w sposób bezpośredni lub
pośredni, że przedmiar robót nie obejmuje wszystkich robót wynikających z dokumentacji
stanowiących opis przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez:
a) dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
poprzez dopisanie wszystkich brakujących pozycji w przedmiarze robót,
b) dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie potwierdzenia, że przedmiar
robót ujmuje w sobie wszystkie roboty wynikające z dokumentów
stanowiących opis przedmiotu zamówienia,
c) dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie warunków wynagrodzenia,
poprzez potwierdzenie, że Wyceniony przedmiar robót obejmuje
wszystkie roboty wynikające z dokumentacji stanowiących opis
przedmiotu zamówienia.”
Tak postawione żądanie – z jednej strony nie opatrzone szczegółowym wyliczeniem pozycji,
których uzupełnienia domagał się Odwołujący w tamtym postępowaniu, pozostawiało
Zamawiającemu pewną swobodę co do realizacji wskazanego celu. Ponadto, jak wyraźnie
wskazuje treść postawionego żądania, Odwołujący ukierunkował żądanie na ukształtowanie
w pewien sposób zasad wynagrodzenia należnego wykonawcy w postępowaniu, podczas
gdy kwestia charakteru wynagrodzenia pozostaje w wyłącznej gestii i decyzji
Zamawiającego. Uczynienie zadość tak postawionemu żądaniu mogło – i nastąpiło
w analizowanej sprawie – z jednoczesną zmianą charakteru wynagrodzenia z wyłącznie
opartego na kosztorysie na wynagrodzenie kosztorysowe, ale z elementami wycenianymi na
zasadzie ryczałtu. Jak wskazano zaś w dalszej części uzasadnienia, nie sposób
Zamawiającemu odbierać prawa do korekty czynności postępowania nie tylko w następstwie
wniesionych odwołań, ale także w wyniku własnej inicjatywy i samodzielnego dopatrzenia się
niedoskonałości własnych czynności. Jeśli zatem Zamawiający doszedł do przekonania, że
inny, bardziej złożony mechanizm wynagrodzenia będzie właściwy, był do tego w pełni
uprawniony – brak jest przepisów, które by obligowały Zamawiającego do wyboru takiego
czy innego wynagrodzenia, co oznacza, że powyższą kwestię Zamawiający pozostawił
pełnej swobodzie i dyspozycji Zamawiającego.
Następnie, jak wskazano wyżej, przedmiary nie są jedynym instrumentem służącym do
opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, do tego celu służy kilka dokumentów
i każdy z nich stanowić powinien dla wykonawców źródło wiedzy o zakresie przedmiotu
zamówienia. Wszystkie te dokumenty łącznie określają przedmiot zamówienia. Postulat
Odwołującego, wyrażający się wprowadzeniem do SIWZ oświadczenia Zamawiającego
zawierającego potwierdzenie, że przedmiar robót ujmuje w sobie wszystkie roboty
wynikające z dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia, zdaje się zmierzać do
takiego ukształtowania SIWZ, by przedmiary robót były zasadniczymi, jeśli nie jedynymi
dokumentami opisującymi przedmiot zamówienia, czemu sprzeciwia się art. 31 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, przewidujący że opis przedmiotu zamówienia w robotach
budowlanych stanowią specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót oraz
dokumentacja
projektowa.
Przy
czym,
wprowadzenie
do
SIWZ
oświadczenia
Zamawiającego, że przedmiar robót ujmuje w sobie wszystkie roboty wynikające
z dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia, pozostawałoby w sprzeczności
z istotą umowy o roboty budowlane – zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, przez umowę
o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie
obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor
zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych
z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia
projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia; z art. 648 § 2
Kodeksu cywilnego wynika, że wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi
część składową umowy, zaś zgodnie z art. 649 Kodeksu cywilnego, w razie wątpliwości
poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym
część składową umowy. Wszystkie wskazane przepisy Kodeksu cywilnego, a także art. 31
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych kładą zatem akcent na całokształt dokumentacji
wymaganej przez przepisy, w tym przede wszystkim projekt.
