rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-03-04
rok: 2013
data dokumentu: 2013-03-04
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 350/13
KIO 350/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2013 r. przez Costruzioni
Aeronautiche TECNAM S.r.l. z siedzibą w Capua, Włochy, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Wyższą Szkołę Oficerską Sił Powietrznych w Dęblinie;
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2013 r. przez Costruzioni
Aeronautiche TECNAM S.r.l. z siedzibą w Capua, Włochy, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Wyższą Szkołę Oficerską Sił Powietrznych w Dęblinie;
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Costruzioni Aeronautiche TECNAM S.r.l. w Capua,
Włochy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Costruzioni
Aeronautiche TECNAM S.r.l. w Capua, Włochy, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Costruzioni Aeronautiche TECNAM S.r.l. w Capua, Włochy na
rzecz Wyższej Szkoły Oficerskiej Sił Powietrznych w Dęblinie kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Sygn. akt: KIO 350/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Wyższa Szkoła Oficerska Sił Powietrznych w Dęblinie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę samolotów szkolno - treningowych.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 08.02.2013 r. w Dz.Urz. UE Nr
2013/S 028-043507.
W dniu 15.02.2012 r. Costruzioni Aeronautiche TECNAM S.r.l. z siedzibą w Capua,
Włochy (zwana dalej „Tecnam”), wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie względem postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przedmiotu zamówienia w sposób, który
wskazuje na konkretny wyrób i tym samym na konkretnego producenta,
2. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego dochodzi do
uniemożliwienia Odwołującemu uczestniczenia w postępowaniu i złożenia
oferty.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SIWZ w zakresie
dotyczącym dokumentu „Samolot szkolno-treningowy. Opis przedmiotu
zamówienia” stanowiącego załącznik nr 4 do oferty - poprzez zmianę tego
załącznika w następującym zakresie:
a) pkt 1 Opis samolotu ppkt. 2 SIWZ, poprzez usunięcie wymogu minimalnej
mocy samolotu;
b) pkt 1 Opis samolotu ppkt. 3 SIWZ, poprzez usunięcie z wymagań dotyczących
„Kabiny załogi oraz minimalnego wymaganego wyposażenia” zastrzeżeń
dotyczących autopilota dwuosiowego oraz bezwładnościowych pasów
bezpieczeństwa.
2. nakazanie zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w sposób
umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania stwierdzono między innymi, że Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę samolotów szkolno -
treningowych, zawiera szereg postanowień, które w sposób nierówny traktują
podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne i skutkuje tym, że prowadzone
postępowanie uniemożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i eliminuje z przetargu
określonych wykonawców.
Określenie przez Zamawiającego w SIWZ przedmiotu zamówienia oraz warunków
udziału w postępowaniu, powinno odbywać się z uwzględnieniem dyspozycji art. 29
ust. 2 Pzp stanowiącego, że określenie przedmiotu zamówienia nie może utrudniać
uczciwej konkurencji. Natomiast ustalenie warunków udziału w postępowaniu -
powiązanych z przedmiotem zamówienia - powinno wypełniać dyspozycję art. 29 ust.
2 Pzp przy uwzględnieniu normy art. 7 Pzp.
Według odwołującego zapisy zaskarżone przez Odwołującego zawarte w SIWZ nie
spełniają zasady równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający w SIWZ określił w taki sposób wyposażenie,
parametry techniczne oraz szczegółowe wymagania co do samolotów szkoleniowych
będących przedmiotem zamówienia, że warunki te spełnić może tylko jeden produkt
tj. samolot Diamond DA20 Cl. Produkt ten jest produkowany tylko przez jedno
przedsiębiorstwo na świecie. Stało się tak poprzez wskazanie w Załączniku nr 4 do
oferty następujących warunków technicznych: minimalnej mocy silnika przewidzianej
na 120 KM, obowiązku posiadania autopilota dwuosiowego, bezwładnościowych
pasów bezpieczeństwa oraz posiadania certyfikatu EASA. Zgodnie z wiedzą
Odwołującego wskazanie minimalnej mocy silnika, wyeliminuje z udziału w
postępowaniu przetargowym wszystkie samoloty wyposażone w silniki Rotax, których
moc wynosi 98 KM. W konsekwencji tegoż zabiegu hipotetycznie udział w przetargu
mogły wziąć tylko trzy statki powietrzne tj.: Cessna 162 Skycatcher, Liberty XL2 oraz
Diamond DA20 Cl. Wprowadzając z kolei wymóg posiadania przez samolot
certyfikatu EASA, który to wymóg jest zrozumiały i nie jest kwestionowany przez
Odwołującego, wyłączono od udziału w przetargu samolot Cessna 162 Skycatcher.
