rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-06
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-06
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 398/13
KIO 398/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2013 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum:
Purzeczko - Grupa Securitas Sp. z o.o., Nordserwis Securitas Sp. z o.o., ul. Nowa 3a, 18-
400 Łomża, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Jednostka Wojskowa
Nr 4352, ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko,
przy udziale Wykonawcy - Agencja Ochrony GROM Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 46, 10-273
Olsztyn, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2013 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum:
Purzeczko - Grupa Securitas Sp. z o.o., Nordserwis Securitas Sp. z o.o., ul. Nowa 3a, 18-
400 Łomża, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Jednostka Wojskowa
Nr 4352, ul. Nowowiejska 20, 11-500 Giżycko,
przy udziale Wykonawcy - Agencja Ochrony GROM Sp. z o.o., ul. Jagiellońska 46, 10-273
Olsztyn, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i w odniesieniu do zadania nr 2 nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o , w
Olsztynie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie wskazanego
wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową Nr 4352 w Giżycku, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum: Purzeczko - Grupa Securitas Sp. z
o.o. w Łomży i Nordserwis Securitas Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Jednostki Wojskowej Nr 4352 w Giżycku na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum: Purzeczko - Grupa
Securitas Sp. z o.o., Nordserwis Securitas Sp. z o.o., kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 398/13
Uzasadnienie
Jednostka Wojskowa nr 4352 w Giżycku (zamawiający) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego na wykonanie
usług w zakresie ochrony osób i mienia oraz monitoringu świadczonych przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) na rzecz Jednostki Wojskowej nr
4352 Giżycko.
Odwołujący : Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -Konsorcjum:
1) Purzeczko - Grupa Securitas Sp. z o.o. w Łomży (Lidera konsorcjum) 2) Nordsewis
Securitas Sp. z o.o. w Białymstoku zaskarżył następujące czynności Zamawiającego w
postępowaniu - w odniesieniu do zadania nr 2: 1. zaniechanie ustalenia, czy wykonawca
Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie przy ulicy
Jagiellońskiej 46 : - złożył prawdziwe informacje mające wpływ na wynik niniejszego
postępowania odnoszące się do posiadania wymaganego potencjału technicznego
zapewniającego wykonanie zamówienia oraz,- czy spełnia warunki udziału w niniejszym
postępowaniu odnoszące się do posiadania wymaganego potencjału technicznego
zapewniającego wykonanie zamówienia 2. zaniechania wykluczenia wykonawcy Agencja
Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o. w przypadku ustalenia , iż złożył on nieprawdziwe
oświadczenie i informacje mające wpływ na wynik niniejszego postępowania odnoszące się
do posiadania wymaganego potencjału technicznego zapewniającego wykonanie
zamówienia oraz że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
posiadania wymaganego potencjału technicznego zapewniającego wykonanie zamówienia
3. dokonanie wyboru oferty wykonawcy Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o.,
pomimo możliwości zaistnienia przesłanek do wykluczenia tego wykonawcy z niniejszego
postępowania na podst. art. 24 ust. 2 pkt 3,oraz pkt 4) Pzp.
Odwołujący wnosi w odniesieniu do zadania nr 2 o unieważnienie wyboru oferty Agencji
Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o , w Olsztynie oraz nakazanie powtórzenia czynności
badania i oceny ofert i wykluczenia Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o. z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) lub 4) Pzp,
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzuca naruszenie :
1. art. 7 ust 1 w zw. z art. 26 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie ustalenia, czy wykonawca
wybrany. - w zadaniu nr 2 złożyła prawdziwe oświadczenie i dokumenty potwierdzające
spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania wymaganego
potencjału technicznego zapewniającego wykonanie zamówienia,
2. art. 24 ust 2 pkt. 3, 4 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 3 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o. - w zadaniu nr 2.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 2 tj. oferty Agencji
Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o. w Olsztynie.
