rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-29
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-29
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 881/13
KIO 881/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2013 r. przez
Galaskór Sp. z o. o. w Nysie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową 4228 w Krakowie,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2013 r. przez
Galaskór Sp. z o. o. w Nysie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową 4228 w Krakowie,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Galaskór Sp. z o. o. w Nysie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Galaskór Sp.
z o.o. w Nysie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Galaskór Sp. z o. o. w Nysie na rzecz Skarbu Państwa - Jednostki
Wojskowej 4228 w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………
sygn. akt KIO 881/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa -
Jednostka Wojskowa Nr 4228 w Krakowie
, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na d
ostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 26.01.2013 r. w Dz. Urz. UE pod nr
2013/S 019-028171.
W dniu 08.04.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o wyborze oferty
H……… G………,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Zakład Wielobranżowy EUROFAREX -
Fabryka Rękawiczek i Odzieży Henryk Gliwa” w częściach nr 1 i 2 zamówienia.
W dniu 17.04.2013 r. Galaskór Sp. z o.o. w Nysie wniosła do Prezesa KIO odwołanie
względem ww. czynności, w następujący sposób formułując zarzuty i żądania
odwołania:
„Zgodnie z rozdziałem 7 WTU Nr 37/DWS w pkt 2, ppkt d oraz zgodnie z rozdziałem
7 WTU Nr 38/DWS w pkt 2 ppkt d rękawice winy mieć oznakowanie CE.
Odpowiednio do wyjaśnień do SIWZ z dnia 31 stycznia 2013 r., pismo Nr
18/SZP/2013 Zamawiający żąda dołączenia do składanej oferty deklaracji zgodności
z WE.
Złożone przez EUROFAREX - Fabryka Rękawiczek i Odzieży deklaracje zgodności
WE na rękawice do zjazdu na linie cienkiej i linie grubej (zał. Nr 1 i 2) są li tylko
oświadczeniem oferenta o rzekomym spełnieniu wymogów wg przepisanych z WTU
norm określonych w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki. W rzeczywistości, aby
producent mógł stosować oznakowanie CE, konieczne jest przeprowadzenie
procedury, na którą składają się m.in. wykonanie analizy zagrożeń stwarzanych
przez wyrób, sprawdzenie czy wymogi dyrektywy są zachowane, przedłożenie i
zatwierdzenie wzorów, sporządzenie dokumentacji technicznej. Przeprowadzenie
odpowiedniej procedury wiąże się ponadto z dokonaniem odpowiednich badan i
analiz, które może dokonać jednostka notyfikująca. W załączeniu kopia certyfikatu
oceny typu WE Nr WE/S/1132/2008 (zał. Nr 3), wystawionego przez jednostkę
notyfikowaną Nr 1427 dla GALASKÓR Sp. z o.o. Samo oświadczenie oferenta bez
przeprowadzenia określonych procedur pozostaje bez znaczenia.
W SIWZ określono, iż na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowanie, Nr
sprawy 4/2013, rozdział III - Przedmiot zamówienia, podrozdział - Wymagania dla
przedmiotów zaopatrzenia mundurowego objętych zamówieniem:
- pkt 2 „Wykonawca dostarczy przedmiot zamówienia wyprodukowany według
wymagań określonych w Wymaganiach Techniczno-Użytkowych”.
- pkt 3 „Wymagania Techniczno-Użytkowe wyszczególnione w tabeli pkt 9, kolumna
6 są integralną częścią opisu przedmiotu zamówienia”.
Załączone zaś do oferty wzory są wykonane niezgodne z wymaganiami WTU:
1. zadanie 1 - rękawice do zjazdu na linie cienkiej, WTU Nr 37/DWS. Niezgodności
wzoru z zapisami WTU:
1. część grzbietowa i dłoniowa rękawic ma być wykonana zgodnie z opisem
wykonania (pkt 4, str. 7 WTU) z tkaniny aramidowej powlekanej. Ocena
organoleptyczna wzoru pozwala stwierdzić, że zastosowano tkaninę o innym
składzie i parametrach, niż określa to w rozdziale pkt 3.2, Ip. 1 - WTU nr
37/DWS.
Zmiana konstrukcji poprzez zmianę materiałów elementu wyrobu ma
zasadniczy wpływ na bezpieczeństwo użytkowników rękawic.
2. oświadczenie oferenta dla zadania Nr 1 (zał. Nr 4) o wykonaniu „Rękawic do
zjazdu na linie cienkiej” jako zgodnych z zapisami zawartymi w WTU nr
37/DWS jest niezgodne z prawdą. Załączony wzór nie jest wykonany zgodnie
z WTU.
