rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-24
rok: 2013
data dokumentu: 2012-04-24
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 823/12
KIO 823/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2013 r. przez Iławskie
Przedsiębiorstwo Budowlane "IPB" Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Przasnysz
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2013 r. przez Iławskie
Przedsiębiorstwo Budowlane "IPB" Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Przasnysz
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Przasnysz dokonanie powtórnej oceny ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę sali gimnastycznej przy Gimnazjum
Publicznym w Przasnyszu, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Iławskie Przedsiębiorstwo Budowlane "IPB" Sp. z o.o. w Iławie oraz poprawienie tej oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie niezgodnych z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ilości przedmiarowych podanych w poz.
19 kosztorysu ofertowego dla branży instalacja wentylacji mechanicznej oraz w poz. 160 i 178
kosztorysu ofertowego dla branży instalacje elektryczne wewnętrzne – przez wpisanie ilości
wynikających z przedmiarów sporządzonych przez zamawiającego wraz z uwzględnieniem
konsekwencji ww. poprawek w cenie oferty,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Przasnysz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Iławskie Przedsiębiorstwo
Budowlane "IPB" Sp. z o.o. w Iławie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Przasnysz na rzecz Iławskie Przedsiębiorstwo Budowlane "IPB" Sp.
z o.o. w Iławie kwotę 14 045 zł 15 gr (słownie: czternaście tysięcy czterdzieści pięć
złotych piętnaście groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
……………………….
sygn. akt KIO 823/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Przasnysz z siedzibą w Przasnyszu, prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę sali gimnastycznej przy
Gimnazjum Publicznym w Przasnyszu.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP z dnia 15.02.2012 r. pod nr 64698.
W dniu 05.04.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu
o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty złożonej przez Iławskie Przedsiębiorstwo
Budowlane IPB Sp. z o.o. w Iławie (zwanej dalej „IPB”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 10.04.2013 r. IPB wniosła do Prezesa KIO odwołanie względem ww. czynności,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
• art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie w związku z ustaleniem, że
treść oferty odwołującego - w związku z omyłkami w formularzu ofertowym - nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
• art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie poprawienia
oczywistej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
• art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie
wybory oferty najkorzystniejszej, czyli oferty odwołującego.
Ponadto, jak wskazał odwołujący, w związku z wadliwym odrzuceniem oferty, zamawiający
wadliwie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, czym naruszył art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty;
-
dokonanie wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[...]
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający zastrzegł, że wynagrodzenie
należne wykonawcy jest wynagrodzeniem kosztorysowym. Obliczenie ceny oferty zgodnie z
treścią SIWZ miało nastąpić na podstawie ilości jednostek wyszczególnionych w przedmiarach
robót, opracowanych przez Zamawiającego. Dodatkowo, Zamawiający zastrzegł, iż
Wykonawca nie ma prawa bez jego zgody dokonywania zmian w przekazanym przedmiarze
robót. Zastrzegł także, że jeżeli w wyniku analizy wykonawca dojdzie do wniosku, iż dane tam
podane są niewłaściwe, wówczas powinien wystąpić o ich zmianę w trybie art. 38 ust. 1 PZP
(dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia - punkt 16).
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W toku wypełniania formularza
ofertowego omyłkowo, pomylił się w trzech pozycjach kosztorysu. Omyłkowe przepisanie ilości
jednostkowych z przedmiaru robót do formularza ofertowego dotyczyło trzech pozycji:
− poz. 19, gdzie zamiast 19,8 m wpisano 16,8 m (dot. przewodu elastycznego
aluminiowego d=200);
− poz. 160, gdzie zamiast 8 otw. wpisano 60 (dot. przebijania otworów śr 40 mm o
długości do 1 ceg. w ścianach lub stropach z cegły);
− poz. 178, gdzie zamiast 10 otw. wpisano 40 (dot. przebijania otworów śr 40 mm o
długości do 1 ceg. do 60 mm).
Powyższe omyłki spowodowały, że zaoferowana cena tj. 5 473 744,19 złotych brutto była
wyższa, niż gdyby została wyliczona zgodnie z ilościami określonymi w przedmiarach robót o
828,63 złote, co stanowi 0,0151% ceny. Podkreślenia wymaga okoliczność, iż odwołujący nie
zamierzał dokonać wyliczenia ceny w sposób niezgodny z przedmiarem robót dołączonym
przez zamawiającego. Dokonując przepisywania poszczególnych danych z przedmiaru robót
do kosztorysu dokonał powyższych omyłek w sposób niezamierzony, spowodowany głównie
znaczną ilością wszystkich pozycji (dowód: oferta Odwołującego).
Dokonując badania i oceny ofert zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie
treści złożonej oferty, w celu ustalenia jaka była przyczyna różnic ilościowych pomiędzy
przedmiarem robót a przygotowanym kosztorysem. W konsekwencji Zamawiający pismem z
dnia 5 kwietnia 2013 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 PZP. W uzasadnieniu do ww. pisma wskazał, iż stwierdzone błędy w
kosztorysach nie mogą być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 PZP. Doszedł tam do wniosku,
że „samodzielna modyfikacja przedmiarów jest naruszeniem postanowień SIWZ”. Z uwagi na
to, że w postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta, której cena nie przewyższała kwoty, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (łącznie wpłynęły cztery
oferty, trzy pozostałe znacznie przewyższają kwoty przeznaczone na realizację zamówienia),
zamawiający po jej odrzuceniu, unieważnił postępowanie pismem z dnia 5 kwietnia 2013 r.
