rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-17
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-17
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 774/13
KIO 774/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 w postępowaniu
prowadzonym
przez
Województwo
Świętokrzyskie
–
Urząd
Marszałkowski
Województwa Świętokrzyskiego, 25-516 Kielce, al. IX Wieków Kielc 3,
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul.
Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 w postępowaniu
prowadzonym
przez
Województwo
Świętokrzyskie
–
Urząd
Marszałkowski
Województwa Świętokrzyskiego, 25-516 Kielce, al. IX Wieków Kielc 3,
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul.
Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NEWAG
S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 774/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez
Województwo Świętokrzyskie [Zamawiający]. Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa
fabrycznie nowych trójczłonowych pojazdów szynowych z napędem elektrycznym (EZT),
przeznaczonych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich w ruchu wojewódzkim i
międzywojewódzkim na terenie Województw: Świętokrzyskiego, Małopolskiego, Śląskiego i
Podkarpackiego wraz z przeprowadzeniem szkoleń osób wskazanych przez Zamawiającego
oraz ze świadczeniem usług serwisowych, utrzymaniowych i naprawczych.” Zdaniem
wnoszącego odwołanie wykonawcy Newag S.A. z Nowego Sącza [wykonawca NEWAG]
warunek ustalony w pkt 78 załącznika nr 6 do specyfikacji - wymóg zabudowania na dachu
pojazdu falownika z chłodzeniem cieczowym] - narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, albowiem prowadzi do ograniczenia konkurencyjności postępowania,
dyskryminacji niektórych podmiotów oraz preferencji innych z uwagi na wskazanie
konkretnego
rozwiązania
technicznego
bez
umożliwienia
zabudowy
rozwiązań
równoważnych. Wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu alternatywnie zmianę tego
punktu i dopuszczenie możliwości zabudowania falownika chłodzonego cieczą lub
powietrzem, na zewnątrz lub wewnątrz pojazdu albo dopuszczenie rozwiązań równoważnych
funkcjonalnie do wskazanych w pkt 78 załącznika nr 6 do specyfikacji. W uzasadnieniu
zarzutów wykonawca stwierdził, że jedynym producentem, który jest w stanie spełnić wymóg
określony w pkt 78 załącznika nr 6 do specyfikacji jest firma PESA Bydgoszcz S.A .(PESA) z
pojazdem 21 WE. Taki stan rzeczy prowadzi do bezpośredniego ograniczenia, a w zasadzie
wyłączenia konkurencji, poprzez wskazanie na konkretnego wykonawcę. Odwołujący
podkreślił, że zważywszy na relatywnie krótki termin dostawy pojazdów w przedmiotowym
postępowaniu oraz brak w ofertach firm zagranicznych (Alstom, Bombardier, Stadler)
pojazdów wyposażonych w falowniki chłodzone cieczą zabudowane na dachu, rynek
potencjalnych wykonawców zawęża się do polskich producentów. Dostawa pojazdu z
wymaganym zezwoleniem na eksploatację w przypadku podmiotów zagranicznych ze
względu na wydłużony do 6 miesięcy proces jego homologacji oraz konieczność posiadania
rozwiniętych struktur organizacyjnych wymaganych do obsługi utrzymaniowo-serwisowej w
czterech lokalizacjach stanowi dodatkowe niemożliwe do pokonania bariery udziału w
przedmiotowym postępowaniu tych podmiotów. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że
wymóg zabudowy falownika na dachu stoi w sprzeczności z koniecznością wykonania jego
naprawy lub wymiany podzespołów w ciągu 15 minut, ze względu na fakt, iż proces wymiany
wymaga dłuższego czasu przygotowania pojazdu do wymiany podzespołów w falowniku przy
konieczności odłączenia zasilania trakcyjnego. Równocześnie Odwołujący podał, że
dysponuje rozwiązaniem w pełni równoważnym funkcjonalnie opartym o system chłodzenia
powietrzem falownika zabudowanego w sposób modułowy we wnętrzu pojazdu
nieredukującego liczby wymaganych miejsc siedzących w pojeździe. Podkreślił, że
rozwiązanie posiadane spełnia wszystkie wymagane przepisami i normami parametry
podstawowe (skuteczność chłodzenia) oraz nie prowadzi do przekroczenia maksymalnego
poziomu hałasu w pojeździe dopuszczonego specyfikacjami TSI Noise i innymi normami.