3. zgodnie z rozdziałem 7 (str. 9) WTU nr 37/DWS w pkt 2, ppkt d, rękawice
winny mieć oznakowanie CE. Zgodnie z wyjaśnieniami do SIWZ z dnia 31
stycznia 2013 r., pismo Nr 18/SZP/2013 zamawiający żąda dołączenia do
składanej oferty deklaracji zgodności WE. Deklaracja zgodności WE złożona
przez oferenta jest tylko jego oświadczeniem i nie wynika z jakichkolwiek
procedur, badań, czy też analiz.
2. zadanie nr 2 - rękawice do zjazdu na linie grubej, WTU nr 38/DWS. Niezgodności
wzoru z zapisami WTU:
1. zgodnie z zapisami WTU Nr38/DWS tabela 3.2 Wykaz elementów składowych
rękawic Ip. 1 ze skóry rękawiczkowej bydlęcej, welur mają być wykonane
palce (rozumiane jako całość, a wiec łącznie ze strzałkami). W załączonym
wzorze przedmiotowe strzałki wykonane zostały z dzianiny.
2. zgodnie z zapisami WTU Nr38/DWS tabela 3.2 Wykaz elementów składowych
rękawic Ip. 2 ze skóry koziej rękawiczkowej ma być wykonany wykrój palca 1
(rozumianego jako całość, łącznie ze strzałkami). We wzorze strzałki
wykonane są z dzianiny. Zapis w tej samej tabeli Ip. 4, dotyczący
zastosowania dzianiny farbowanej do wykroju strzałek międzypalcowych,
dotyczy tylko wkładu do rękawiczek.
3. oświadczenie oferenta dla zadania nr 2 (zał. Nr 5) o wykonaniu „Rękawic do
zjazdu na linie grubej” jako zgodnych z zapisami zawartymi w WTU nr
38/DWS jest niezgodne z prawdą. Załączony wzór nie jest wykonany zgodnie
z WTU.
4. podobnie jak w przypadku rękawic do zjazdu na linie cienkiej deklaracja
zgodności WE złożona przez oferenta jest tylko jego oświadczeniem i nie
wynika z jakichkolwiek procedur, badań, czy też analiz.
Reasumując podnieść należy, iż deklaracje zgodności WE złożone przez oferenta,
przesądzające rzekomo o spełnieniu przywołanych wyżej wymogów stanowią li tylko
oświadczenia Oferenta i nie zasługują na uwzględnienie. Oferent nie załączył
certyfikatów oceny typu WE, które są podstawą stosowania oznakowania CE. W
związku z powyższym przedmiotowe deklaracje nie powinny być brane pod uwagę
przez Zamawiającego. Należy również podkreślić, że przedmiotem zamówienia są
rękawice przeznaczone do zjazdu na linie cienkiej i grubej, gdzie względy
bezpieczeństwa użytkowników pozostają wyjątkowo istotne. Samo oświadczenie
oferenta o spełnianiu określonych parametrów przez użyte materiały, bez informacji
od producentów, czy też sprawozdań z przeprowadzonych badań, a także sama
deklaracja zgodności WE, ograniczona również do oświadczenia (niezgodnego, jak
może się wydawać, z prawdą) nie mogą stanowić wystarczającej podstawy, aby
uznać ofertę za zgodną z wymogami SIWZ, czy też z postanowieniami dyrektywy
Rady Wspólnot Europejskich. Wskazać ponadto należy, iż informacje Oferenta o
parametrach jakie posiadają użyte przez niego materiały są dokładnym powieleniem
wymogów określonych w WTU. Wykonane zaś wzory wskazują, że do produkcji
użyto innych materiałów, niż wymagane. Takie zmiany konstrukcyjne, obejmujące
zmianę materiałów niektórych elementów wyrobu, mają znaczący wpływ na
bezpieczeństwo użytkowników. Przykładowo wskazać można chociażby na
zastąpienie strzałek ze skóry strzałkami z dzianiny, co istotnie wpływa na
wytrzymałość wyrobu. Zauważyć należy, iż tak znaczące zmiany przesądziłyby o
braku możliwości uzyskania Certyfikatu oceny zgodności WE, wydanego przez
jednostkę notyfikującą. Przeprowadzenie odpowiedniej procedury, związanej z oceną
wyrobu typu WE przez jednostkę notyfikującą wiąże się z odpowiednimi kosztami, co
przekłada się z kolei na cenę wyrobu określoną w ofercie. Oferent kosztów tych nie
poniósł, co nie pozostało bez wpływu na zaproponowaną cenę.
Mając powyższe na uwadze wnoszę o uwzględnienie żądań Odwołującego w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. ponowne dokonanie czynności formalnoprawnej oraz merytorycznej oceny ofert
złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem postawionych przez Zamawiającego w
SIWZ wymagań,
3. odrzucenie oferty oznaczonego w odwołaniu Wykonawcy, jako nie spełniającej
warunków zawartych w SIWZ.”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie.