(dowód: zawiadomienie o odrzuceniu oferty; zawiadomienie o unieważnieniu postępowania).
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób jest się zgodzić. Omyłki, które znalazły się w
ofercie Odwołującego, mogły i powinny zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
Niewątpliwie bowiem zaistniały stan faktyczny mieści się w hipotezie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
Taka interpretacja wspomnianego przepisu wynika już z brzmienia uzasadnienia do ustawy z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw ustawy, na mocy której przepis ten został wprowadzony do PZP: „(...) Jest to
szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty
wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów,
często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów,
które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego”. Stanowisko takie jest
także prezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą. W wyroku z dnia 5 listopada 2012 r.,
KIO 2293/12, wskazała, iż „Niedopuszczenie poprawiania omyłek ilościowych i obmiarowych
należy uznać za sprzeczne z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. oraz ratio legis tego
przepisu. Błędy ilościowe i obmiarowe należą do jednych z najczęściej występujących omyłek
w sytuacji sporządzania wielostronicowych kosztorysów ofertowych.” Podobne stanowisko
było prezentowane przy okazji wydawania innych wyroków (np.: Wyrok KIO z dnia 10 czerwca
2009 r., KIO/UZP 686/09; Wyrok KIO z dnia 30 września 2011 r., KIO 2000/11, KIO 2011/11;
Wyrok KIO z dnia 11 maja 2012 r., KIO 868/12. W tym ostatnim wskazano, że „Jeżeli
wykonawca w ofercie poda ilość jednostek nieodpowiadającą ilości jednostek podanych w
przedmiarze stanowiącym załącznik do SIWZ ze wskazaniem jej ceny jednostkowej,
zamawiający ma podstawy i może zastosować przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. przez
dokonanie poprawienia w ofercie omyłki, ponieważ dysponuje informacją o cenie
jednostkowej, a poprawienie treści oferty w tym zakresie nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty.”).
Niewątpliwie w toku badania i oceny ofert Zamawiający dysponował danymi, w oparciu o które
miał możliwość poprawienia omyłki. Bezpodstawnie jednak przyjął, iż wspomniana omyłka jest
celową ingerencją w dane wynikające z przedmiaru robót. Nie sposób przy tym zrozumieć, w
oparciu o jakie przesłanki Zamawiający doszedł do takiego wniosku. Ewentualne wątpliwości
w zakresie źródła omyłki winny zostać rozstrzygane z uwzględnieniem stanowiska
Odwołującego - poprzez jego wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Zamiast tego
Zamawiający a priori założył, że działania Odwołującego są nieracjonalne i zmierzają do tego,
by jego własna oferta została odrzucona. Takie rozumienie oświadczeń woli nie znajduje
poparcia normatywnego (wniosek wręcz przeciwny od tego, do którego doszedł Zamawiający
wynika z art. 65 § 1 k.c.).
Wreszcie trzeba podkreślić, iż poprawienie oczywistej omyłki nie niosłoby ze sobą istotnej
zmiany w treści oferty. Jak już podkreślano, cena zawierająca omyłkę (5 473 744,19 złotych
brutto) była o 828,63 złote wyższa od tej, która wynikałaby z uwzględnienia poprawionej
wartości przez Zamawiającego. Niewątpliwie zmiana ceny o 0,0151% (sto pięćdziesiąt jeden
dziesięciotysięcznych procenta) nie może być uznawana za zmianę istotną. Tym bardziej
trudno rozpatrywać ową „istotność” w niniejszym postępowaniu, gdzie tylko jedna złożona
oferta mieściła się w kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
[…]”
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz
wskazał m.in.:
„[...]
W ramach przedmiotowego postępowania spór pomiędzy Stronami ma swoje źródło w
zakresie ustalenia, czy „błędy" w złożonym wraz z ofertą kosztorysie powodują, iż mamy do
czynienia z modyfikacją treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, czy są to, jak twierdzi
Odwołujący, błędy, które Zamawiający mógł poprawić w trybie art. 87 ust 2 Pzp.
Hipotezą normy zawartej w przepisie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp objęta jest sytuacja, gdy treść
oferty złożonej w postępowaniu jest niezgodna z treścią SIWZ. Z powyższą okolicznością
mamy w szczególności do czynienia, gdy oferta w merytorycznym zakresie nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do zakresu przedmiotowego świadczenia, które
stosownie do treści art. 82 ust. 3 ustawy Pzp winno być oceniane w odniesieniu do treści
SWIZ. Zarówno art. 82 ust. 3, jak również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp posługuje się
zwrotem „odpowiadać" który należy rozumieć jako być równoważnym czemuś, spełniać jakieś
warunki, oczekiwania lub być zgodnym z czymś.