Także Zamawiający w analizowanym postępowaniu dał wyraz takiemu traktowaniu
dokumentów, w ust. 17.3 zmodyfikowanej SIWZ, wskazując, że „[w] przedmiarze robót
należy wycenić wszystkie prace zmierzające do realizacji przedmiotu zamówienia,
a wynikające bezpośrednio lub pośrednio z łączonej dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, w tym ująć należy koszty bezpośrednie
i pośrednie związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym: wszelkie roboty
przygotowawcze, porządkowe, wszelkie naprawy, zagospodarowanie placu budowy,
zorganizowanie i utrzymanie zaplecza budowy, dozorowanie budowy oraz inne czynności
niezbędne i konieczne do kompleksowego wykonania przedmiotu zamówienia. Na potrzeby
obliczenia ceny oferty (oraz zapłaty wynagrodzenia) przyjmuje się, iż przedmiar robót ujmuje
w sobie wszelkie roboty wynikające z dokumentów stanowiących opis przedmiotu
zamówienia (tj. dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót). Jeżeli dana robota wynikająca z dokumentów stanowiących opis przedmiotu
zamówienia nie jest ujęta w przedmiarze jako samodzielna pozycja przedmiarowa, to
wówczas jej koszt należy ująć w innych pozycjach przedmiaru lubw zryczałtowanej pozycji
„inne koszty wykonawcy wynikające z projektu powyżej nieujęte”.
Podkreślenia dalej wymaga, że każdorazowo to Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania i to on decyduje o zakresie zamówienia a także
o sposobie prezentacji oferowanego świadczenia, w tym ceny. Decyzja o zastosowaniu
takiego lub innego mechanizmu wynagrodzenia (kosztorysowe, ryczałtowe, względnie
mieszane) pozostaje w wyłącznej gestii zamawiającego.
Stawiany przez Odwołującego postulat ukształtowania SIWZ zdawał się natomiast zmierzać
do ukształtowania warunków wynagrodzenia wyłącznie za elementy ujęte w przedmiarze,
z pominięciem pozostałych dokumentów, za pomocą których dokonuje się opisu przedmiotu
zamówienia – Odwołujący wyraźnie wskazuje bowiem, że Zamawiający nie dokonał
modyfikacji SIWZ w zakresie warunków wynagrodzenia, poprzez potwierdzenie, że
wyceniony przedmiar robót obejmuje wszystkie roboty wynikające z dokumentacji
stanowiącej opis przedmiotu zamówienia; oraz że w ramach wykonania żądań odwołania
Zamawiający winien był przekazać Wykonawcom kompletne przedmiary robót wraz
z informacją, że w przypadku pominięcia którejkolwiek z pozycji robót, będzie ona podstawą
do domagania się przez Wykonawcę odpowiedniego podwyższenia wynagrodzenia.
Modyfikacja SIWZ dokonana w wykonaniu tak określonego żądania uprzednio złożonego
i uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania, nie jest niedopuszczalna, czy
pozostającą w sprzeczności z żądaniami odwołania, do wykazania czego zmierza
postawiony zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy. Jak sam Odwołujący zauważa,
uprzednio złożone odwołanie wskazywało cele określone w jego petitum. Wprowadzenie do
SIWZ, w miejsce postulowanej deklaracji Zamawiającego, że w przypadku pominięcia
którejkolwiek z pozycji robót, będzie ona podstawą do domagania się przez Wykonawcę
odpowiedniego podwyższenia wynagrodzenia, do poszczególnych przedmiarów dodatkowej,
ogólnej pozycji „inne koszty wykonawcy wynikające z projektu powyżej nieujęte", nie może
być traktowane jako naruszające jakiekolwiek przepisy. Jak wskazano wyżej, to
Zamawiający jest uprawniony do wyboru na użytek danego postępowania takiego lub innego
mechanizmu wynagrodzenia. Pełnowartościowym mechanizmem jest wynagrodzenie
ryczałtowe, w którym przedmiary, z punktu widzenia prezentacji oferty, zwykle mają
znaczenie pomocnicze, i muszą być rozpatrywane łącznie z innymi elementami dokumentacji
postępowania. Równie dopuszczalnym jest zastosowanie wynagrodzenia opartego na
mechanizmie kosztorysu, również z elementami wycenianymi przez wykonawcę na zasadzie
ryczałtu, co uczynił w powyższym zakresie Zamawiający wprowadzając do opracowanych
przez siebie przedmiarów dodatkową, otwartą pozycję o treści „inne koszty wykonawcy
wynikające z projektu, powyżej nieujęte".