Zamawiający w rozdziale V.SIWZ przedstawił wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają
złożyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia wymaganych warunków udziału w
postępowaniu, przy czym określając wymagania dot. posiadanego potencjału technicznego
w ust 4 wskazał, iż„ Zamawiający uzna, iż Wykonawca posiada niezbędną potencjał
techniczny zdolnymi do wykonywania zamówienia, jeżeli złoży wykaz broni palnej i sprzętu
(samochodów) niezbędnych do realizacji zamówienia w ilości co najmniej (...) dla części II:
broń (karabinek lub pistolet maszynowy) - 24 szt., broń (pistolet) - 4 szt. samochody - 3 szt.
W celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia ww warunek udziału w postępowaniu,
Zamawiający ( Rozdział VI SIWZ pkt 12) zażądał, aby Wykonawca przedłożył oprócz
Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w niniejszym postępowaniu także „Wykaz
broni palnej, środków przymusu bezpośredniego i sprzętu (pojazdy) niezbędnych do
realizacji zamówienia w ilości co najmniej(...) dla części II: broń
(karabinek
lub
pistolet
maszynowy) - 24 szt. broń (pistolet) - 4 szt. samochody - 3 szt.
Wykaz broni złożony przez Agencję Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o. został
zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa . Na skutek pisemnej interwencji Odwołującego
się dokument ten został ujawniony uczestnikom postępowania. Z treści wykazu wynika, iż
wykonawca GROM posiada 24 szt. broni długiej - pistoletów maszynowych PM Glauberyt, a
więc spełnia wymagania określone przez Zamawiającego .
Odwołujący jednak powziął istotne wątpliwości co do zgodności ze stanem faktycznym i
prawnym złożonego przez Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o.
Wg odwołującego Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o. nie wykonuje żadnych
usług ochronnych, na potrzeby których lub w związku z którymi uzyskała uprzednio
zezwolenie na posiadanie tak znacznej ilość sztuk broni długiej, jakie deklaruje w
przedłożonym wykazie broni (24 szt.).
W związku z powyższymi wątpliwościami Odwołujący przekazał je Zamawiającemu,
wskazując równocześnie potrzebę, jak i sposób zweryfikowania prawdziwości informacji
ujętych w Wykazie broni, a nawet zwrócił się samodzielnie do organu wydającego
zezwolenie Wojewódzkiego Komendanta Policji w Olsztynie w trybie ustawy o informacji
publicznej, przesyłając ww. pismo do wiadomości Zamawiającego, jednak pomimo tego
Zamawiający dokonał wyboru oferty Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego
dokonał czynności wyjaśniających na okoliczność spełnienia przez wykonawcę warunku
potencjału technicznego. Otrzymał od wykonawcy informację, że w złożonym wykazie broni
podmiot ten posłużył się w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy pzp potencjałem podmiotu trzeciego.
Wykonawca przedstawił pismo zatytułowane list intencyjny, w którym podmiot trzeci i
przystępujący zobowiązują się nawiązać współpracę w realizacji ewentualnego kontraktu na
rzecz Jednostki Wojskowej (zamawiającego). W piśmie tym podmiot udostępniający
zobowiązał się „oddać do dyspozycji potencjał osobowy na czas realizacji ewentualnego
zamówienia w postaci 16 licencjonowanych pracowników ochrony wyposażonych w 16
pistoletów maszynowych”, a przystępujący „zatrudnić oddelegowanych pracowników na
własny koszt i ryzyko.”
Zamawiający powołał się na art. 174
1
kodeksu pracy wskazując na dopuszczalność
przekazywania między firmami prowadzącymi działalność gospodarczą w zakresie ochrony
osób i mienia broni palnej wraz z osobami.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania.