Wprowadzając
natomiast
wymóg
posiadania
bezwładnościowych
pasów
bezpieczeństwa oraz autopilota dwuosiowego wyeliminowano samolot Liberty XL2.
Tym samym jednym samolotem spełniającym wszystkie wymagania w opisane w
załączniku nr 4 zamówienia jest Diamond DA20 Cl.
Wymaga przy tym podkreślenia, iż zawężanie w/w parametrów technicznych nie
znajduje żadnego praktycznego uzasadnienia. Moc silnika mogła by mieć znaczenie,
gdyby odnosiła się do innej wartości, np. masy startowej samolotu, a nie jako wartość
bezwzględna i to tylko jeżeli miałoby to znaczenie dla charakteru planowanych
operacji przedmiotowym samolotem, jak np operowanie z krótkich dróg startowych.
Jednak bardziej obiektywną wartością byłoby wówczas określenie wymaganej
długości startu lub lądowania, nie zaś mocy silnika, nawet odniesionej do masy,
bowiem nie tylko one stanowią o osiągach samolotu.
Także wymóg posiadania auto pilota wydaje się być niezasadny wobec wyboru
samolotów certyfikowanych do lotów VFR i VFR Noc. Skoro samoloty mają służyć do
szkoleń w lotach VFR, trudno znaleźć uzasadnienie do wyposażenia samolotów w
urządzenie wyręczające pilota z pilotażu. Jeżeli uzasadnieniem byłoby nauka
posługiwania się auto pilotem, powinno się to odbywać na urządzeniach
treningowych (symulatorach), bowiem loty VFR wymagają zgodnie z przepisami
tradycyjnych metod nawigacji zliczeniowej i z widzialnością. Nauka użytkowania
autopilotów jest zwykle wprowadzana w szkoleniach do uprawnień IR na samolotach
certyfikowanych do przepisów IFR, które to nakładają wręcz obowiązek wyposażenia
samolotu w autopilota.
Za niezasadny należy uznać również wymóg wyposażenia samolotu w pasy
bezwładnościowe, bowiem tego rodzaju pasy mają za zadanie zwiększenie komfortu
operowania nimi, opłacone mniej skutecznym trzymaniem pilota w fotelu podczas
niektórych ewolucji wymaganych w procesie szkolenia, takich jak np nauka metod
wyprowadzania z sytuacji abnormalnych (przeciągnięcie) czy lot w warunkach
turbulentnych. Od samolotów treningowych wymaga się przeciwnie pasów
zapewniających ścisłe przyleganie ciała pilota do fotela w każdych warunkach lotu,
czego pasy bezwładnościowe nie zapewniają, jako, że ich funkcją, oprócz wspólnej
dla każdego rodzaju pasów zapewnienia bezpieczeństwa w przypadku kolizji, jest
zwiększenie komfortu podczas operacji zapinania i wypinania.
Dlatego też wprowadzenie w/w kryteriów zawężających należy poczytywać tylko i
wyłącznie w kategoriach próby zawężenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego do oferty jednego potencjalnego kontrahenta. W związku z powyższym
Odwołujący, jako producent samolotów, będących przedmiotem zamówienia,
podobnie zresztą jak inni dostawcy, zostaje pozbawiony możliwości złożenia oferty w
postępowaniu, bez narażenia się na jej odrzucenie, jako niespełniającej wymagań
określonych w SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Kwestionowane wymagania SIWZ zostały akuratnie przytoczone w treści odwołania,
co zostało zreferowane powyżej.
W trakcie wyrokowania, działając na podstawie regulacji art. 190 Pzp, Izba
uwzględniła w charakterze dowodów dokumentację zdjęciową załączoną do
odpowiedzi na odwołanie, wnioskowaną jako dowód przez zamawiającego, na
podstawie której stwierdziła, iż autopilot i pasy bezwładnościowe są stosowane w
samolotach produkowanych przez odwołującego (model P2010)
Izba nie uwzględniła i nie oceniła w charakterze dowodów, certyfikatów dla samolotu
Liberty XL-2, załączonych do odpowiedzi na odwołanie i wnioskowanych przez
zamawiającego w związku z brakiem ich tłumaczenia na język polski.
Izba nie uwzględniła również dowodów wnioskowanych przez zamawiającego,
zmierzających do wykazania, że samolot produkowany przez odwołującego (model
P2002JF) nie spełnia innych wymagań SIWZ niż kwestionowane przez
odwołującego. Powyższe okoliczności nie miałyby znaczenia dla rozpoznania
zarzutów naruszenia konkurencji i nierównego traktowania wykonawców stawianych
względem opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności nie wpływają na ocenę
uprawnienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, do kwestionowania postanowień
SIWZ przez jakiegokolwiek wykonawcę. Odwołujący może planować zaoferowanie w
niniejszym postępowaniu różnych statków powietrznych, niekoniecznie własnej
produkcji.