Przenosząc powyższe na grunt postawionego zarzutu zaniechania wykonania żądań
odwołania (zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), co do
którego zarzuty zostały uwzględnione, przypomnienia wymaga, że jest dorobkiem
orzecznictwa pogląd, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia
decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą
lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Pogląd powyższy
wyrażono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2012 r. w sp. KIO
2037/12 i 2047/12, z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11, z dnia 23 września 2010 r.
w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010 r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10,
z dnia 19 stycznia 2011 r. w spr. KIO 34/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO
159/11. Podzielając wyrażony w tych orzeczeniach pogląd, przypomnienia wymaga, że
zamawiający jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej
czynności, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo
sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął, jeśli
dostrzeże, iż uprzednio w ramach wcześniejszych czynności popełnił błąd czy dopuścił się
naruszenia ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie
publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe
determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania
powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia
umowy). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie
jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy mieć
na uwadze przede wszystkim cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i nie
podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Pewność obrotu wymaga tego,
aby w obrocie funkcjonowały umowy zawarte prawidłowo. Przepis art. 93 ust. 1 oraz 1 a
ustawy przewiduje podstawy unieważnienia postępowania, zaś art. 146 ust. 1 i 6 wskazuje
sytuacje, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu.
Zamawiający zatem obowiązany jest przedsięwziąć odpowiednie czynności, by sanować
popełnione przez siebie błędy, w tym unieważnić własne czynności, podjąć nowe czynności,
jeśli tylko będzie służyło to wyeliminowaniu niedoskonałości postępowania i realizacji zasad i
celów postępowania, w tym przede wszystkim, zawarciu ważnej, nie podlegającej
unieważnieniu umowy.
Jeśli zatem Zamawiający, wykonując żądania odwołania, co do którego uznał zasadność
podniesionych zarzutów, uznał za właściwe osiągnięcie celu, o który wnioskował
Odwołujący, a zarazem – co trzeba podkreślić – w sposób odpowiadający obowiązującym
przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych jak i regulacjom Kodeksu cywilnego
dotyczącym umowy roboty budowlane, działając w ramach należącego tylko do niego
uprawnienia do określenia mechanizmu ustalenia wynagrodzenia, wprowadził do
przedmiarów ogólną pozycję „inne koszty wykonawcy wynikające z projektu, powyżej
nieujęte", a zarazem wprowadzał do przedmiarów dodatkowe pozycje, reagując na
uzasadnione, w swojej ocenie sygnały wykonawców co do pominięcia w nich konkretnych
pozycji, nie sposób mu przypisać naruszenia zarówno przepisu art. 186 ust. 2 ustawy, jak
i zasadniczych przepisów, to jest 29 ust. 1 i 2 a także art. 31 ust. 2 ustawy oraz przepisów
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w szczególności jego § 4, § 5 i
§ 6. Powyższe nie może być również traktowane jak przejaw niezachowania należytej
staranności przez Zamawiającego. Przypomnienia wymaga w tym miejscu teza wyrażona w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga
314/11), w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla
wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po
otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak
ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma
skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w
niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę
zawarcia umowy. śaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”. Przywołania wymaga również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący
kluczowym zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę
swobody umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za
niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne
obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez
Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe
praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego
wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych
mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów
(art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z
charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść
odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić
pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich
warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak
podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem
zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy
koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi
zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną
przez Wykonawcę cenę.”. Natomiast zakończyć powyższe można tezą sformułowaną w
uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I
ACa 544/08) – „Z wyrażonej w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na
faktyczną nierówność stron umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie
wymaga, więc co do zasady istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro
stanowi ona wyraz woli stron.”.
W tym kontekście, w zakresie kwestionowanych, zmodyfikowanych przez Zamawiającego
postanowień SIWZ, nie sposób dopatrzyć się zasadności argumentacji, jakoby oferty, które
będą złożone w postępowaniu miałyby być nieporównywalnymi, a także, że Zamawiający
zostanie pozbawiony możliwości porównania cen w kategorii ewentualnych podstaw do
wnioskowania o potrzebie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
(rażąco niska cena) – wszystkie oferty złożone zostaną w oparciu o identyczne brzmienie
dokumentu jakim jest SIWZ, a tym samym nie sposób dopatrywać się nieporównywalności
ofert, jeśli będą one odpowiadały na jednakowe dla wszystkich wykonawców warunki
określone przez Zamawiającego. Natomiast kwestia wyceny zamówienia pozostaje wyłączną
sprawą wykonawcy oraz oszacowania przez niego ryzyk wiążących się z wykonaniem
zamówienia.
Nie sposób także uznać za uzasadnione zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
podjęcie we wszystkich trzech częściach postępowania czynności podważających zaufanie
Wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania, art. 5 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne
przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania zakazu czynienia ze
swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub zasadami współżycie społecznego, oraz art. 353
1
Kodeksu cywilnego w
związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania zakazu kształtowania warunków
umowy w sposób, który wskazuje iż jej treść lub cel sprzeciwiają się naturze stosunku
prawnego oraz zasadom współżycia społecznego, czy wreszcie argumentacji wskazującej
na nieważność postanowień umowy nna podstawie art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego.