W toku rozprawy odwołujący przedstawił pismo Komendy Wojewódzkiej w
Białymstoku jako organu wydającego zezwolenia na posiadanie broni palnej, z którego
wynika, że do wykorzystywania licencjonowanych pracowników ochrony fizycznej
przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą w zakresie usług ochrony osób i
mienia, mającego status specjalistycznej uzbrojonej formacji ochronnej, przez drugiego
przedsiębiorcę również posiadającego ten sam status, może dojść jedynie w formie umowy
cywilnoprawnej podwykonawstwa. W piśmie tym stwierdzono także, że przedsiębiorca
„użyczający” pracowników ochrony zobowiązany jest prowadzić księgę realizacji umowy
dokumentującą m. in. informacje dotyczące pracowników ochrony świadczących usługi
ochrony osób i mienia i wykorzystywanej przez nich broni obiektowej. Zaznaczono również,
że w przypadku podwykonawstwa nie dochodzi do użyczenia licencjonowanych
pracowników zatrudnionych u podwykonawcy innemu przedsiębiorcy (wykonawcy) ale do
wykonania określonych usług ochrony przez podwykonawcę, który nie staje się jednak
stroną umowy o świadczenie usług ochrony na rzecz podmiotu ochranianego. Jednocześnie
zanegowano możliwość „użyczenia” uzbrojonych pracowników ochrony, jak i uzbrojenia, co
może prowadzić do odpowiedzialności prawnej, w tym karnej.
Zamawiający, jak i przystępujący wskazali, że odwołanie nie zawiera zarzutów
podniesionych do treści zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego zamawiającemu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
przystępującego, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie i do protokołu, zważyła, co
następuje.
Istotą sporu jest zagadnienie, czy wybrany wykonawca (przystępujący) wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunek określony w pkt
V.4, dla części II tiret 1 tj. posiadanie niezbędnego potencjału technicznego w postaci broni
(karabinek lub pistolet maszynowy) w ilości 24 sztuk, a w konsekwencji, czy podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
Wobec faktu, że zamawiający w toku postępowania przeprowadził na powyższą okoliczność
postępowanie wyjaśniające w trybie art. 26 ust. 3, zarzuty odwołania co do zaniechania tej
procedury stały się bezprzedmiotowe.
Skład orzekający oceniając spełnianie przedmiotowego warunku, którego spełnianie zostało
wykazane poprzez wskazanie dysponowania potencjałem osobowym w postaci pracowników
licencjonowanych wyposażonych w pistolety maszynowe zauważa, że co do zasady,
zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy pzp wykonawca może polegać na potencjale osobowym i
technicznym innego podmiotu pod warunkiem udowodnienia, że będzie tymi zasobami
dysponował przy wykonywaniu zamówienia. W konkretnych okolicznościach rozpoznawanej
sprawy należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług o charakterze
koncesjonowanym, tak co do uprawnień osób mających usługę wykonywać (licencja) jak i
sprzętu, na który wymagane jest posiadanie stosownego zezwolenia.
Ze złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten udostępni
pracowników wraz z bronią, którzy zostaną zatrudnieni przez wykonawcę (przystępującego).
Izba uznaje w kontekście treści zobowiązania, że jego strony przewidują zastosowanie
art. 174
1
. § 1 kodeksu pracy, zgodnie z którym, za zgodą pracownika, wyrażoną na piśmie,
pracodawca może udzielić pracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u
innego pracodawcy przez okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu między
pracodawcami. W ocenie składu orzekającego na przeszkodzie takiego sposobu
udostępnienia omawianego potencjału stoją przepisy szczególne ustawy z dnia 21 maja
1999 r. o broni i amunicji (Dz. U. z 2012 r., poz. 576), które nie przewidują możliwości
użyczania broni, na którą wydano pozwolenie na broń (świadectwo broni) przedsiębiorcom,
którzy uzyskali koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług
ochrony osób i mienia. Nie jest możliwe przekazanie, przez przedsiębiorcę posiadającego
broń na podstawie świadectwa broni, własnego uzbrojenia pracownikowi ochrony
świadczącemu usługi w ramach działalności innego przedsiębiorcy. Izba nie podziela tym
samym stanowiska zamawiającego, że sposób udostępnienia pracowników i sprzętu na
zasadzie „oddelegowania” w trybie przewidzianym powołanym przepisem kodeksu pracy
może być uznawany za formę podwykonawstwa, dopuszczalną i stosowaną w usługach
ochrony osób i mienia. Niezależnie bowiem od braku formalnej definicji podwykonawstwa
przy świadczeniu usług, przyjąć należy, że jest to świadczenie części usługi przez inny
podmiot, nie zaś wykonywanie pracy w wyniku zawarcia terminowego stosunku pracy przez
pracowników innego podmiotu (w tym wypadku wskazanego, jako udostępniający potencjał).