Natomiast przedmiar robót, zgodnie z zawartym w § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno- użytkowego / Dz. U. z 2004 r. Nr 202, poz. 2072 ze zm. /,
powinien zawierać zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w
kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem
podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości
jednostek przedmiarowych robót podstawowych.
Zatem każdy z wykonawców, w tym Odwołujący, składających ofertę zobowiązuje się do
wykonania pod względem ilościowym takiego zakresu, jaki zostaje ujęty w kosztorysach
ofertowych. Potwierdza on przy pomocy kosztorysów ofertowych zakres ilościowy zamówienia
oraz wskazuje sposób i prawidłowość obliczenia ceny ofertowej. Wynika to z roli, jaką
posiadają kosztorysy ofertowe sporządzone ściśle w oparciu o przedmiary robót, oraz z faktu,
iż Zamawiający w przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie kosztorysowej jest
obowiązany do przekazania wraz z dokumentacją projektową przedmiarów robót.
W niniejszej sprawie jest więc oczywistym, iż Odwołujący dokonał zmian ilościowych w
przekazanym przedmiarze robót, przy czym zignorował „Zastrzeżenie - Zakaz ingerencji w
treść przedmiaru robót" zawarte w pkt 16 SIWZ. Zamawiający w powołanym zastrzeżeniu
wyraźnie zaznaczył, że wykonawca nie ma prawa bez zgody Zamawiającego dokonywania
zmian w przekazanym przedmiarze robót, między innymi zmiany ilości robót. W przypadku,
gdy wykonawca uzna je za niewłaściwe, ma prawo do wprowadzenia zmian procedurą
zapytań określoną w art. 38 ust 1 Pzp. Odwołujący z tej procedury nie skorzystał, a w
odwołaniu próbuje przerzucić procedurę zapytań na Zamawiającego, co jest całkowicie
nieuzasadnione. Zatem Odwołujący dokonał modyfikacji przedmiaru robót z naruszeniem
wyżej cytowanych przepisów Pzp oraz zastrzeżenia zawartego w SIWZ. Stanowi to ewidentne
złamanie postanowień SIWZ, a w takim przypadku nie można mówić o istotnej bądź nieistotnej
zmianie treści oferty.
Zamawiający nie może zgodzić się z Odwołującym, że „błędy" w przedmiarze robót nastąpiły
na skutek omyłek przy przepisywaniu poszczególnych danych z przedmiaru robót. Gdyby tak
rzeczywiście było, ilości omyłkowo wpisane w danej pozycji powinny odpowiadać pozycji, z
której zostały przepisane. Odwołujący nie wykazał, z których pozycji przedmiaru robót
przepisano błędnie przedmiotowe ilości, a więc nie jest możliwe właściwe ich zakwalifikowanie
w przedmiarze robót. Wobec tego Zamawiający nie mógł poprawić tych „błędów" w trybie art.
87 ust 2 pkt 3 Pzp.
Tym samym Zamawiający uznał, iż w przedmiotowym postępowaniu sporządzone kosztorysy
ofertowe winny odpowiadać opisowi i ilości treści przedmiaru robót. Biorąc pod uwagę
powyższe Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek sprawdzenia poprawności
sporządzenia kosztorysów ofertowych, zaś wszelkie zaistniałe w ich treści rozbieżności w
odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych, ilości w stosunku do przedmiarów
robót, w nich zawartych stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Dlatego też
uzasadnione jest stwierdzenie, ze w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, na
które wskazuje Odwołujący.
[...]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W treści odwołania oraz w odpowiedzi na odwołanie zgodnie z rzeczywistością przedstawiono
stan faktyczny sprawy (w tym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść
adekwatnych fragmentów oferty odwołującego), co zostało zreferowane powyżej. Ponadto
podawane przez odwołującego konsekwencje postulowanych poprawek w ofercie (w zakresie
ceny) są pomiędzy stronami bezsporne.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ
wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i
przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający
i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zakresu owego zobowiązania w ofercie.
Natomiast według wskazanego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, zamawiający poprawia w ofercie, inne niż
oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe, omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania
jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy i do jej
zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w niej zawartych.
Omawiając te przesłanki i sposób zastosowania ww. przepisu, Izba wskazuje, iż w pierwszej
kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest wystąpienie omyłki
w ofercie objawiającej się niezgodnością treści oferty z SIWZ. Dla przyjęcia jej wystąpienia
bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się do stopnia „nieświadomości” wykonawcy, co do
niezgodności treści jego oferty ze specyfikacją, czy istnienia pewności zamawiającego, co do
rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn
powstania danej niezgodności oferty z SIWZ. Należy przyjąć tu możliwie szerokie rozumienie
terminu omyłka użytego w ww. przepisie. Omyłką będą więc zarówno błędy w przygotowaniu
oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też
pominięcia (np. wynikające z niedbalstwa, zapomnienia, błędnego rozumienia wymagań
SIWZ…. etc.) w wypełnieniu czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Tym samym
właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem SIWZ, która z założenia ma być
zgodna z treścią SIWZ i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być
traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a specyfikacją, chyba, że
sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy
sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (co
znajdzie ostateczny wyraz w braku zgody na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione
mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
zamawiającego (co w praktyce obrotu jest bardzo trudne).
