rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-22
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-22
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 794/13
KIO 794/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2013 r. przez
Odwołującego – Axel Systemy Budowlane Sp. z o.o., ul. Goroszkiewicza 6-B101, 45-301
Opole, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Niemodlin, ul.
Bohaterów Powstań Śląskich 37, 49-100 Niemodlin,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2013 r. przez
Odwołującego – Axel Systemy Budowlane Sp. z o.o., ul. Goroszkiewicza 6-B101, 45-301
Opole, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Niemodlin, ul.
Bohaterów Powstań Śląskich 37, 49-100 Niemodlin,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Axel Systemy Budowlane Sp. z o.o., ul.
Goroszkiewicza 6-B101, 45-301 Opole i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego - Axel Systemy Budowlane Sp. z o.o., ul. Goroszkiewicza 6
- B101, 45-301 Opole, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 794/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez
Gminę Niemodlin [Zamawiający]. Przedmiotem zamówienia jest „Termomodernizacja
budynku Szkoły Podstawowej w Graczach.” Zdaniem wnoszącego odwołanie
wykonawcy - Axel Systemy Budowlane Sp. z o.o. z Opola w tym postępowaniu
naruszony został art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 87 ust.1 ustawy Pzp i art. 91
ust.1 ustawy Pzp a także art. 7 ust.1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania
wykonawca podał, że Zamawiający w rozdziale III pkt 3 SIWZ w opisie przedmiotu
zamówienia
wskazał
na
zastosowanie
(jednego
z
dwóch)
kotła
niskotemperaturowego kondensacyjnego, jednakże przed składaniem ofert w dniu 1
marca 2013 r. dokonał zmiany treści SIWZ w zakresie opisu kotłowni olejowej.
Zmiana ta dotyczyła przedmiotu zamówienia w zakresie zastosowania kotłów:
jednego kondensacyjnego i jednego nie kondensacyjnego - na dwa kotły nie
kondensacyjne. Zgodnie z tą zmianą i mając na uwadze postanowienie rozdziału IX
pkt 6 specyfikacji, Odwołujący zaoferował kotły nie kondensacyjne, zgodnie z
żądaniem
Zamawiającego.
Wykonawca
podkreślił,
że
badając
zgodność
zaoferowanych przez Odwołującego urządzeń, Zamawiający przed stwierdzeniem
ich niezgodności z treścią specyfikacji był zobowiązany do przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Brak
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, które by wyjaśniło zastosowanie
kotłów zgodnie ze zmianą treści SIWZ, spowodowało nie tylko naruszenie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, ale również doprowadziło do wyboru oferty droższej o 118.375,88 zł. i
tym samym nie najkorzystniejszej, co jest naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy. W
konkluzji wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o dokonanie ponownej
oceny oferty zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przede wszystkim potwierdził, że w
dniu 1 marca 2013 r. dokonał zmiany specyfikacji polegającej na dodaniu do
dokumentacji technicznej [stanowiącej załącznik do siwz] Szczegółowego opisu
urządzeń kotłowni. Dalej podał, że w treści tej modyfikacji powstał błąd skutkiem,
czego opis ten był sprzeczny z rozdziałem III pkt 3 specyfikacji i nie odpowiadał
potrzebom i wymaganiom Zamawiającego. Z tego też względu - wskutek wyżej
opisanego błędu - Zamawiający na podstawie art. 93 ust 1 pkt. 7 unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonał ponownej oceny ofert. W toku
ponownej oceny ofert w dniu 11 kwietnia 2013 r. Zamawiający stwierdził, że ten
niezamierzony przez Zamawiającego błąd spowodował, że trzech wykonawców
złożyło oferty uwzględniające przebudowę kotłowni poprzez zamontowanie dwóch
kotłów niskotemperaturowych, z których żaden nie był kotłem kondensacyjnym, a
wykonawców - złożyło oferty, w których w przebudowie wymienionej kotłowni
przewidzieli montaż kotłów niskotemperaturowych, z których jeden był kotłem
kondensacyjnym. W konkluzji Zamawiający stwierdził, że przedmiot zamówienia w
ww. zakresie został opisany przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny, z
naruszeniem przepisu art. 29.ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia doprowadził do złożenia przez
Wykonawców nieporównywalnych ofert, co uniemożliwia jednakową ocenę
przedmiotu zamówienia w złożonych ofertach i dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców zgodnie z art.7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Usunięcie
takiej wady na etapie badania ofert jest niemożliwe. Błąd w opisie przedmiotu
zamówienia ma, zatem charakter nieusuwalny i ma wpływ na ważność umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Mając, zatem na uwadze powyższe, zgodnie z
dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt, 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, uznając, że to postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą z kolei zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Tak jak stwierdzila Izba przedmiotem tego zamówienia są roboty budowlane, a
ich wartość nie przekracza kwoty ustalonej – dla robót budowlanych - przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot
wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot [wartość
zamówienia stanowi kwotę 1.979.138,82 zł, co stanowi równowartość 492.372,08
euro]. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych. Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty
odwołującego.