Stwierdził również, że rozwiązania krajowych producentów pozwalają na chłodzenie
falowników o mocy do 1MW. Zabudowa w pojeździe Odwołującego układu chłodzenia
falownika tak jak opisano w specyfikacji - wymaga gruntownych zmian konstrukcyjnych,
przeprowadzenia analiz MES nowej konstrukcji członu czołowego z uwzględnieniem
wymagań odporności zderzeniowej, przeprojektowania układów zasilania falownika,
zaprojektowania nowego układu chłodzenia falownika nieoferowanego przez polskich
producentów. Zamawiający wymagając przedmiotowego systemu chłodzenia falownika
wskazał jednoznacznie na pojazd 21 WE PESA, który wyposażony jest w jeden falownik
chłodzony cieczą zabudowany na dachu pojazdu. Rozwiązanie to nie gwarantuje
odpowiednio wysokiej niezawodności przy braku redundantności falowników. Jedynie PESA
S.A. posiada na dzień ogłoszenia wydane przez Urząd Transportu Kolejowego świadectwo
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, które eliminuje przy wymogu
dotyczącym układu chłodzenia falownika cieczą konieczność wykonania jakichkolwiek
modyfikacji konstrukcji pojazdu oraz konieczność przeprowadzenia badań homologacyjnych
równocześnie preferując rozwiązanie tego wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że podnoszone wobec pkt 78
załącznika nr 6 do siwz [dotyczący wymogu zabudowania na dachu pojazdu falownika z
chłodzeniem cieczowym] zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
[ograniczenia konkurencyjności postępowania, dyskryminacji niektórych podmiotów oraz
preferencji innych przez wskazanie konkretnego rozwiązania technicznego bez umożliwienia
zabudowy rozwiązań równoważnych] są niezasadne z następujących powodów:
1. od 2004 r. praktycznie nie stosuje się w pojazdach elektrycznych falowników chłodzonych
powietrzem, chyba, że jest to spowodowane wyraźnym wskazaniem przez zamawiających
takich rozwiązań.
2. falowniki chłodzone powietrzem są przestarzałej i nieekonomiczne) konstrukcji i były
stosowane od lat 60 ubiegłego stulecia.
3. w chwili obecnej na rynku Unii Europejskiej falowniki chłodzone cieczą produkowane są
m. in. przez następujące podmioty; ABB, Voith, Skoda, łngeteam, Siemens. Każdy w
producentów posiada w ofertach falowniki do zabudowy na dachu pojazdu, w jego
wnętrzu, pod spodem pojazdu, co potwierdzają materiały informacyjne producentów,
4. elektryczne zespoły trakcyjne z zainstalowanymi falownikami chłodzonymi cieczą
produkowane są przez: Alstom - pojazd Coradia, Siemens - pojazd Desiro, Bombardier -
pojazd Talent II, Pesa-pojazd ELF oraz Stadler - pojazd Flirt.
5. jako jedyny w kraju posiada wszystkie elektryczne pojazdy z umiejscowionymi na dachu
falownikami w 2 rozwiązaniach (chłodzonych powietrzem i cieczą). Pojazdy EZT z
chłodzeniem cieczowym są uznawane za najcichsze wśród wszystkich
EZT,
6. na bazie dotychczasowych własnych doświadczeń w zakładanych kosztach życia EZT
planuje i dąży do ujednolicenia większości urządzeń w EZT, co przyczyni się do
zmniejszenia kosztów ich eksploatacji l zoptymalizowania występowania niemożliwych do
serwisowania wielu różnych rozwiązań w każdym z posiadanych pojazdów. Zmniejszy się
tym samym zapewnienie wielu różnych części do podobnych składów.
7. negatywnie ocenia funkcjonowanie falowników zainstalowanych w środku pojazdu ze
względu na uciążliwy hałas. Podobne odczucia formułowane są takie przez podróżnych.
Podał również, że najważniejszymi zaletami falownika na dachu chłodzonego cieczą są m.
In.: (1) akustyczny komfort jazdy dla podróżnych i pracy obsługi pojazdu, Cichsze
rozwiązania w zakresie szumu wydzielanego przez samo urządzenie, jak również elementów
jego chłodzenia w przypadku cieczy, z uwagi na brak wentylatorów obecnych w przypadku
chłodzenia powietrzem; (2) niska awaryjność i bezobsługowość urządzenia, co przekłada się
na niższe koszty eksploatacji pojazdu; (3) eliminacja urządzeń z przedziału pasażerskiego,
co przekłada się na zwiększenie komfortu dla podróżnych i daje możliwość zabudowy w to
miejsce dodatkowych 4 do 8 siedzeń; (4) eliminacje oddziaływania fal elektromagnetycznych
na podróżnych i obsługę; (5) bezpieczeństwo - w zakresie usunięcia z przedziałów
pasażerskich i obsługi urządzeń elektrycznych urządzeń pracujących w wysokich napięciach
(3 KV); (6) dodatkowe bezpośrednie chłodzenie urządzenia przez powietrze w trakcie jazdy
oraz (7) niskie koszty eksploatacji EZT w przeciwieństwie do falowników chłodzonych
powietrzem z uwagi na wysoką awaryjność tych ostatnich. Na koszty składają się takie
czynności jak: ściąganie ze szlaku uszkodzonych EZT, kary nakładane na Operatora za
niezrealizowanie rozkładu jazdy, długość napraw i czas oczekiwania na niezadawalający
serwis, każdorazowy obowiązek kosztownych reorganizacji przewozów realizowanych w
PKP PLK, obowiązek zastępowania składów o niższych nakładach finansowych dużymi i
kosztownymi jednostkami EZT do realizacji rozkładu Jazdy pociągów, obowiązek
zapewnienia przez operatorów kosztownej i niezasadnej rezerwy taborowej na okoliczność
awarii innych jednostek, obowiązek ciągłego monitorowania i zapewnienia sprawności filtrów
powietrza do chłodzenia urządzenia.