Przepisy art. 5 Kodeksu cywilnego i odpowiadający mu na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych art. 7 ust. 1 tej ustawy – wyrażające ogólne zasady postępowania o zamówienie
publiczne, postulaty wobec czynności zamawiającego oraz uczestników postępowania przez
pryzmat których trzeba postrzegać przedsiębrane czynności, co do zasady, jeśli nie zostały
skonkretyzowane i dopełnione innymi przepisami, mają ograniczone zastosowanie jako
samodzielna podstawa zarzutu wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący
wskazując na osadzone w treści art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych a także art. 353
1
Kodeksu cywilnego, w związku z art. 139 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do przestrzegania zakazu czynienia ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami
współżycie społecznego a także że Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania
zakazu kształtowania warunków umowy w sposób, który wskazuje iż jej treść lub cel
sprzeciwiają się naturze stosunku prawnego oraz zasadom współżycia społecznego, nie
wykazał naruszenia którejkolwiek z wyżej wymienionych uniwersalnych norm rządzących
obrotem cywilnoprawnym. Przeciwnie, w analizowanej sprawie, w zakresie wyznaczonym
postawionymi zarzutami, Zamawiający dysponuje swobodą co do sposobu określenia
rodzaju wynagrodzenia obowiązującego w postępowaniu, zaś obowiązujące przepisy nie
tylko pozwalają dokonać opisu przedmiotu zamówienia łącznie za pomocą wszystkich
dokumentów o których traktuje art. 31 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji projektowej), ale
wręcz wymagają takiego opisu. Stąd domaganie się przyznania przedmiarom robót takiego
znaczenia, jak wnioskował Odwołujący, w tym wyraźne postanowienie, że w przypadku
pominięcia którejkolwiek z pozycji robót, będzie ona podstawą do domagania się przez
Wykonawcę odpowiedniego podwyższenia wynagrodzenia, pozostaje w sprzeczności z tymi
przepisami. Tak wyartykułowany wniosek Odwołującego zdaje się zmierzać do wyłączenia
z zakresu przedmiotu zamówienia, za które wykonawcy należy się wynagrodzenie
wynikające ze złożonej oferty, tych elementów, które wprawdzie znalazłyby się w
dokumentacji postępowania, ale nie zostały wyraźnie ujęte w przedmiarach. Co więcej, tak
postawiony wniosek nakładałby na Zamawiającego obowiązek zapłaty wynagrodzenia za
nieujęte w przedmiarze (niewycenione przez wykonawcę) elementy, według bliżej
nieokreślonych cen. Tego rodzaju praktyka byłaby nieakceptowalną, w świetle brzmienia art.
144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stąd nie sposób podzielić argumentacji, jakoby
kwestionowane brzmienie SIWZ (w tym jej modyfikacja dokonana przez Zamawiającego)
naruszało zasady współżycia społecznego czy stanowiło wyraz czynienia ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
zasadami współżycie społecznego, albo kształtowania warunków umowy w sposób, który
wskazuje iż jej treść lub cel sprzeciwiają się naturze stosunku prawnego oraz zasadom
współżycia społecznego. Aktualne brzmienie SIWZ nie dostarcza podstaw do formułowania
tego rodzaju wniosku, zaś dokonana w ramach modyfikacji SIWZ zmiana sposobu
rozliczenia umowy mieści się w wyłącznym uprawnieniu Zamawiającego do takiego lub
innego kształtowania charakteru postępowania.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem, że Zamawiający uwzględniając zarzuty
odwołania z 15 marca 2013 r. prawidłowo dokonał korekty SIWZ, a z całą pewnością oddał
pożądany cel, który miał być osiągnięty po modyfikacji SIWZ.
