rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-18
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-18
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 755/13
KIO 755/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2013 r.
przez wykonawcę: Trias S.A. w Toruniu (87-100), ul. Równinna 11/13 w postępowaniu
prowadzonym przez Politechnikę Łódzką w Łodzi (90-924), ul. śeromskiego 116
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2013 r.
przez wykonawcę: Trias S.A. w Toruniu (87-100), ul. Równinna 11/13 w postępowaniu
prowadzonym przez Politechnikę Łódzką w Łodzi (90-924), ul. śeromskiego 116
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Politechnice Łódzkiej w Łodzi
(90-924), ul. śeromskiego 116 unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Politechnikę Łódzką w Łodzi
(90-924), ul. śeromskiego 116 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Trias S.A. w Toruniu (87-100), ul. Równinna 11/13 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Politechniki Łódzkiej w Łodzi (90-924),
ul. śeromskiego 116 na rzecz wykonawcy: Trias S.A. w Toruniu (87-100),
ul. Równinna 11/13 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) obejmującą koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 755/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Wyposażenie i uruchomienie sali i multimedialnej w budynku Centrum
Technologii Informatycznych Politechniki Łódzkiej wraz z wymaganymi projektami w ramach
projektu współfinansowanego przez Unię Europejską z Europejskiego Funduszu Rozwoju
Politechnikę Łódzką w Łodzi, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego
wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2012/S 228-375534)
w dniu 27 listopada 2012 r.
Odwołanie w powołanym postępowaniu wniósł wykonawca: Trias S.A. w Toruniu, zwany
dalej Odwołującym. Zostało ono wniesione wobec czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego czynność ta stanowiła naruszenie art. 93
ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp, a także art. 387 § 1 kodeksu cywilnego (kc)
w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego argumentacja Zamawiającego zawarta
w piśmie z dnia 21 marca 2013 r., mająca uzasadnić decyzję o unieważnieniu postępowania,
nie uwzględnia istotnych okoliczności zaistniałych w sprawie. Jak twierdził Odwołujący, fakt
nieuzyskania do dnia 21 marca 2013 r. decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku
Centrum Technologii Informatycznych (CTI), nie czyni niemożliwym realizacji przedmiotu
umowy w zakresie sporządzenia projektu wykonawczego. Podnosił on, iż brak wspomnianej
decyzji jest okolicznością przemijającą (nie jest trwała i nieusuwalna), zaś po jej uzyskaniu
możliwym będzie zrealizowanie całego przedmiotu umowy, a zatem także dostawy i montażu
kompletnego wyposażenia sali wideo-projekcyjnej 3D. Zaznaczał on również, iż opóźnienie
w uzyskaniu tejże decyzji nie przesądza samo w sobie o ustaniu interesu publicznego
w wykonaniu zamówienia zlecanego w unieważnionym postępowaniu. Powołując się
na sposób określenia przez Zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) terminu realizacji przedmiotu zamówienia (113 dni od dnia podpisania
umowy), Odwołujący twierdził, iż możliwe jest wykonanie zamówienia bez dokonywania
jakichkolwiek zamian w treści wzoru umowy (jednocześnie wskazując, iż jego zdaniem
postanowienia wzoru umowy dopuszczają dokonanie takiej zmiany), zgadza się on bowiem
na odłożenie podpisania umowy do czasu uzyskania przez Zamawiającego decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie budynku CTI.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz
wybranie oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt 2.1 SIWZ zakres zamówienia obejmuje przygotowanie projektu
wykonawczego sali wideo-projekcyjnej 3D (SW-3D), wykonanie instalacji okablowania
sygnałowego i sterowania, wykonanie brakującego okablowania zasilającego, dostawę,
montaż i uruchomienie kompletnego wyposażenia, dostawę foteli audytoryjnych
wraz z wyposażeniem, wykonanie ścian i sufitów akustycznych, szkolenie z zakresu obsługi
zainstalowanego systemu oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej.
