rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-25
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-25
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 825/13
KIO 825/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2013 r. przez
Odwołującego – Przedsiębiorstwo Przemysłu Betonów "PREFABET - Białe Błota" S.A., ul.
Betonowa 1, 86-005 Białe Błota, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-102 Bydgoszcz.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2013 r. przez
Odwołującego – Przedsiębiorstwo Przemysłu Betonów "PREFABET - Białe Błota" S.A., ul.
Betonowa 1, 86-005 Białe Błota, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-102 Bydgoszcz.
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Miastu Bydgoszczy, ul. Jezuicka
1, 85-102 Bydgoszcz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Odwołującego – Przedsiębiorstwa Przemysłu Betonów "PREFABET - Białe Błota"
S.A., ul. Betonowa 1, 86-005 Białe Błota oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym dokonanie poprawienia, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, omyłek w kosztorysie
sporządzonym przez Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-
102 Bydgoszcz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Przemysłu Betonów "PREFABET - Białe Błota" S.A., Ul. Betonowa
1, 86-005 Białe Błota, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Miasta Bydgoszczy, ul. Jezuicka 1, 85-102 Bydgoszcz,
na rzecz Odwołującego – Przedsiębiorstwo Przemysłu Betonów "PREFABET -
Białe Błota" S.A., Ul. Betonowa 1, 86-005 Białe Błota, kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 825/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót budowlanych, polegających na
budowie sali gimnastycznej z łącznikiem do budynku Zespołu Szkół nr 10 przy ul. Karłowicza
2 w Bydgoszczy (w tym: rozbiórka istniejącej Sali gimnastycznej wraz z łącznikiem,
termomodernizacja budynku szkoły, budowa boiska wielofunkcyjnego ze sztuczną
nawierzchnią, zagospodarowanie terenu)."
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, ewentualnie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia ofert Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „PUBR" Sp. z o.o. (dalej: „PUBR") oraz wykonawcy „KONTBUD" Sp. z
o.o. (dalej: „KONTBUD") i zaniechania unieważnienia postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia (w tym przedmiar i późniejsze wyjaśnienia Zamawiającego)
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą mało dokładnych i
zrozumiałych określeń, co utrudniało uczciwą konkurencję, prowadząc do odrzucenia
oferty Odwołującego i dokonania wadliwej czynności wyboru oferty Wykonawcy
PUBR jako najkorzystniejszej,
2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie żądania
od Odwołującego wyjaśnień, dotyczących treści złożonej oferty, co skutkowało
odrzuceniem oferty Odwołującego oraz w konsekwencji dokonaniem wadliwej
czynności wyboru oferty wykonawcy PUBR jako najkorzystniejszej,
3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
poprawienia innych omyłek w ofercie Odwołującego, polegających na niezgodności
oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, co skutkowało
odrzuceniem oferty Odwołującego oraz w konsekwencji dokonaniem wadliwej
czynności wyboru oferty wykonawcy PUBR jako najkorzystniejszej,
4. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego, co skutkowało dokonaniem wadliwej czynności
wyboru oferty wykonawcy PUBR jako najkorzystniejszej,
5. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wadliwej
czynności badania i oceny ofert oraz w konsekwencji dokonanie wadliwej czynności
wyboru oferty wykonawcy PUBR jako oferty najkorzystniejszej.
W związku z postawionymi wyżej zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PUBR jako najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako nie odpowiadającej
SIWZ oraz zawierającej błędy w obliczeniu ceny, niepodlegające poprawieniu,
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w toku postępowania,
4. dokonania poprawienia oferty Odwołującego w zakresie brakujących pozycji oraz
opisów tych pozycji, które różnią się od opisów przedmiaru robót budowlanych i
zmieniających je wyjaśnień Zamawiającego do SIWZ,
5. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PUBR jako najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty wykonawcy PUBR z postępowania,
3. odrzucenia oferty wykonawcy KONTBUD z postępowania,
4. unieważnienia postępowania z powodu nie złożenia żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu,
a ponadto o:
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 10.000,00 zł tytułem
zwrotu kosztów niniejszego postępowania, a także kosztów zastępstwa prawnego -
zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie,
oraz o przeprowadzenie przez Izbę dowodów z dokumentów, stanowiących dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że przyjęta przez
Zamawiającego konstrukcja przetargu była nieczytelna (niejednoznaczna w rozumieniu art.
29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp), co dotyczyło m.in. rozbicia sposobu rozliczenia na część
ryczałtową i kosztorysową zamówienia.
Kwestionując czynność odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący wskazuje, że
wymaganą przez Zamawiającego pozycję nr 19 przedmiaru robót branży budowlanej
(przedmiar 2/3) Odwołujący omyłkowo ujął w poz. 68 własnego kosztorysu ofertowego jako
„wywiezienie okien" (kalkulacja własna - poza KNR), obejmującej obie pozycje przedmiaru nr
18 i nr 19 (za pierwszy i za każdy kolejny kilometr). Nie można więc w tym przypadku mówić
o pominięciu pozycji, a co najwyżej o zmianie jej opisu, wynikającej z łącznej wyceny tej
usługi. Odwołujący wskazuje jednocześnie, że omawiane połączenie pozycji nr 18 i nr 19
przedmiaru nie było przez niego zamierzone. Był to błąd (omyłka) nieistotny, wynikający z
zastosowania przez kosztorysanta własnej (poza KNR - Katalog Nakładów Rzeczowych)
kalkulacji tej usługi, która w końcowej fazie tworzenia kosztorysu nie została rozbita w tabeli
na dwa odrębne składniki. Nie miało to jednak żadnych skutków finansowych dla oferty i
powinno podlegać procedurze wyjaśnienia bądź poprawienia przez Zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Omyłka ta mogła zostać poprawiona przez
Zamawiającego w sposób, który pozwalał na porównanie ofert wszystkich wykonawców z
zachowaniem zasady konkurencyjności, tj. z uwzględnieniem danych zawartych w
kosztorysie ofertowym Odwołującego i w przedmiarze robót (w tym z uwzględnieniem ilości
kilometrów zakładanych przez Zamawiającego - 14, oraz ilości ton odpadów - 4). Wbrew
stanowisku Zamawiającego, nie wymagało to wcale prowadzenia negocjacji z Odwołującym.
W ten sposób, Zamawiający mógł ustalić, że w zakresie połączonych pozycji 18 i 19 jego
przedmiaru, oferta poszczególnych wykonawców wyglądałaby następująco: Odwołujący:
105,00 zł x 4 = 420,00 zł, PUBR: 63,36 zł + 24,64 zł = 88,00 zł x 4 = 352,00 zł, KONTBUD:
66,94 zł + 75,47 zł = 142,41 zł x 4 = 569,64 zł. Poprawka ta nie prowadziłaby z pewnością do
istotnej zmiany oferty Odwołującego (niezależnie od tego, w jaki sposób ostatecznie
Zamawiający ustaliłby proporcje pozycji 18 i 19 w połączonej ofercie Odwołującego) oraz
była możliwa do wprowadzenia przez Zamawiającego z pomocą danych zawartych w
dokumentach postępowania: w ofercie Odwołującego i SIWZ.
Ewentualnie, uwzględniając niewielką wartość tej pozycji w ofercie Odwołującego
(420,00 zł netto w zestawieniu do wartości netto całej oferty Odwołującego, tj. 7.688.617,88
zł netto), a także stanowisko KIO ,wyrażone m.in. w wyroku z dnia 3 lutego 2012 r. sygn. akt:
KIO 127/12, Zamawiający powinien był samodzielnie dopisać „brakującą" pozycję w
kosztorysie Odwołującego i wpisać przy niej „0 zł" (na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp), co nie zmieniłoby oferty Odwołującego, w ramach której zobowiązał się on do pełnego
wykonania przedmiotu zamówienia, w sposób wymagany przez Zamawiającego, tj. zgodny
z: „Zakres robót wynika z dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, wielobranżowego projektu
budowlanego, projektów wykonawczych, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót, przedmiarów robót oraz decyzji administracyjnej udzielającej pozwolenie na budowę"
(pkt 3.1. SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia). Odwołujący podkreślił, że zgodnie z
powyższym zapisem SIWZ, kosztorys ofertowy nie jest dokumentem określającym zakres
prac przewidzianych do wykonania.
Zdaniem Odwołującego, brak uwzględnienia w kosztorysie Odwołującego „kraty
okiennej OT1*..." albo nie jest w ogóle błędem i niezgodnością z SIWZ, albo jest - co
najwyżej - inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, która powinna być
skorygowana przez Zamawiającego w trybie tego przepisu. Omyłka ta została wywołana
przez samego Zamawiającego, który w wyjaśnieniach z dnia 19.02.2013 r. w mocno
niejednoznaczny sposób odpowiedział na pyt. nr 3, iż: „W przedmiarach dotyczących
termomodernizacji ujęto uzupełnienie Zamawiającego do dokumentacji projektowej w
punktach od 1 do 4 za wyjątkiem pkt. 1c, 2.1 i paneli ochronnych o wys. 20 cm z tworzywa
winylowego na drzwi przewidziane do wymiany w budynku szkoły (...) Punkty 5 do 10 z
uzupełnień Zamawiającego należy ująć w wycenie ryczałtowej dot. sali gimnastycznej i
boiska." Odpowiedź ta, zdaniem Odwołującego, nie była precyzyjna i nie wyjaśniła
ostatecznie wątpliwości wykonawców dotyczących kalkulacji elementu, o którym mowa w pkt
2.1. Uzupełnienia Zamawiającego do dokumentacji projektowej.
Świadczy o tym przede wszystkim fakt, że wraz z Odwołującym łącznie aż pięciu (na
siedmiu) oferentów popełniło ten sam błąd, w tym: Skanska, WEGNER, SOLGRUD,
CELBUD i Odwołujący, co już samo w sobie świadczy o zasadności stanowiska
prezentowanego w niniejszym odwołaniu.
Ponadto Odwołujący wyjaśnia, że w pierwotnej dokumentacji projektowej autorstwa
Pracowni INWESTPROJ dla okien w sekretariacie (0.21) przewidziano do montażu kraty
okienne. Natomiast w Uzupełnieniach Zamawiającego do dokumentacji projektowej, w pkt 2
Zamawiający zapisał, że: „Należy zainstalować dodatkowe dwie kraty na okna: 2.1. o symb.
OT1*... (łącznik), 2.2. o symb. OT1...” (sekretariat). Jednocześnie, w odpowiedzi z dnia
19.02.2013 r. wyjaśnił, że dodatkowa krata dla okien sekretariatu została uwzględniona w
przedmiarze. Jeśli zatem dla okien sekretariatu były już wcześniej wymagane kraty, to
wymóg zamontowania „dodatkowych krat" był niezrozumiały i został zgodnie przez
większość wykonawców uznany za błąd Zamawiającego, skutkujący podwójnym
przedmiarem krat dla okien sekretariatu (w świetle istniejącej dokumentacji projektowej -
rysunki). Błąd ten został w kosztorysach ofertowych skorygowany w ten sposób, że
wykonawcy (w tym Odwołujący) pominęli pozycję 2.1. (krata OT1*), co pozwoliło skalkulować
poprawną, łączną ilość krat, przy zachowaniu metrażu zakładanego przez Zamawiającego w
przedmiarze, tj. 44,4 m
2
.
Odwołujący zwrócił uwagę, że także wykonawcy PUBR i KONTBUD mieli problem z
interpretacją omawianej pozycji przedmiaru. O ile PUBR dopisał do pozycji „kraty stalowe"
„44,4 m + 3,70", o tyle KONTBUD wstawił dodatkową pozycję „kraty stalowe" w ilości 3,7 m.
Jak widać, ww. wykonawcy uznali, że Zamawiający żąda montażu podwójnych krat dla
sekretariatu, co jednak nie wynika z dokumentacji projektowej, która jest wiążąca dla
wykonawców w świetle pkt 3.1. SIWZ.
Odwołujący wskazuje ponadto, na nikłą wartość skutków ewentualnego poprawienia
oferty przez Zamawiającego w omawianym zakresie. Dodatkowa krata (o ile faktycznie
wymóg jej zamontowania wynika z SIWZ) byłaby wyceniona przez Odwołującego na kwotę
ok. 1.680,00 zł netto, co porównując ją z wartością całej oferty Odwołującego, tj.