Odwołujący w odwołaniu podniósł zarzut odrzucenia oferty wykonawcy z
naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazał również na naruszenie art. 87
ust.1 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego, oraz naruszenie art. 91 ust.1 ustawy Pzp, z uwagi na wybór oferty
innego wykonawcy, która w okolicznościach sprawy nie mogła być uznana za
najkorzystniejszą. Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz dokonanie ponownej oceny oferty zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Mając na uwadze wskazany art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w niniejszym
postępownaiu odwoławczym, przedmiotem rozpoznania przez Izbę mógł być
wyłącznie zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy.
Z ustaleń w sprawie, w tym z okoliczności przyznanych przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy, wynika, że wobec zmiany z dnia 1
marca 2013 r. postanowień specyfikacji [Szczegółowy opis urządzeń kotłowni -
załącznik do specyfikacji] nie można uznać, że oferta Odwołującego nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak jak przyznał Zamawiający,
modyfikacja była skutkiem błędu, a to z kolei spowodowało, że opis przedmiotu
zamówienia był sprzeczny z rozdziałem III pkt 3 specyfikacji i nie odpowiadał
potrzebom i wymaganiom Zamawiającego. Tym samym podnoszony przez
wykonawcę zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp jest zasadny. Jednakże
wydając rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie Izba z urzędu zobowiązana była mieć
na uwadze dyrektywę określoną art. 192 ust.2 ustawy Pzp. Zgodnie, z tym przepisem
odwołanie podlega uwzględnieniu, tylko – w okolicznościach niniejszej sprawy - w
przypadku, jeżeli stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tak jak ustaliła Izba, Zamawiający – w
przedmiotowym postępowaniu - unieważnił - zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt,
7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp - postępowanie o udzielenie zamówienia,
uznając, że to postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Ta czynność z uwagi na powołany przepis art. 180 ust.2
ustawy Pzp nie mogła być skutecznie zaskarżona przez wnoszącego odwołanie
wykonawcę, jak i innych uczestników.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając
przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Axel Systemy Budowlane Sp. z o.o., ul.
Goroszkiewicza 6-B101, 45-301 Opole i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego - Axel Systemy Budowlane Sp. z o.o., ul. Goroszkiewicza 6
- B101, 45-301 Opole, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 794/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez
Gminę Niemodlin [Zamawiający]. Przedmiotem zamówienia jest „Termomodernizacja
budynku Szkoły Podstawowej w Graczach.” Zdaniem wnoszącego odwołanie
wykonawcy - Axel Systemy Budowlane Sp. z o.o. z Opola w tym postępowaniu
naruszony został art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 87 ust.1 ustawy Pzp i art. 91
ust.1 ustawy Pzp a także art. 7 ust.1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania
wykonawca podał, że Zamawiający w rozdziale III pkt 3 SIWZ w opisie przedmiotu
zamówienia
wskazał
na
zastosowanie
(jednego
z
dwóch)
kotła
niskotemperaturowego kondensacyjnego, jednakże przed składaniem ofert w dniu 1
marca 2013 r. dokonał zmiany treści SIWZ w zakresie opisu kotłowni olejowej.
Zmiana ta dotyczyła przedmiotu zamówienia w zakresie zastosowania kotłów:
jednego kondensacyjnego i jednego nie kondensacyjnego - na dwa kotły nie
kondensacyjne. Zgodnie z tą zmianą i mając na uwadze postanowienie rozdziału IX
pkt 6 specyfikacji, Odwołujący zaoferował kotły nie kondensacyjne, zgodnie z
żądaniem
Zamawiającego.