Zgodnie z pkt 3.10 SIWZ zamówienie powinno zostać zrealizowane w terminie 113 dni
kalendarzowych od dnia zawarcia umowy. Zapis ten został powtórzony w § 3 wzoru umowy
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ.
Przed upływem terminu składania ofert trzech wykonawców, w tym Odwołujący, złożyło
Zamawiającemu swoje oferty.
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie wybrał oferty
najkorzystniejszej, natomiast pismem z dnia 21 marca 2013 r. poinformował wykonawców
o unieważnieniu prowadzonego przez siebie postępowania.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96
ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Tym samym w prowadzonym
postępowaniu ma zaistnieć zmiana okoliczności, istotna ze swej natury, której skutkiem
będzie to, że wykonanie zamówienia, a nawet dalsze prowadzenie postępowania, nie leży
w interesie publicznym. Istotnym przy tym jest to, aby powołanej zmiany okoliczności i
wskazanych w tym przepisie jej konsekwencji, nie można było wcześniej przewidzieć.
W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie omówiona powyżej przesłanka unieważnienia
postępowania nie została spełniona.
Jak wywodził Zamawiający, przyczyną niemożliwości zawarcia ważnej umowy,
którą stwierdził on w prowadzonym przez siebie postępowaniu, było nieuzyskanie
przez niego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku CTI. Przyznał on, iż w chwili
wszczęcia postępowania nie dysponował on taką decyzją. Zaznaczył jednak, że spodziewał
się ją uzyskać w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Do dnia
rozprawy, nie tylko decyzja taka nie została wydana, ale nie został nawet
przez Zamawiającego, zgodnie z jego oświadczeniem, złożony odpowiedni wniosek
o jej wydanie. Jak twierdził Zamawiający, niemożliwym jest zrealizowanie przedmiotu
zamówienia przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, tym samym zawarcie umowy
w tym stanie faktycznym pociągać za sobą będzie musiało uznanie, że zgodnie z art. 387 kc
umowa ta od początku będzie nieważna, z uwagi na fakt, iż jej przedmiotem będzie
realizacja świadczenia niemożliwego. Nie leży w interesie publicznym zawarcie nieważnej
umowy. Jak podkreślał Zamawiający, z uwagi na fakt, iż obecnie toczy on spór
z projektantem, niemożliwym do określenia jest termin, w którym będzie on mógł uzyskać
niezbędną do realizacji decyzję o pozwoleniu na użytkowanie budynku CTI.
Oczywistym, w ocenie Izby, jest w rozpatrywanym przypadku, iż to na Zamawiającym
spoczywał ciężar udowodnienia w sporządzonym przez niego uzasadnieniu decyzji
o unieważnieniu postępowania zgodności z przepisami tej decyzji. Podobnie Izba w wyroku
KIO 154/13. W rozpoznawanej sprawie brak podstaw, aby uznać, że Zamawiający udowodnił
zaistnienie istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć.
Już bowiem w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiającemu
wiadome było, że decyzja o pozwoleniu na użytkowanie budynku CTI nie została wydana.
Jak twierdził Zamawiający, do dnia rozprawy takiej decyzji nie uzyskał. W tym zakresie, brak
podstaw dla uznania, że jakakolwiek zmiana okoliczności zaistniała – tak w dniu wszczęcia
postępowania, jak i w dniu jego unieważnienia, brak było powołanej decyzji. Stąd też samo
nieuzyskanie tej decyzji, nie było zmianą okoliczności. Można byłoby jedynie uznać,
iż zmienił się stan świadomości Zamawiającego – nie sprawdziły się bowiem jego
przypuszczenia i założenia, iż przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej uzyska on
odpowiednią decyzję administracyjną. Stan faktyczny pozostał jednak bez zmian, decyzja
nie została bowiem wydana. Zamawiający wszczynając postępowanie powinien liczyć się
z tym, iż decyzji takiej nie zdąży uzyskać w odpowiednim czasie, szczególnie w sytuacji,
gdy nie złożył on nawet wniosku o jej wydanie. Stąd też niemożliwym było,
w tych okolicznościach, przyjęcie, że fakt nieuzyskania przez Zamawiającego odpowiedniej
decyzji, pozwala stwierdzić zaistnienie istotnej zmiany okoliczności, której nie można było
przewidzieć. Skoro zatem nie zaistniała taka zmiana, nie mogła ona tym samym oddziaływać
na ocenę istnienia interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania,
czy też w wykonaniu zamówienia. Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała, iż nie zostało
wykazane, aby spełniona została przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia ustanowiona w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp.