7.688.617,88 zł netto, jest kwotą znikomą w rozumieniu art. 87. ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnośnie „paneli ochronnych na drzwi", Odwołujący wyjaśnił, że w pierwotnej
dokumentacji projektowej (w zestawieniu stolarki) Zamawiający podał, że skrzydła drzwiowe
mają posiadać panel ochronny ze stali nierdzewnej. Natomiast w przedmiarze, który był
załącznikiem do SIWZ, odrębna pozycja kalkulacyjna w postaci paneli ochronnych na drzwi
w ogóle nie została uwzględniona przez Zamawiającego - wbrew jego twierdzeniu, zawartym
w jego piśmie z dnia 5.04.2013 r., zawiadamiającym o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Jednocześnie, w uzupełnieniu Zamawiającego do dokumentacji projektowej, w pkt 4
zapisano „Panel ochronny na wysokość 20 cm z blachy nierdzewnej lub tworzywa
winylowego". Z kolei, w wyjaśnieniach z dnia 19.02.2013 r. oraz 27.02.2013 r. Zamawiający
wskazał, że „W przedmiarach uwzględnił uzupełnienie Zamawiającego do dokumentacji
projektowej w pkt od 1 do 4 za wyjątkiem (...) paneli ochronnych o wysokości 20 cm z
tworzywa winylowego." (pytania odpowiednio nr 3 i nr 6). Tymczasem w wyjaśnieniach z dnia
01.03.2013 r., w odpowiedzi na pytanie nr 3 o treści „Czy dla wszystkich drzwi podanych na
inwentaryzacji w uzupełnieniu dokumentacji należyuwzględnić panel ochronny ze stali
nierdzewnej?”, Zamawiający odpowiedział „Tak. Należy uwzględnić panel ochronny do
wszystkich drzwi podanych w inwentaryzacji."
Z powyższego wynika, że Zamawiający sporządził niekompletny przedmiar, który nie
został następnie w sposób jasny i precyzyjny uzupełniony, co skutkowało pominięciem paneli
ochronnych jako odrębnej pozycji kosztorysu przez łącznie 5 z 7 wykonawców. Niejasność
dotyczyła przede wszystkim tego, czy panele ochronne mają być odrębnym elementem
wyceny, czy też należy je skalkulować łącznie ze skrzydłami drzwiowymi (na co wskazywał
choćby fakt, że Zamawiający nie określił ilości m
2
tych paneli w przedmiarze, a jedynie
wymagał, aby były one „uwzględnione dla wszystkich drzwi"), jak również materiału:
początkowo „blacha nierdzewna", następnie „blacha nierdzewna lub tworzywo winylowe",
potem już tylko „tworzywo winylowe", aby w końcu powrócić do „stali nierdzewnej".
W związku z powyższym, jedynie KONTBUD uznał, że wymogiem Zamawiającego
jest odrębna wycena tej pozycji - dział 4 pkt 3 kosztorysu KONTBUD. Natomiast PUBR
rozszerzył jedynie opis istniejącej pozycji nr 53 o 17,15 m
2
, w formie „8,085 + 17,15 =
25,235”.
Odwołujący podkreśla, że kolejne odpowiedzi Zamawiającego nie wskazywały
wprost, że chodzi tu o odrębną pozycję kosztorysu, więc wykonawcy, w tym Odwołujący,
uwzględnili koszt paneli w łącznej kalkulacji ceny skrzydeł drzwiowych, z czego jednak nie
sposób wyciągnąć wniosku, że przedmiotem ich oferty nie są również te panele. Co więcej,
Zamawiający zaniechał dokonania odrębnego (dodatkowego) przedmiaru paneli ochronnych
na drzwi, więc podanie tych wartości przez PUBR (17,15 m
2
) i KONTBUD (11,292 m
2
) nie
miało jakichkolwiek podstaw zarówno w treści SIWZ, jak i późniejszych wyjaśnieniach
Zamawiającego i jest oparte na samodzielnych wyliczeniach tych wykonawców, a nie
przedmiarach Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreśla, że pomimo „pominięcia” ww.
pozycji, zaoferował Zamawiającemu pełne wykonanie przedmiotu zamówienia, w sposób
wymagany przez zamawiającego - określony w SIWZ i jego kolejnych modyfikacjach. Tym
samym, nawet ewentualne, niewielkie odstępstwa w trzech ww. pozycjach, które należy
uznać za nieistotne z punktu widzenia całej oferty Odwołującego (odnosząc się do wartości
oferty i trzech „pominiętych" elementów, jak i znaczenia tych pozycji z punktu widzenia
zakresu rzeczowego oferty), nie powinny skutkować jej odrzuceniem, ale zastosowaniem
przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, z podkreśleniem, że jest to
procedura obligatoryjna dla Zamawiającego.
W ramach tabeli przedmiaru robót 1/3 Zamawiający uwzględnił w pozycji nr 7
„Izolacje cieplne stropodachów i poddaszy, wykonywane granulatem z wełny mineralnej o
grubości 20 cm, metodą wdmuchiwania do przestrzeni poziomych", Odwołujący zamieścił
natomiast w swoim kosztorysie (również w pozycji nr 7) „Izolacje cieplne stropodachów i
poddaszy wykonane granulatem z wełny mineralnej PAROC BLT 9 o grubości 9 cm, metodą
wdmuchiwania do przestrzeni poziomych". Zmiana ta nie była jednak zamierzona przez
Odwołującego i nie świadczy o braku jego woli w zakresie spełnienia ww. wymagania
Zamawiającego. Jest jedynie skutkiem „innej omyłki" ze strony osoby sporządzającej
kosztorys ofertowy Odwołującego. Osoba ta korzystając z KNR 9-12 0303-04 przyjęła
automatycznie (w praktyce zrobił to program komputerowy) wartość standardową dla tej
pozycji KNR, zapominając o zmianie jej opisu w sposób zgodny z przedmiarem.
O tym, że mamy w niniejszym przypadku do czynienia ze zwykłą omyłką świadczy już
- na pierwszy rzut oka - choćby fakt, że wartość tej pozycji w kosztorysie Odwołującego to
kwota (łączna wartość) 63.044,42 zł. Jej porównanie z ofertą PUBR (23.105,61 zł) i
KONTBUD (22.548,64 zł) nie pozostawia żadnych wątpliwości, że kosztorysant
Odwołującego przyjął nawet znacznie wyższy parametr (grubość granulatu) niż wskazał na
to Zamawiający, przewidując, że zgodnie z zapisem z dokumentacji projektowej (Projekt
Wykonawczy, Przekrój A-A, nr rysunku 006), wartość ta może się jeszcze zwiększyć:
„Ocieplenie istniejącego stropodachu - Szkoła: (...) 5 granulat z wełny mineralnej (wysokość
warstwy do określenia po uzyskaniu dostępu do wnętrza stropodachu)". Mając więc na
uwadze, że kalkulacja tej pozycji była prowadzona jedynie z uwzględnieniem m
2
ocieplanej
powierzchni stropodachu, a nie faktycznej grubości wełny mineralnej (która w praktyce
zostanie ustalona dopiero w toku robót), Odwołujący uwzględnił już w swoim kosztorysie
podwyższoną cenę z tego tytułu. Jeśli tak, to brak zmiany opisu w zakresie grubości wełny z
15 na 20 cm nie ma żadnego znaczenia dla oceny oferty Odwołującego. Jest to jedynie
omyłka, która mogła i powinna zostać poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp - poprzez prostą zmianę w opisie z 15 na 20 cm. Należy również dodać,
że Zamawiający posiada specjalistyczne służby inżynierskie, dla których błąd ten był
zapewne oczywisty i przypisywanie mu innego znaczenia, w tym dopatrywanie się
niezgodności z SIWZ nie ma jakichkolwiek podstaw.
Kolejnym potwierdzeniem charakteru omyłki Odwołującego w tym zakresie jest
sposób, w jaki inni wykonawcy, w tym PUBR i KONTBUD uwzględnili zmianę
Zamawiającego do standardowego opisu tej pozycji w KNR. PUBR przyjął tę samą pozycję z
KNR co Odwołujący (KNR 9-12 0303-04), a jedynie zmienił w opisie grubość ze
standardowej 15 na 20 cm, przy czym, jego wycena jest znacznie niższa niż dokonana przez
Odwołującego. Natomiast KONTBUD rozwiązał ten problem dodając do tej samej pozycji -
co Odwołujący i PUBR - odrębną pozycję KNR 9-12 0303-06, która pozwala skalkulować
dodatek za każdy 1 cm więcej ocieplenia. Również KONTBUD podał znacznie niższą cenę
(wartość) tej pozycji w porównaniu z Odwołującym, a różnica ta jest na tyle znacząco, iż
oczywiste jest, że wynika przede wszystkim z przyjęcia do wyceny - jako prognozowanej -
nawet wyższej grubości ocieplenia niż minimum Zamawiającego określone w przedmiarze.
Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 01.03.2013 r. na pytanie nr 11 do
SIWZ, dotyczące drzwi zewnętrznych z PCV, Zamawiający zmienił opis tej pozycji na
„Wymianę drzwi wejściowych na drzwi z ciepłego aluminium". Odwołujący uwzględnił tę
zmianę w swoim kosztorysie - dokonując wyceny tej pozycji jak dla drzwi aluminiowych (z
uwzględnieniem posiadanych możliwości ich dostawy i montażu w tej cenie - w związku z
realizacją innego kontraktu na pływalni w Kole), a jedynie z pośpiechu nie zmienił stosowanej
wcześniej pozycji KNR dla drzwi z PCV, a w konsekwencji opisu tego elementu rzeczowego.
Błąd ten podobnie jak pozostałe był sprowokowany zmianami do SIWZ, dokonywanymi
przez Zamawiającego w ramach wyjaśnień i w żadnym razie nie przeczy woli i zamiarowi
Odwołującego, jakim jest montaż wymaganych przez Zamawiającego drzwi aluminiowych.
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienie Zamawiającego, o którym mowa, jest równie
niejasne jak pozostałe kwestionowane przez Odwołującego w niniejszym odwołaniu, gdyż
Zamawiający nie sprecyzował, czy zmiana na drzwi aluminiowe dotyczy rozliczanej
kosztorysowo części termomodernizacji, czy też wyłącznie nowobudowanej sali
gimnastycznej rozliczanej ryczałtowo, gdzie zgodnie z dominującymi poglądami KIO, sądów,
oraz doktryny, tego rodzaju omyłki w kosztorysach nie mają żadnego znaczenia dla oceny
ofert i nie uzasadniają ich odrzucenia.
Podobny błąd (jeśli tak zostanie ostatecznie zakwalifikowany) został popełniony
również przez pozostałych wykonawców, w tym przez PUBR i KONTBUD (o czym poniżej),
oraz WEGNER, co potwierdza zarzut zaniechania zastosowania przez Zamawiającego
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w kontekście niekompletności i niejasności jego
wyjaśnień do SIWZ i ich kolejnych modyfikacji - z podkreśleniem faktu, że poprawienie tego
błędu przez Zamawiającego wymagałoby jedynie zmiany opisu pozycji.
Konkludując Odwołujący podkreśla, że w sytuacji, gdy sporządzony przez
Zamawiającego przedmiar robót nie był kompletny, w tym nie uwzględniał nawet tych zmian
do dokumentacji projektowej, które zostały dokonane jeszcze przed ogłoszeniem przetargu,
a jego późniejsze modyfikacje miały najczęściej charakter jedynie opisowy, mało konkretny,
wybiórczy i nieprecyzyjny, a także podlegały zmianom w kolejnych odpowiedziach
Zamawiającego, stawianie wykonawcom zarzutu niezgodności z treścią SIWZ i błędów w
obliczeniach stanowi swego rodzaju nadużycie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy
Pzp. W takiej sytuacji Zamawiający powinien dokonać poprawienia oferty Odwołującego w
sposób wskazany powyżej, a przede wszystkich zaakceptować fakt, że wymogi co do oferty
powinny być sprecyzowane przez Zamawiającego jeszcze przed terminem końcowym jej
złożenia, a nie dopiero na etapie badania i oceny ofert,
,
gdzie Zamawiający - dysponując
różnymi rozwiązaniami proponowanymi przez poszczególnych wykonawców (w zakresie
swobody jaką dysponowali w związku z ww. błędami w dokumentacji przetargowej) - wybrał
te,
,
które uważał za najbardziej odpowiednie. Działanie takie jest ewidentnie sprzeczne z art.