Następną przesłanką warunkującą możliwość poprawienia oferty odwołującego na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga,
tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych. Pojęcie istotności zmiany w treści
oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od jasności słownikowych definicji samego pojęcia
„istotności” oraz definiowanej a contrario „nieistotności”, a także możliwości pewnego
wskazania przykładowych desygnatów pod owe pojęcia podpadających, w praktyce
stosowania prawa zawsze występowały będą pograniczne przypadki, których kwalifikacja
pozostawała będzie sporna i niepewna. Ze wskazaną nieostrością pojęcia wiąże się więc
niemożliwość wytyczenia abstrakcyjnej i generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji
zastosowań i kwalifikacji zmian w ofertach jako istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie
rozgraniczenia i tym samym możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy winna być
podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje
się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae
netogtii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania
ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Dopuszcza się więc możliwość poprawienia
samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem
ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Powyższe
oczywiście nie dotyczy zmian formalnego sposobu prezentacji czy przedstawienia essentialiae
negotii oferty bez dokonywania zmian ich ustalonego, rzeczywistego znaczenia i treści,
dotyczy natomiast zakazu istotnego zmieniania samego zobowiązania wyrażonego w ofercie.
Zmiana zobowiązania ofertowego musi więc być zakresowo ograniczona.
Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzaną z treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp przesłanką
poprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek poprawiania ofert na
mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki daną ofertę poprawić. Przyjąć
należy, iż wiedza tego typu winna wynikać z treści samej oferty (np. porównania sprzeczności
w ofercie zawartych, oceny charakteru niezgodności, ustalenia i wykorzystania innych danych
w ofercie zawartych lub wynikających z SIWZ), ewentualnie, jednakże w ograniczonym
zakresie, może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle
istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym
w art. 87 ust. 1 zd. 2. Pzp W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie
może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli
wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go
dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji.
Odnosząc powyższe uwagi do rozpatrywanego przypadku, stwierdzić należy, iż fakt
zaistnienia niezgodności oferty odwołującego z treścią sporządzonej przez zamawiającego
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanych przez strony pozycji
kosztorysu ofertowego nie budzi żadnych wątpliwości.
Jak wynika z przytaczanej treści SIWZ, przedmiary robót stanowiły element opisu przedmiotu
zamówienia, a kosztorysy ofertowe element opisu zobowiązania ofertowego oraz element
treści oferty. Potwierdzeniem i podkreśleniem powyższego było zastrzeżenie poczynione
przez zamawiającego w pkt 16 SIWZ w sprawie zakazu zmieniania kosztorysów ofertowych
względem przedmiarów.
Przy czym jakiekolwiek zastrzeżenie tego typu, sprowadzające się w istocie do wskazania, iż
oferta ma być zgodna z treścią SIWZ, nie może wyłączyć zastosowania bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa. Oczywistym oraz znajdującym oparcie w przepisach prawa
(konkretnie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) jest żądanie przez zamawiającego, aby oferty składane
mu w ramach publicznego przetargu były zgodne z treścią SIWZ. Jednakże w przypadku gdy
niezgodność oferty z SIWZ zaistnieje i będzie kwalifikowała się do poprawienia na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, żadne zakazy zamawiającego nie będą miały w tym zakresie
znaczenia – poprawienie oferty jest w tym przypadku obligatoryjne, a zakaz tego typu
wyrażony w SIWZ sam w sobie nie wpływa na ocenę charakteru omyłki popełnionej w ofercie.
Natomiast w tym przypadku stwierdzona i wskazana przez zamawiającego niezgodność oferty
wykonawcy z SIWZ wypełnia wszystkie opisane powyżej przesłanki jej wyeliminowania
przewidziane dyspozycją ww. przepisu.
Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż rzeczona niezgodność nie była omyłką wykonawcy,
ale celowym zaoferowaniem zamawiającemu świadczenia, którego zamówić nie chciał.
Dociekanie celu dla którego wykonawca miałby w ten sposób zawyżać swoją cenę ofertową
przy klasycznym rozliczeniu obmiarowym nie warte jest nawet rozważania.
Sposób poprawienia omyłek w ilościach przedmiarowych wskazanych w trzech pozycjach
kosztorysu ofertowego jest w tym przypadku oczywisty i samonarzucający się. Nie są to
części oferty, co do której pozostawiono wykonawcy jakąkolwiek uznaniowość i swobodę w ich
wypełnieniu zobowiązaniową treścią (opisaniu oferowanego świadczenia... etc.). Należy po
prostu zmienić w ww. pozycjach ilości błędne, na prawidłowe ilości z przedmiarów
sporządzonych przez zamawiającego.