Od opisanej powyżej instytucji odrzucenia oferty należy odróżnić instytucję wykluczenia
wykonawcy z postępowania w związku z niespełnianiem przezeń podmiotowych warunków
udziału w postępowaniu. Przesłanki wykluczenia wykonawcy zostały enumeratywnie
wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Jak wynika z treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na
tej podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący
sposób okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie
takich informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis
wymaga więc materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje
rzeczywiście i obiektywnie nie są prawdziwe.
Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej
definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc
jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są
niezgodne z rzeczywistością.
W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż w
świetle powoływanych wyżej przepisów, dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze
swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się
wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar
dowodu spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi.
Fakt nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i
udowodnić.
Za ugruntowany i trafny należy uznać wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż
zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu
powinno być udowodnione należycie. Teza ta znajduje np. potwierdzenie w wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09)
wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu
wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości.
Ponadto w najnowszym orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania
nieprawdziwych informacji z intencjami wykonawców w tym zakresie i przyczynami
powyższego (np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19
lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12).
Ponadto Izba wskazuje na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie –
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Powyższe jest skorelowane z
ekonomiką postępowania odwoławczego z założenia realizującego postulat
szybkości procesowej (art. 189 ust. 1 Pzp).
W ramach niniejszego postępowania odwoławczego, odwołujący nie był w stanie
określić podstawy prawnej dla formułowanych przez siebie zarzutów i żądań. Przy
czym, na podstawie treści odwołania, przyjąć należało, iż odwołujący domagał się
zarówno odrzucenia oferty wybranej w części nr 1 i 2 zamówienia na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z SIWZ w sferze oferowanego przedmiotu
zamówienia, jak też wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w
związku z podaniem przezeń nieprawdziwych informacji. Przy czym w obu
przypadkach, tj. odnośnie wykazania nieprawdziwych informacji, jak też
udowodnienia okoliczności przesądzających o niezgodności kwestionowanej oferty z
treścią SIWZ, ciężar dowodu spoczywał na odwołującym.
Uwzględniając powyższe, odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania
należy wskazać, co następuje.
Zarzut opisany w pkt 1 ppkt 1 uzasadnienia odwołania uznano za nieudowodniony.
Odwołujący nie wykazał, iż tkanina zastosowana w rękawicach oferowanych przez
EUROFAREX nie jest tkaniną amidową powlekaną wymaganą w powołanych w
odwołaniu postanowieniach SIWZ.
Jedynym materiałem dowodowym w tym zakresie przedstawionym na rozprawie były
próbki oferowanych rękawic załączone do oferty wybranej i oferty odwołującego.
Powoływane przez zamawiającego opinie przydanych komisji przetargowej, biegłych,
B………. S……… i H………. M…………, uznano za opinie własne zamawiającego,
nie odnoszące się specyficznie do oceny zastosowanych materiałów, z których
wynikało co najwyżej, iż eksperci zamawiającego nie stwierdzili niezgodności
oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ.
Tym samym żadnych dowodów przesądzających o rodzaju zastosowanego
materiału, które mogłaby ocenić Izba i oprzeć się w trakcie wyrokowania, strony nie
przedstawiły. Jednakże, jak już wyżej wskazano, to na odwołującym ciążył
obowiązek wykazania okoliczności, na które się powoływał, a którym zamawiający
przeczył. Przy czym odwołujący mógł wykazać powyższe przy pomocy całego
wachlarza środków dowodowych, a nie tylko powoływać się gołosłownie na własne
„oceny organoleptyczne”, których nawet dodatkowo nie opisał i nie scharakteryzował.
Odwołujący nie przedstawił nawet cech fizycznych tkaniny aramidowej powlekanej
lub jej próbek, czy opinii i wyników badań właściwych jednostek badawczych, które
rzekomo posiadał i na które w trakcie rozprawy się powoływał.
W świetle wcześniejszych twierdzeń odwołującego powołującego się na własne
oceny organoleptyczne, a wiec pierwotnie uznającego, iż ocena tego typu jest
wystarczająca do potwierdzenia, że zaoferowana przez EUROFAREX tkanina nie
jest tkaniną wymaganą w SIWZ, a także w związku z twierdzeniami, iż odwołujący
dysponuje innymi dowodami na powyższe – przy jednoczesnym braku
przedstawienia tych dowodów i jakichkolwiek informacji pozwalających ocenić
prawidłowość ocen odwołującego – uznano, iż wniosek o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłych złożony przez odwołującego przed zamknięciem rozprawy został
zgłoszony jedynie dla zwłoki. Odwołujący mógł bowiem wykazać okoliczności, na
które się powoływał przy pomocy innych środków dowodowych, które nie
prowadziłyby do odraczania rozprawy i przedłużania postępowania odwoławczego.
Zarzut wskazany w pkt 1 ppkt 2 uzasadnienia odwołania oddalono na podstawie art.