7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp,
,
co uzasadnia, zdaniem
Odwołującego, uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W przedmiarze robót (wersja 2/3) w dziale 1.4 Wymiana stolarki okiennej i drzwiowej,
rozdział 1.4.2 Stolarka okienna PCV, Zamawiający zawarł pozycje 18 i 19, opisane
odpowiednio jako: „wywiezienie okien samochodami skrzyniowymi na odl. 1 km z
załadunkiem i rozładunkiem ręcznym” oraz „wywiezienie okien samochodami skrzyniowymi
każdy następny 1 km (krotność 14)”.
W kosztorysie ofertowym Odwołującego w rzeczonym dziale w rozdziale 1.4.3
Uzupełnienie -stolarka okienna Odwołujący w pozycji 68 ujął „wywiezienie okien”, kalkulując
tę usługę na poziomie 105 zł/t.
W ofertach innych wykonawców sporne pozycje zostały ujęte i skalkulowane
odpowiednio na poziomie 63,36 zł/t i 24,64 zł w ofercie PUBR oraz 66,94 zł/t i 75,47 zł/t w
ofercie KONTBUD.
W pierwotnej dokumentacji projektowej dla okien w sekretariacie (pomieszczenie nr
21) przewidziano zamontowanie krat okiennych. W uzupełnieniu Zamawiającego do
przedmiotowej dokumentacji znalazł się w pkt 2 zapis, że „należy zainstalować dodatkowe
dwie kraty na okna: 2.1. o symb. OT1* - I piętro na klatce schodowej – okno od strony
południowej – nad dachem łącznika, 2.2. o symbolu OT1 – parter w sekretariacie w
pomieszczeniu nr 021 (zaznaczono na rzucie parteru, brak na elewacji).”
Pismem z dnia 19.02.2013 r. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie: „Czy w
w/w przedmiarach zostały uwzględnione Uzupełnienia Zamawiającego do dokumentacji?”,
stwierdził, że: „W przedmiarach dotyczących termomodernizacji ujęto uzupełnienia
Zamawiającego do dokumentacji w punktach od 1 do 4 za wyjątkiem pkt 1c, 2.1 i paneli
ochronnych o wys. 20 cm z tworzywa winylowego na drzwi przewidziane do wymiany w
budynku szkoły (…). Punkty 1c, 2.1 oraz panele ochronne na drzwi należy ująć w wycenie
kosztorysowej. Punkty 5 do 10 z uzupełnień Zamawiającego należy ująć w wycenie
ryczałtowej dot. sali gimnastycznej i boiska.”
W ofercie Odwołującego w kosztorysie ofertowym nie ujęto uzupełnienia
Zamawiającego w zakresie krat okiennych. W poz. 75 rozdziału Kraty okienne dział 4.
Uzupełnienie – stolarka okienna PCV Odwołujący dokonał wyceny krat stalowych, prętowych
osadzonych w ścianach malowanych proszkowo ponad 2m
2
w ilości 44,4 m
2
.
W ofercie PUBR w dziele Wymiana stolarki okiennej i drzwiowej rozdział Kraty
okienne w poz. 55 opisanej jako Kraty stalowe, prętowe stałe malowane proszkowo
osadzone w ścianach o powierzchni ponad 2m
2
(zmiana wg odpowiedzi Zamawiającego) do
ilości 44,4 m
2
wykonawca dodał 3,7 m
2
i dokonał odpowiedniej kalkulacji dla łącznej ilości.
Zaś wykonawca KONTBUD w kosztorysie ofertowym w dziale 4 pn. Uzupełnienia i
wyjaśnienia Zamawiającego do dokumentacji projektowej ujął pozycję 2 opisaną jako kraty
okienne OT1*, dokonując jej wyceny dla 3,7 m
2
, przy czym cena 1 m
2
przedmiotowych krat
odpowiadała cenie krat ujętych w dziale Stolarka drzwiowa aluminiowa, PCV i drewniana w
rozdziale Kraty okienne w poz. 55, której opis jest analogiczny jak w ww. pozycji.
W pierwotnej dokumentacji projektowej Zamawiający podał, że skrzydła drzwiowe
mają posiadać panel ochronny ze stali nierdzewnej. W przedmiarze robót (wersja 1/3) w
dziale 1.4 Wymiana stolarki okiennej i drzwiowej rozdział 1.4.3 Stolarka drzwiowa
aluminiowa, PCV i drewniana w poz. 53 zwarto opis Obicie blachą drzwi drewnianych –
Panele z blachy nierdzewnej drzwi drewnianych, wskazując, iż kalkulacji należy dokonać dla
8.085 m
2
. W uzupełnieniu dokumentacji projektowej w pkt 3 Zamawiający podał, że „w dolnej
części skrzydła drzwiowego zamontować panel ochronny na wysokości 20 cm z blachy
nierdzewnej lub tworzywa winylowego.” Pismem z dnia 19.02.2013 r., w odpowiedzi na
pytanie nr 3, „W przedmiarach dotyczących termomodernizacji ujęto uzupełnienia
Zamawiającego do dokumentacji w punktach od 1 do 4 za wyjątkiem pkt 1c, 2.1 i paneli
ochronnych o wys. 20 cm z tworzywa winylowego na drzwi przewidziane do wymiany w
budynku szkoły (…). Punkty 1c, 2.1 oraz panele ochronne na drzwi należy ująć w wycenie
kosztorysowej”. Analogicznej odpowiedzi Zamawiający udzielił na pytanie: „Czy załączone
do dokumentacji przedmiary uwzględniają uwagi zawarte w piśmie dotyczącym uzupełnień
Zamawiającego do dokumentacji?” (odpowiedź na pytanie nr 6 w piśmie z dnia 27.02.2013
r.). Natomiast w piśmie z dnia 01.03.2013 r. Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 3:
„Czy dla wszystkich drzwi podanych w inwentaryzacji w uzupełnieniu dokumentacji należy
uwzględnić panel ochronny ze stali nierdzewnej?”, stwierdził: „Tak. Należy uwzględnić panel
ochronny do wszystkich drzwi podanych w inwentaryzacji”.
W kosztorysie ofertowym Odwołującego w dziale 1.4 Wymiana stolarki okiennej i
drzwiowej rozdział 1.4.4 Stolarka drzwiowa aluminiowa, PCV i drewniana w poz. 73 opisanej
Panele z blachy nierdzewnej drzwi drewnianych Odwołujący dokonał wyceny 8,085 m
2
rzeczonych paneli.
Wykonawca KONTBUD w kosztorysie ofertowym w dziale 4 pn. Uzupełnienia i
wyjaśnienia Zamawiającego do dokumentacji projektowej ujął pozycję nr 3 Panele ochronne
o wysokości 20 cm z tworzywa winylowego obustronnie – dot. przedmiaru 3/3, dokonując
kalkulacji 11.292 m
2
.
W kosztorysie ofertowym PUBR w dziele 1.4 Wymiana stolarki okiennej i drzwiowej
rozdział 1.4.3 Stolarka drzwiowa aluminiowa, PCV idrewniana w poz. 53 Obicie blachą drzwi
drewnianych – Panele z blachy nierdzewnej drzwi drewnianych (zmiana wg odpowiedzi
zamawiającego) dokonano kalkulacji 8,085+17,15 m
2
.
W przedmiarze robót wersja 1/3 w dziele 1.1 Docieplenie stropodachu dział 1.1.2
Docieplenie granulatem z wełnymineralnej w poz. 7 zawarto opis: „Izolacje cieplne
stropodachów i poddaszy, wykonywane granulatem z wełny mineralnej o grubości 20 cm
metodą wdmuchiwania do przestrzeni poziomych”.
W kosztorysie ofertowym Odwołującego w ww. części znajduje się opis: „Izolacje
cieplne stropodachów i poddaszy, wykonywane granulatem z wełny mineralnej PAROC BLT
9 o grubości 15 cm, metodą wdmuchiwania do przestrzeni poziomych” i wycena 1 m
2
przedmiotowej roboty na poziomie 60,78. W ofertach innych wykonawców wycena ta
kształtuje się na poziomie: KONTBUD - 21,74 zł, PUBR – 22,277 zł.
W przedmiarze robót w dziele 1.4 Wymiana stolarki okiennej i drzwiowej rozdział
1.4.3 Stolarka drzwiowa aluminiowa, PCVi drewniana w poz. 50 należało wycenić Wymianę
drzwi wejściowych na drzwi z PCV, obsadzone na dyblach stalowych.
Pismem z dnia 01.03.2013 r. na pytanie nr 11: „Nie stosuje się drzwi zewnętrznych
PCV ze względu na ich wytrzymałość, a tym bardziej w budynku szkolnym. Czy w związku z
tym można w zamian zastosować drzwi aluminiowe ciepłe?”, Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi: „Wszystkie drzwi zewnętrzne oznaczone na zestawieniu stolarki
jako wykonane z PCV należy przyjąć i wycenić z ciepłego aluminium”.
W kosztorysie ofertowym Odwołującego w dziale 1.4 Wymiana stolarki okiennej i
drzwiowej rozdział 1.4.4 Stolarka drzwiowa aluminiowa, PCV i drewniana w poz. 70 zawarto
opis: „Wymiana drzwi wejściowych na drzwi z PCV, obsadzonena dyblach stalowych”, a
robotę skalkulowano na poziomie 1040,04 zł/m
2
. W ofercie KONTBUD wyceniono „wymianę
drzwi wejściowych na drzwi z PCV, obsadzone na dyblach stalowych” na poziomie 1632,25
zł/m
2
, zaś w ofercie PUBR cena przedmiotowej roboty (opis: „Wymiana drzwi wejściowych na
drzwi z PCV, obsadzone na dyblach stalowych (wg odpowiedzi Zamawiającego drzwi
aluminiowe”) wynosi 1253,135 zł/m
2
.
Pismem z dnia 05.04. 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, wskazując, że
„Wykonawca w kosztorysie ofertowym pominął – nie uwzględnił nw. pozycji, tj.:
1) poz. 19 przedmiaru robót branży budowlanej (przedmiar 2/3) – wywiezienie okien
samochodami skrzyniowymi, każdy następny 1 km (krotność 14),
2) pozycji zawartej w Uzupełnieniu przekazanym przez Zamawiającego do dokumentacji
projektowej, autorstwa INWESTRPROJ w Bydgoszczy, tj. dotyczącej kraty okiennej
OT1* - I Piętro na klatce schodowej – okno od strony południowej – nad dachem
łącznika,
3) pozycji dotyczącej paneli ochronnych na drzwi – zawartej w przedmiarze robót
budowlanych 3/3 (oprócz paneli na drzwi drewniane),
natomiast w nw. pozycjach, tj.:
4) nr 7 kosztorysu ofertowego branży budowlanej – wskazał: „Izolacje cieplne
stropodachów i poddaszy, wykonywane granulatem z wełny mineralnej PAROC BLT
9 o grubości 15 cm, metodą wdmuchiwania do przestrzeni poziomych”, natomiast
zgodnie z przedmiarem robót winno być: „Izolacje cieplne stropodachów i poddaszy,
wykonywane granulatem z wełny mineralnej o grubości 20 cm metodą wdmuchiwania
do przestrzeni poziomych”.
5) Nr 70 kosztorysu ofertowego branży budowlanej – wskazał: „Wymiana drzwi
wejściowych na drzwi z PCV, obsadzone na dyblach stalowych”, natomiast zgodnie z
odpowiedziami na pytania wykonawców winno być: „Wymiana drzwi wejściowych na
drzwi z ciepłego aluminium”, bowiem Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie
z dnia 1 marca 2013 r. dokonał zmiany materiału drzwi zewnętrznych z PCV na
aluminium”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
nie podlega rozpoznaniu. Przedmiotowy zarzut w istocie dotyczy postanowień SIWZ, zaś
zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (dla robót
budowlanych jest to wartość poniżej 5.000.000 euro), odwołanie przysługuje wyłącznie od
czynności wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, odrzucenia oferty
odwołującego.
Ustawodawca określił więc w sposób enumeratywny przesłanki do wniesienia
odwołania. W świetle przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie
od czynności podjętych przez zamawiającego i na etapie oceny ofert dotyczyć może jedynie
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty. W katalogu
tym nie ujęto natomiast przypadków zaniechania czynności oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, co oznacza, że odwołanie w powyższych okolicznościach nie przysługuje.