Natomiast jeżeli chodzi o ocenę istotności takich zmian w ofercie, Izba nie ma nic do dodania
ponad argumentację przedstawioną w odwołaniu i przytoczoną powyżej. Stanowisko
odwołującego w tym zakresie jest trafne i wyczerpujące.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że oferta odwołującego podlega obligatoryjnemu
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tym samym art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie ma
zastosowania, a czynność odrzucenia oferty odbyła się z naruszeniem tych przepisów.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Przasnysz dokonanie powtórnej oceny ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę sali gimnastycznej przy Gimnazjum
Publicznym w Przasnyszu, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Iławskie Przedsiębiorstwo Budowlane "IPB" Sp. z o.o. w Iławie oraz poprawienie tej oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie niezgodnych z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ilości przedmiarowych podanych w poz.
19 kosztorysu ofertowego dla branży instalacja wentylacji mechanicznej oraz w poz. 160 i 178
kosztorysu ofertowego dla branży instalacje elektryczne wewnętrzne – przez wpisanie ilości
wynikających z przedmiarów sporządzonych przez zamawiającego wraz z uwzględnieniem
konsekwencji ww. poprawek w cenie oferty,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Przasnysz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Iławskie Przedsiębiorstwo
Budowlane "IPB" Sp. z o.o. w Iławie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Przasnysz na rzecz Iławskie Przedsiębiorstwo Budowlane "IPB" Sp.
z o.o. w Iławie kwotę 14 045 zł 15 gr (słownie: czternaście tysięcy czterdzieści pięć
złotych piętnaście groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
……………………….
sygn. akt KIO 823/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Przasnysz z siedzibą w Przasnyszu, prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę sali gimnastycznej przy
Gimnazjum Publicznym w Przasnyszu.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP z dnia 15.02.2012 r. pod nr 64698.
W dniu 05.04.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu
o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty złożonej przez Iławskie Przedsiębiorstwo
Budowlane IPB Sp. z o.o. w Iławie (zwanej dalej „IPB”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 10.04.2013 r. IPB wniosła do Prezesa KIO odwołanie względem ww. czynności,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
• art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie w związku z ustaleniem, że
treść oferty odwołującego - w związku z omyłkami w formularzu ofertowym - nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
• art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie poprawienia
oczywistej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
• art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie
wybory oferty najkorzystniejszej, czyli oferty odwołującego.
Ponadto, jak wskazał odwołujący, w związku z wadliwym odrzuceniem oferty, zamawiający
wadliwie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, czym naruszył art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty;
-
dokonanie wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[...]
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający zastrzegł, że wynagrodzenie
należne wykonawcy jest wynagrodzeniem kosztorysowym. Obliczenie ceny oferty zgodnie z
treścią SIWZ miało nastąpić na podstawie ilości jednostek wyszczególnionych w przedmiarach
robót, opracowanych przez Zamawiającego. Dodatkowo, Zamawiający zastrzegł, iż
Wykonawca nie ma prawa bez jego zgody dokonywania zmian w przekazanym przedmiarze
robót. Zastrzegł także, że jeżeli w wyniku analizy wykonawca dojdzie do wniosku, iż dane tam
podane są niewłaściwe, wówczas powinien wystąpić o ich zmianę w trybie art. 38 ust. 1 PZP
(dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia - punkt 16).
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W toku wypełniania formularza
ofertowego omyłkowo, pomylił się w trzech pozycjach kosztorysu. Omyłkowe przepisanie ilości
jednostkowych z przedmiaru robót do formularza ofertowego dotyczyło trzech pozycji:
− poz. 19, gdzie zamiast 19,8 m wpisano 16,8 m (dot. przewodu elastycznego
aluminiowego d=200);
− poz. 160, gdzie zamiast 8 otw. wpisano 60 (dot. przebijania otworów śr 40 mm o
długości do 1 ceg. w ścianach lub stropach z cegły);
− poz. 178, gdzie zamiast 10 otw. wpisano 40 (dot. przebijania otworów śr 40 mm o
długości do 1 ceg. do 60 mm).
Powyższe omyłki spowodowały, że zaoferowana cena tj. 5 473 744,19 złotych brutto była
wyższa, niż gdyby została wyliczona zgodnie z ilościami określonymi w przedmiarach robót o
828,63 złote, co stanowi 0,0151% ceny. Podkreślenia wymaga okoliczność, iż odwołujący nie
zamierzał dokonać wyliczenia ceny w sposób niezgodny z przedmiarem robót dołączonym
przez zamawiającego. Dokonując przepisywania poszczególnych danych z przedmiaru robót
do kosztorysu dokonał powyższych omyłek w sposób niezamierzony, spowodowany głównie
znaczną ilością wszystkich pozycji (dowód: oferta Odwołującego).
Dokonując badania i oceny ofert zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie
treści złożonej oferty, w celu ustalenia jaka była przyczyna różnic ilościowych pomiędzy
przedmiarem robót a przygotowanym kosztorysem. W konsekwencji Zamawiający pismem z
dnia 5 kwietnia 2013 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 PZP. W uzasadnieniu do ww. pisma wskazał, iż stwierdzone błędy w
kosztorysach nie mogą być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 PZP. Doszedł tam do wniosku,
że „samodzielna modyfikacja przedmiarów jest naruszeniem postanowień SIWZ”. Z uwagi na
to, że w postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta, której cena nie przewyższała kwoty, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (łącznie wpłynęły cztery
oferty, trzy pozostałe znacznie przewyższają kwoty przeznaczone na realizację zamówienia),
zamawiający po jej odrzuceniu, unieważnił postępowanie pismem z dnia 5 kwietnia 2013 r.