Nie uwzględniono wniosków dowodowych odwołującego zmierzających do powołania
biegłego dla stwierdzenia okoliczności faktycznych, na których zarzuty odwołania się
zasadzają. Uznano, iż wniosek powyższy jest nieuzasadniony w związku z faktem,
że dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na które
odwołujący się powołuje, nie potrzeba wiadomości specjalnych. Wystarczające
byłoby przedstawienie adekwatnych dokumentów i zestawienie faktów, które z nich
wynikają. Certyfikaty dla statków powietrznych wydawane przez Europejską Agencję
Bezpieczeństwa Lotów (EASA) są jawne i powszechnie dostępne. Odwołujący mógł
przedstawić ich zestawienie, czego jednak nie uczynił (dowodów w tym zakresie nie
przyjęto w związku z brakiem odpisów dla drugiej strony). Również wnioskowane
przez odwołującego zwrócenie się Izby do Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego
uznano za zbędne i zmierzające jedynie do przewlekłości postępowania –
odwołujący z takim samym skutkiem mógł zwrócić się do ww. organu o
przedstawienie zestawienia certyfikatów EASA, poza tym takie zestawienie mógł
pozyskać bez pośrednictwa Prezesa ULC w związku z powszechnością dostępu do
rzeczonych informacji (zresztą posiadanie takich zestawień na rozprawie odwołujący
potwierdził).
Ponadto Izba wskazuje, że nie ma żadnych instrumentów prawnych do
zobowiązywania jakichkolwiek podmiotów do przedstawiania żądanych przez
odwołującego informacji. Przy czym zbędne byłoby gdy żądanie do producentów
samolotów ich specyfikacji technicznych, skoro wszystkie elementy, których
odwołanie dotyczy podlegają certyfikacji i ich występowanie lub brak w statku
powietrznym można stwierdzić, na podstawie stosownych certyfikatów EASA.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej według art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, należy wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt
odniesienia zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto ust. 3 tego przepisu stanowi, iż przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający
nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a
wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów powołać również należy podstawową zasadę prawa
cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów. Zgodnie z art. 353
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź
zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada również
aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona
zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich
warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis, zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego
Kodeksu cywilnego, jak regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy
zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, warunkach udziału w postępowaniu, trybie
postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i ograniczenie
swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach specyfikacji (w
tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi
wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w przepisach
jakakolwiek
konkurencyjność
absolutna,
a
tym
samym
dopuszczalność
czy
niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry (w
znaczeniu wyraźności i ostrości pojęć przyjmowanym na gruncie logiki formalnej). Oznacza to,
iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji
naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują – ostrej granicy
pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwość
wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji
konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady
zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia dopuszczalnego
ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w odniesieniu do
konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji, wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(szczególnych parametrów, warunków jego realizacji, nałożenie konkretnych obowiązków
umownych…etc.), postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania, czy
rozbudowanie kryteriów oceny ofert, prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami
najprostszych dostaw czy usług, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować
niektórych wykonawców i dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki
opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym
na rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z
właściwościami podmiotowymi, czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o
uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np.
wymagany sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do
przyjęcia. Tak więc konkurencyjność rozumiana jako umożliwienie jak najszerszego
dostępu do zamówienia podmiotom obecnym na rynku, może zostać z różnych
względów ograniczona. W skrajnych przypadkach, konieczność dokonania
określonych zakupów prowadzić może nawet do udzielenia zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i
ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej,
materialnej zgodności z przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia, zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, odnoszących się
do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne. Powyższe skorelowane jest z ekonomią i szybkością postępowania przed
Izbą (art. 188 ust. 1 zd 1)
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne, jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,
że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane. Innymi słowy, posługując się tu
dopuszczalnym uproszczeniem, można sprowadzić powyższe obowiązki dowodowe do
konieczności uprawdopodobnienia przez odwołującego naruszenia konkurencji przez dany
opis przedmiotu zamówienia.
Przy czym dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości
naruszenia konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane
warunki realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano
powyżej, fakt, że na rynku występuje wykonawca, który tak opisanego przedmiotu zamówienia
nie może wykonać lub dla którego jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy
nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej
konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano powyżej, niezbędne jest
przedstawienie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w
szczególności takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i
charakter danego ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a
z drugiej strony wykazanie wagi potrzeb zamawiającego, których realizacji dane ograniczenia
konkurencji służą. Ponadto postulować należy, iż nawet owe fragmentaryczne dowodzenie
powinno odpowiadać ogólnym regułom dowodowym przyjętym dla weryfikacji czy choćby
uprawdopodabniania twierdzeń, czyli nie powinno być jedynie deklaratoryjne i gołosłowne.