Treść przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp pozwala na stwierdzenie, że ustawodawca
objął ochroną jedynie najważniejsze interesy wykonawcy wnoszącego odwołanie, a
dotyczące jego wykluczenia z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Cel powołanego
przepisu potwierdza również uzasadnienie do projektu zmiany ustawy Pzp, z którego wynika,
że nowelizacja ma zapewnić ochronę prawną w zakresie zamówień publicznych poniżej tzw.
progów unijnych, jednakże z „wyeliminowaniem prawa do wniesienia środków ochrony
prawnej na czynności niegodzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta
(np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).”
Z powyższych przyczyn nie podlega rozpoznaniu również zarzut naruszenia przepisu
art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Przechodząc do oceny kolejnych zarzutów, podnoszonych przez Odwołującego,
stwierdzić należy, iż w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazał,
które wadliwości oferty Odwołującego świadczą o popełnieniu błędu w obliczeniu ceny a
które wskazują na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Biorąc jednakże pod uwagę
stanowisko Zamawiającego, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, należy dojść do
przekonania, że Zamawiający błędy w ofercie Odwołującego kwalifikuje na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uznając, że niezgodność oferty Odwołującego z
treścią SIWZ skutkowała błędem w obliczeniu ceny. Z powyższych przyczyn, wskazane
przez Zamawiającego wadliwości oferty Odwołującego należy oceniać w świetle przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności zauważyć jednakże należy, iż podjęcie decyzji o odrzuceniu
oferty danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim ustaleniu, że stwierdzone w
przedmiotowej ofercie omyłki nie należą do kategorii określonej w przepisie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. W tym miejscu uzasadnione wydaje się więc dokonanie szczegółowej analizy
przedmiotowego przepisu.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Do
rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Tylko bowiem
w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej zmiany w treści
oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta stanowi jednostronne
oświadczenie woli, zawierające propozycję zawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie
powołanego przepisu, zmiana treści przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w
konsekwencji istotnych postanowień proponowanej umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości,
że oferta określa przedmiotowo istotne elementy umowy (essentialia negotii). Ustawodawca
dopuszczając jednak możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia
innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane
zabiegi nie mogą bowiem prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja
wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował
z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty.
Jak już zostało wyżej wskazane, treść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy,
a więc postanowienia, które odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. Oznacza to, że za
uprawnione należy uznać poprawienie błędów występujących w tym zakresie. Jednocześnie
w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że dokonując oceny istotności zmian w treści
oferty należy brać pod uwagę rozmiar tych zmian, mając na uwadze ilość, jakość i wartość
przedmiotowych zmian.
W okolicznościach niniejszej sprawy, dokonując oceny poprawności wyceny pozycji
kosztorysowej, dotyczącej wywiezienia okien, Zamawiający w sposób dowolny przyjął, że
poz. 68 kosztorysu ofertowego Odwołującego odpowiada poz. 18 przedmiaru robót, zaś za
brakującą Zamawiający uznał pozycję 19. Ustalenia Zamawiającego w tym przedmiocie
należy uznać za błędne, bowiem analiza treści kosztorysu ofertowego wykonawcy do
powyższych wniosków nie prowadzi.
Na marginesie należy jedynie wskazać, że w tych okolicznościach celowym było
skorzystanie z uprawnienia, o którym mowa w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże
brak inicjatywy Zamawiającego w tym przedmiocie nie uniemożliwiał dokonanie prawidłowej
oceny oferty Odwołującego. Otóż, zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, złożonym na
rozprawie, sytuacja, w której zajdzie konieczność wywiezienia okien samochodami
skrzyniowymi na odległość do 1 km w istocie nie wystąpi, bowiem żadne składowisko
przyjmujące tego rodzaju odpady nie mieści się w podanej odległości. Zatem, możliwe było
ujęcie pozycji 18 i 19 przedmiaru robót i dokonanie wyceny usługi wywiezienia okien na
odległość powyżej 1 km, z uwzględnieniem załadunku i rozładunku ręcznego, w ramach
jednej pozycji. Wyjaśnienia Odwołującego, zawarte w odwołaniu i podtrzymane na
rozprawie, stanowią potwierdzenie powyższego.
W tych okolicznościach nie można uznać, że Odwołujący nie ujął i nie wycenił robót,
które stanowią element przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek nie uczynił tego w sposób
wymagany przez Zamawiającego, to należy uznać, że tego rodzaju wadliwość stanowi w
istocie uchybienie co do formy kosztorysu ofertowego. Stąd też w tym przedmiocie nie ma
potrzeby dokonywania poprawek, bowiem sporna pozycja 68 kosztorysu ofertowego
Odwołującego zawiera wycenę wywiezienia okien, na odległość uwzględniającą położenie
składowiska, przy jednoczesnym skalkulowaniu załadunku i rozładunku ręcznego.
Przechodząc do oceny braku pozycji kosztorysowej, dotyczącej kraty okiennej OT1*
stwierdzić należy, iż Uzupełnienia Zamawiającego do dokumentacji projektowej były w tym
przedmiocie jasne. Jednocześnie Zamawiający konsekwentnie wskazywał na potrzebę
uwzględnienia przedmiotowych krat w kosztorysie ofertowym, wyjaśniając jednocześnie, że
przedmiar robót w tym zakresie nie został uzupełniony (pismo z dnia 19.02.2013 r.).
śaden z wykonawców, w tym również Odwołujący, nie zwracał uwagi
Zamawiającemu na celowość zmian dokumentacji projektowej w tym przedmiocie, stąd też
na obecnym etapie postępowania nie jest możliwym rozstrzyganie o uprawnionych
potrzebach Zamawiającego.
Jednakże biorąc pod uwagę, że rzeczone kraty zostały przez Odwołującego
uwzględnione i wycenione w ilości pierwotnie wymaganej, Zamawiający winien dokonać
poprawienia kosztorysu ofertowego Odwołującego, uzupełniając brakującą ilość krat, tj. 3,7
m
2
, przyjmując cenę za 1 m
2
kraty okiennej w wysokości przyjętej przez Odwołującego w
poz. 75 kosztorysu ofertowego. Sposób dokonania wyceny brakującej pozycji nie może
budzić wątpliwości i podlegał samodzielnemu ustaleniu przez Zamawiającego, mając na
uwadze fakt, że Zamawiający dokonując uzupełnienia dokumentacji projektowej zwiększył
jedynie ilość pierwotnie wymaganych krat stalowych, przedmiotowe kraty zostały w
kosztorysie ofertowym Odwołującego wycenione, zaś wspomniani wykonawcy dokonali
kalkulacji uzupełnionego asortymentu w oparciu o ceny zaproponowane do asortymentu
wymaganego wcześniej.
Analogicznie Zamawiający winien postąpić w odniesieniu do brakujących paneli
ochronnych na drzwi. Przedmiotowe panele zostały bowiem wycenione w kosztorysie
ofertowym Odwołującego w poz. 73, jednakże w ilości nieuwzględniającej zmian dokonanych
przez Zamawiającego w tym przedmiocie. Na marginesie należy jedynie zauważyć, iż w
ofertach wykonawców pozytywnie zweryfikowanych przez Zamawiającego, ilości te są różne.
Jednocześnie należy przyjąć, że podstawą dokonania wyceny brakujących pozycji
stanowić będzie cena jednostkowa zaproponowana przez Odwołującego w poz. 73
kosztorysu ofertowego z tej przyczyny, że w ofercie Odwołującego we wskazanej pozycji
dokonano wyceny paneli z blachy nierdzewnej, w analogiczny sposób dokonał wyceny
spornych paneli wykonawca PUBR, zaś oferta wykonawcy KONTBUD wykazuje w tym
zakresie odmienność, jednakże powyższe wynika z faktu, że dodatkowe panele
zaproponowano nie z blachy nierdzewnej a z tworzywa winylowego. Jednakże biorąc pod
uwagę stanowisko Zamawiającego w przedmiocie materiału, z którego mają być wykonane
panele (zaprezentowane wyżej) należy dojść do przekonania, że Zamawiający dopuścił oba
te materiały.
Przechodząc do oceny błędów Odwołującego w opisach pozycji kosztorysowych w
pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że intencją każdego wykonawcy jest złożenie
oferty, która odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Przedmiotowe błędy mogą być
przyczyną odrzucenia oferty wykonawcy jedynie w sytuacji, w której Zamawiający ma
uzasadnioną podstawę do stwierdzenia, że nie tyle opis danej pozycji był wadliwy, ale
zaoferowano innego rodzaju świadczenie.
Powyższego Zamawiający nie stwierdził, poprzestając jedynie na konstatacji o
błędzie w opisie pozycji 7 i 70 kosztorysu ofertowego branży budowlanej. Tymczasem
wskazana w poz. 7 kosztorysu ofertowego Odwołującego grubość granulatu na poziomie 15
cm zamiast 20 cm, przy uwzględnieniu ceny izolacji w porównaniu z cenami,
zaproponowanymi przez innych wykonawców i zasad doświadczenia życiowego, pozwala na
stwierdzenie, że wycena w istocie dotyczyła żądanej przez Zamawiającego izolacji.
Analogicznie należy ocenić błąd w opisie poz. 70 kosztorysu ofertowego
Odwołującego. Brak zmiany w opisie pozycji kosztorysowej nie świadczy jeszcze o
zaoferowaniu świadczenia niezgodnego z treścią SIWZ. Jednocześnie analiza cenowa
spornej pozycji kosztorysowej zarówno w ofercie Odwołującego, jak i pozostałych
wykonawców pozwala na przyjęcie, że zaoferowano drzwi z ciepłego aluminium, bowiem
dysproporcje cenowe nie są na tyle istotne, aby przyjąć stanowisko przeciwne, tym bardziej
przy uwzględnieniu, że oferta Odwołującego jest ofertą najtańszą. Na marginesie należy
zwrócić jedynie uwagę, że analogiczny opis, jak w ofercie Odwołującego, znalazł się również
w ofercie wykonawcy KONTBUD, jednakże nie budził on wątpliwości Zamawiającego.
Zatem, stwierdzenie błędu w opisie ww. pozycji kosztorysowych obliguje
Zamawiającego do poprawienia opisu spornych pozycji w sposób odpowiadający opisowi,
wynikającemu z przedmiaru robót.
Reasumując stwierdzić należy, że obowiązek odrzucenia oferty, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp aktualizuje się w sytuacji, w której treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ, a jednocześnie brak podstaw do poprawienia oferty w trybie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy pamiętać, że brak możliwości poprawienia
oferty musi wynikać z przyczyn obiektywnych i uniemożliwiać Zamawiającemu samodzielne
podjęcie działań. Jednocześnie, odmienny sposób przedstawienia pozycji kosztorysowej niż
wynika to z przedmiaru robót nie przesądza o nieusuwalnej wadliwości oferty, jeżeli są
podstawy do stwierdzenia, że cały zakres robót został wyceniony. Analogicznie należy
oceniać wszelkie błędy w opisie pozycji kosztorysowych. Zaś, braki poszczególnych pozycji
w kosztorysie ofertowym mogą być kwalifikowane jako wadliwości, których usunięcie nie jest
możliwe, jeżeli Zamawiający nie ma podstaw do uzupełnienia kosztorysu ofertowego w
przedmiotowym zakresie, wobec braku wiedzy co do ceny poszczególnych pozycji. W
konsekwencji wiedza w tym przedmiocie, powzięta z kosztorysu ofertowego, nie może być
przez Zamawiającego pomijana. Zamawiający znając bowiem wszystkie wskaźniki potrzebne
dla obliczenia ceny brakującej pozycji kosztorysowej zobowiązany jest do uzupełnienia
kosztorysu ofertowego w tym przedmiocie.
Z powyższych przyczyn zarzut naruszenia przepisów art. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp przez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego i wybór oferty PUBR jako
najkorzystniejszej należy uznać za uzasadniony.
Jednocześnie zarzut naruszenia przedmiotowych przepisów sformułowany w
odniesieniu do wykonawców PUBR i KONTBUD zgłoszony jako ewentualny, wobec
uwzględnienia zarzutu podstawowego, nie podlega rozpoznaniu. Nadto, przeszkodę do
rozpoznania przedmiotowych zarzutów sanowi przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, z
przyczyn, o których była mowa wyżej.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
10.000,00 zł. Jednocześnie nie uwzględniono wniosku pełnomocnika Odwołującego,
zgłoszonego w odwołaniu, o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego wobec
nieprzedstawienia do akt sprawy rachunku, dokumentującego poniesienie przedmiotowych
kosztów (§ 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia).