Zdaniem Zamawiającego, wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu, który mógłby
podważyć skuteczne twierdzenie Zamawiających, co do wskazanych przez niego korzyści i
zalet w zakresie zastosowania planowanych rozwiązań, wskazując jednocześnie ze spełnia
jego produkt wyłącznie normy i dopuszczenia. Odwołujący nie przedstawił żadnej analizy
kosztów eksploatacji swojego i alternatywnych rozwiązań, wyników pomiarów pola
elektromagnetycznego, wielkości hałasu w każdym rodzaju EZT i przy różnych
konfiguracjach umieszczenia falownika, które uzasadniałoby stanowisko Odwołującego.
Jego zdaniem również zarzut konieczności naprawy i wymiany podzespołów w 15 minut nie
stoi w sprzeczności z innymi wymaganiami stawianymi Wykonawcom. Zamawiający określił
precyzyjnie, że „naprawa falownika i wymianę uszkodzonego modułu w czasie n/e dłuższym
niż 15 minut", co oznacza czas na dokonania samej czynności wymiany, a nie przygotowania
pojazdu do takiej czynności. Stwierdził, również, że zarzut niemożliwości świadczenia usług
serwisowych przez podmioty z zagranicy jest bezzasadny z uwagi chociażby na fakt, że
jeden z europejskich producentów posiada w Polsce montownię swoich pojazdów,
eksploatuje i serwisuje kilkanaście swoich pojazdów, oraz w innym postępowaniu buduje
duże centrum serwisowe. Podał, że tym postępowaniu Zamawiający określił, że serwisu
może dokonywać nie tylko i wyłącznie producent, ale inne podmioty posiadające
odpowiednie certyfikaty lub uprawnienia producenta do dokonywania takich czynności.
Serwis ten nie musi być także prowadzony na terenie każdego Zamawiającego. W konkluzji
powołując się na orzecznictwo stwierdził, że nie można przyznać wykonawcom czy organom
orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy
zapewnienia ich realizacji. Dalej podał, że zamawiający nie ma obowiązku opisać
przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby zapewnić możliwość realizacji przez wszystkie
podmioty występujące w danej branży na rynku i tym samym (…) Okoliczność, że dostawa
określonego urządzenia stanowi trudność czy jest nawet niemożliwa dla odwołującego nie
stanowi podstawy do uznania, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
PESA wnosząc o oddalenie tego odwołania i wskazując na dotychczas prowadzone
przetargi stwierdził w szczególności, że nie jest jedynym producentem wymaganego
pojazdu. Podał również, że procedura homologacji nie musi trwać 6 miesięcy, a wymiana lub
naprawa podzespołu w ciągu 15 minut jest możliwa. W konkluzji stwierdził, że wymagany
falownik chłodzony cieczą jest rozwiązaniem optymalnym.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze dyrektywę zawartą w art. 192 ust. 7
ustawy Pzp zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu, a rozpoznając zarzuty, Izba miała na uwadze przepis
art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl, którego strony i uczestnicy postępowania są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Przedmiotem niniejszego odwołania jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, oparty na twierdzeniu wykonawcy, że wymaganie zawarte w pkt 78 załącznika
nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dotyczące zabudowania na dachu
pojazdu falownika tylko z chłodzeniem cieczowym - ogranicza konkurencyjność
postępowania, dyskryminuje niektóre podmioty oraz preferuje innych wykonawców,