Za istotną zmianę okoliczności, której nie można było przewidzieć, Izba nie uznała również
zaistnienia sporu z projektantem, na który powoływał się Zamawiający. Twierdzenia
Zamawiającego w tym zakresie pozostały bowiem gołosłowne. Nie przedstawił on żadnego
dowodu na potwierdzenie prowadzenia takiego sporu. Nie wykazał on, w jaki sposób spór
ten, o ile rzeczywiście miał miejsce, oddziałuje na proces uzyskania przez niego decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie budynku CTI. Jak stwierdził Zamawiający w toku rozprawy,
nie dysponował on dowodem potwierdzającym wszczęcie tegoż sporu. Podważa to,
w ocenie Izby, wiarygodność twierdzeń Zamawiającego. Proces budowlany, począwszy
od sporządzenia dokumentacji projektowej, przez uzyskanie decyzji o pozwoleniu
na budowę, prowadzenie budowy, aż po uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie,
jest procesem w znacznym stopniu sformalizowanym. Należy tu przywołać chociażby
obowiązek prowadzenia dziennika budowy, w którym powinien znaleźć swe odzwierciedlenie
pełen przebieg robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku
wykonywania robót. W dokumencie tym, spór na jaki powołuje się Zamawiający, niewątpliwie
pozostawiłby swój ślad, ponadto Zamawiający dysponowałby korespondencją z projektantem
temu sporowi poświęconej. Stąd też niezrozumiałym wydaje się twierdzenie Zamawiającego,
iż nie dysponuje on odpowiednim dowodem potwierdzającym zaistnienie sporu
na który się powoływał. Mając to na uwadze Izba uznała, iż nie zostało wykazane,
aby Zamawiający toczył jakikolwiek spór z projektantem, który mógłby wpłynąć na ocenę
zasadności dalszego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Jak stanowi art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba
podzieliła
pogląd
wyrażony
w
wyroku
KIO/UZP
431/08,
zgodnie z którym unieważnienie postępowania jest decyzją unicestwiającą to postępowanie,
powodującą daleko idące skutki w sytuacji tak Zamawiających, jak również Wykonawców
uczestniczących w postępowaniu, dlatego przesłanki do unieważnienia postępowania
stanowią numerus clausus i powinny być interpretowane wąsko. Niemniej jednak, skład
orzekający nie znalazł podstaw do tego, aby odmówić zamawiającemu możliwości
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie to obarczone jest nieusuwalną
wadą, której skutkiem byłoby zawarcie umowy zgodnie z art. 387 kc nieważnej. Przepis ten
stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. W świetle doktryny i judykatury,
istotne jest to, aby niemożliwość świadczenia miała charakter obiektywny, pierwotny oraz
trwały. Za możliwością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7)
w zw. z art. 387 kc Izba opowiedziała się m.in. w wyroku KIO 310/13. Zauważenia
w tym kontekście wymaga, iż przewidziana ab initio nieważność umowy jest bardziej
dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp możliwość unieważnienia
umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jego orzeczenia. Skoro zatem ustawodawca
dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność
względną (wzruszalność), to tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia
postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie podzieliła przekonania Odwołującego, iż samo
niespełnienie się którejkolwiek z przesłanek stwierdzenia nieważności umowy opisanych
w art. 146 ustawy Pzp, uniemożliwia Zamawiającemu unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Niemniej jednak, w ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał,
aby zaistniały okoliczności uzasadniające powołanie sie na niemożliwość świadczenia.