Dodatkowo wskazać należy, iż w przedmiocie znaczenia zasady swobody umów w systemie
prawa cywilnego wielokrotnie w swoich orzeczeniach wypowiadały się sądy powszechne (dla
przykładu: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga
67/08, czy wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r., sygn. akt I ACa
544/08). Jakkolwiek większość orzecznictwa w tym kontekście dotyczy poszczególnych
postanowień czy warunków umownych, to wskazać tu należy, iż znajduje ono zastosowanie
również do przedmiotu umów. Postanowienia umowy, które przewiduje zamawiający w swojej
SIWZ, stanowią integralną część warunków zamówienia (w szerszym znaczeniu składają się
na opis przedmiotu zamówienia). Albo inaczej: w wymiarze przedmiotowym zasady swobody
umów mieści się również opis przedmiotu zamówienia sensu stricte – to strony umowy
decydują, co ma być jej przedmiotem, co chcą w jej ramach sprzedać lub kupić.
Uwzględniając powyższe uwagi ogólne, a odnosząc się do poszczególnych zarzutów
odwołania dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący zakwestionował wymaganie trzech, wskazanych elementów opisu zamówienia,
jako przesądzających o całkowitym wyłączeniu konkurencji w niniejszym postępowaniu.
Wymaganie minimalnej mocy silnika na poziomie 120 KM, pasów bezwładnościowych oraz
autopilota dwuosiowego w zestawieniu z niekwestionowanym wymaganiem certyfikacji
samolotu przez EASA, prowadzić miało do sytuacji, w której tylko jeden samolot mógł być
zaoferowany w ramach niniejszego postępowania – Diamond DA20 C1.
W odniesieniu do powyższego podkreślić należy, iż powyższym twierdzeniom zamawiający
przeczył, a odwołujący nie poparł ich żadnymi dowodami. Usiłował jedynie wyręczyć się w
tym zakresie wnioskowaną opinią biegłego. Tymczasem przedstawieniem dowodów
wystarczających do wykazania okoliczności, które potwierdziłyby możliwość naruszenia
konkurencji, byłoby samo przedstawienie i udokumentowanie charakterystyki kilku,
najpopularniejszych małych samolotów obecnych i certyfikowanych na rynku europejskim
(np. modeli, które gołosłownie podano i opisano w odwołaniu). W związku z faktem, iż dowód
okoliczności negatywnych jest często trudny do przeprowadzenia (zarówno trudno
nieistnienie czegokolwiek wykluczyć a priori, jak też dowieść powyższego empirycznie),
wystarczający jest często w tym zakresie zastosowanie indukcji. Zwłaszcza przy osłabieniu
celu dowodowego jakim jest niewątpliwie wykazanie możliwości naruszenia konkurencji, a
nie samego naruszenia konkurencji wskazywane w powoływanych przepisach,
wystarczające byłoby przedstawienie (udowodnienie) istotnych dla powyższego okoliczności
w odniesieniu do reprezentatywnej próbki rynkowej. Przy czym w rozpatrywanej sytuacji
możliwy był nawet pełen „negatywny” dowód okoliczności, na które odwołujący się
powoływał (czego, jak już wspomniano, Izba wcale nie wymagałaby i czego nie postuluje).
Mianowicie w związku z faktem, iż certyfikacja EASA jest powszechnie dostępna i
obiektywna, dotyczy zamkniętego zbioru modeli statków powietrznych i ich wyposażenia,
możliwe było na jaj podstawie wykazanie, że żaden z innych samolotów poza samolotem
Diamond DA20 C1 nie spełnia wymagań SIWZ.
Jak już wskazano, żadnych dowodów, zarówno pełnych jak i fragmentarycznych, dla
potwierdzenia swoich twierdzeń w tym zakresie, odwołujący nie przedstawił, a zamawiający
jego twierdzeniom przeczył. Co prawda twierdzenia zamawiającego w tym przedmiocie
również pozostały gołosłowne, np. dotyczące spełniania wszystkich wymagań SIWZ przez
samoloty Liberty XL2 lub Cessna 172R (dowodów powoływanych w tym zakresie nie
przeprowadzono z powodów wyżej opisanych). Jednakże zgodnie z powoływaną zasadą
rozkładu ciężaru dowodu, to na wywodzącym ze swoich twierdzeń skutki prawne
odwołującym, spoczywał obowiązek wykazania okoliczności, na które się powoływał (Ei
incubit probatio, qui dicit, non qui negat).
W tym stanie dowodowym sprawy, nie było możliwe stwierdzenie okoliczności głównej, na
której zarzut ograniczenia przedmiotowego zamówienia do tylko jednego produktu, się
opiera i zasadza. Nie jest wiadomym czy rzeczywiście opis przedmiotu zamówienia
sporządzony przez zamawiającego odpowiada tylko samolotowi Diamond DA20 C1.