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji uznając, że przystępujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału
technicznego w części II zamówienia.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
1. uwzględnia odwołanie i w odniesieniu do zadania nr 2 nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o , w
Olsztynie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie wskazanego
wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową Nr 4352 w Giżycku, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum: Purzeczko - Grupa Securitas Sp. z
o.o. w Łomży i Nordserwis Securitas Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Jednostki Wojskowej Nr 4352 w Giżycku na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum: Purzeczko - Grupa
Securitas Sp. z o.o., Nordserwis Securitas Sp. z o.o., kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 398/13
Uzasadnienie
Jednostka Wojskowa nr 4352 w Giżycku (zamawiający) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego na wykonanie
usług w zakresie ochrony osób i mienia oraz monitoringu świadczonych przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) na rzecz Jednostki Wojskowej nr
4352 Giżycko.
Odwołujący : Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -Konsorcjum:
1) Purzeczko - Grupa Securitas Sp. z o.o. w Łomży (Lidera konsorcjum) 2) Nordsewis
Securitas Sp. z o.o. w Białymstoku zaskarżył następujące czynności Zamawiającego w
postępowaniu - w odniesieniu do zadania nr 2: 1. zaniechanie ustalenia, czy wykonawca
Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie przy ulicy
Jagiellońskiej 46 : - złożył prawdziwe informacje mające wpływ na wynik niniejszego
postępowania odnoszące się do posiadania wymaganego potencjału technicznego
zapewniającego wykonanie zamówienia oraz,- czy spełnia warunki udziału w niniejszym
postępowaniu odnoszące się do posiadania wymaganego potencjału technicznego
zapewniającego wykonanie zamówienia 2. zaniechania wykluczenia wykonawcy Agencja
Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o. w przypadku ustalenia , iż złożył on nieprawdziwe
oświadczenie i informacje mające wpływ na wynik niniejszego postępowania odnoszące się
do posiadania wymaganego potencjału technicznego zapewniającego wykonanie
zamówienia oraz że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
posiadania wymaganego potencjału technicznego zapewniającego wykonanie zamówienia
3. dokonanie wyboru oferty wykonawcy Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o.,
pomimo możliwości zaistnienia przesłanek do wykluczenia tego wykonawcy z niniejszego
postępowania na podst. art. 24 ust. 2 pkt 3,oraz pkt 4) Pzp.
Odwołujący wnosi w odniesieniu do zadania nr 2 o unieważnienie wyboru oferty Agencji
Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o , w Olsztynie oraz nakazanie powtórzenia czynności
badania i oceny ofert i wykluczenia Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o. z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) lub 4) Pzp,
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzuca naruszenie :
1. art. 7 ust 1 w zw. z art. 26 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie ustalenia, czy wykonawca
wybrany. - w zadaniu nr 2 złożyła prawdziwe oświadczenie i dokumenty potwierdzające
spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania wymaganego
potencjału technicznego zapewniającego wykonanie zamówienia,
2. art. 24 ust 2 pkt. 3, 4 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 3 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o. - w zadaniu nr 2.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 2 tj. oferty Agencji
Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o. w Olsztynie.
Zamawiający w rozdziale V.SIWZ przedstawił wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają
złożyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia wymaganych warunków udziału w
postępowaniu, przy czym określając wymagania dot. posiadanego potencjału technicznego
w ust 4 wskazał, iż„ Zamawiający uzna, iż Wykonawca posiada niezbędną potencjał
techniczny zdolnymi do wykonywania zamówienia, jeżeli złoży wykaz broni palnej i sprzętu
(samochodów) niezbędnych do realizacji zamówienia w ilości co najmniej (...) dla części II:
broń (karabinek lub pistolet maszynowy) - 24 szt., broń (pistolet) - 4 szt. samochody - 3 szt.
W celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia ww warunek udziału w postępowaniu,
Zamawiający ( Rozdział VI SIWZ pkt 12) zażądał, aby Wykonawca przedłożył oprócz
Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w niniejszym postępowaniu także „Wykaz
broni palnej, środków przymusu bezpośredniego i sprzętu (pojazdy) niezbędnych do
realizacji zamówienia w ilości co najmniej(...) dla części II: broń
(karabinek
lub
pistolet
maszynowy) - 24 szt. broń (pistolet) - 4 szt. samochody - 3 szt.
Wykaz broni złożony przez Agencję Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o. został
zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa . Na skutek pisemnej interwencji Odwołującego
się dokument ten został ujawniony uczestnikom postępowania. Z treści wykazu wynika, iż
wykonawca GROM posiada 24 szt. broni długiej - pistoletów maszynowych PM Glauberyt, a
więc spełnia wymagania określone przez Zamawiającego .
Odwołujący jednak powziął istotne wątpliwości co do zgodności ze stanem faktycznym i
prawnym złożonego przez Agencji Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o.
Wg odwołującego Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o. nie wykonuje żadnych
usług ochronnych, na potrzeby których lub w związku z którymi uzyskała uprzednio
zezwolenie na posiadanie tak znacznej ilość sztuk broni długiej, jakie deklaruje w
przedłożonym wykazie broni (24 szt.).
W związku z powyższymi wątpliwościami Odwołujący przekazał je Zamawiającemu,
wskazując równocześnie potrzebę, jak i sposób zweryfikowania prawdziwości informacji
ujętych w Wykazie broni, a nawet zwrócił się samodzielnie do organu wydającego
zezwolenie Wojewódzkiego Komendanta Policji w Olsztynie w trybie ustawy o informacji
publicznej, przesyłając ww. pismo do wiadomości Zamawiającego, jednak pomimo tego
Zamawiający dokonał wyboru oferty Agencja Ochrony Osób i Mienia GROM sp. z o.o.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego
dokonał czynności wyjaśniających na okoliczność spełnienia przez wykonawcę warunku
potencjału technicznego. Otrzymał od wykonawcy informację, że w złożonym wykazie broni
podmiot ten posłużył się w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy pzp potencjałem podmiotu trzeciego.
Wykonawca przedstawił pismo zatytułowane list intencyjny, w którym podmiot trzeci i
przystępujący zobowiązują się nawiązać współpracę w realizacji ewentualnego kontraktu na
rzecz Jednostki Wojskowej (zamawiającego). W piśmie tym podmiot udostępniający
zobowiązał się „oddać do dyspozycji potencjał osobowy na czas realizacji ewentualnego
zamówienia w postaci 16 licencjonowanych pracowników ochrony wyposażonych w 16
pistoletów maszynowych”, a przystępujący „zatrudnić oddelegowanych pracowników na
własny koszt i ryzyko.”
Zamawiający powołał się na art. 174
1
kodeksu pracy wskazując na dopuszczalność
przekazywania między firmami prowadzącymi działalność gospodarczą w zakresie ochrony
osób i mienia broni palnej wraz z osobami.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania.
W toku rozprawy odwołujący przedstawił pismo Komendy Wojewódzkiej w
Białymstoku jako organu wydającego zezwolenia na posiadanie broni palnej, z którego
wynika, że do wykorzystywania licencjonowanych pracowników ochrony fizycznej
przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą w zakresie usług ochrony osób i
mienia, mającego status specjalistycznej uzbrojonej formacji ochronnej, przez drugiego
przedsiębiorcę również posiadającego ten sam status, może dojść jedynie w formie umowy
cywilnoprawnej podwykonawstwa. W piśmie tym stwierdzono także, że przedsiębiorca
„użyczający” pracowników ochrony zobowiązany jest prowadzić księgę realizacji umowy
dokumentującą m. in. informacje dotyczące pracowników ochrony świadczących usługi
ochrony osób i mienia i wykorzystywanej przez nich broni obiektowej. Zaznaczono również,
że w przypadku podwykonawstwa nie dochodzi do użyczenia licencjonowanych
pracowników zatrudnionych u podwykonawcy innemu przedsiębiorcy (wykonawcy) ale do
wykonania określonych usług ochrony przez podwykonawcę, który nie staje się jednak
stroną umowy o świadczenie usług ochrony na rzecz podmiotu ochranianego. Jednocześnie
zanegowano możliwość „użyczenia” uzbrojonych pracowników ochrony, jak i uzbrojenia, co
może prowadzić do odpowiedzialności prawnej, w tym karnej.