Jak słusznie podnosił Odwołujący, nie zostało wykazane, aby niemożność świadczenia,
na którą powoływał się Zamawiający miała charakter trwały, aby była ona niemożliwa
do usunięcia w najbliższej, dającej się przewidzieć przyszłości. Jak to już zostało omówione,
Izba uznała, iż nie zostało w ogóle udowodnione zaistnienie sporu pomiędzy projektantem
a Zamawiającym. Nie zostały też wskazane inne wiarygodne okoliczności pozwalające
stwierdzić, iż niemożliwym jest uzyskanie wymaganej prawem decyzji o pozwoleniu
na
użytkowanie.
Co
istotne,
Zamawiający
nie
udowodnił
zaistnienia
faktów,
które pozbawiałby go możliwości złożenia wniosku o wydanie przez uprawniony organ takiej
decyzji, a tym samym otworzenie sobie drogi o uzyskania tegoż pozwolenia. Dlatego też Izba
nie znalazła podstaw dla przyjęcia, iż podnoszona przez Zamawiającego niemożność
świadczenia miała charakter trwały, nieprzezwyciężalny. Biorąc pod uwagę regulację ustawy
– Prawo budowlane w połączeniu z kodeksem postępowania administracyjnego,
które to przepisy opisują drogę uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku,
w szczególności terminy, w jakich odpowiedni organ zobowiązany jest taką decyzję wydać,
Izba uznała, iż przeszkoda, na którą powoływał się Zamawiający, w świetle przedstawionych
Izbie dowodów, jest przeszkodą przemijającą i krótkotrwałą.
Co istotne, w rozpoznawanej sprawie niemożliwym jest dokładne ustalenie czasu,
w jakim możliwe byłoby podpisanie umowy z wykonawcą, który złożył ofertę
najkorzystniejszą, a nawet czy możliwość taka w ogóle zaistnieje. Mimo, iż wzywał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
mu dostawy wymagań określonych w SIWZ, a Odwołujący takie dokumenty uzupełnił,
Zamawiający powstrzymał się od dokonania ostatecznej oceny złożonych mu ofert,
a w konsekwencji nie dokonał również wyboru oferty najkorzystniejszej. Wynika to niezbicie
z pisemnego protokołu postępowania. Mając to na uwadze, Izba stwierdziła, iż na obecnym
etapie postępowania brak możliwości dokładnego określenia momentu, w którym możliwe
byłoby podpisanie umowy z wybranym wykonawcą. Tym samym nie sposób ustalić
jednoznacznie
datę
stanowiącą
pewny
punkt
odniesienia
dla
oceny
faktu
nieprzezwyciężalności podnoszonej przez Zamawiającego przeszkody przemawiającej
za niemożliwością świadczenia. Jest to kolejna okoliczność, która zdaniem Izby przemawiała
za uwzględnieniem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1
pkt 7) ustawy Pzp.
Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała również, iż wobec nieudowodnienia, że fakt
braku decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku CTI, stanowiłby nieprzezwyciężalną
przeszkodę w zawarciu ważnej umowy, to także to, że o fakcie tym nie została zawarta
informacja w treści SIWZ, czy też w ogłoszeniu o zamówieniu, nie mogło zostać ocenione,
jako wada postępowania mająca wpływ na jego wynik, która przemawiałaby
za unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp.
Na marginesie podkreślenia wymaga, iż skład orzekający podziela przekonanie wyrażone
w powoływanym już orzeczeniu KIO 154/13: „Pogląd o możliwości zmiany terminu
wykonania umowy oraz braku podstaw do unieważnienia postępowania z powodu upływu
tego terminu kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje
potwierdzenie w wyrokach Sądów Okręgowych, co potwierdzają następujące wyroki: wyrok
z dnia 17 lipca 2009 r. (sygn. KIO/UZP 852/09); wyrok z dnia 31 marca 2009 r. (sygn. akt.