Następnie w odniesieniu do kwestionowaniu podstaw do wymagania przez zamawiającego
wskazanych parametrów czy elementów wyposażenia jako nieodpowiadających ofercie
odwołującego, Izba stwierdza, iż ustalone potrzeby zamawiającego związane z takim
określeniem swojego przedmiotu zamówienia, jakkolwiek nie wystarczyłyby do uzasadnienia
całkowitego wyłączenia konkurencji w postępowaniu (czyli np. konieczności zakupu tylko
jednego, określonego modelu samolotu), to wcale nie są również błahe. Zamawiający ma
prawo zakupienia samolotu, który najbardziej odpowiada jego potrzebom i zamierzeniom –
nie ograniczając przy tym konkurencji w stopniu nadmiernym (czego w tym przypadku nie
wykazano). Zamawiający może więc wymagać samolotu z odpowiednio dynamicznym i
wydajnym silnikiem oraz z jak najbogatszym wyposażeniem, zwiększającym
bezpieczeństwo czy komfort jego użytkowania. Tym bardziej, iż wyposażenie samolotów w
pasy bezwładnościowe (certyfikowane, a więc w pełni gwarantujące bezpieczeństwo pilota, a
zwiększające komfort pracy), a także pilota dwuosiowego (certyfikowanego zarówno do
lotów VFR i IFR) nie jest poza zasięgiem możliwości producentów samolotów. Jak wynika z
dowodów przedstawionych przez zamawiającego, również odwołujący w niektórych
modelach przez siebie produkowanych tego typu wyposażenie stosuje.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Costruzioni Aeronautiche TECNAM S.r.l. w Capua,
Włochy i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Costruzioni
Aeronautiche TECNAM S.r.l. w Capua, Włochy, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Costruzioni Aeronautiche TECNAM S.r.l. w Capua, Włochy na
rzecz Wyższej Szkoły Oficerskiej Sił Powietrznych w Dęblinie kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Sygn. akt: KIO 350/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Wyższa Szkoła Oficerska Sił Powietrznych w Dęblinie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę samolotów szkolno - treningowych.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 08.02.2013 r. w Dz.Urz. UE Nr
2013/S 028-043507.
W dniu 15.02.2012 r. Costruzioni Aeronautiche TECNAM S.r.l. z siedzibą w Capua,
Włochy (zwana dalej „Tecnam”), wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie względem postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przedmiotu zamówienia w sposób, który
wskazuje na konkretny wyrób i tym samym na konkretnego producenta,
2. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego dochodzi do
uniemożliwienia Odwołującemu uczestniczenia w postępowaniu i złożenia
oferty.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SIWZ w zakresie
dotyczącym dokumentu „Samolot szkolno-treningowy. Opis przedmiotu
zamówienia” stanowiącego załącznik nr 4 do oferty - poprzez zmianę tego
załącznika w następującym zakresie:
a) pkt 1 Opis samolotu ppkt. 2 SIWZ, poprzez usunięcie wymogu minimalnej
mocy samolotu;
b) pkt 1 Opis samolotu ppkt. 3 SIWZ, poprzez usunięcie z wymagań dotyczących
„Kabiny załogi oraz minimalnego wymaganego wyposażenia” zastrzeżeń
dotyczących autopilota dwuosiowego oraz bezwładnościowych pasów
bezpieczeństwa.
2. nakazanie zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w sposób
umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania stwierdzono między innymi, że Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę samolotów szkolno -
treningowych, zawiera szereg postanowień, które w sposób nierówny traktują
podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne i skutkuje tym, że prowadzone
postępowanie uniemożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i eliminuje z przetargu
określonych wykonawców.
Określenie przez Zamawiającego w SIWZ przedmiotu zamówienia oraz warunków
udziału w postępowaniu, powinno odbywać się z uwzględnieniem dyspozycji art. 29
ust. 2 Pzp stanowiącego, że określenie przedmiotu zamówienia nie może utrudniać
uczciwej konkurencji. Natomiast ustalenie warunków udziału w postępowaniu -
powiązanych z przedmiotem zamówienia - powinno wypełniać dyspozycję art. 29 ust.