192 ust. 7 Pzp, uznając, iż nie jest to zarzut w rozumieniu przepisów ustawy
nadający się do rozpoznania przez Izbę.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Tymczasem zarzut odnoszącego się do niezgodności wzoru
rękawic z SIWZ w odwołaniu po prostu nie sformułowano. Zarzutem w rozumieniu
ww. przepisu nie jest bowiem samo generalne wskazanie na fakt, iż oferta jest
niezgodna z treścią SIWZ, a nawet podanie której części oferty czy specyfikacji ta
niezgodność dotyczy, ale dokładne opisanie, na czym ta niezgodność polega, czyli
co konkretnie w ofercie i w jaki sposób jest niezgodne z wymaganiami specyfikacji.
Natomiast w rozpatrywanym odwołaniu wskazano tylko, iż załączony wzór rękawic
nie jest wykonany zgodnie z SIWZ (konkretnie z jej częścią – bliżej nieokreślonymi
postanowieniami WTU nr 37/DWS).
Również w przypadku uznania, iż zarzut ten odnosi się nie do braku zgodności oferty
z SIWZ, ale do podania nieprawdziwych informacji przez wybranego wykonawcę
(złożenie fałszywego oświadczenia), to należało stwierdzić, iż odwołujący nie
wskazał w odwołaniu, jakie konkretnie informacje podane przez odwołującego były
nieprawdziwe.
Zarzut sformułowany w ten sposób nie nadawał się więc ani do rozpoznania przez
Izbę ani do uwzględnienia przez zmawiającego, który oceniając odwołanie nie może
domyślać się i dociekać na czym podniesiony w odwołaniu zarzut w rzeczywistości
polegał.
Zarzut wskazany w pkt 1 ppkt 3 uzasadnienia odwołania uznano za niezasadny.
Jak ustalono na podstawie oględzin próbek oferowanych rękawic załączonych do
oferty EUROFAREX, wyrób ten jest oznaczony znakiem CE. Wykonawca
zadeklarował również zgodność przedmiotu dostawy z normami WE. Przedstawiania
żadnych dodatkowych dokumentów przedmiotowych zamawiający nie wymagał. W
szczególności nie wymagał przedstawienia certyfikatów i raportów z badań
wystawionych przez uprawnione jednostki notyfikowane potwierdzające powyższe.
Oferta wybrana pozostaje więc w tym zakresie zgodna z wymaganiami SIWZ.
Natomiast jeżeli powyższy zarzut rozpatrywać jako zarzut podania nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, czyli przyjmując, iż
odwołującemu chodziło o wskazanie i wykazanie, że deklaracje wybranego
wykonawcy o zgodności jego wyrobu z normami są nieprawdziwe i nieuprawnione, to
stwierdzić należy, iż odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na powyższe.
Zarzuty opisane w pkt 2 ppkt 1 i 2 uznano za niezasadne. Izba stwierdziła, iż
odwołujący nieprawidłowo rekonstruuje i powołuje wymagania SIWZ w zakresie
strzałek w rękawicach ze skóry bydlęcej i koziej.
W załączonych do SIWZ Wymaganiach Techniczno-Użytkowych nr 38/DWS w tabeli
nr 3.2 „Wykaz elementów składowych rękawic” w wierszach 1 i 2 odnośnie dla części
rękawic oznaczonych jako wykroje palców, wymagano odpowiednio skóry bydlęcej i
koziej. Natomiast w wierszu 4 ww. tabeli, dla części oznaczonej jako „wykrój strzałek
międzypalcowych” wymagano materiału: „dzianina farbowana, poddana obróbce na
kurczenie –B”. Również na str. 5 WTU nr 38 (in fine) w opisie części grzbietowej
rękawic wskazano, iż strzałki międzypalcowe mają być wykonane z tkaniny
dzianinowej.
W związku z przytoczonymi wyżej postanowieniami SIWZ nie jest dopuszczalne
przyjęcie,
iż
w
dokumencie
tym
wymagane
było
wykonanie
strzałek
międzypalcowych w rękawicach ze wskazanych skór, a nie z dzianiny, i odrzucenie
oferty na tej podstawie.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie specyfikacji jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Znowu w ślad za ustalonym orzecznictwem
można tu wskazać, iż wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z
niezastosowaniem się do niejasnych wymagań siwz, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w
tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Szczególnie dla odrzucenia
oferty wykonawcy, niebudzące wątpliwości ustalenie znaczenie postanowień SIWZ wydaje się
nieodzowne. Tymczasem w rozpatrywanym przypadku brak podstaw do ustalenia
postulowanych przez odwołującego wymagań, a wręcz przeciwnie – powołane postanowienia
SIWZ literalnie stanowisku odwołującego przeczą.