wskazując na konkretne rozwiązania technicznego - bez umożliwienia (…) zabudowy
rozwiązań równoważnych”. Równocześnie wykonawca żąda zmiany tego warunku i
alternatywne dopuszczenie, możliwości zabudowania falownika chłodzonego cieczą lub
powietrzem, na zewnątrz lub wewnątrz pojazdu albo rozwiązań równoważnych funkcjonalnie
do wskazanych w pkt 78 załącznika nr 6 do specyfikacji. Zdaniem Izby tak sformułowany
zarzut oraz żądanie, de facto wskazuje na żądanie dopuszczenia ofert wariantowych, a
uwzględniając argumentację z odwołania to żądanie z kolei oparte jest na twierdzeniu
niemożliwości świadczenia tego zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że na gruncie ustawy Pzp nie jest możliwe
zastępowanie zamawiającego w uprawnieniach do określenia jego potrzeb. Zatem
domaganie się złożenia ewentualnie oferty wariantowej, jak w tym przypadku, musi być
obiektywnie
wykazane,
chociażby
uprawdopodobniając
niemożliwość
świadczenia
przedmiotu zamówienia według wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Rozważając niemożliwość świadczenia przedmiotu zamówienia Izba stwierdza,
że na gruncie przepisu art. 387 kc, świadczenie niemożliwe, to takie świadczenie, które jest
nie wykonalne i taka niemożliwość świadczenia, musi mieć charakter obiektywny, pierwotny
oraz trwały. W okolicznościach niniejszej sprawy nie można stwierdzić, że takie okoliczności
zachodzą, albowiem wykonawca w odwołaniu wprost stwierdza, że taka zabudowa w
pojeździe Odwołującego jest możliwa, lecz to (…) wymaga gruntownych zmian
konstrukcyjnych, przeprowadzenia analiz MES nowej konstrukcji członu czołowego z
uwzględnieniem wymagań odporności zderzeniowej, przeprojektowania układów zasilania
falownika, zaprojektowania nowego układu chłodzenia falownika nieoferowanego przez
polskich producentów”. Druga okoliczność podniesiona w odwołaniu, dotycząca terminu
dostawy, który – zdaniem wykonawcy - uniemożliwia uzyskanie stosownych świadectw,
również nie podlega uwzględnieniu przez Izbę. W tym przypadku, wykonawca wskazując na
tą okoliczność nie wnosi jednocześnie o zmianę terminu dostawy tj. jego wydłużenie. Także
wskazywana
przez
wykonawcę
konieczność
posiadania
rozwiniętych
struktur
organizacyjnych wymaganych do obsługi utrzymaniowo-serwisowej w czterech lokalizacjach
nie stanowi, zdaniem Izby, niemożliwej do pokonania przez wykonawców bariery udziału w
przedmiotowym postępowaniu. Tak jak podał Zamawiający, specyfikacja nie wymaga, aby
serwis był wykonywany wyłącznie przez producenta i na terenie każdego z odbiorców
pojazdów. Tym samym serwis może być wykonywany przez inny podmiot, posiadający
odpowiedni certyfikat lub uprawnienie producenta do dokonywania takich czynności. Ten
warunek zatem może być spełniony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia [np. przez konsorcjum, w którego skład wszedłby producent oraz taki
podmiot], bądź na zasadzie podwykonawstwa. Również zdaniem Izby, zarzut związany z
koniecznością naprawy i wymiany podzespołów w 15 minut nie zasługuje na uwzględnienie.
W tym przypadku Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że kwestionowany czas
naprawy i wymiany [naprawa falownika i wymiana uszkodzonego modułu w czasie n/e
dłuższym niż 15 minut], dotyczy samej wymiany, a nie przygotowania pojazdu do takiej
czynności..