2 Pzp przy uwzględnieniu normy art. 7 Pzp.
Według odwołującego zapisy zaskarżone przez Odwołującego zawarte w SIWZ nie
spełniają zasady równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający w SIWZ określił w taki sposób wyposażenie,
parametry techniczne oraz szczegółowe wymagania co do samolotów szkoleniowych
będących przedmiotem zamówienia, że warunki te spełnić może tylko jeden produkt
tj. samolot Diamond DA20 Cl. Produkt ten jest produkowany tylko przez jedno
przedsiębiorstwo na świecie. Stało się tak poprzez wskazanie w Załączniku nr 4 do
oferty następujących warunków technicznych: minimalnej mocy silnika przewidzianej
na 120 KM, obowiązku posiadania autopilota dwuosiowego, bezwładnościowych
pasów bezpieczeństwa oraz posiadania certyfikatu EASA. Zgodnie z wiedzą
Odwołującego wskazanie minimalnej mocy silnika, wyeliminuje z udziału w
postępowaniu przetargowym wszystkie samoloty wyposażone w silniki Rotax, których
moc wynosi 98 KM. W konsekwencji tegoż zabiegu hipotetycznie udział w przetargu
mogły wziąć tylko trzy statki powietrzne tj.: Cessna 162 Skycatcher, Liberty XL2 oraz
Diamond DA20 Cl. Wprowadzając z kolei wymóg posiadania przez samolot
certyfikatu EASA, który to wymóg jest zrozumiały i nie jest kwestionowany przez
Odwołującego, wyłączono od udziału w przetargu samolot Cessna 162 Skycatcher.
Wprowadzając
natomiast
wymóg
posiadania
bezwładnościowych
pasów
bezpieczeństwa oraz autopilota dwuosiowego wyeliminowano samolot Liberty XL2.
Tym samym jednym samolotem spełniającym wszystkie wymagania w opisane w
załączniku nr 4 zamówienia jest Diamond DA20 Cl.
Wymaga przy tym podkreślenia, iż zawężanie w/w parametrów technicznych nie
znajduje żadnego praktycznego uzasadnienia. Moc silnika mogła by mieć znaczenie,
gdyby odnosiła się do innej wartości, np. masy startowej samolotu, a nie jako wartość
bezwzględna i to tylko jeżeli miałoby to znaczenie dla charakteru planowanych
operacji przedmiotowym samolotem, jak np operowanie z krótkich dróg startowych.
Jednak bardziej obiektywną wartością byłoby wówczas określenie wymaganej
długości startu lub lądowania, nie zaś mocy silnika, nawet odniesionej do masy,
bowiem nie tylko one stanowią o osiągach samolotu.
Także wymóg posiadania auto pilota wydaje się być niezasadny wobec wyboru
samolotów certyfikowanych do lotów VFR i VFR Noc. Skoro samoloty mają służyć do
szkoleń w lotach VFR, trudno znaleźć uzasadnienie do wyposażenia samolotów w
urządzenie wyręczające pilota z pilotażu. Jeżeli uzasadnieniem byłoby nauka
posługiwania się auto pilotem, powinno się to odbywać na urządzeniach
treningowych (symulatorach), bowiem loty VFR wymagają zgodnie z przepisami
tradycyjnych metod nawigacji zliczeniowej i z widzialnością. Nauka użytkowania
autopilotów jest zwykle wprowadzana w szkoleniach do uprawnień IR na samolotach
certyfikowanych do przepisów IFR, które to nakładają wręcz obowiązek wyposażenia
samolotu w autopilota.
Za niezasadny należy uznać również wymóg wyposażenia samolotu w pasy
bezwładnościowe, bowiem tego rodzaju pasy mają za zadanie zwiększenie komfortu
operowania nimi, opłacone mniej skutecznym trzymaniem pilota w fotelu podczas
niektórych ewolucji wymaganych w procesie szkolenia, takich jak np nauka metod
wyprowadzania z sytuacji abnormalnych (przeciągnięcie) czy lot w warunkach
turbulentnych. Od samolotów treningowych wymaga się przeciwnie pasów
zapewniających ścisłe przyleganie ciała pilota do fotela w każdych warunkach lotu,
czego pasy bezwładnościowe nie zapewniają, jako, że ich funkcją, oprócz wspólnej
dla każdego rodzaju pasów zapewnienia bezpieczeństwa w przypadku kolizji, jest
zwiększenie komfortu podczas operacji zapinania i wypinania.
Dlatego też wprowadzenie w/w kryteriów zawężających należy poczytywać tylko i
wyłącznie w kategoriach próby zawężenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego do oferty jednego potencjalnego kontrahenta. W związku z powyższym
Odwołujący, jako producent samolotów, będących przedmiotem zamówienia,
podobnie zresztą jak inni dostawcy, zostaje pozbawiony możliwości złożenia oferty w
postępowaniu, bez narażenia się na jej odrzucenie, jako niespełniającej wymagań
określonych w SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Kwestionowane wymagania SIWZ zostały akuratnie przytoczone w treści odwołania,
co zostało zreferowane powyżej.