KIO/UZP 333/09); wyrok z dnia 16 października 2007 r. (sygn. akt.: X Ga 158/0/Iza) Sąd
Okręgowy w Gliwicach. Powyższe wynika również z uchwał KIO: KIO/KD 86/12,
KIO/KD 22/09”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego kosztami wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Politechnice Łódzkiej w Łodzi
(90-924), ul. śeromskiego 116 unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Politechnikę Łódzką w Łodzi
(90-924), ul. śeromskiego 116 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Trias S.A. w Toruniu (87-100), ul. Równinna 11/13 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Politechniki Łódzkiej w Łodzi (90-924),
ul. śeromskiego 116 na rzecz wykonawcy: Trias S.A. w Toruniu (87-100),
ul. Równinna 11/13 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) obejmującą koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 755/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Wyposażenie i uruchomienie sali i multimedialnej w budynku Centrum
Technologii Informatycznych Politechniki Łódzkiej wraz z wymaganymi projektami w ramach
projektu współfinansowanego przez Unię Europejską z Europejskiego Funduszu Rozwoju
Politechnikę Łódzką w Łodzi, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego
wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2012/S 228-375534)
w dniu 27 listopada 2012 r.
Odwołanie w powołanym postępowaniu wniósł wykonawca: Trias S.A. w Toruniu, zwany
dalej Odwołującym. Zostało ono wniesione wobec czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego czynność ta stanowiła naruszenie art. 93
ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp, a także art. 387 § 1 kodeksu cywilnego (kc)
w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego argumentacja Zamawiającego zawarta
w piśmie z dnia 21 marca 2013 r., mająca uzasadnić decyzję o unieważnieniu postępowania,
nie uwzględnia istotnych okoliczności zaistniałych w sprawie. Jak twierdził Odwołujący, fakt
nieuzyskania do dnia 21 marca 2013 r. decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku
Centrum Technologii Informatycznych (CTI), nie czyni niemożliwym realizacji przedmiotu
umowy w zakresie sporządzenia projektu wykonawczego. Podnosił on, iż brak wspomnianej
decyzji jest okolicznością przemijającą (nie jest trwała i nieusuwalna), zaś po jej uzyskaniu
możliwym będzie zrealizowanie całego przedmiotu umowy, a zatem także dostawy i montażu
kompletnego wyposażenia sali wideo-projekcyjnej 3D. Zaznaczał on również, iż opóźnienie
w uzyskaniu tejże decyzji nie przesądza samo w sobie o ustaniu interesu publicznego
w wykonaniu zamówienia zlecanego w unieważnionym postępowaniu. Powołując się
na sposób określenia przez Zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) terminu realizacji przedmiotu zamówienia (113 dni od dnia podpisania
umowy), Odwołujący twierdził, iż możliwe jest wykonanie zamówienia bez dokonywania
jakichkolwiek zamian w treści wzoru umowy (jednocześnie wskazując, iż jego zdaniem
postanowienia wzoru umowy dopuszczają dokonanie takiej zmiany), zgadza się on bowiem
na odłożenie podpisania umowy do czasu uzyskania przez Zamawiającego decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie budynku CTI.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz
wybranie oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt 2.1 SIWZ zakres zamówienia obejmuje przygotowanie projektu
wykonawczego sali wideo-projekcyjnej 3D (SW-3D), wykonanie instalacji okablowania
sygnałowego i sterowania, wykonanie brakującego okablowania zasilającego, dostawę,
montaż i uruchomienie kompletnego wyposażenia, dostawę foteli audytoryjnych
wraz z wyposażeniem, wykonanie ścian i sufitów akustycznych, szkolenie z zakresu obsługi
zainstalowanego systemu oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej.
Zgodnie z pkt 3.10 SIWZ zamówienie powinno zostać zrealizowane w terminie 113 dni
kalendarzowych od dnia zawarcia umowy. Zapis ten został powtórzony w § 3 wzoru umowy
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ.
Przed upływem terminu składania ofert trzech wykonawców, w tym Odwołujący, złożyło
Zamawiającemu swoje oferty.