Zarzuty opisane w pkt 2 ppkt 3 i 4 uzasadnienia odwołania, uznano za niezasadne z
uzasadnieniem analogicznym jak w przypadku zarzutów pkt 1 ppkt 2 i 3.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Galaskór Sp. z o. o. w Nysie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Galaskór Sp.
z o.o. w Nysie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Galaskór Sp. z o. o. w Nysie na rzecz Skarbu Państwa - Jednostki
Wojskowej 4228 w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………
sygn. akt KIO 881/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa -
Jednostka Wojskowa Nr 4228 w Krakowie
, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na d
ostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 26.01.2013 r. w Dz. Urz. UE pod nr
2013/S 019-028171.
W dniu 08.04.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o wyborze oferty
H……… G………,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Zakład Wielobranżowy EUROFAREX -
Fabryka Rękawiczek i Odzieży Henryk Gliwa” w częściach nr 1 i 2 zamówienia.
W dniu 17.04.2013 r. Galaskór Sp. z o.o. w Nysie wniosła do Prezesa KIO odwołanie
względem ww. czynności, w następujący sposób formułując zarzuty i żądania
odwołania:
„Zgodnie z rozdziałem 7 WTU Nr 37/DWS w pkt 2, ppkt d oraz zgodnie z rozdziałem
7 WTU Nr 38/DWS w pkt 2 ppkt d rękawice winy mieć oznakowanie CE.
Odpowiednio do wyjaśnień do SIWZ z dnia 31 stycznia 2013 r., pismo Nr
18/SZP/2013 Zamawiający żąda dołączenia do składanej oferty deklaracji zgodności
z WE.
Złożone przez EUROFAREX - Fabryka Rękawiczek i Odzieży deklaracje zgodności
WE na rękawice do zjazdu na linie cienkiej i linie grubej (zał. Nr 1 i 2) są li tylko
oświadczeniem oferenta o rzekomym spełnieniu wymogów wg przepisanych z WTU
norm określonych w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki. W rzeczywistości, aby
producent mógł stosować oznakowanie CE, konieczne jest przeprowadzenie
procedury, na którą składają się m.in. wykonanie analizy zagrożeń stwarzanych
przez wyrób, sprawdzenie czy wymogi dyrektywy są zachowane, przedłożenie i
zatwierdzenie wzorów, sporządzenie dokumentacji technicznej. Przeprowadzenie
odpowiedniej procedury wiąże się ponadto z dokonaniem odpowiednich badan i
analiz, które może dokonać jednostka notyfikująca. W załączeniu kopia certyfikatu
oceny typu WE Nr WE/S/1132/2008 (zał. Nr 3), wystawionego przez jednostkę
notyfikowaną Nr 1427 dla GALASKÓR Sp. z o.o. Samo oświadczenie oferenta bez
przeprowadzenia określonych procedur pozostaje bez znaczenia.
W SIWZ określono, iż na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowanie, Nr
sprawy 4/2013, rozdział III - Przedmiot zamówienia, podrozdział - Wymagania dla
przedmiotów zaopatrzenia mundurowego objętych zamówieniem:
- pkt 2 „Wykonawca dostarczy przedmiot zamówienia wyprodukowany według
wymagań określonych w Wymaganiach Techniczno-Użytkowych”.
- pkt 3 „Wymagania Techniczno-Użytkowe wyszczególnione w tabeli pkt 9, kolumna
6 są integralną częścią opisu przedmiotu zamówienia”.
Załączone zaś do oferty wzory są wykonane niezgodne z wymaganiami WTU:
1. zadanie 1 - rękawice do zjazdu na linie cienkiej, WTU Nr 37/DWS. Niezgodności
wzoru z zapisami WTU:
1. część grzbietowa i dłoniowa rękawic ma być wykonana zgodnie z opisem
wykonania (pkt 4, str. 7 WTU) z tkaniny aramidowej powlekanej. Ocena
organoleptyczna wzoru pozwala stwierdzić, że zastosowano tkaninę o innym
składzie i parametrach, niż określa to w rozdziale pkt 3.2, Ip. 1 - WTU nr
37/DWS.
Zmiana konstrukcji poprzez zmianę materiałów elementu wyrobu ma
zasadniczy wpływ na bezpieczeństwo użytkowników rękawic.
2. oświadczenie oferenta dla zadania Nr 1 (zał. Nr 4) o wykonaniu „Rękawic do
zjazdu na linie cienkiej” jako zgodnych z zapisami zawartymi w WTU nr
37/DWS jest niezgodne z prawdą. Załączony wzór nie jest wykonany zgodnie
z WTU.
3. zgodnie z rozdziałem 7 (str. 9) WTU nr 37/DWS w pkt 2, ppkt d, rękawice
winny mieć oznakowanie CE. Zgodnie z wyjaśnieniami do SIWZ z dnia 31
stycznia 2013 r., pismo Nr 18/SZP/2013 zamawiający żąda dołączenia do
składanej oferty deklaracji zgodności WE. Deklaracja zgodności WE złożona
przez oferenta jest tylko jego oświadczeniem i nie wynika z jakichkolwiek
procedur, badań, czy też analiz.