W trakcie wyrokowania, działając na podstawie regulacji art. 190 Pzp, Izba
uwzględniła w charakterze dowodów dokumentację zdjęciową załączoną do
odpowiedzi na odwołanie, wnioskowaną jako dowód przez zamawiającego, na
podstawie której stwierdziła, iż autopilot i pasy bezwładnościowe są stosowane w
samolotach produkowanych przez odwołującego (model P2010)
Izba nie uwzględniła i nie oceniła w charakterze dowodów, certyfikatów dla samolotu
Liberty XL-2, załączonych do odpowiedzi na odwołanie i wnioskowanych przez
zamawiającego w związku z brakiem ich tłumaczenia na język polski.
Izba nie uwzględniła również dowodów wnioskowanych przez zamawiającego,
zmierzających do wykazania, że samolot produkowany przez odwołującego (model
P2002JF) nie spełnia innych wymagań SIWZ niż kwestionowane przez
odwołującego. Powyższe okoliczności nie miałyby znaczenia dla rozpoznania
zarzutów naruszenia konkurencji i nierównego traktowania wykonawców stawianych
względem opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności nie wpływają na ocenę
uprawnienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, do kwestionowania postanowień
SIWZ przez jakiegokolwiek wykonawcę. Odwołujący może planować zaoferowanie w
niniejszym postępowaniu różnych statków powietrznych, niekoniecznie własnej
produkcji.
Nie uwzględniono wniosków dowodowych odwołującego zmierzających do powołania
biegłego dla stwierdzenia okoliczności faktycznych, na których zarzuty odwołania się
zasadzają. Uznano, iż wniosek powyższy jest nieuzasadniony w związku z faktem,
że dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na które
odwołujący się powołuje, nie potrzeba wiadomości specjalnych. Wystarczające
byłoby przedstawienie adekwatnych dokumentów i zestawienie faktów, które z nich
wynikają. Certyfikaty dla statków powietrznych wydawane przez Europejską Agencję
Bezpieczeństwa Lotów (EASA) są jawne i powszechnie dostępne. Odwołujący mógł
przedstawić ich zestawienie, czego jednak nie uczynił (dowodów w tym zakresie nie
przyjęto w związku z brakiem odpisów dla drugiej strony). Również wnioskowane
przez odwołującego zwrócenie się Izby do Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego
uznano za zbędne i zmierzające jedynie do przewlekłości postępowania –
odwołujący z takim samym skutkiem mógł zwrócić się do ww. organu o
przedstawienie zestawienia certyfikatów EASA, poza tym takie zestawienie mógł
pozyskać bez pośrednictwa Prezesa ULC w związku z powszechnością dostępu do
rzeczonych informacji (zresztą posiadanie takich zestawień na rozprawie odwołujący
potwierdził).
Ponadto Izba wskazuje, że nie ma żadnych instrumentów prawnych do
zobowiązywania jakichkolwiek podmiotów do przedstawiania żądanych przez
odwołującego informacji. Przy czym zbędne byłoby gdy żądanie do producentów
samolotów ich specyfikacji technicznych, skoro wszystkie elementy, których
odwołanie dotyczy podlegają certyfikacji i ich występowanie lub brak w statku
powietrznym można stwierdzić, na podstawie stosownych certyfikatów EASA.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej według art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, należy wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt
odniesienia zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto ust. 3 tego przepisu stanowi, iż przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający
nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a
wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów powołać również należy podstawową zasadę prawa
cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów. Zgodnie z art. 353
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź
zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada również
aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona
zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich
warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis, zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego
Kodeksu cywilnego, jak regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy
zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, warunkach udziału w postępowaniu, trybie
postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i ograniczenie
swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach specyfikacji (w
tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi
wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w przepisach
jakakolwiek
konkurencyjność
absolutna,
a
tym
samym
dopuszczalność
czy
niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry (w
znaczeniu wyraźności i ostrości pojęć przyjmowanym na gruncie logiki formalnej). Oznacza to,
iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji
naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują – ostrej granicy
pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwość
wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji
konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady
zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia dopuszczalnego
ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w odniesieniu do
konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji, wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(szczególnych parametrów, warunków jego realizacji, nałożenie konkretnych obowiązków
umownych…etc.), postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania, czy
rozbudowanie kryteriów oceny ofert, prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami
najprostszych dostaw czy usług, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować
niektórych wykonawców i dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki
opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym
na rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z
właściwościami podmiotowymi, czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o
uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np.
wymagany sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do
przyjęcia. Tak więc konkurencyjność rozumiana jako umożliwienie jak najszerszego
dostępu do zamówienia podmiotom obecnym na rynku, może zostać z różnych
względów ograniczona. W skrajnych przypadkach, konieczność dokonania
określonych zakupów prowadzić może nawet do udzielenia zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i
ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej,
materialnej zgodności z przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia, zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, odnoszących się
do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne. Powyższe skorelowane jest z ekonomią i szybkością postępowania przed
Izbą (art. 188 ust. 1 zd 1)
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne, jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,
że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane. Innymi słowy, posługując się tu
dopuszczalnym uproszczeniem, można sprowadzić powyższe obowiązki dowodowe do
konieczności uprawdopodobnienia przez odwołującego naruszenia konkurencji przez dany
opis przedmiotu zamówienia.