Przewodniczący: ………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Miastu Bydgoszczy, ul. Jezuicka
1, 85-102 Bydgoszcz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia
oferty Odwołującego – Przedsiębiorstwa Przemysłu Betonów "PREFABET - Białe Błota"
S.A., ul. Betonowa 1, 86-005 Białe Błota oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym dokonanie poprawienia, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, omyłek w kosztorysie
sporządzonym przez Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Miasto Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-
102 Bydgoszcz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Przemysłu Betonów "PREFABET - Białe Błota" S.A., Ul. Betonowa
1, 86-005 Białe Błota, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Miasta Bydgoszczy, ul. Jezuicka 1, 85-102 Bydgoszcz,
na rzecz Odwołującego – Przedsiębiorstwo Przemysłu Betonów "PREFABET -
Białe Błota" S.A., Ul. Betonowa 1, 86-005 Białe Błota, kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 825/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót budowlanych, polegających na
budowie sali gimnastycznej z łącznikiem do budynku Zespołu Szkół nr 10 przy ul. Karłowicza
2 w Bydgoszczy (w tym: rozbiórka istniejącej Sali gimnastycznej wraz z łącznikiem,
termomodernizacja budynku szkoły, budowa boiska wielofunkcyjnego ze sztuczną
nawierzchnią, zagospodarowanie terenu)."
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, ewentualnie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia ofert Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „PUBR" Sp. z o.o. (dalej: „PUBR") oraz wykonawcy „KONTBUD" Sp. z
o.o. (dalej: „KONTBUD") i zaniechania unieważnienia postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia (w tym przedmiar i późniejsze wyjaśnienia Zamawiającego)
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą mało dokładnych i
zrozumiałych określeń, co utrudniało uczciwą konkurencję, prowadząc do odrzucenia
oferty Odwołującego i dokonania wadliwej czynności wyboru oferty Wykonawcy
PUBR jako najkorzystniejszej,
2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie żądania
od Odwołującego wyjaśnień, dotyczących treści złożonej oferty, co skutkowało
odrzuceniem oferty Odwołującego oraz w konsekwencji dokonaniem wadliwej
czynności wyboru oferty wykonawcy PUBR jako najkorzystniejszej,
3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
poprawienia innych omyłek w ofercie Odwołującego, polegających na niezgodności
oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, co skutkowało
odrzuceniem oferty Odwołującego oraz w konsekwencji dokonaniem wadliwej
czynności wyboru oferty wykonawcy PUBR jako najkorzystniejszej,
4. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego, co skutkowało dokonaniem wadliwej czynności
wyboru oferty wykonawcy PUBR jako najkorzystniejszej,
5. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wadliwej
czynności badania i oceny ofert oraz w konsekwencji dokonanie wadliwej czynności
wyboru oferty wykonawcy PUBR jako oferty najkorzystniejszej.
W związku z postawionymi wyżej zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PUBR jako najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako nie odpowiadającej
SIWZ oraz zawierającej błędy w obliczeniu ceny, niepodlegające poprawieniu,
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w toku postępowania,
4. dokonania poprawienia oferty Odwołującego w zakresie brakujących pozycji oraz
opisów tych pozycji, które różnią się od opisów przedmiaru robót budowlanych i
zmieniających je wyjaśnień Zamawiającego do SIWZ,
5. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PUBR jako najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty wykonawcy PUBR z postępowania,
3. odrzucenia oferty wykonawcy KONTBUD z postępowania,
4. unieważnienia postępowania z powodu nie złożenia żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu,
a ponadto o:
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 10.000,00 zł tytułem
zwrotu kosztów niniejszego postępowania, a także kosztów zastępstwa prawnego -
zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie,
oraz o przeprowadzenie przez Izbę dowodów z dokumentów, stanowiących dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że przyjęta przez
Zamawiającego konstrukcja przetargu była nieczytelna (niejednoznaczna w rozumieniu art.
29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp), co dotyczyło m.in. rozbicia sposobu rozliczenia na część
ryczałtową i kosztorysową zamówienia.
Kwestionując czynność odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący wskazuje, że
wymaganą przez Zamawiającego pozycję nr 19 przedmiaru robót branży budowlanej
(przedmiar 2/3) Odwołujący omyłkowo ujął w poz. 68 własnego kosztorysu ofertowego jako
„wywiezienie okien" (kalkulacja własna - poza KNR), obejmującej obie pozycje przedmiaru nr
18 i nr 19 (za pierwszy i za każdy kolejny kilometr). Nie można więc w tym przypadku mówić
o pominięciu pozycji, a co najwyżej o zmianie jej opisu, wynikającej z łącznej wyceny tej
usługi. Odwołujący wskazuje jednocześnie, że omawiane połączenie pozycji nr 18 i nr 19
przedmiaru nie było przez niego zamierzone. Był to błąd (omyłka) nieistotny, wynikający z
zastosowania przez kosztorysanta własnej (poza KNR - Katalog Nakładów Rzeczowych)
kalkulacji tej usługi, która w końcowej fazie tworzenia kosztorysu nie została rozbita w tabeli
na dwa odrębne składniki. Nie miało to jednak żadnych skutków finansowych dla oferty i
powinno podlegać procedurze wyjaśnienia bądź poprawienia przez Zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Omyłka ta mogła zostać poprawiona przez
Zamawiającego w sposób, który pozwalał na porównanie ofert wszystkich wykonawców z
zachowaniem zasady konkurencyjności, tj. z uwzględnieniem danych zawartych w
kosztorysie ofertowym Odwołującego i w przedmiarze robót (w tym z uwzględnieniem ilości
kilometrów zakładanych przez Zamawiającego - 14, oraz ilości ton odpadów - 4). Wbrew
stanowisku Zamawiającego, nie wymagało to wcale prowadzenia negocjacji z Odwołującym.
W ten sposób, Zamawiający mógł ustalić, że w zakresie połączonych pozycji 18 i 19 jego
przedmiaru, oferta poszczególnych wykonawców wyglądałaby następująco: Odwołujący:
105,00 zł x 4 = 420,00 zł, PUBR: 63,36 zł + 24,64 zł = 88,00 zł x 4 = 352,00 zł, KONTBUD:
66,94 zł + 75,47 zł = 142,41 zł x 4 = 569,64 zł. Poprawka ta nie prowadziłaby z pewnością do
istotnej zmiany oferty Odwołującego (niezależnie od tego, w jaki sposób ostatecznie
Zamawiający ustaliłby proporcje pozycji 18 i 19 w połączonej ofercie Odwołującego) oraz
była możliwa do wprowadzenia przez Zamawiającego z pomocą danych zawartych w
dokumentach postępowania: w ofercie Odwołującego i SIWZ.
Ewentualnie, uwzględniając niewielką wartość tej pozycji w ofercie Odwołującego
(420,00 zł netto w zestawieniu do wartości netto całej oferty Odwołującego, tj. 7.688.617,88
zł netto), a także stanowisko KIO ,wyrażone m.in. w wyroku z dnia 3 lutego 2012 r. sygn. akt:
KIO 127/12, Zamawiający powinien był samodzielnie dopisać „brakującą" pozycję w
kosztorysie Odwołującego i wpisać przy niej „0 zł" (na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp), co nie zmieniłoby oferty Odwołującego, w ramach której zobowiązał się on do pełnego
wykonania przedmiotu zamówienia, w sposób wymagany przez Zamawiającego, tj. zgodny
z: „Zakres robót wynika z dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, wielobranżowego projektu
budowlanego, projektów wykonawczych, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót, przedmiarów robót oraz decyzji administracyjnej udzielającej pozwolenie na budowę"
(pkt 3.1. SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia). Odwołujący podkreślił, że zgodnie z
powyższym zapisem SIWZ, kosztorys ofertowy nie jest dokumentem określającym zakres
prac przewidzianych do wykonania.
Zdaniem Odwołującego, brak uwzględnienia w kosztorysie Odwołującego „kraty
okiennej OT1*..." albo nie jest w ogóle błędem i niezgodnością z SIWZ, albo jest - co
najwyżej - inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, która powinna być
skorygowana przez Zamawiającego w trybie tego przepisu. Omyłka ta została wywołana
przez samego Zamawiającego, który w wyjaśnieniach z dnia 19.02.2013 r. w mocno
niejednoznaczny sposób odpowiedział na pyt. nr 3, iż: „W przedmiarach dotyczących
termomodernizacji ujęto uzupełnienie Zamawiającego do dokumentacji projektowej w
punktach od 1 do 4 za wyjątkiem pkt. 1c, 2.1 i paneli ochronnych o wys. 20 cm z tworzywa
winylowego na drzwi przewidziane do wymiany w budynku szkoły (...) Punkty 5 do 10 z
uzupełnień Zamawiającego należy ująć w wycenie ryczałtowej dot. sali gimnastycznej i
boiska." Odpowiedź ta, zdaniem Odwołującego, nie była precyzyjna i nie wyjaśniła
ostatecznie wątpliwości wykonawców dotyczących kalkulacji elementu, o którym mowa w pkt
2.1. Uzupełnienia Zamawiającego do dokumentacji projektowej.
Świadczy o tym przede wszystkim fakt, że wraz z Odwołującym łącznie aż pięciu (na
siedmiu) oferentów popełniło ten sam błąd, w tym: Skanska, WEGNER, SOLGRUD,
CELBUD i Odwołujący, co już samo w sobie świadczy o zasadności stanowiska
prezentowanego w niniejszym odwołaniu.
Ponadto Odwołujący wyjaśnia, że w pierwotnej dokumentacji projektowej autorstwa
Pracowni INWESTPROJ dla okien w sekretariacie (0.21) przewidziano do montażu kraty
okienne. Natomiast w Uzupełnieniach Zamawiającego do dokumentacji projektowej, w pkt 2
Zamawiający zapisał, że: „Należy zainstalować dodatkowe dwie kraty na okna: 2.1. o symb.
OT1*... (łącznik), 2.2. o symb. OT1...” (sekretariat). Jednocześnie, w odpowiedzi z dnia
19.02.2013 r. wyjaśnił, że dodatkowa krata dla okien sekretariatu została uwzględniona w
przedmiarze. Jeśli zatem dla okien sekretariatu były już wcześniej wymagane kraty, to
wymóg zamontowania „dodatkowych krat" był niezrozumiały i został zgodnie przez
większość wykonawców uznany za błąd Zamawiającego, skutkujący podwójnym
przedmiarem krat dla okien sekretariatu (w świetle istniejącej dokumentacji projektowej -
rysunki). Błąd ten został w kosztorysach ofertowych skorygowany w ten sposób, że
wykonawcy (w tym Odwołujący) pominęli pozycję 2.1. (krata OT1*), co pozwoliło skalkulować
poprawną, łączną ilość krat, przy zachowaniu metrażu zakładanego przez Zamawiającego w
przedmiarze, tj. 44,4 m
2
.
Odwołujący zwrócił uwagę, że także wykonawcy PUBR i KONTBUD mieli problem z
interpretacją omawianej pozycji przedmiaru. O ile PUBR dopisał do pozycji „kraty stalowe"
„44,4 m + 3,70", o tyle KONTBUD wstawił dodatkową pozycję „kraty stalowe" w ilości 3,7 m.
Jak widać, ww. wykonawcy uznali, że Zamawiający żąda montażu podwójnych krat dla
sekretariatu, co jednak nie wynika z dokumentacji projektowej, która jest wiążąca dla
wykonawców w świetle pkt 3.1. SIWZ.
Odwołujący wskazuje ponadto, na nikłą wartość skutków ewentualnego poprawienia
oferty przez Zamawiającego w omawianym zakresie. Dodatkowa krata (o ile faktycznie
wymóg jej zamontowania wynika z SIWZ) byłaby wyceniona przez Odwołującego na kwotę
ok. 1.680,00 zł netto, co porównując ją z wartością całej oferty Odwołującego, tj.