W konkluzji Izba podziela pogląd Zamawiającego, że nie ma on obowiązku
opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby zapewnić możliwość realizacji przez
wszystkie podmioty występujące w danej branży na rynku, a okoliczność, że dostawa
określonego urządzenia stanowi trudność dla Odwołującego nie stanowi podstawy do
uznania, że Zamawiający w tym postępowaniu naruszył zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Izba stwierdza jednocześnie, że kwestionowane
wymaganie może wpływać na krąg potencjalnych wykonawców zainteresowanych
ubieganiem się o udzielenia przedmiotowego zamówienia, jednakże powyższe nie
przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby
sporne wymaganie może być kwalifikowana, jako zgodne z interesem Zamawiającego,
związanym z udzieleniem zamówienia na warunkach odpowiadających jego polityce
gospodarczej, a to z kolei może ograniczać ze względów obiektywnych zasadę
konkurencyjności, co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Tak jak słusznie zauważył Zamawiający i co jest podkreślane w orzecznictwie każde
uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, czy postawienie dodatkowych warunków udziału
w postępowania prowadzi do ograniczenia konkurencji. W konsekwencji może to obiektywnie
powodować, że nie wszyscy wykonawcy, w związku z właściwościami podmiotowymi czy
profilem Ich oferty, będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse
uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że
obiektywne ustalenie nawet wysokich wymagań, jednakże pozostających w związku z
samym zamówieniem i celem, jaki przez dane zamówienie zamierza osiągnąć zamawiający,
nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwe] konkurencji, o której stanowi art. 7 ust.1 oraz
art. 29 ust.2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie Izba orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych, a także w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NEWAG
S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 774/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez
Województwo Świętokrzyskie [Zamawiający]. Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa
fabrycznie nowych trójczłonowych pojazdów szynowych z napędem elektrycznym (EZT),
przeznaczonych do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich w ruchu wojewódzkim i
międzywojewódzkim na terenie Województw: Świętokrzyskiego, Małopolskiego, Śląskiego i
Podkarpackiego wraz z przeprowadzeniem szkoleń osób wskazanych przez Zamawiającego
oraz ze świadczeniem usług serwisowych, utrzymaniowych i naprawczych.” Zdaniem
wnoszącego odwołanie wykonawcy Newag S.A. z Nowego Sącza [wykonawca NEWAG]
warunek ustalony w pkt 78 załącznika nr 6 do specyfikacji - wymóg zabudowania na dachu
pojazdu falownika z chłodzeniem cieczowym] - narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, albowiem prowadzi do ograniczenia konkurencyjności postępowania,
dyskryminacji niektórych podmiotów oraz preferencji innych z uwagi na wskazanie
konkretnego
rozwiązania
technicznego
bez
umożliwienia
zabudowy
rozwiązań
równoważnych. Wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu alternatywnie zmianę tego
punktu i dopuszczenie możliwości zabudowania falownika chłodzonego cieczą lub
powietrzem, na zewnątrz lub wewnątrz pojazdu albo dopuszczenie rozwiązań równoważnych
funkcjonalnie do wskazanych w pkt 78 załącznika nr 6 do specyfikacji. W uzasadnieniu
zarzutów wykonawca stwierdził, że jedynym producentem, który jest w stanie spełnić wymóg
określony w pkt 78 załącznika nr 6 do specyfikacji jest firma PESA Bydgoszcz S.A .(PESA) z
pojazdem 21 WE. Taki stan rzeczy prowadzi do bezpośredniego ograniczenia, a w zasadzie
wyłączenia konkurencji, poprzez wskazanie na konkretnego wykonawcę. Odwołujący
podkreślił, że zważywszy na relatywnie krótki termin dostawy pojazdów w przedmiotowym
postępowaniu oraz brak w ofertach firm zagranicznych (Alstom, Bombardier, Stadler)
pojazdów wyposażonych w falowniki chłodzone cieczą zabudowane na dachu, rynek
potencjalnych wykonawców zawęża się do polskich producentów. Dostawa pojazdu z
wymaganym zezwoleniem na eksploatację w przypadku podmiotów zagranicznych ze
względu na wydłużony do 6 miesięcy proces jego homologacji oraz konieczność posiadania
rozwiniętych struktur organizacyjnych wymaganych do obsługi utrzymaniowo-serwisowej w
czterech lokalizacjach stanowi dodatkowe niemożliwe do pokonania bariery udziału w
przedmiotowym postępowaniu tych podmiotów. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że
wymóg zabudowy falownika na dachu stoi w sprzeczności z koniecznością wykonania jego
naprawy lub wymiany podzespołów w ciągu 15 minut, ze względu na fakt, iż proces wymiany
wymaga dłuższego czasu przygotowania pojazdu do wymiany podzespołów w falowniku przy
konieczności odłączenia zasilania trakcyjnego. Równocześnie Odwołujący podał, że
dysponuje rozwiązaniem w pełni równoważnym funkcjonalnie opartym o system chłodzenia
powietrzem falownika zabudowanego w sposób modułowy we wnętrzu pojazdu
nieredukującego liczby wymaganych miejsc siedzących w pojeździe. Podkreślił, że
rozwiązanie posiadane spełnia wszystkie wymagane przepisami i normami parametry
podstawowe (skuteczność chłodzenia) oraz nie prowadzi do przekroczenia maksymalnego
poziomu hałasu w pojeździe dopuszczonego specyfikacjami TSI Noise i innymi normami.