2. zadanie nr 2 - rękawice do zjazdu na linie grubej, WTU nr 38/DWS. Niezgodności
wzoru z zapisami WTU:
1. zgodnie z zapisami WTU Nr38/DWS tabela 3.2 Wykaz elementów składowych
rękawic Ip. 1 ze skóry rękawiczkowej bydlęcej, welur mają być wykonane
palce (rozumiane jako całość, a wiec łącznie ze strzałkami). W załączonym
wzorze przedmiotowe strzałki wykonane zostały z dzianiny.
2. zgodnie z zapisami WTU Nr38/DWS tabela 3.2 Wykaz elementów składowych
rękawic Ip. 2 ze skóry koziej rękawiczkowej ma być wykonany wykrój palca 1
(rozumianego jako całość, łącznie ze strzałkami). We wzorze strzałki
wykonane są z dzianiny. Zapis w tej samej tabeli Ip. 4, dotyczący
zastosowania dzianiny farbowanej do wykroju strzałek międzypalcowych,
dotyczy tylko wkładu do rękawiczek.
3. oświadczenie oferenta dla zadania nr 2 (zał. Nr 5) o wykonaniu „Rękawic do
zjazdu na linie grubej” jako zgodnych z zapisami zawartymi w WTU nr
38/DWS jest niezgodne z prawdą. Załączony wzór nie jest wykonany zgodnie
z WTU.
4. podobnie jak w przypadku rękawic do zjazdu na linie cienkiej deklaracja
zgodności WE złożona przez oferenta jest tylko jego oświadczeniem i nie
wynika z jakichkolwiek procedur, badań, czy też analiz.
Reasumując podnieść należy, iż deklaracje zgodności WE złożone przez oferenta,
przesądzające rzekomo o spełnieniu przywołanych wyżej wymogów stanowią li tylko
oświadczenia Oferenta i nie zasługują na uwzględnienie. Oferent nie załączył
certyfikatów oceny typu WE, które są podstawą stosowania oznakowania CE. W
związku z powyższym przedmiotowe deklaracje nie powinny być brane pod uwagę
przez Zamawiającego. Należy również podkreślić, że przedmiotem zamówienia są
rękawice przeznaczone do zjazdu na linie cienkiej i grubej, gdzie względy
bezpieczeństwa użytkowników pozostają wyjątkowo istotne. Samo oświadczenie
oferenta o spełnianiu określonych parametrów przez użyte materiały, bez informacji
od producentów, czy też sprawozdań z przeprowadzonych badań, a także sama
deklaracja zgodności WE, ograniczona również do oświadczenia (niezgodnego, jak
może się wydawać, z prawdą) nie mogą stanowić wystarczającej podstawy, aby
uznać ofertę za zgodną z wymogami SIWZ, czy też z postanowieniami dyrektywy
Rady Wspólnot Europejskich. Wskazać ponadto należy, iż informacje Oferenta o
parametrach jakie posiadają użyte przez niego materiały są dokładnym powieleniem
wymogów określonych w WTU. Wykonane zaś wzory wskazują, że do produkcji
użyto innych materiałów, niż wymagane. Takie zmiany konstrukcyjne, obejmujące
zmianę materiałów niektórych elementów wyrobu, mają znaczący wpływ na
bezpieczeństwo użytkowników. Przykładowo wskazać można chociażby na
zastąpienie strzałek ze skóry strzałkami z dzianiny, co istotnie wpływa na
wytrzymałość wyrobu. Zauważyć należy, iż tak znaczące zmiany przesądziłyby o
braku możliwości uzyskania Certyfikatu oceny zgodności WE, wydanego przez
jednostkę notyfikującą. Przeprowadzenie odpowiedniej procedury, związanej z oceną
wyrobu typu WE przez jednostkę notyfikującą wiąże się z odpowiednimi kosztami, co
przekłada się z kolei na cenę wyrobu określoną w ofercie. Oferent kosztów tych nie
poniósł, co nie pozostało bez wpływu na zaproponowaną cenę.
Mając powyższe na uwadze wnoszę o uwzględnienie żądań Odwołującego w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. ponowne dokonanie czynności formalnoprawnej oraz merytorycznej oceny ofert
złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem postawionych przez Zamawiającego w
SIWZ wymagań,
3. odrzucenie oferty oznaczonego w odwołaniu Wykonawcy, jako nie spełniającej
warunków zawartych w SIWZ.”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie.