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie wybrał oferty
najkorzystniejszej, natomiast pismem z dnia 21 marca 2013 r. poinformował wykonawców
o unieważnieniu prowadzonego przez siebie postępowania.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96
ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Tym samym w prowadzonym
postępowaniu ma zaistnieć zmiana okoliczności, istotna ze swej natury, której skutkiem
będzie to, że wykonanie zamówienia, a nawet dalsze prowadzenie postępowania, nie leży
w interesie publicznym. Istotnym przy tym jest to, aby powołanej zmiany okoliczności i
wskazanych w tym przepisie jej konsekwencji, nie można było wcześniej przewidzieć.
W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie omówiona powyżej przesłanka unieważnienia
postępowania nie została spełniona.
Jak wywodził Zamawiający, przyczyną niemożliwości zawarcia ważnej umowy,
którą stwierdził on w prowadzonym przez siebie postępowaniu, było nieuzyskanie
przez niego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku CTI. Przyznał on, iż w chwili
wszczęcia postępowania nie dysponował on taką decyzją. Zaznaczył jednak, że spodziewał
się ją uzyskać w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Do dnia
rozprawy, nie tylko decyzja taka nie została wydana, ale nie został nawet
przez Zamawiającego, zgodnie z jego oświadczeniem, złożony odpowiedni wniosek
o jej wydanie. Jak twierdził Zamawiający, niemożliwym jest zrealizowanie przedmiotu
zamówienia przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, tym samym zawarcie umowy
w tym stanie faktycznym pociągać za sobą będzie musiało uznanie, że zgodnie z art. 387 kc
umowa ta od początku będzie nieważna, z uwagi na fakt, iż jej przedmiotem będzie
realizacja świadczenia niemożliwego. Nie leży w interesie publicznym zawarcie nieważnej
umowy. Jak podkreślał Zamawiający, z uwagi na fakt, iż obecnie toczy on spór
z projektantem, niemożliwym do określenia jest termin, w którym będzie on mógł uzyskać
niezbędną do realizacji decyzję o pozwoleniu na użytkowanie budynku CTI.
Oczywistym, w ocenie Izby, jest w rozpatrywanym przypadku, iż to na Zamawiającym
spoczywał ciężar udowodnienia w sporządzonym przez niego uzasadnieniu decyzji
o unieważnieniu postępowania zgodności z przepisami tej decyzji. Podobnie Izba w wyroku
KIO 154/13. W rozpoznawanej sprawie brak podstaw, aby uznać, że Zamawiający udowodnił
zaistnienie istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć.
Już bowiem w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiającemu
wiadome było, że decyzja o pozwoleniu na użytkowanie budynku CTI nie została wydana.
Jak twierdził Zamawiający, do dnia rozprawy takiej decyzji nie uzyskał. W tym zakresie, brak
podstaw dla uznania, że jakakolwiek zmiana okoliczności zaistniała – tak w dniu wszczęcia
postępowania, jak i w dniu jego unieważnienia, brak było powołanej decyzji. Stąd też samo
nieuzyskanie tej decyzji, nie było zmianą okoliczności. Można byłoby jedynie uznać,
iż zmienił się stan świadomości Zamawiającego – nie sprawdziły się bowiem jego
przypuszczenia i założenia, iż przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej uzyska on
odpowiednią decyzję administracyjną. Stan faktyczny pozostał jednak bez zmian, decyzja
nie została bowiem wydana. Zamawiający wszczynając postępowanie powinien liczyć się
z tym, iż decyzji takiej nie zdąży uzyskać w odpowiednim czasie, szczególnie w sytuacji,
gdy nie złożył on nawet wniosku o jej wydanie. Stąd też niemożliwym było,
w tych okolicznościach, przyjęcie, że fakt nieuzyskania przez Zamawiającego odpowiedniej
decyzji, pozwala stwierdzić zaistnienie istotnej zmiany okoliczności, której nie można było
przewidzieć. Skoro zatem nie zaistniała taka zmiana, nie mogła ona tym samym oddziaływać
na ocenę istnienia interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania,
czy też w wykonaniu zamówienia. Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała, iż nie zostało
wykazane, aby spełniona została przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia ustanowiona w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp.