7.688.617,88 zł netto, jest kwotą znikomą w rozumieniu art. 87. ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnośnie „paneli ochronnych na drzwi", Odwołujący wyjaśnił, że w pierwotnej
dokumentacji projektowej (w zestawieniu stolarki) Zamawiający podał, że skrzydła drzwiowe
mają posiadać panel ochronny ze stali nierdzewnej. Natomiast w przedmiarze, który był
załącznikiem do SIWZ, odrębna pozycja kalkulacyjna w postaci paneli ochronnych na drzwi
w ogóle nie została uwzględniona przez Zamawiającego - wbrew jego twierdzeniu, zawartym
w jego piśmie z dnia 5.04.2013 r., zawiadamiającym o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Jednocześnie, w uzupełnieniu Zamawiającego do dokumentacji projektowej, w pkt 4
zapisano „Panel ochronny na wysokość 20 cm z blachy nierdzewnej lub tworzywa
winylowego". Z kolei, w wyjaśnieniach z dnia 19.02.2013 r. oraz 27.02.2013 r. Zamawiający
wskazał, że „W przedmiarach uwzględnił uzupełnienie Zamawiającego do dokumentacji
projektowej w pkt od 1 do 4 za wyjątkiem (...) paneli ochronnych o wysokości 20 cm z
tworzywa winylowego." (pytania odpowiednio nr 3 i nr 6). Tymczasem w wyjaśnieniach z dnia
01.03.2013 r., w odpowiedzi na pytanie nr 3 o treści „Czy dla wszystkich drzwi podanych na
inwentaryzacji w uzupełnieniu dokumentacji należyuwzględnić panel ochronny ze stali
nierdzewnej?”, Zamawiający odpowiedział „Tak. Należy uwzględnić panel ochronny do
wszystkich drzwi podanych w inwentaryzacji."
Z powyższego wynika, że Zamawiający sporządził niekompletny przedmiar, który nie
został następnie w sposób jasny i precyzyjny uzupełniony, co skutkowało pominięciem paneli
ochronnych jako odrębnej pozycji kosztorysu przez łącznie 5 z 7 wykonawców. Niejasność
dotyczyła przede wszystkim tego, czy panele ochronne mają być odrębnym elementem
wyceny, czy też należy je skalkulować łącznie ze skrzydłami drzwiowymi (na co wskazywał
choćby fakt, że Zamawiający nie określił ilości m
2
tych paneli w przedmiarze, a jedynie
wymagał, aby były one „uwzględnione dla wszystkich drzwi"), jak również materiału:
początkowo „blacha nierdzewna", następnie „blacha nierdzewna lub tworzywo winylowe",
potem już tylko „tworzywo winylowe", aby w końcu powrócić do „stali nierdzewnej".
W związku z powyższym, jedynie KONTBUD uznał, że wymogiem Zamawiającego
jest odrębna wycena tej pozycji - dział 4 pkt 3 kosztorysu KONTBUD. Natomiast PUBR
rozszerzył jedynie opis istniejącej pozycji nr 53 o 17,15 m
2
, w formie „8,085 + 17,15 =
25,235”.
Odwołujący podkreśla, że kolejne odpowiedzi Zamawiającego nie wskazywały
wprost, że chodzi tu o odrębną pozycję kosztorysu, więc wykonawcy, w tym Odwołujący,
uwzględnili koszt paneli w łącznej kalkulacji ceny skrzydeł drzwiowych, z czego jednak nie
sposób wyciągnąć wniosku, że przedmiotem ich oferty nie są również te panele. Co więcej,
Zamawiający zaniechał dokonania odrębnego (dodatkowego) przedmiaru paneli ochronnych
na drzwi, więc podanie tych wartości przez PUBR (17,15 m
2
) i KONTBUD (11,292 m
2
) nie
miało jakichkolwiek podstaw zarówno w treści SIWZ, jak i późniejszych wyjaśnieniach
Zamawiającego i jest oparte na samodzielnych wyliczeniach tych wykonawców, a nie
przedmiarach Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreśla, że pomimo „pominięcia” ww.
pozycji, zaoferował Zamawiającemu pełne wykonanie przedmiotu zamówienia, w sposób
wymagany przez zamawiającego - określony w SIWZ i jego kolejnych modyfikacjach. Tym
samym, nawet ewentualne, niewielkie odstępstwa w trzech ww. pozycjach, które należy
uznać za nieistotne z punktu widzenia całej oferty Odwołującego (odnosząc się do wartości
oferty i trzech „pominiętych" elementów, jak i znaczenia tych pozycji z punktu widzenia
zakresu rzeczowego oferty), nie powinny skutkować jej odrzuceniem, ale zastosowaniem
przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, z podkreśleniem, że jest to
procedura obligatoryjna dla Zamawiającego.
W ramach tabeli przedmiaru robót 1/3 Zamawiający uwzględnił w pozycji nr 7
„Izolacje cieplne stropodachów i poddaszy, wykonywane granulatem z wełny mineralnej o
grubości 20 cm, metodą wdmuchiwania do przestrzeni poziomych", Odwołujący zamieścił
natomiast w swoim kosztorysie (również w pozycji nr 7) „Izolacje cieplne stropodachów i
poddaszy wykonane granulatem z wełny mineralnej PAROC BLT 9 o grubości 9 cm, metodą
wdmuchiwania do przestrzeni poziomych". Zmiana ta nie była jednak zamierzona przez
Odwołującego i nie świadczy o braku jego woli w zakresie spełnienia ww. wymagania
Zamawiającego. Jest jedynie skutkiem „innej omyłki" ze strony osoby sporządzającej
kosztorys ofertowy Odwołującego. Osoba ta korzystając z KNR 9-12 0303-04 przyjęła
automatycznie (w praktyce zrobił to program komputerowy) wartość standardową dla tej
pozycji KNR, zapominając o zmianie jej opisu w sposób zgodny z przedmiarem.
O tym, że mamy w niniejszym przypadku do czynienia ze zwykłą omyłką świadczy już
- na pierwszy rzut oka - choćby fakt, że wartość tej pozycji w kosztorysie Odwołującego to
kwota (łączna wartość) 63.044,42 zł. Jej porównanie z ofertą PUBR (23.105,61 zł) i
KONTBUD (22.548,64 zł) nie pozostawia żadnych wątpliwości, że kosztorysant
Odwołującego przyjął nawet znacznie wyższy parametr (grubość granulatu) niż wskazał na
to Zamawiający, przewidując, że zgodnie z zapisem z dokumentacji projektowej (Projekt
Wykonawczy, Przekrój A-A, nr rysunku 006), wartość ta może się jeszcze zwiększyć:
„Ocieplenie istniejącego stropodachu - Szkoła: (...) 5 granulat z wełny mineralnej (wysokość
warstwy do określenia po uzyskaniu dostępu do wnętrza stropodachu)". Mając więc na
uwadze, że kalkulacja tej pozycji była prowadzona jedynie z uwzględnieniem m
2
ocieplanej
powierzchni stropodachu, a nie faktycznej grubości wełny mineralnej (która w praktyce
zostanie ustalona dopiero w toku robót), Odwołujący uwzględnił już w swoim kosztorysie
podwyższoną cenę z tego tytułu. Jeśli tak, to brak zmiany opisu w zakresie grubości wełny z
15 na 20 cm nie ma żadnego znaczenia dla oceny oferty Odwołującego. Jest to jedynie
omyłka, która mogła i powinna zostać poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp - poprzez prostą zmianę w opisie z 15 na 20 cm. Należy również dodać,
że Zamawiający posiada specjalistyczne służby inżynierskie, dla których błąd ten był
zapewne oczywisty i przypisywanie mu innego znaczenia, w tym dopatrywanie się
niezgodności z SIWZ nie ma jakichkolwiek podstaw.
Kolejnym potwierdzeniem charakteru omyłki Odwołującego w tym zakresie jest
sposób, w jaki inni wykonawcy, w tym PUBR i KONTBUD uwzględnili zmianę
Zamawiającego do standardowego opisu tej pozycji w KNR. PUBR przyjął tę samą pozycję z
KNR co Odwołujący (KNR 9-12 0303-04), a jedynie zmienił w opisie grubość ze
standardowej 15 na 20 cm, przy czym, jego wycena jest znacznie niższa niż dokonana przez
Odwołującego. Natomiast KONTBUD rozwiązał ten problem dodając do tej samej pozycji -
co Odwołujący i PUBR - odrębną pozycję KNR 9-12 0303-06, która pozwala skalkulować
dodatek za każdy 1 cm więcej ocieplenia. Również KONTBUD podał znacznie niższą cenę
(wartość) tej pozycji w porównaniu z Odwołującym, a różnica ta jest na tyle znacząco, iż
oczywiste jest, że wynika przede wszystkim z przyjęcia do wyceny - jako prognozowanej -
nawet wyższej grubości ocieplenia niż minimum Zamawiającego określone w przedmiarze.
Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 01.03.2013 r. na pytanie nr 11 do
SIWZ, dotyczące drzwi zewnętrznych z PCV, Zamawiający zmienił opis tej pozycji na
„Wymianę drzwi wejściowych na drzwi z ciepłego aluminium". Odwołujący uwzględnił tę
zmianę w swoim kosztorysie - dokonując wyceny tej pozycji jak dla drzwi aluminiowych (z
uwzględnieniem posiadanych możliwości ich dostawy i montażu w tej cenie - w związku z
realizacją innego kontraktu na pływalni w Kole), a jedynie z pośpiechu nie zmienił stosowanej
wcześniej pozycji KNR dla drzwi z PCV, a w konsekwencji opisu tego elementu rzeczowego.
Błąd ten podobnie jak pozostałe był sprowokowany zmianami do SIWZ, dokonywanymi
przez Zamawiającego w ramach wyjaśnień i w żadnym razie nie przeczy woli i zamiarowi
Odwołującego, jakim jest montaż wymaganych przez Zamawiającego drzwi aluminiowych.
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienie Zamawiającego, o którym mowa, jest równie
niejasne jak pozostałe kwestionowane przez Odwołującego w niniejszym odwołaniu, gdyż
Zamawiający nie sprecyzował, czy zmiana na drzwi aluminiowe dotyczy rozliczanej
kosztorysowo części termomodernizacji, czy też wyłącznie nowobudowanej sali
gimnastycznej rozliczanej ryczałtowo, gdzie zgodnie z dominującymi poglądami KIO, sądów,
oraz doktryny, tego rodzaju omyłki w kosztorysach nie mają żadnego znaczenia dla oceny
ofert i nie uzasadniają ich odrzucenia.
Podobny błąd (jeśli tak zostanie ostatecznie zakwalifikowany) został popełniony
również przez pozostałych wykonawców, w tym przez PUBR i KONTBUD (o czym poniżej),
oraz WEGNER, co potwierdza zarzut zaniechania zastosowania przez Zamawiającego
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w kontekście niekompletności i niejasności jego
wyjaśnień do SIWZ i ich kolejnych modyfikacji - z podkreśleniem faktu, że poprawienie tego
błędu przez Zamawiającego wymagałoby jedynie zmiany opisu pozycji.
Konkludując Odwołujący podkreśla, że w sytuacji, gdy sporządzony przez
Zamawiającego przedmiar robót nie był kompletny, w tym nie uwzględniał nawet tych zmian
do dokumentacji projektowej, które zostały dokonane jeszcze przed ogłoszeniem przetargu,
a jego późniejsze modyfikacje miały najczęściej charakter jedynie opisowy, mało konkretny,
wybiórczy i nieprecyzyjny, a także podlegały zmianom w kolejnych odpowiedziach
Zamawiającego, stawianie wykonawcom zarzutu niezgodności z treścią SIWZ i błędów w
obliczeniach stanowi swego rodzaju nadużycie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy
Pzp. W takiej sytuacji Zamawiający powinien dokonać poprawienia oferty Odwołującego w
sposób wskazany powyżej, a przede wszystkich zaakceptować fakt, że wymogi co do oferty
powinny być sprecyzowane przez Zamawiającego jeszcze przed terminem końcowym jej
złożenia, a nie dopiero na etapie badania i oceny ofert,
,
gdzie Zamawiający - dysponując
różnymi rozwiązaniami proponowanymi przez poszczególnych wykonawców (w zakresie
swobody jaką dysponowali w związku z ww. błędami w dokumentacji przetargowej) - wybrał
te,
,
które uważał za najbardziej odpowiednie. Działanie takie jest ewidentnie sprzeczne z art.