Od opisanej powyżej instytucji odrzucenia oferty należy odróżnić instytucję wykluczenia
wykonawcy z postępowania w związku z niespełnianiem przezeń podmiotowych warunków
udziału w postępowaniu. Przesłanki wykluczenia wykonawcy zostały enumeratywnie
wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Jak wynika z treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na
tej podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący
sposób okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie
takich informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis
wymaga więc materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje
rzeczywiście i obiektywnie nie są prawdziwe.
Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej
definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc
jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są
niezgodne z rzeczywistością.
W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż w
świetle powoływanych wyżej przepisów, dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze
swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się
wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar
dowodu spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi.
Fakt nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i
udowodnić.
Za ugruntowany i trafny należy uznać wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż
zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu
powinno być udowodnione należycie. Teza ta znajduje np. potwierdzenie w wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09)
wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu
wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości.
Ponadto w najnowszym orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania
nieprawdziwych informacji z intencjami wykonawców w tym zakresie i przyczynami
powyższego (np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19
lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12).
Ponadto Izba wskazuje na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie –
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Powyższe jest skorelowane z
ekonomiką postępowania odwoławczego z założenia realizującego postulat
szybkości procesowej (art. 189 ust. 1 Pzp).
W ramach niniejszego postępowania odwoławczego, odwołujący nie był w stanie
określić podstawy prawnej dla formułowanych przez siebie zarzutów i żądań. Przy
czym, na podstawie treści odwołania, przyjąć należało, iż odwołujący domagał się
zarówno odrzucenia oferty wybranej w części nr 1 i 2 zamówienia na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z SIWZ w sferze oferowanego przedmiotu
zamówienia, jak też wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w
związku z podaniem przezeń nieprawdziwych informacji. Przy czym w obu
przypadkach, tj. odnośnie wykazania nieprawdziwych informacji, jak też
udowodnienia okoliczności przesądzających o niezgodności kwestionowanej oferty z
treścią SIWZ, ciężar dowodu spoczywał na odwołującym.
Uwzględniając powyższe, odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania
należy wskazać, co następuje.
Zarzut opisany w pkt 1 ppkt 1 uzasadnienia odwołania uznano za nieudowodniony.
Odwołujący nie wykazał, iż tkanina zastosowana w rękawicach oferowanych przez
EUROFAREX nie jest tkaniną amidową powlekaną wymaganą w powołanych w
odwołaniu postanowieniach SIWZ.
Jedynym materiałem dowodowym w tym zakresie przedstawionym na rozprawie były
próbki oferowanych rękawic załączone do oferty wybranej i oferty odwołującego.
Powoływane przez zamawiającego opinie przydanych komisji przetargowej, biegłych,
B………. S……… i H………. M…………, uznano za opinie własne zamawiającego,
nie odnoszące się specyficznie do oceny zastosowanych materiałów, z których
wynikało co najwyżej, iż eksperci zamawiającego nie stwierdzili niezgodności
oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ.
Tym samym żadnych dowodów przesądzających o rodzaju zastosowanego
materiału, które mogłaby ocenić Izba i oprzeć się w trakcie wyrokowania, strony nie
przedstawiły. Jednakże, jak już wyżej wskazano, to na odwołującym ciążył
obowiązek wykazania okoliczności, na które się powoływał, a którym zamawiający
przeczył. Przy czym odwołujący mógł wykazać powyższe przy pomocy całego
wachlarza środków dowodowych, a nie tylko powoływać się gołosłownie na własne
„oceny organoleptyczne”, których nawet dodatkowo nie opisał i nie scharakteryzował.
Odwołujący nie przedstawił nawet cech fizycznych tkaniny aramidowej powlekanej
lub jej próbek, czy opinii i wyników badań właściwych jednostek badawczych, które
rzekomo posiadał i na które w trakcie rozprawy się powoływał.
W świetle wcześniejszych twierdzeń odwołującego powołującego się na własne
oceny organoleptyczne, a wiec pierwotnie uznającego, iż ocena tego typu jest
wystarczająca do potwierdzenia, że zaoferowana przez EUROFAREX tkanina nie
jest tkaniną wymaganą w SIWZ, a także w związku z twierdzeniami, iż odwołujący
dysponuje innymi dowodami na powyższe – przy jednoczesnym braku
przedstawienia tych dowodów i jakichkolwiek informacji pozwalających ocenić
prawidłowość ocen odwołującego – uznano, iż wniosek o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłych złożony przez odwołującego przed zamknięciem rozprawy został
zgłoszony jedynie dla zwłoki. Odwołujący mógł bowiem wykazać okoliczności, na
które się powoływał przy pomocy innych środków dowodowych, które nie
prowadziłyby do odraczania rozprawy i przedłużania postępowania odwoławczego.
Zarzut wskazany w pkt 1 ppkt 2 uzasadnienia odwołania oddalono na podstawie art.