Za istotną zmianę okoliczności, której nie można było przewidzieć, Izba nie uznała również
zaistnienia sporu z projektantem, na który powoływał się Zamawiający. Twierdzenia
Zamawiającego w tym zakresie pozostały bowiem gołosłowne. Nie przedstawił on żadnego
dowodu na potwierdzenie prowadzenia takiego sporu. Nie wykazał on, w jaki sposób spór
ten, o ile rzeczywiście miał miejsce, oddziałuje na proces uzyskania przez niego decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie budynku CTI. Jak stwierdził Zamawiający w toku rozprawy,
nie dysponował on dowodem potwierdzającym wszczęcie tegoż sporu. Podważa to,
w ocenie Izby, wiarygodność twierdzeń Zamawiającego. Proces budowlany, począwszy
od sporządzenia dokumentacji projektowej, przez uzyskanie decyzji o pozwoleniu
na budowę, prowadzenie budowy, aż po uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie,
jest procesem w znacznym stopniu sformalizowanym. Należy tu przywołać chociażby
obowiązek prowadzenia dziennika budowy, w którym powinien znaleźć swe odzwierciedlenie
pełen przebieg robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku
wykonywania robót. W dokumencie tym, spór na jaki powołuje się Zamawiający, niewątpliwie
pozostawiłby swój ślad, ponadto Zamawiający dysponowałby korespondencją z projektantem
temu sporowi poświęconej. Stąd też niezrozumiałym wydaje się twierdzenie Zamawiającego,
iż nie dysponuje on odpowiednim dowodem potwierdzającym zaistnienie sporu
na który się powoływał. Mając to na uwadze Izba uznała, iż nie zostało wykazane,
aby Zamawiający toczył jakikolwiek spór z projektantem, który mógłby wpłynąć na ocenę
zasadności dalszego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Jak stanowi art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba
podzieliła
pogląd
wyrażony
w
wyroku
KIO/UZP
431/08,
zgodnie z którym unieważnienie postępowania jest decyzją unicestwiającą to postępowanie,
powodującą daleko idące skutki w sytuacji tak Zamawiających, jak również Wykonawców
uczestniczących w postępowaniu, dlatego przesłanki do unieważnienia postępowania
stanowią numerus clausus i powinny być interpretowane wąsko. Niemniej jednak, skład
orzekający nie znalazł podstaw do tego, aby odmówić zamawiającemu możliwości
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie to obarczone jest nieusuwalną
wadą, której skutkiem byłoby zawarcie umowy zgodnie z art. 387 kc nieważnej. Przepis ten
stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. W świetle doktryny i judykatury,
istotne jest to, aby niemożliwość świadczenia miała charakter obiektywny, pierwotny oraz
trwały. Za możliwością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7)
w zw. z art. 387 kc Izba opowiedziała się m.in. w wyroku KIO 310/13. Zauważenia
w tym kontekście wymaga, iż przewidziana ab initio nieważność umowy jest bardziej
dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp możliwość unieważnienia
umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jego orzeczenia. Skoro zatem ustawodawca
dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność
względną (wzruszalność), to tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia
postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie podzieliła przekonania Odwołującego, iż samo
niespełnienie się którejkolwiek z przesłanek stwierdzenia nieważności umowy opisanych
w art. 146 ustawy Pzp, uniemożliwia Zamawiającemu unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Niemniej jednak, w ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał,
aby zaistniały okoliczności uzasadniające powołanie sie na niemożliwość świadczenia.