(dowód: zawiadomienie o odrzuceniu oferty; zawiadomienie o unieważnieniu postępowania).
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób jest się zgodzić. Omyłki, które znalazły się w
ofercie Odwołującego, mogły i powinny zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
Niewątpliwie bowiem zaistniały stan faktyczny mieści się w hipotezie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
Taka interpretacja wspomnianego przepisu wynika już z brzmienia uzasadnienia do ustawy z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw ustawy, na mocy której przepis ten został wprowadzony do PZP: „(...) Jest to
szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty
wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów,
często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów,
które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego”. Stanowisko takie jest
także prezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą. W wyroku z dnia 5 listopada 2012 r.,
KIO 2293/12, wskazała, iż „Niedopuszczenie poprawiania omyłek ilościowych i obmiarowych
należy uznać za sprzeczne z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. oraz ratio legis tego
przepisu. Błędy ilościowe i obmiarowe należą do jednych z najczęściej występujących omyłek
w sytuacji sporządzania wielostronicowych kosztorysów ofertowych.” Podobne stanowisko
było prezentowane przy okazji wydawania innych wyroków (np.: Wyrok KIO z dnia 10 czerwca
2009 r., KIO/UZP 686/09; Wyrok KIO z dnia 30 września 2011 r., KIO 2000/11, KIO 2011/11;
Wyrok KIO z dnia 11 maja 2012 r., KIO 868/12. W tym ostatnim wskazano, że „Jeżeli
wykonawca w ofercie poda ilość jednostek nieodpowiadającą ilości jednostek podanych w
przedmiarze stanowiącym załącznik do SIWZ ze wskazaniem jej ceny jednostkowej,
zamawiający ma podstawy i może zastosować przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. przez
dokonanie poprawienia w ofercie omyłki, ponieważ dysponuje informacją o cenie
jednostkowej, a poprawienie treści oferty w tym zakresie nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty.”).
Niewątpliwie w toku badania i oceny ofert Zamawiający dysponował danymi, w oparciu o które
miał możliwość poprawienia omyłki. Bezpodstawnie jednak przyjął, iż wspomniana omyłka jest
celową ingerencją w dane wynikające z przedmiaru robót. Nie sposób przy tym zrozumieć, w
oparciu o jakie przesłanki Zamawiający doszedł do takiego wniosku. Ewentualne wątpliwości
w zakresie źródła omyłki winny zostać rozstrzygane z uwzględnieniem stanowiska
Odwołującego - poprzez jego wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Zamiast tego
Zamawiający a priori założył, że działania Odwołującego są nieracjonalne i zmierzają do tego,
by jego własna oferta została odrzucona. Takie rozumienie oświadczeń woli nie znajduje
poparcia normatywnego (wniosek wręcz przeciwny od tego, do którego doszedł Zamawiający
wynika z art. 65 § 1 k.c.).
Wreszcie trzeba podkreślić, iż poprawienie oczywistej omyłki nie niosłoby ze sobą istotnej
zmiany w treści oferty. Jak już podkreślano, cena zawierająca omyłkę (5 473 744,19 złotych
brutto) była o 828,63 złote wyższa od tej, która wynikałaby z uwzględnienia poprawionej
wartości przez Zamawiającego. Niewątpliwie zmiana ceny o 0,0151% (sto pięćdziesiąt jeden
dziesięciotysięcznych procenta) nie może być uznawana za zmianę istotną. Tym bardziej
trudno rozpatrywać ową „istotność” w niniejszym postępowaniu, gdzie tylko jedna złożona
oferta mieściła się w kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
[…]”
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz
wskazał m.in.:
„[...]
W ramach przedmiotowego postępowania spór pomiędzy Stronami ma swoje źródło w
zakresie ustalenia, czy „błędy" w złożonym wraz z ofertą kosztorysie powodują, iż mamy do
czynienia z modyfikacją treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, czy są to, jak twierdzi
Odwołujący, błędy, które Zamawiający mógł poprawić w trybie art. 87 ust 2 Pzp.
Hipotezą normy zawartej w przepisie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp objęta jest sytuacja, gdy treść
oferty złożonej w postępowaniu jest niezgodna z treścią SIWZ. Z powyższą okolicznością
mamy w szczególności do czynienia, gdy oferta w merytorycznym zakresie nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do zakresu przedmiotowego świadczenia, które
stosownie do treści art. 82 ust. 3 ustawy Pzp winno być oceniane w odniesieniu do treści
SWIZ. Zarówno art. 82 ust. 3, jak również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp posługuje się
zwrotem „odpowiadać" który należy rozumieć jako być równoważnym czemuś, spełniać jakieś
warunki, oczekiwania lub być zgodnym z czymś.
Natomiast przedmiar robót, zgodnie z zawartym w § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno- użytkowego / Dz. U. z 2004 r. Nr 202, poz. 2072 ze zm. /,
powinien zawierać zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w
kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem
podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości
jednostek przedmiarowych robót podstawowych.