Wykonawca
podkreślił,
że
badając
zgodność
zaoferowanych przez Odwołującego urządzeń, Zamawiający przed stwierdzeniem
ich niezgodności z treścią specyfikacji był zobowiązany do przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Brak
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, które by wyjaśniło zastosowanie
kotłów zgodnie ze zmianą treści SIWZ, spowodowało nie tylko naruszenie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, ale również doprowadziło do wyboru oferty droższej o 118.375,88 zł. i
tym samym nie najkorzystniejszej, co jest naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy. W
konkluzji wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o dokonanie ponownej
oceny oferty zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przede wszystkim potwierdził, że w
dniu 1 marca 2013 r. dokonał zmiany specyfikacji polegającej na dodaniu do
dokumentacji technicznej [stanowiącej załącznik do siwz] Szczegółowego opisu
urządzeń kotłowni. Dalej podał, że w treści tej modyfikacji powstał błąd skutkiem,
czego opis ten był sprzeczny z rozdziałem III pkt 3 specyfikacji i nie odpowiadał
potrzebom i wymaganiom Zamawiającego. Z tego też względu - wskutek wyżej
opisanego błędu - Zamawiający na podstawie art. 93 ust 1 pkt. 7 unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonał ponownej oceny ofert. W toku
ponownej oceny ofert w dniu 11 kwietnia 2013 r. Zamawiający stwierdził, że ten
niezamierzony przez Zamawiającego błąd spowodował, że trzech wykonawców
złożyło oferty uwzględniające przebudowę kotłowni poprzez zamontowanie dwóch
kotłów niskotemperaturowych, z których żaden nie był kotłem kondensacyjnym, a
wykonawców - złożyło oferty, w których w przebudowie wymienionej kotłowni
przewidzieli montaż kotłów niskotemperaturowych, z których jeden był kotłem
kondensacyjnym. W konkluzji Zamawiający stwierdził, że przedmiot zamówienia w
ww. zakresie został opisany przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny, z
naruszeniem przepisu art. 29.ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia doprowadził do złożenia przez
Wykonawców nieporównywalnych ofert, co uniemożliwia jednakową ocenę
przedmiotu zamówienia w złożonych ofertach i dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców zgodnie z art.7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Usunięcie
takiej wady na etapie badania ofert jest niemożliwe. Błąd w opisie przedmiotu
zamówienia ma, zatem charakter nieusuwalny i ma wpływ na ważność umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Mając, zatem na uwadze powyższe, zgodnie z
dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt, 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, uznając, że to postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą z kolei zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Tak jak stwierdzila Izba przedmiotem tego zamówienia są roboty budowlane, a
ich wartość nie przekracza kwoty ustalonej – dla robót budowlanych - przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot
wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot [wartość
zamówienia stanowi kwotę 1.979.138,82 zł, co stanowi równowartość 492.372,08
euro]. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych. Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty
odwołującego.
Odwołujący w odwołaniu podniósł zarzut odrzucenia oferty wykonawcy z
naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazał również na naruszenie art. 87
ust.1 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego, oraz naruszenie art. 91 ust.1 ustawy Pzp, z uwagi na wybór oferty
innego wykonawcy, która w okolicznościach sprawy nie mogła być uznana za
najkorzystniejszą. Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz dokonanie ponownej oceny oferty zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Mając na uwadze wskazany art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w niniejszym
postępownaiu odwoławczym, przedmiotem rozpoznania przez Izbę mógł być
wyłącznie zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy.
Z ustaleń w sprawie, w tym z okoliczności przyznanych przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy, wynika, że wobec zmiany z dnia 1
marca 2013 r. postanowień specyfikacji [Szczegółowy opis urządzeń kotłowni -
załącznik do specyfikacji] nie można uznać, że oferta Odwołującego nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak jak przyznał Zamawiający,
modyfikacja była skutkiem błędu, a to z kolei spowodowało, że opis przedmiotu
zamówienia był sprzeczny z rozdziałem III pkt 3 specyfikacji i nie odpowiadał
potrzebom i wymaganiom Zamawiającego. Tym samym podnoszony przez
wykonawcę zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp jest zasadny. Jednakże
wydając rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie Izba z urzędu zobowiązana była mieć
na uwadze dyrektywę określoną art. 192 ust.2 ustawy Pzp. Zgodnie, z tym przepisem
odwołanie podlega uwzględnieniu, tylko – w okolicznościach niniejszej sprawy - w
przypadku, jeżeli stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tak jak ustaliła Izba, Zamawiający – w
przedmiotowym postępowaniu - unieważnił - zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt,
7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp - postępowanie o udzielenie zamówienia,
uznając, że to postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Ta czynność z uwagi na powołany przepis art. 180 ust.2
ustawy Pzp nie mogła być skutecznie zaskarżona przez wnoszącego odwołanie
wykonawcę, jak i innych uczestników.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając
przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