Jak słusznie podnosił Odwołujący, nie zostało wykazane, aby niemożność świadczenia,
na którą powoływał się Zamawiający miała charakter trwały, aby była ona niemożliwa
do usunięcia w najbliższej, dającej się przewidzieć przyszłości. Jak to już zostało omówione,
Izba uznała, iż nie zostało w ogóle udowodnione zaistnienie sporu pomiędzy projektantem
a Zamawiającym. Nie zostały też wskazane inne wiarygodne okoliczności pozwalające
stwierdzić, iż niemożliwym jest uzyskanie wymaganej prawem decyzji o pozwoleniu
na
użytkowanie.
Co
istotne,
Zamawiający
nie
udowodnił
zaistnienia
faktów,
które pozbawiałby go możliwości złożenia wniosku o wydanie przez uprawniony organ takiej
decyzji, a tym samym otworzenie sobie drogi o uzyskania tegoż pozwolenia. Dlatego też Izba
nie znalazła podstaw dla przyjęcia, iż podnoszona przez Zamawiającego niemożność
świadczenia miała charakter trwały, nieprzezwyciężalny. Biorąc pod uwagę regulację ustawy
– Prawo budowlane w połączeniu z kodeksem postępowania administracyjnego,
które to przepisy opisują drogę uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku,
w szczególności terminy, w jakich odpowiedni organ zobowiązany jest taką decyzję wydać,
Izba uznała, iż przeszkoda, na którą powoływał się Zamawiający, w świetle przedstawionych
Izbie dowodów, jest przeszkodą przemijającą i krótkotrwałą.
Co istotne, w rozpoznawanej sprawie niemożliwym jest dokładne ustalenie czasu,
w jakim możliwe byłoby podpisanie umowy z wykonawcą, który złożył ofertę
najkorzystniejszą, a nawet czy możliwość taka w ogóle zaistnieje. Mimo, iż wzywał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
mu dostawy wymagań określonych w SIWZ, a Odwołujący takie dokumenty uzupełnił,
Zamawiający powstrzymał się od dokonania ostatecznej oceny złożonych mu ofert,
a w konsekwencji nie dokonał również wyboru oferty najkorzystniejszej. Wynika to niezbicie
z pisemnego protokołu postępowania. Mając to na uwadze, Izba stwierdziła, iż na obecnym
etapie postępowania brak możliwości dokładnego określenia momentu, w którym możliwe
byłoby podpisanie umowy z wybranym wykonawcą. Tym samym nie sposób ustalić
jednoznacznie
datę
stanowiącą
pewny
punkt
odniesienia
dla
oceny
faktu
nieprzezwyciężalności podnoszonej przez Zamawiającego przeszkody przemawiającej
za niemożliwością świadczenia. Jest to kolejna okoliczność, która zdaniem Izby przemawiała
za uwzględnieniem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1
pkt 7) ustawy Pzp.
Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała również, iż wobec nieudowodnienia, że fakt
braku decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku CTI, stanowiłby nieprzezwyciężalną
przeszkodę w zawarciu ważnej umowy, to także to, że o fakcie tym nie została zawarta
informacja w treści SIWZ, czy też w ogłoszeniu o zamówieniu, nie mogło zostać ocenione,
jako wada postępowania mająca wpływ na jego wynik, która przemawiałaby
za unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp.
Na marginesie podkreślenia wymaga, iż skład orzekający podziela przekonanie wyrażone
w powoływanym już orzeczeniu KIO 154/13: „Pogląd o możliwości zmiany terminu
wykonania umowy oraz braku podstaw do unieważnienia postępowania z powodu upływu
tego terminu kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje
potwierdzenie w wyrokach Sądów Okręgowych, co potwierdzają następujące wyroki: wyrok
z dnia 17 lipca 2009 r. (sygn. KIO/UZP 852/09); wyrok z dnia 31 marca 2009 r. (sygn. akt.
KIO/UZP 333/09); wyrok z dnia 16 października 2007 r. (sygn. akt.: X Ga 158/0/Iza) Sąd
Okręgowy w Gliwicach. Powyższe wynika również z uchwał KIO: KIO/KD 86/12,
KIO/KD 22/09”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego kosztami wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