7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp,
,
co uzasadnia, zdaniem
Odwołującego, uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W przedmiarze robót (wersja 2/3) w dziale 1.4 Wymiana stolarki okiennej i drzwiowej,
rozdział 1.4.2 Stolarka okienna PCV, Zamawiający zawarł pozycje 18 i 19, opisane
odpowiednio jako: „wywiezienie okien samochodami skrzyniowymi na odl. 1 km z
załadunkiem i rozładunkiem ręcznym” oraz „wywiezienie okien samochodami skrzyniowymi
każdy następny 1 km (krotność 14)”.
W kosztorysie ofertowym Odwołującego w rzeczonym dziale w rozdziale 1.4.3
Uzupełnienie -stolarka okienna Odwołujący w pozycji 68 ujął „wywiezienie okien”, kalkulując
tę usługę na poziomie 105 zł/t.
W ofertach innych wykonawców sporne pozycje zostały ujęte i skalkulowane
odpowiednio na poziomie 63,36 zł/t i 24,64 zł w ofercie PUBR oraz 66,94 zł/t i 75,47 zł/t w
ofercie KONTBUD.
W pierwotnej dokumentacji projektowej dla okien w sekretariacie (pomieszczenie nr
21) przewidziano zamontowanie krat okiennych. W uzupełnieniu Zamawiającego do
przedmiotowej dokumentacji znalazł się w pkt 2 zapis, że „należy zainstalować dodatkowe
dwie kraty na okna: 2.1. o symb. OT1* - I piętro na klatce schodowej – okno od strony
południowej – nad dachem łącznika, 2.2. o symbolu OT1 – parter w sekretariacie w
pomieszczeniu nr 021 (zaznaczono na rzucie parteru, brak na elewacji).”
Pismem z dnia 19.02.2013 r. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie: „Czy w
w/w przedmiarach zostały uwzględnione Uzupełnienia Zamawiającego do dokumentacji?”,
stwierdził, że: „W przedmiarach dotyczących termomodernizacji ujęto uzupełnienia
Zamawiającego do dokumentacji w punktach od 1 do 4 za wyjątkiem pkt 1c, 2.1 i paneli
ochronnych o wys. 20 cm z tworzywa winylowego na drzwi przewidziane do wymiany w
budynku szkoły (…). Punkty 1c, 2.1 oraz panele ochronne na drzwi należy ująć w wycenie
kosztorysowej. Punkty 5 do 10 z uzupełnień Zamawiającego należy ująć w wycenie
ryczałtowej dot. sali gimnastycznej i boiska.”
W ofercie Odwołującego w kosztorysie ofertowym nie ujęto uzupełnienia
Zamawiającego w zakresie krat okiennych. W poz. 75 rozdziału Kraty okienne dział 4.
Uzupełnienie – stolarka okienna PCV Odwołujący dokonał wyceny krat stalowych, prętowych
osadzonych w ścianach malowanych proszkowo ponad 2m
2
w ilości 44,4 m
2
.
W ofercie PUBR w dziele Wymiana stolarki okiennej i drzwiowej rozdział Kraty
okienne w poz. 55 opisanej jako Kraty stalowe, prętowe stałe malowane proszkowo
osadzone w ścianach o powierzchni ponad 2m
2
(zmiana wg odpowiedzi Zamawiającego) do
ilości 44,4 m
2
wykonawca dodał 3,7 m
2
i dokonał odpowiedniej kalkulacji dla łącznej ilości.
Zaś wykonawca KONTBUD w kosztorysie ofertowym w dziale 4 pn. Uzupełnienia i
wyjaśnienia Zamawiającego do dokumentacji projektowej ujął pozycję 2 opisaną jako kraty
okienne OT1*, dokonując jej wyceny dla 3,7 m
2
, przy czym cena 1 m
2
przedmiotowych krat
odpowiadała cenie krat ujętych w dziale Stolarka drzwiowa aluminiowa, PCV i drewniana w
rozdziale Kraty okienne w poz. 55, której opis jest analogiczny jak w ww. pozycji.
W pierwotnej dokumentacji projektowej Zamawiający podał, że skrzydła drzwiowe
mają posiadać panel ochronny ze stali nierdzewnej. W przedmiarze robót (wersja 1/3) w
dziale 1.4 Wymiana stolarki okiennej i drzwiowej rozdział 1.4.3 Stolarka drzwiowa
aluminiowa, PCV i drewniana w poz. 53 zwarto opis Obicie blachą drzwi drewnianych –
Panele z blachy nierdzewnej drzwi drewnianych, wskazując, iż kalkulacji należy dokonać dla
8.085 m
2
. W uzupełnieniu dokumentacji projektowej w pkt 3 Zamawiający podał, że „w dolnej
części skrzydła drzwiowego zamontować panel ochronny na wysokości 20 cm z blachy
nierdzewnej lub tworzywa winylowego.” Pismem z dnia 19.02.2013 r., w odpowiedzi na
pytanie nr 3, „W przedmiarach dotyczących termomodernizacji ujęto uzupełnienia
Zamawiającego do dokumentacji w punktach od 1 do 4 za wyjątkiem pkt 1c, 2.1 i paneli
ochronnych o wys. 20 cm z tworzywa winylowego na drzwi przewidziane do wymiany w
budynku szkoły (…). Punkty 1c, 2.1 oraz panele ochronne na drzwi należy ująć w wycenie
kosztorysowej”. Analogicznej odpowiedzi Zamawiający udzielił na pytanie: „Czy załączone
do dokumentacji przedmiary uwzględniają uwagi zawarte w piśmie dotyczącym uzupełnień
Zamawiającego do dokumentacji?” (odpowiedź na pytanie nr 6 w piśmie z dnia 27.02.2013
r.). Natomiast w piśmie z dnia 01.03.2013 r. Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 3:
„Czy dla wszystkich drzwi podanych w inwentaryzacji w uzupełnieniu dokumentacji należy
uwzględnić panel ochronny ze stali nierdzewnej?”, stwierdził: „Tak. Należy uwzględnić panel
ochronny do wszystkich drzwi podanych w inwentaryzacji”.
W kosztorysie ofertowym Odwołującego w dziale 1.4 Wymiana stolarki okiennej i
drzwiowej rozdział 1.4.4 Stolarka drzwiowa aluminiowa, PCV i drewniana w poz. 73 opisanej
Panele z blachy nierdzewnej drzwi drewnianych Odwołujący dokonał wyceny 8,085 m
2
rzeczonych paneli.
Wykonawca KONTBUD w kosztorysie ofertowym w dziale 4 pn. Uzupełnienia i
wyjaśnienia Zamawiającego do dokumentacji projektowej ujął pozycję nr 3 Panele ochronne
o wysokości 20 cm z tworzywa winylowego obustronnie – dot. przedmiaru 3/3, dokonując
kalkulacji 11.292 m
2
.
W kosztorysie ofertowym PUBR w dziele 1.4 Wymiana stolarki okiennej i drzwiowej
rozdział 1.4.3 Stolarka drzwiowa aluminiowa, PCV idrewniana w poz. 53 Obicie blachą drzwi
drewnianych – Panele z blachy nierdzewnej drzwi drewnianych (zmiana wg odpowiedzi
zamawiającego) dokonano kalkulacji 8,085+17,15 m
2
.
W przedmiarze robót wersja 1/3 w dziele 1.1 Docieplenie stropodachu dział 1.1.2
Docieplenie granulatem z wełnymineralnej w poz. 7 zawarto opis: „Izolacje cieplne
stropodachów i poddaszy, wykonywane granulatem z wełny mineralnej o grubości 20 cm
metodą wdmuchiwania do przestrzeni poziomych”.
W kosztorysie ofertowym Odwołującego w ww. części znajduje się opis: „Izolacje
cieplne stropodachów i poddaszy, wykonywane granulatem z wełny mineralnej PAROC BLT
9 o grubości 15 cm, metodą wdmuchiwania do przestrzeni poziomych” i wycena 1 m
2
przedmiotowej roboty na poziomie 60,78. W ofertach innych wykonawców wycena ta
kształtuje się na poziomie: KONTBUD - 21,74 zł, PUBR – 22,277 zł.
W przedmiarze robót w dziele 1.4 Wymiana stolarki okiennej i drzwiowej rozdział
1.4.3 Stolarka drzwiowa aluminiowa, PCVi drewniana w poz. 50 należało wycenić Wymianę
drzwi wejściowych na drzwi z PCV, obsadzone na dyblach stalowych.
Pismem z dnia 01.03.2013 r. na pytanie nr 11: „Nie stosuje się drzwi zewnętrznych
PCV ze względu na ich wytrzymałość, a tym bardziej w budynku szkolnym. Czy w związku z
tym można w zamian zastosować drzwi aluminiowe ciepłe?”, Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi: „Wszystkie drzwi zewnętrzne oznaczone na zestawieniu stolarki
jako wykonane z PCV należy przyjąć i wycenić z ciepłego aluminium”.
W kosztorysie ofertowym Odwołującego w dziale 1.4 Wymiana stolarki okiennej i
drzwiowej rozdział 1.4.4 Stolarka drzwiowa aluminiowa, PCV i drewniana w poz. 70 zawarto
opis: „Wymiana drzwi wejściowych na drzwi z PCV, obsadzonena dyblach stalowych”, a
robotę skalkulowano na poziomie 1040,04 zł/m
2
. W ofercie KONTBUD wyceniono „wymianę
drzwi wejściowych na drzwi z PCV, obsadzone na dyblach stalowych” na poziomie 1632,25
zł/m
2
, zaś w ofercie PUBR cena przedmiotowej roboty (opis: „Wymiana drzwi wejściowych na
drzwi z PCV, obsadzone na dyblach stalowych (wg odpowiedzi Zamawiającego drzwi
aluminiowe”) wynosi 1253,135 zł/m
2
.
Pismem z dnia 05.04. 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, wskazując, że
„Wykonawca w kosztorysie ofertowym pominął – nie uwzględnił nw. pozycji, tj.:
1) poz. 19 przedmiaru robót branży budowlanej (przedmiar 2/3) – wywiezienie okien
samochodami skrzyniowymi, każdy następny 1 km (krotność 14),
2) pozycji zawartej w Uzupełnieniu przekazanym przez Zamawiającego do dokumentacji
projektowej, autorstwa INWESTRPROJ w Bydgoszczy, tj. dotyczącej kraty okiennej
OT1* - I Piętro na klatce schodowej – okno od strony południowej – nad dachem
łącznika,
3) pozycji dotyczącej paneli ochronnych na drzwi – zawartej w przedmiarze robót
budowlanych 3/3 (oprócz paneli na drzwi drewniane),
natomiast w nw. pozycjach, tj.:
4) nr 7 kosztorysu ofertowego branży budowlanej – wskazał: „Izolacje cieplne
stropodachów i poddaszy, wykonywane granulatem z wełny mineralnej PAROC BLT
9 o grubości 15 cm, metodą wdmuchiwania do przestrzeni poziomych”, natomiast
zgodnie z przedmiarem robót winno być: „Izolacje cieplne stropodachów i poddaszy,
wykonywane granulatem z wełny mineralnej o grubości 20 cm metodą wdmuchiwania
do przestrzeni poziomych”.
5) Nr 70 kosztorysu ofertowego branży budowlanej – wskazał: „Wymiana drzwi
wejściowych na drzwi z PCV, obsadzone na dyblach stalowych”, natomiast zgodnie z
odpowiedziami na pytania wykonawców winno być: „Wymiana drzwi wejściowych na
drzwi z ciepłego aluminium”, bowiem Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie
z dnia 1 marca 2013 r. dokonał zmiany materiału drzwi zewnętrznych z PCV na
aluminium”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
nie podlega rozpoznaniu. Przedmiotowy zarzut w istocie dotyczy postanowień SIWZ, zaś
zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (dla robót
budowlanych jest to wartość poniżej 5.000.000 euro), odwołanie przysługuje wyłącznie od
czynności wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, odrzucenia oferty
odwołującego.
Ustawodawca określił więc w sposób enumeratywny przesłanki do wniesienia
odwołania. W świetle przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie
od czynności podjętych przez zamawiającego i na etapie oceny ofert dotyczyć może jedynie
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty. W katalogu
tym nie ujęto natomiast przypadków zaniechania czynności oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, co oznacza, że odwołanie w powyższych okolicznościach nie przysługuje.