Stwierdził również, że rozwiązania krajowych producentów pozwalają na chłodzenie
falowników o mocy do 1MW. Zabudowa w pojeździe Odwołującego układu chłodzenia
falownika tak jak opisano w specyfikacji - wymaga gruntownych zmian konstrukcyjnych,
przeprowadzenia analiz MES nowej konstrukcji członu czołowego z uwzględnieniem
wymagań odporności zderzeniowej, przeprojektowania układów zasilania falownika,
zaprojektowania nowego układu chłodzenia falownika nieoferowanego przez polskich
producentów. Zamawiający wymagając przedmiotowego systemu chłodzenia falownika
wskazał jednoznacznie na pojazd 21 WE PESA, który wyposażony jest w jeden falownik
chłodzony cieczą zabudowany na dachu pojazdu. Rozwiązanie to nie gwarantuje
odpowiednio wysokiej niezawodności przy braku redundantności falowników. Jedynie PESA
S.A. posiada na dzień ogłoszenia wydane przez Urząd Transportu Kolejowego świadectwo
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego, które eliminuje przy wymogu
dotyczącym układu chłodzenia falownika cieczą konieczność wykonania jakichkolwiek
modyfikacji konstrukcji pojazdu oraz konieczność przeprowadzenia badań homologacyjnych
równocześnie preferując rozwiązanie tego wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że podnoszone wobec pkt 78
załącznika nr 6 do siwz [dotyczący wymogu zabudowania na dachu pojazdu falownika z
chłodzeniem cieczowym] zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
[ograniczenia konkurencyjności postępowania, dyskryminacji niektórych podmiotów oraz
preferencji innych przez wskazanie konkretnego rozwiązania technicznego bez umożliwienia
zabudowy rozwiązań równoważnych] są niezasadne z następujących powodów:
1. od 2004 r. praktycznie nie stosuje się w pojazdach elektrycznych falowników chłodzonych
powietrzem, chyba, że jest to spowodowane wyraźnym wskazaniem przez zamawiających
takich rozwiązań.
2. falowniki chłodzone powietrzem są przestarzałej i nieekonomiczne) konstrukcji i były
stosowane od lat 60 ubiegłego stulecia.
3. w chwili obecnej na rynku Unii Europejskiej falowniki chłodzone cieczą produkowane są
m. in. przez następujące podmioty; ABB, Voith, Skoda, łngeteam, Siemens. Każdy w
producentów posiada w ofertach falowniki do zabudowy na dachu pojazdu, w jego
wnętrzu, pod spodem pojazdu, co potwierdzają materiały informacyjne producentów,
4. elektryczne zespoły trakcyjne z zainstalowanymi falownikami chłodzonymi cieczą
produkowane są przez: Alstom - pojazd Coradia, Siemens - pojazd Desiro, Bombardier -
pojazd Talent II, Pesa-pojazd ELF oraz Stadler - pojazd Flirt.
5. jako jedyny w kraju posiada wszystkie elektryczne pojazdy z umiejscowionymi na dachu
falownikami w 2 rozwiązaniach (chłodzonych powietrzem i cieczą). Pojazdy EZT z
chłodzeniem cieczowym są uznawane za najcichsze wśród wszystkich
EZT,
6. na bazie dotychczasowych własnych doświadczeń w zakładanych kosztach życia EZT
planuje i dąży do ujednolicenia większości urządzeń w EZT, co przyczyni się do
zmniejszenia kosztów ich eksploatacji l zoptymalizowania występowania niemożliwych do
serwisowania wielu różnych rozwiązań w każdym z posiadanych pojazdów. Zmniejszy się
tym samym zapewnienie wielu różnych części do podobnych składów.
7. negatywnie ocenia funkcjonowanie falowników zainstalowanych w środku pojazdu ze
względu na uciążliwy hałas. Podobne odczucia formułowane są takie przez podróżnych.
Podał również, że najważniejszymi zaletami falownika na dachu chłodzonego cieczą są m.
In.: (1) akustyczny komfort jazdy dla podróżnych i pracy obsługi pojazdu, Cichsze
rozwiązania w zakresie szumu wydzielanego przez samo urządzenie, jak również elementów
jego chłodzenia w przypadku cieczy, z uwagi na brak wentylatorów obecnych w przypadku
chłodzenia powietrzem; (2) niska awaryjność i bezobsługowość urządzenia, co przekłada się
na niższe koszty eksploatacji pojazdu; (3) eliminacja urządzeń z przedziału pasażerskiego,
co przekłada się na zwiększenie komfortu dla podróżnych i daje możliwość zabudowy w to
miejsce dodatkowych 4 do 8 siedzeń; (4) eliminacje oddziaływania fal elektromagnetycznych
na podróżnych i obsługę; (5) bezpieczeństwo - w zakresie usunięcia z przedziałów
pasażerskich i obsługi urządzeń elektrycznych urządzeń pracujących w wysokich napięciach
(3 KV); (6) dodatkowe bezpośrednie chłodzenie urządzenia przez powietrze w trakcie jazdy
oraz (7) niskie koszty eksploatacji EZT w przeciwieństwie do falowników chłodzonych
powietrzem z uwagi na wysoką awaryjność tych ostatnich. Na koszty składają się takie
czynności jak: ściąganie ze szlaku uszkodzonych EZT, kary nakładane na Operatora za
niezrealizowanie rozkładu jazdy, długość napraw i czas oczekiwania na niezadawalający
serwis, każdorazowy obowiązek kosztownych reorganizacji przewozów realizowanych w
PKP PLK, obowiązek zastępowania składów o niższych nakładach finansowych dużymi i
kosztownymi jednostkami EZT do realizacji rozkładu Jazdy pociągów, obowiązek
zapewnienia przez operatorów kosztownej i niezasadnej rezerwy taborowej na okoliczność
awarii innych jednostek, obowiązek ciągłego monitorowania i zapewnienia sprawności filtrów
powietrza do chłodzenia urządzenia.