192 ust. 7 Pzp, uznając, iż nie jest to zarzut w rozumieniu przepisów ustawy
nadający się do rozpoznania przez Izbę.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Tymczasem zarzut odnoszącego się do niezgodności wzoru
rękawic z SIWZ w odwołaniu po prostu nie sformułowano. Zarzutem w rozumieniu
ww. przepisu nie jest bowiem samo generalne wskazanie na fakt, iż oferta jest
niezgodna z treścią SIWZ, a nawet podanie której części oferty czy specyfikacji ta
niezgodność dotyczy, ale dokładne opisanie, na czym ta niezgodność polega, czyli
co konkretnie w ofercie i w jaki sposób jest niezgodne z wymaganiami specyfikacji.
Natomiast w rozpatrywanym odwołaniu wskazano tylko, iż załączony wzór rękawic
nie jest wykonany zgodnie z SIWZ (konkretnie z jej częścią – bliżej nieokreślonymi
postanowieniami WTU nr 37/DWS).
Również w przypadku uznania, iż zarzut ten odnosi się nie do braku zgodności oferty
z SIWZ, ale do podania nieprawdziwych informacji przez wybranego wykonawcę
(złożenie fałszywego oświadczenia), to należało stwierdzić, iż odwołujący nie
wskazał w odwołaniu, jakie konkretnie informacje podane przez odwołującego były
nieprawdziwe.
Zarzut sformułowany w ten sposób nie nadawał się więc ani do rozpoznania przez
Izbę ani do uwzględnienia przez zmawiającego, który oceniając odwołanie nie może
domyślać się i dociekać na czym podniesiony w odwołaniu zarzut w rzeczywistości
polegał.
Zarzut wskazany w pkt 1 ppkt 3 uzasadnienia odwołania uznano za niezasadny.
Jak ustalono na podstawie oględzin próbek oferowanych rękawic załączonych do
oferty EUROFAREX, wyrób ten jest oznaczony znakiem CE. Wykonawca
zadeklarował również zgodność przedmiotu dostawy z normami WE. Przedstawiania
żadnych dodatkowych dokumentów przedmiotowych zamawiający nie wymagał. W
szczególności nie wymagał przedstawienia certyfikatów i raportów z badań
wystawionych przez uprawnione jednostki notyfikowane potwierdzające powyższe.
Oferta wybrana pozostaje więc w tym zakresie zgodna z wymaganiami SIWZ.
Natomiast jeżeli powyższy zarzut rozpatrywać jako zarzut podania nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, czyli przyjmując, iż
odwołującemu chodziło o wskazanie i wykazanie, że deklaracje wybranego
wykonawcy o zgodności jego wyrobu z normami są nieprawdziwe i nieuprawnione, to
stwierdzić należy, iż odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na powyższe.
Zarzuty opisane w pkt 2 ppkt 1 i 2 uznano za niezasadne. Izba stwierdziła, iż
odwołujący nieprawidłowo rekonstruuje i powołuje wymagania SIWZ w zakresie
strzałek w rękawicach ze skóry bydlęcej i koziej.
W załączonych do SIWZ Wymaganiach Techniczno-Użytkowych nr 38/DWS w tabeli
nr 3.2 „Wykaz elementów składowych rękawic” w wierszach 1 i 2 odnośnie dla części
rękawic oznaczonych jako wykroje palców, wymagano odpowiednio skóry bydlęcej i
koziej. Natomiast w wierszu 4 ww. tabeli, dla części oznaczonej jako „wykrój strzałek
międzypalcowych” wymagano materiału: „dzianina farbowana, poddana obróbce na
kurczenie –B”. Również na str. 5 WTU nr 38 (in fine) w opisie części grzbietowej
rękawic wskazano, iż strzałki międzypalcowe mają być wykonane z tkaniny
dzianinowej.
W związku z przytoczonymi wyżej postanowieniami SIWZ nie jest dopuszczalne
przyjęcie,
iż
w
dokumencie
tym
wymagane
było
wykonanie
strzałek
międzypalcowych w rękawicach ze wskazanych skór, a nie z dzianiny, i odrzucenie
oferty na tej podstawie.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie specyfikacji jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Znowu w ślad za ustalonym orzecznictwem
można tu wskazać, iż wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z
niezastosowaniem się do niejasnych wymagań siwz, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w
tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Szczególnie dla odrzucenia
oferty wykonawcy, niebudzące wątpliwości ustalenie znaczenie postanowień SIWZ wydaje się
nieodzowne. Tymczasem w rozpatrywanym przypadku brak podstaw do ustalenia
postulowanych przez odwołującego wymagań, a wręcz przeciwnie – powołane postanowienia
SIWZ literalnie stanowisku odwołującego przeczą.
Zarzuty opisane w pkt 2 ppkt 3 i 4 uzasadnienia odwołania, uznano za niezasadne z
uzasadnieniem analogicznym jak w przypadku zarzutów pkt 1 ppkt 2 i 3.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