Zatem każdy z wykonawców, w tym Odwołujący, składających ofertę zobowiązuje się do
wykonania pod względem ilościowym takiego zakresu, jaki zostaje ujęty w kosztorysach
ofertowych. Potwierdza on przy pomocy kosztorysów ofertowych zakres ilościowy zamówienia
oraz wskazuje sposób i prawidłowość obliczenia ceny ofertowej. Wynika to z roli, jaką
posiadają kosztorysy ofertowe sporządzone ściśle w oparciu o przedmiary robót, oraz z faktu,
iż Zamawiający w przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie kosztorysowej jest
obowiązany do przekazania wraz z dokumentacją projektową przedmiarów robót.
W niniejszej sprawie jest więc oczywistym, iż Odwołujący dokonał zmian ilościowych w
przekazanym przedmiarze robót, przy czym zignorował „Zastrzeżenie - Zakaz ingerencji w
treść przedmiaru robót" zawarte w pkt 16 SIWZ. Zamawiający w powołanym zastrzeżeniu
wyraźnie zaznaczył, że wykonawca nie ma prawa bez zgody Zamawiającego dokonywania
zmian w przekazanym przedmiarze robót, między innymi zmiany ilości robót. W przypadku,
gdy wykonawca uzna je za niewłaściwe, ma prawo do wprowadzenia zmian procedurą
zapytań określoną w art. 38 ust 1 Pzp. Odwołujący z tej procedury nie skorzystał, a w
odwołaniu próbuje przerzucić procedurę zapytań na Zamawiającego, co jest całkowicie
nieuzasadnione. Zatem Odwołujący dokonał modyfikacji przedmiaru robót z naruszeniem
wyżej cytowanych przepisów Pzp oraz zastrzeżenia zawartego w SIWZ. Stanowi to ewidentne
złamanie postanowień SIWZ, a w takim przypadku nie można mówić o istotnej bądź nieistotnej
zmianie treści oferty.
Zamawiający nie może zgodzić się z Odwołującym, że „błędy" w przedmiarze robót nastąpiły
na skutek omyłek przy przepisywaniu poszczególnych danych z przedmiaru robót. Gdyby tak
rzeczywiście było, ilości omyłkowo wpisane w danej pozycji powinny odpowiadać pozycji, z
której zostały przepisane. Odwołujący nie wykazał, z których pozycji przedmiaru robót
przepisano błędnie przedmiotowe ilości, a więc nie jest możliwe właściwe ich zakwalifikowanie
w przedmiarze robót. Wobec tego Zamawiający nie mógł poprawić tych „błędów" w trybie art.
87 ust 2 pkt 3 Pzp.
Tym samym Zamawiający uznał, iż w przedmiotowym postępowaniu sporządzone kosztorysy
ofertowe winny odpowiadać opisowi i ilości treści przedmiaru robót. Biorąc pod uwagę
powyższe Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek sprawdzenia poprawności
sporządzenia kosztorysów ofertowych, zaś wszelkie zaistniałe w ich treści rozbieżności w
odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych, ilości w stosunku do przedmiarów
robót, w nich zawartych stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Dlatego też
uzasadnione jest stwierdzenie, ze w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, na
które wskazuje Odwołujący.
[...]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W treści odwołania oraz w odpowiedzi na odwołanie zgodnie z rzeczywistością przedstawiono
stan faktyczny sprawy (w tym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść
adekwatnych fragmentów oferty odwołującego), co zostało zreferowane powyżej. Ponadto
podawane przez odwołującego konsekwencje postulowanych poprawek w ofercie (w zakresie
ceny) są pomiędzy stronami bezsporne.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ
wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i
przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający
i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zakresu owego zobowiązania w ofercie.
Natomiast według wskazanego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, zamawiający poprawia w ofercie, inne niż
oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe, omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania
jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy i do jej
zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w niej zawartych.
Omawiając te przesłanki i sposób zastosowania ww. przepisu, Izba wskazuje, iż w pierwszej
kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest wystąpienie omyłki
w ofercie objawiającej się niezgodnością treści oferty z SIWZ. Dla przyjęcia jej wystąpienia
bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się do stopnia „nieświadomości” wykonawcy, co do
niezgodności treści jego oferty ze specyfikacją, czy istnienia pewności zamawiającego, co do
rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn
powstania danej niezgodności oferty z SIWZ. Należy przyjąć tu możliwie szerokie rozumienie
terminu omyłka użytego w ww. przepisie. Omyłką będą więc zarówno błędy w przygotowaniu
oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też
pominięcia (np. wynikające z niedbalstwa, zapomnienia, błędnego rozumienia wymagań
SIWZ…. etc.) w wypełnieniu czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Tym samym
właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem SIWZ, która z założenia ma być
zgodna z treścią SIWZ i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być
traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a specyfikacją, chyba, że
sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy
sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (co
znajdzie ostateczny wyraz w braku zgody na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione
mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
zamawiającego (co w praktyce obrotu jest bardzo trudne).