Odwołujący postawił również zarzuty wobec wymagania złożenia oświadczenia
o przeprowadzeniu wizji lokalnej, kwestionując postanowienie § 3 ust. 3 projektu umowy:
„Zamawiający potwierdza, że przedmiary robót są kompletne poprzez potwierdzenie, że
„wysokość Wynagrodzenia ustalono w oparciu o złożoną Ofertę, stanowiącą załącznik nr 1
do Umowy. Wykonawca oświadcza, że uzyskał wszelkie konieczne informację odnośnie
zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, jakie mogą wpływać na
Przedmiotu Umowy i sposób jego realizacji. Będzie sie uważało, że Wykonawca obejrzał
i sprawdził plac budowy, jego otoczenie, dokumentację projektową i specyfikację techniczne
wykonania i odbioru robót (Załącznik nr 4) i inne dostępne informacje oraz, że przed
złożeniem Oferty, uznał je za wystarczające jeżeli chodzi o wszystkie odnośne spawy
obejmujące:
(1)
kształt
i
charakter
placu
budowy,
włącznie
z
warunkami
podpowierzchniowymi; (2) warunki geologiczne, hydrologiczne i klimatyczne, (3) zakres
i charakter pracy, materiałów, sprzętu i urządzeń, koniecznych do realizacji i ukończenia
Przedmiotu Umowy; (4) obowiązujące procedury administracyjne związane z realizacją
Przedmiotu Umowy; (5) zapotrzebowanie Wykonawcy dotyczące dostępu, zakwaterowania,
urządzeń,
personelu,
energii,
transportu,
wody
i
innych
usług”.
Jednakże,
w zmodyfikowanym ust. 4 tego paragrafu Zamawiający wskazuje że przedmiary robót jednak
nie są kompletne, poprzez odesłanie do Załącznika nr 2 do Umowy: „wynagrodzenie należne
Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu Umowy stanowić będzie sumę iloczyn ilości jednostek
obmiarowych robót odebranych i cen jednostkowych wskazanych w Wycenionym
przedmiarze robót oraz pozycji zryczałtowanych, o których mowa w ust. 17.3 IDW SIWA i
zostanie ustalane zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 2 do Umowy".
Natomiast, w przedmiotowym Załączniku nr 2 Zamawiający wskazał, że „przedmiot Umowy
objęty ofertą Wykonawcy obejmuje wszelkie elementy i czynności zmierzające do realizacji
przedmiotu zamówienia, a wynikające w sposób pośredni lub bezpośredni z dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych". To
postanowienie znajdowało się w SIWZ od początku, nie uległo zmianie w ramach modyfikacji
SIWZ dokonanej 12 kwietnia 2013 r. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z przepisem art.
182 ust. 2 pkt 1 ustawy, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Nie przywraca terminu do kwestionowania spornego
postanowienia SIWZ okoliczność, że Zamawiający do formularza ofertowego dopisał
dodatkowe oświadczenie wykonawcy w tym przedmiocie, skoro postanowienie o spornej
treści w niezmienionym kształcie istniało w już w pierwotnym brzmieniu SIWZ. Tym samym,
zarzut skierowany wobec tego postanowienia SIWZ nie podlegał rozpatrzeniu (choć nie
sposób w tym miejscu pominąć ogólnej uwagi, że wniosek Zamawiającego wyartykułowany
w odpowiedzi na odwołanie o odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie zasługuje na uwzględnienie – ustawa nie zna odrzucenia części
odwołania; zarzuty postawione z przekroczeniem terminu nie podlegają w takim wypadku
rozpatrzeniu).
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się podniesione
w odwołaniu zarzuty.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono uzasadnione koszty poniesione przez Zamawiającego, to jest w wysokości
3.600,00 zł, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości wynikającej ze
złożonego rachunku, to jest 3.600,00 zł (§ 3 pkt 2 ppkt b) rozporządzenia). Nie
uwzględniono wniosku o zasądzenie kosztów postępowania, w części obejmującej koszty
dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na posiedzenie i rozprawę (bilety lotnicze)
w wysokości 971,24 zł. Uwzględniono w powyższym zakresie okoliczność, że przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, w § 3 pkt 2 wymieniają uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (a także przystępującego, który złożył sprzeciw w razie
uwzględnienia odwołania), wśród których, w sposób przykładowy, wyszczególniono jako
koszty strony (ewentualnie przystępującego): koszty związane z dojazdem na rozprawę,
względnie posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej oraz wynagrodzenie pełnomocników, nie
wyższe niż kwota 3 600 zł. Powyższe oznacza, że ustawodawca nie przewidział, by kosztem
postępowania miał być koszt własny ponoszony przez pełnomocnika w związku ze
sprawowaniem przez niego zastępstwa prawnego, jak przykładowo koszt jego noclegu lub
dojazdu na posiedzenie lub rozprawę, przyjmując że wyłącznie wynagrodzenie tego
pełnomocnika ponoszone przez stronę w związku z jej zastępstwem stanowi koszt strony lub
odpowiednio przystępującego, który złożył sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania (tak
też: uzasadnienia wyroków, w części stanowiącej postanowienia o kosztach postępowania,
z dnia 6 września 2012 r. w spr. KIO 1801/12, 13 września 2012 r. w spr. KIO 1840/12, z
dnia 27 grudnia 2012 r. w spr. KIO 2664/12).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