Zdaniem Zamawiającego, wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu, który mógłby
podważyć skuteczne twierdzenie Zamawiających, co do wskazanych przez niego korzyści i
zalet w zakresie zastosowania planowanych rozwiązań, wskazując jednocześnie ze spełnia
jego produkt wyłącznie normy i dopuszczenia. Odwołujący nie przedstawił żadnej analizy
kosztów eksploatacji swojego i alternatywnych rozwiązań, wyników pomiarów pola
elektromagnetycznego, wielkości hałasu w każdym rodzaju EZT i przy różnych
konfiguracjach umieszczenia falownika, które uzasadniałoby stanowisko Odwołującego.
Jego zdaniem również zarzut konieczności naprawy i wymiany podzespołów w 15 minut nie
stoi w sprzeczności z innymi wymaganiami stawianymi Wykonawcom. Zamawiający określił
precyzyjnie, że „naprawa falownika i wymianę uszkodzonego modułu w czasie n/e dłuższym
niż 15 minut", co oznacza czas na dokonania samej czynności wymiany, a nie przygotowania
pojazdu do takiej czynności. Stwierdził, również, że zarzut niemożliwości świadczenia usług
serwisowych przez podmioty z zagranicy jest bezzasadny z uwagi chociażby na fakt, że
jeden z europejskich producentów posiada w Polsce montownię swoich pojazdów,
eksploatuje i serwisuje kilkanaście swoich pojazdów, oraz w innym postępowaniu buduje
duże centrum serwisowe. Podał, że tym postępowaniu Zamawiający określił, że serwisu
może dokonywać nie tylko i wyłącznie producent, ale inne podmioty posiadające
odpowiednie certyfikaty lub uprawnienia producenta do dokonywania takich czynności.
Serwis ten nie musi być także prowadzony na terenie każdego Zamawiającego. W konkluzji
powołując się na orzecznictwo stwierdził, że nie można przyznać wykonawcom czy organom
orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy
zapewnienia ich realizacji. Dalej podał, że zamawiający nie ma obowiązku opisać
przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby zapewnić możliwość realizacji przez wszystkie
podmioty występujące w danej branży na rynku i tym samym (…) Okoliczność, że dostawa
określonego urządzenia stanowi trudność czy jest nawet niemożliwa dla odwołującego nie
stanowi podstawy do uznania, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
PESA wnosząc o oddalenie tego odwołania i wskazując na dotychczas prowadzone
przetargi stwierdził w szczególności, że nie jest jedynym producentem wymaganego
pojazdu. Podał również, że procedura homologacji nie musi trwać 6 miesięcy, a wymiana lub
naprawa podzespołu w ciągu 15 minut jest możliwa. W konkluzji stwierdził, że wymagany
falownik chłodzony cieczą jest rozwiązaniem optymalnym.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze dyrektywę zawartą w art. 192 ust. 7
ustawy Pzp zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu, a rozpoznając zarzuty, Izba miała na uwadze przepis
art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl, którego strony i uczestnicy postępowania są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Przedmiotem niniejszego odwołania jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, oparty na twierdzeniu wykonawcy, że wymaganie zawarte w pkt 78 załącznika
nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dotyczące zabudowania na dachu
pojazdu falownika tylko z chłodzeniem cieczowym - ogranicza konkurencyjność
postępowania, dyskryminuje niektóre podmioty oraz preferuje innych wykonawców,
wskazując na konkretne rozwiązania technicznego - bez umożliwienia (…) zabudowy
rozwiązań równoważnych”. Równocześnie wykonawca żąda zmiany tego warunku i
alternatywne dopuszczenie, możliwości zabudowania falownika chłodzonego cieczą lub
powietrzem, na zewnątrz lub wewnątrz pojazdu albo rozwiązań równoważnych funkcjonalnie
do wskazanych w pkt 78 załącznika nr 6 do specyfikacji. Zdaniem Izby tak sformułowany
zarzut oraz żądanie, de facto wskazuje na żądanie dopuszczenia ofert wariantowych, a
uwzględniając argumentację z odwołania to żądanie z kolei oparte jest na twierdzeniu
niemożliwości świadczenia tego zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że na gruncie ustawy Pzp nie jest możliwe
zastępowanie zamawiającego w uprawnieniach do określenia jego potrzeb. Zatem
domaganie się złożenia ewentualnie oferty wariantowej, jak w tym przypadku, musi być
obiektywnie
wykazane,
chociażby
uprawdopodobniając
niemożliwość
świadczenia