Treść przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp pozwala na stwierdzenie, że ustawodawca
objął ochroną jedynie najważniejsze interesy wykonawcy wnoszącego odwołanie, a
dotyczące jego wykluczenia z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Cel powołanego
przepisu potwierdza również uzasadnienie do projektu zmiany ustawy Pzp, z którego wynika,
że nowelizacja ma zapewnić ochronę prawną w zakresie zamówień publicznych poniżej tzw.
progów unijnych, jednakże z „wyeliminowaniem prawa do wniesienia środków ochrony
prawnej na czynności niegodzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta
(np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).”
Z powyższych przyczyn nie podlega rozpoznaniu również zarzut naruszenia przepisu
art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Przechodząc do oceny kolejnych zarzutów, podnoszonych przez Odwołującego,
stwierdzić należy, iż w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazał,
które wadliwości oferty Odwołującego świadczą o popełnieniu błędu w obliczeniu ceny a
które wskazują na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Biorąc jednakże pod uwagę
stanowisko Zamawiającego, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, należy dojść do
przekonania, że Zamawiający błędy w ofercie Odwołującego kwalifikuje na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uznając, że niezgodność oferty Odwołującego z
treścią SIWZ skutkowała błędem w obliczeniu ceny. Z powyższych przyczyn, wskazane
przez Zamawiającego wadliwości oferty Odwołującego należy oceniać w świetle przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności zauważyć jednakże należy, iż podjęcie decyzji o odrzuceniu
oferty danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim ustaleniu, że stwierdzone w
przedmiotowej ofercie omyłki nie należą do kategorii określonej w przepisie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. W tym miejscu uzasadnione wydaje się więc dokonanie szczegółowej analizy
przedmiotowego przepisu.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Do
rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Tylko bowiem
w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej zmiany w treści
oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta stanowi jednostronne
oświadczenie woli, zawierające propozycję zawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie
powołanego przepisu, zmiana treści przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w
konsekwencji istotnych postanowień proponowanej umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości,
że oferta określa przedmiotowo istotne elementy umowy (essentialia negotii). Ustawodawca
dopuszczając jednak możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia
innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane
zabiegi nie mogą bowiem prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja
wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował
z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty.
Jak już zostało wyżej wskazane, treść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy,
a więc postanowienia, które odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. Oznacza to, że za
uprawnione należy uznać poprawienie błędów występujących w tym zakresie. Jednocześnie
w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że dokonując oceny istotności zmian w treści
oferty należy brać pod uwagę rozmiar tych zmian, mając na uwadze ilość, jakość i wartość
przedmiotowych zmian.
W okolicznościach niniejszej sprawy, dokonując oceny poprawności wyceny pozycji
kosztorysowej, dotyczącej wywiezienia okien, Zamawiający w sposób dowolny przyjął, że
poz. 68 kosztorysu ofertowego Odwołującego odpowiada poz. 18 przedmiaru robót, zaś za
brakującą Zamawiający uznał pozycję 19. Ustalenia Zamawiającego w tym przedmiocie
należy uznać za błędne, bowiem analiza treści kosztorysu ofertowego wykonawcy do
powyższych wniosków nie prowadzi.
Na marginesie należy jedynie wskazać, że w tych okolicznościach celowym było
skorzystanie z uprawnienia, o którym mowa w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże
brak inicjatywy Zamawiającego w tym przedmiocie nie uniemożliwiał dokonanie prawidłowej
oceny oferty Odwołującego. Otóż, zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, złożonym na
rozprawie, sytuacja, w której zajdzie konieczność wywiezienia okien samochodami
skrzyniowymi na odległość do 1 km w istocie nie wystąpi, bowiem żadne składowisko
przyjmujące tego rodzaju odpady nie mieści się w podanej odległości. Zatem, możliwe było
ujęcie pozycji 18 i 19 przedmiaru robót i dokonanie wyceny usługi wywiezienia okien na
odległość powyżej 1 km, z uwzględnieniem załadunku i rozładunku ręcznego, w ramach
jednej pozycji. Wyjaśnienia Odwołującego, zawarte w odwołaniu i podtrzymane na
rozprawie, stanowią potwierdzenie powyższego.
W tych okolicznościach nie można uznać, że Odwołujący nie ujął i nie wycenił robót,
które stanowią element przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek nie uczynił tego w sposób
wymagany przez Zamawiającego, to należy uznać, że tego rodzaju wadliwość stanowi w
istocie uchybienie co do formy kosztorysu ofertowego. Stąd też w tym przedmiocie nie ma
potrzeby dokonywania poprawek, bowiem sporna pozycja 68 kosztorysu ofertowego
Odwołującego zawiera wycenę wywiezienia okien, na odległość uwzględniającą położenie
składowiska, przy jednoczesnym skalkulowaniu załadunku i rozładunku ręcznego.
Przechodząc do oceny braku pozycji kosztorysowej, dotyczącej kraty okiennej OT1*
stwierdzić należy, iż Uzupełnienia Zamawiającego do dokumentacji projektowej były w tym
przedmiocie jasne. Jednocześnie Zamawiający konsekwentnie wskazywał na potrzebę
uwzględnienia przedmiotowych krat w kosztorysie ofertowym, wyjaśniając jednocześnie, że
przedmiar robót w tym zakresie nie został uzupełniony (pismo z dnia 19.02.2013 r.).
śaden z wykonawców, w tym również Odwołujący, nie zwracał uwagi
Zamawiającemu na celowość zmian dokumentacji projektowej w tym przedmiocie, stąd też
na obecnym etapie postępowania nie jest możliwym rozstrzyganie o uprawnionych
potrzebach Zamawiającego.
Jednakże biorąc pod uwagę, że rzeczone kraty zostały przez Odwołującego
uwzględnione i wycenione w ilości pierwotnie wymaganej, Zamawiający winien dokonać
poprawienia kosztorysu ofertowego Odwołującego, uzupełniając brakującą ilość krat, tj. 3,7
m
2
, przyjmując cenę za 1 m
2
kraty okiennej w wysokości przyjętej przez Odwołującego w
poz. 75 kosztorysu ofertowego. Sposób dokonania wyceny brakującej pozycji nie może
budzić wątpliwości i podlegał samodzielnemu ustaleniu przez Zamawiającego, mając na
uwadze fakt, że Zamawiający dokonując uzupełnienia dokumentacji projektowej zwiększył
jedynie ilość pierwotnie wymaganych krat stalowych, przedmiotowe kraty zostały w
kosztorysie ofertowym Odwołującego wycenione, zaś wspomniani wykonawcy dokonali
kalkulacji uzupełnionego asortymentu w oparciu o ceny zaproponowane do asortymentu
wymaganego wcześniej.
Analogicznie Zamawiający winien postąpić w odniesieniu do brakujących paneli
ochronnych na drzwi. Przedmiotowe panele zostały bowiem wycenione w kosztorysie
ofertowym Odwołującego w poz. 73, jednakże w ilości nieuwzględniającej zmian dokonanych
przez Zamawiającego w tym przedmiocie. Na marginesie należy jedynie zauważyć, iż w
ofertach wykonawców pozytywnie zweryfikowanych przez Zamawiającego, ilości te są różne.
Jednocześnie należy przyjąć, że podstawą dokonania wyceny brakujących pozycji
stanowić będzie cena jednostkowa zaproponowana przez Odwołującego w poz. 73
kosztorysu ofertowego z tej przyczyny, że w ofercie Odwołującego we wskazanej pozycji
dokonano wyceny paneli z blachy nierdzewnej, w analogiczny sposób dokonał wyceny
spornych paneli wykonawca PUBR, zaś oferta wykonawcy KONTBUD wykazuje w tym
zakresie odmienność, jednakże powyższe wynika z faktu, że dodatkowe panele
zaproponowano nie z blachy nierdzewnej a z tworzywa winylowego. Jednakże biorąc pod
uwagę stanowisko Zamawiającego w przedmiocie materiału, z którego mają być wykonane
panele (zaprezentowane wyżej) należy dojść do przekonania, że Zamawiający dopuścił oba
te materiały.
Przechodząc do oceny błędów Odwołującego w opisach pozycji kosztorysowych w
pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że intencją każdego wykonawcy jest złożenie
oferty, która odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Przedmiotowe błędy mogą być
przyczyną odrzucenia oferty wykonawcy jedynie w sytuacji, w której Zamawiający ma
uzasadnioną podstawę do stwierdzenia, że nie tyle opis danej pozycji był wadliwy, ale
zaoferowano innego rodzaju świadczenie.
Powyższego Zamawiający nie stwierdził, poprzestając jedynie na konstatacji o
błędzie w opisie pozycji 7 i 70 kosztorysu ofertowego branży budowlanej. Tymczasem
wskazana w poz. 7 kosztorysu ofertowego Odwołującego grubość granulatu na poziomie 15
cm zamiast 20 cm, przy uwzględnieniu ceny izolacji w porównaniu z cenami,
zaproponowanymi przez innych wykonawców i zasad doświadczenia życiowego, pozwala na
stwierdzenie, że wycena w istocie dotyczyła żądanej przez Zamawiającego izolacji.
Analogicznie należy ocenić błąd w opisie poz. 70 kosztorysu ofertowego
Odwołującego. Brak zmiany w opisie pozycji kosztorysowej nie świadczy jeszcze o
zaoferowaniu świadczenia niezgodnego z treścią SIWZ. Jednocześnie analiza cenowa
spornej pozycji kosztorysowej zarówno w ofercie Odwołującego, jak i pozostałych
wykonawców pozwala na przyjęcie, że zaoferowano drzwi z ciepłego aluminium, bowiem
dysproporcje cenowe nie są na tyle istotne, aby przyjąć stanowisko przeciwne, tym bardziej
przy uwzględnieniu, że oferta Odwołującego jest ofertą najtańszą. Na marginesie należy
zwrócić jedynie uwagę, że analogiczny opis, jak w ofercie Odwołującego, znalazł się również
w ofercie wykonawcy KONTBUD, jednakże nie budził on wątpliwości Zamawiającego.
Zatem, stwierdzenie błędu w opisie ww. pozycji kosztorysowych obliguje
Zamawiającego do poprawienia opisu spornych pozycji w sposób odpowiadający opisowi,
wynikającemu z przedmiaru robót.
Reasumując stwierdzić należy, że obowiązek odrzucenia oferty, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp aktualizuje się w sytuacji, w której treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ, a jednocześnie brak podstaw do poprawienia oferty w trybie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy pamiętać, że brak możliwości poprawienia
oferty musi wynikać z przyczyn obiektywnych i uniemożliwiać Zamawiającemu samodzielne
podjęcie działań. Jednocześnie, odmienny sposób przedstawienia pozycji kosztorysowej niż
wynika to z przedmiaru robót nie przesądza o nieusuwalnej wadliwości oferty, jeżeli są
podstawy do stwierdzenia, że cały zakres robót został wyceniony. Analogicznie należy
oceniać wszelkie błędy w opisie pozycji kosztorysowych. Zaś, braki poszczególnych pozycji
w kosztorysie ofertowym mogą być kwalifikowane jako wadliwości, których usunięcie nie jest
możliwe, jeżeli Zamawiający nie ma podstaw do uzupełnienia kosztorysu ofertowego w
przedmiotowym zakresie, wobec braku wiedzy co do ceny poszczególnych pozycji. W
konsekwencji wiedza w tym przedmiocie, powzięta z kosztorysu ofertowego, nie może być
przez Zamawiającego pomijana. Zamawiający znając bowiem wszystkie wskaźniki potrzebne
dla obliczenia ceny brakującej pozycji kosztorysowej zobowiązany jest do uzupełnienia
kosztorysu ofertowego w tym przedmiocie.
Z powyższych przyczyn zarzut naruszenia przepisów art. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp przez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego i wybór oferty PUBR jako
najkorzystniejszej należy uznać za uzasadniony.
Jednocześnie zarzut naruszenia przedmiotowych przepisów sformułowany w
odniesieniu do wykonawców PUBR i KONTBUD zgłoszony jako ewentualny, wobec
uwzględnienia zarzutu podstawowego, nie podlega rozpoznaniu. Nadto, przeszkodę do
rozpoznania przedmiotowych zarzutów sanowi przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, z
przyczyn, o których była mowa wyżej.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
10.000,00 zł. Jednocześnie nie uwzględniono wniosku pełnomocnika Odwołującego,
zgłoszonego w odwołaniu, o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego wobec
nieprzedstawienia do akt sprawy rachunku, dokumentującego poniesienie przedmiotowych
kosztów (§ 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