Następną przesłanką warunkującą możliwość poprawienia oferty odwołującego na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga,
tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych. Pojęcie istotności zmiany w treści
oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od jasności słownikowych definicji samego pojęcia
„istotności” oraz definiowanej a contrario „nieistotności”, a także możliwości pewnego
wskazania przykładowych desygnatów pod owe pojęcia podpadających, w praktyce
stosowania prawa zawsze występowały będą pograniczne przypadki, których kwalifikacja
pozostawała będzie sporna i niepewna. Ze wskazaną nieostrością pojęcia wiąże się więc
niemożliwość wytyczenia abstrakcyjnej i generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji
zastosowań i kwalifikacji zmian w ofertach jako istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie
rozgraniczenia i tym samym możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy winna być
podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje
się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae
netogtii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania
ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Dopuszcza się więc możliwość poprawienia
samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem
ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Powyższe
oczywiście nie dotyczy zmian formalnego sposobu prezentacji czy przedstawienia essentialiae
negotii oferty bez dokonywania zmian ich ustalonego, rzeczywistego znaczenia i treści,
dotyczy natomiast zakazu istotnego zmieniania samego zobowiązania wyrażonego w ofercie.
Zmiana zobowiązania ofertowego musi więc być zakresowo ograniczona.
Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzaną z treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp przesłanką
poprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek poprawiania ofert na
mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki daną ofertę poprawić. Przyjąć
należy, iż wiedza tego typu winna wynikać z treści samej oferty (np. porównania sprzeczności
w ofercie zawartych, oceny charakteru niezgodności, ustalenia i wykorzystania innych danych
w ofercie zawartych lub wynikających z SIWZ), ewentualnie, jednakże w ograniczonym
zakresie, może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle
istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym
w art. 87 ust. 1 zd. 2. Pzp W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie
może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli
wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go
dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji.
Odnosząc powyższe uwagi do rozpatrywanego przypadku, stwierdzić należy, iż fakt
zaistnienia niezgodności oferty odwołującego z treścią sporządzonej przez zamawiającego
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanych przez strony pozycji
kosztorysu ofertowego nie budzi żadnych wątpliwości.
Jak wynika z przytaczanej treści SIWZ, przedmiary robót stanowiły element opisu przedmiotu
zamówienia, a kosztorysy ofertowe element opisu zobowiązania ofertowego oraz element
treści oferty. Potwierdzeniem i podkreśleniem powyższego było zastrzeżenie poczynione
przez zamawiającego w pkt 16 SIWZ w sprawie zakazu zmieniania kosztorysów ofertowych
względem przedmiarów.
Przy czym jakiekolwiek zastrzeżenie tego typu, sprowadzające się w istocie do wskazania, iż
oferta ma być zgodna z treścią SIWZ, nie może wyłączyć zastosowania bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa. Oczywistym oraz znajdującym oparcie w przepisach prawa
(konkretnie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) jest żądanie przez zamawiającego, aby oferty składane
mu w ramach publicznego przetargu były zgodne z treścią SIWZ. Jednakże w przypadku gdy
niezgodność oferty z SIWZ zaistnieje i będzie kwalifikowała się do poprawienia na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, żadne zakazy zamawiającego nie będą miały w tym zakresie
znaczenia – poprawienie oferty jest w tym przypadku obligatoryjne, a zakaz tego typu
wyrażony w SIWZ sam w sobie nie wpływa na ocenę charakteru omyłki popełnionej w ofercie.
Natomiast w tym przypadku stwierdzona i wskazana przez zamawiającego niezgodność oferty
wykonawcy z SIWZ wypełnia wszystkie opisane powyżej przesłanki jej wyeliminowania
przewidziane dyspozycją ww. przepisu.
Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż rzeczona niezgodność nie była omyłką wykonawcy,
ale celowym zaoferowaniem zamawiającemu świadczenia, którego zamówić nie chciał.
Dociekanie celu dla którego wykonawca miałby w ten sposób zawyżać swoją cenę ofertową
przy klasycznym rozliczeniu obmiarowym nie warte jest nawet rozważania.
Sposób poprawienia omyłek w ilościach przedmiarowych wskazanych w trzech pozycjach
kosztorysu ofertowego jest w tym przypadku oczywisty i samonarzucający się. Nie są to
części oferty, co do której pozostawiono wykonawcy jakąkolwiek uznaniowość i swobodę w ich
wypełnieniu zobowiązaniową treścią (opisaniu oferowanego świadczenia... etc.). Należy po
prostu zmienić w ww. pozycjach ilości błędne, na prawidłowe ilości z przedmiarów
sporządzonych przez zamawiającego.
Natomiast jeżeli chodzi o ocenę istotności takich zmian w ofercie, Izba nie ma nic do dodania
ponad argumentację przedstawioną w odwołaniu i przytoczoną powyżej. Stanowisko
odwołującego w tym zakresie jest trafne i wyczerpujące.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że oferta odwołującego podlega obligatoryjnemu
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tym samym art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie ma
zastosowania, a czynność odrzucenia oferty odbyła się z naruszeniem tych przepisów.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