przedmiotu zamówienia według wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Rozważając niemożliwość świadczenia przedmiotu zamówienia Izba stwierdza,
że na gruncie przepisu art. 387 kc, świadczenie niemożliwe, to takie świadczenie, które jest
nie wykonalne i taka niemożliwość świadczenia, musi mieć charakter obiektywny, pierwotny
oraz trwały. W okolicznościach niniejszej sprawy nie można stwierdzić, że takie okoliczności
zachodzą, albowiem wykonawca w odwołaniu wprost stwierdza, że taka zabudowa w
pojeździe Odwołującego jest możliwa, lecz to (…) wymaga gruntownych zmian
konstrukcyjnych, przeprowadzenia analiz MES nowej konstrukcji członu czołowego z
uwzględnieniem wymagań odporności zderzeniowej, przeprojektowania układów zasilania
falownika, zaprojektowania nowego układu chłodzenia falownika nieoferowanego przez
polskich producentów”. Druga okoliczność podniesiona w odwołaniu, dotycząca terminu
dostawy, który – zdaniem wykonawcy - uniemożliwia uzyskanie stosownych świadectw,
również nie podlega uwzględnieniu przez Izbę. W tym przypadku, wykonawca wskazując na
tą okoliczność nie wnosi jednocześnie o zmianę terminu dostawy tj. jego wydłużenie. Także
wskazywana
przez
wykonawcę
konieczność
posiadania
rozwiniętych
struktur
organizacyjnych wymaganych do obsługi utrzymaniowo-serwisowej w czterech lokalizacjach
nie stanowi, zdaniem Izby, niemożliwej do pokonania przez wykonawców bariery udziału w
przedmiotowym postępowaniu. Tak jak podał Zamawiający, specyfikacja nie wymaga, aby
serwis był wykonywany wyłącznie przez producenta i na terenie każdego z odbiorców
pojazdów. Tym samym serwis może być wykonywany przez inny podmiot, posiadający
odpowiedni certyfikat lub uprawnienie producenta do dokonywania takich czynności. Ten
warunek zatem może być spełniony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia [np. przez konsorcjum, w którego skład wszedłby producent oraz taki
podmiot], bądź na zasadzie podwykonawstwa. Również zdaniem Izby, zarzut związany z
koniecznością naprawy i wymiany podzespołów w 15 minut nie zasługuje na uwzględnienie.
W tym przypadku Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że kwestionowany czas
naprawy i wymiany [naprawa falownika i wymiana uszkodzonego modułu w czasie n/e
dłuższym niż 15 minut], dotyczy samej wymiany, a nie przygotowania pojazdu do takiej
czynności..
W konkluzji Izba podziela pogląd Zamawiającego, że nie ma on obowiązku
opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby zapewnić możliwość realizacji przez
wszystkie podmioty występujące w danej branży na rynku, a okoliczność, że dostawa
określonego urządzenia stanowi trudność dla Odwołującego nie stanowi podstawy do
uznania, że Zamawiający w tym postępowaniu naruszył zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Izba stwierdza jednocześnie, że kwestionowane
wymaganie może wpływać na krąg potencjalnych wykonawców zainteresowanych
ubieganiem się o udzielenia przedmiotowego zamówienia, jednakże powyższe nie
przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby
sporne wymaganie może być kwalifikowana, jako zgodne z interesem Zamawiającego,
związanym z udzieleniem zamówienia na warunkach odpowiadających jego polityce
gospodarczej, a to z kolei może ograniczać ze względów obiektywnych zasadę
konkurencyjności, co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Tak jak słusznie zauważył Zamawiający i co jest podkreślane w orzecznictwie każde
uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, czy postawienie dodatkowych warunków udziału
w postępowania prowadzi do ograniczenia konkurencji. W konsekwencji może to obiektywnie
powodować, że nie wszyscy wykonawcy, w związku z właściwościami podmiotowymi czy
profilem Ich oferty, będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse
uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że
obiektywne ustalenie nawet wysokich wymagań, jednakże pozostających w związku z
samym zamówieniem i celem, jaki przez dane zamówienie zamierza osiągnąć zamawiający,
nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwe] konkurencji, o której stanowi art. 7 ust.1 oraz
art. 29 ust.2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie Izba orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych, a także w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