Zamawiający, jak i przystępujący wskazali, że odwołanie nie zawiera zarzutów
podniesionych do treści zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego zamawiającemu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
przystępującego, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie i do protokołu, zważyła, co
następuje.
Istotą sporu jest zagadnienie, czy wybrany wykonawca (przystępujący) wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunek określony w pkt
V.4, dla części II tiret 1 tj. posiadanie niezbędnego potencjału technicznego w postaci broni
(karabinek lub pistolet maszynowy) w ilości 24 sztuk, a w konsekwencji, czy podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
Wobec faktu, że zamawiający w toku postępowania przeprowadził na powyższą okoliczność
postępowanie wyjaśniające w trybie art. 26 ust. 3, zarzuty odwołania co do zaniechania tej
procedury stały się bezprzedmiotowe.
Skład orzekający oceniając spełnianie przedmiotowego warunku, którego spełnianie zostało
wykazane poprzez wskazanie dysponowania potencjałem osobowym w postaci pracowników
licencjonowanych wyposażonych w pistolety maszynowe zauważa, że co do zasady,
zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy pzp wykonawca może polegać na potencjale osobowym i
technicznym innego podmiotu pod warunkiem udowodnienia, że będzie tymi zasobami
dysponował przy wykonywaniu zamówienia. W konkretnych okolicznościach rozpoznawanej
sprawy należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług o charakterze
koncesjonowanym, tak co do uprawnień osób mających usługę wykonywać (licencja) jak i
sprzętu, na który wymagane jest posiadanie stosownego zezwolenia.
Ze złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten udostępni
pracowników wraz z bronią, którzy zostaną zatrudnieni przez wykonawcę (przystępującego).
Izba uznaje w kontekście treści zobowiązania, że jego strony przewidują zastosowanie
art. 174
1
. § 1 kodeksu pracy, zgodnie z którym, za zgodą pracownika, wyrażoną na piśmie,
pracodawca może udzielić pracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u
innego pracodawcy przez okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu między
pracodawcami. W ocenie składu orzekającego na przeszkodzie takiego sposobu
udostępnienia omawianego potencjału stoją przepisy szczególne ustawy z dnia 21 maja
1999 r. o broni i amunicji (Dz. U. z 2012 r., poz. 576), które nie przewidują możliwości
użyczania broni, na którą wydano pozwolenie na broń (świadectwo broni) przedsiębiorcom,
którzy uzyskali koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług
ochrony osób i mienia. Nie jest możliwe przekazanie, przez przedsiębiorcę posiadającego
broń na podstawie świadectwa broni, własnego uzbrojenia pracownikowi ochrony
świadczącemu usługi w ramach działalności innego przedsiębiorcy. Izba nie podziela tym
samym stanowiska zamawiającego, że sposób udostępnienia pracowników i sprzętu na
zasadzie „oddelegowania” w trybie przewidzianym powołanym przepisem kodeksu pracy
może być uznawany za formę podwykonawstwa, dopuszczalną i stosowaną w usługach
ochrony osób i mienia. Niezależnie bowiem od braku formalnej definicji podwykonawstwa
przy świadczeniu usług, przyjąć należy, że jest to świadczenie części usługi przez inny
podmiot, nie zaś wykonywanie pracy w wyniku zawarcia terminowego stosunku pracy przez
pracowników innego podmiotu (w tym wypadku wskazanego, jako udostępniający potencjał).
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji uznając, że przystępujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału
technicznego w części II zamówienia.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