Przy czym dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości
naruszenia konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane
warunki realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano
powyżej, fakt, że na rynku występuje wykonawca, który tak opisanego przedmiotu zamówienia
nie może wykonać lub dla którego jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy
nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej
konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano powyżej, niezbędne jest
przedstawienie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w
szczególności takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i
charakter danego ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a
z drugiej strony wykazanie wagi potrzeb zamawiającego, których realizacji dane ograniczenia
konkurencji służą. Ponadto postulować należy, iż nawet owe fragmentaryczne dowodzenie
powinno odpowiadać ogólnym regułom dowodowym przyjętym dla weryfikacji czy choćby
uprawdopodabniania twierdzeń, czyli nie powinno być jedynie deklaratoryjne i gołosłowne.
Dodatkowo wskazać należy, iż w przedmiocie znaczenia zasady swobody umów w systemie
prawa cywilnego wielokrotnie w swoich orzeczeniach wypowiadały się sądy powszechne (dla
przykładu: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga
67/08, czy wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r., sygn. akt I ACa
544/08). Jakkolwiek większość orzecznictwa w tym kontekście dotyczy poszczególnych
postanowień czy warunków umownych, to wskazać tu należy, iż znajduje ono zastosowanie
również do przedmiotu umów. Postanowienia umowy, które przewiduje zamawiający w swojej
SIWZ, stanowią integralną część warunków zamówienia (w szerszym znaczeniu składają się
na opis przedmiotu zamówienia). Albo inaczej: w wymiarze przedmiotowym zasady swobody
umów mieści się również opis przedmiotu zamówienia sensu stricte – to strony umowy
decydują, co ma być jej przedmiotem, co chcą w jej ramach sprzedać lub kupić.
Uwzględniając powyższe uwagi ogólne, a odnosząc się do poszczególnych zarzutów
odwołania dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący zakwestionował wymaganie trzech, wskazanych elementów opisu zamówienia,
jako przesądzających o całkowitym wyłączeniu konkurencji w niniejszym postępowaniu.
Wymaganie minimalnej mocy silnika na poziomie 120 KM, pasów bezwładnościowych oraz
autopilota dwuosiowego w zestawieniu z niekwestionowanym wymaganiem certyfikacji
samolotu przez EASA, prowadzić miało do sytuacji, w której tylko jeden samolot mógł być
zaoferowany w ramach niniejszego postępowania – Diamond DA20 C1.
W odniesieniu do powyższego podkreślić należy, iż powyższym twierdzeniom zamawiający
przeczył, a odwołujący nie poparł ich żadnymi dowodami. Usiłował jedynie wyręczyć się w
tym zakresie wnioskowaną opinią biegłego. Tymczasem przedstawieniem dowodów
wystarczających do wykazania okoliczności, które potwierdziłyby możliwość naruszenia
konkurencji, byłoby samo przedstawienie i udokumentowanie charakterystyki kilku,
najpopularniejszych małych samolotów obecnych i certyfikowanych na rynku europejskim
(np. modeli, które gołosłownie podano i opisano w odwołaniu). W związku z faktem, iż dowód
okoliczności negatywnych jest często trudny do przeprowadzenia (zarówno trudno
nieistnienie czegokolwiek wykluczyć a priori, jak też dowieść powyższego empirycznie),
wystarczający jest często w tym zakresie zastosowanie indukcji. Zwłaszcza przy osłabieniu
celu dowodowego jakim jest niewątpliwie wykazanie możliwości naruszenia konkurencji, a
nie samego naruszenia konkurencji wskazywane w powoływanych przepisach,
wystarczające byłoby przedstawienie (udowodnienie) istotnych dla powyższego okoliczności
w odniesieniu do reprezentatywnej próbki rynkowej. Przy czym w rozpatrywanej sytuacji
możliwy był nawet pełen „negatywny” dowód okoliczności, na które odwołujący się
powoływał (czego, jak już wspomniano, Izba wcale nie wymagałaby i czego nie postuluje).
Mianowicie w związku z faktem, iż certyfikacja EASA jest powszechnie dostępna i
obiektywna, dotyczy zamkniętego zbioru modeli statków powietrznych i ich wyposażenia,
możliwe było na jaj podstawie wykazanie, że żaden z innych samolotów poza samolotem
Diamond DA20 C1 nie spełnia wymagań SIWZ.
Jak już wskazano, żadnych dowodów, zarówno pełnych jak i fragmentarycznych, dla
potwierdzenia swoich twierdzeń w tym zakresie, odwołujący nie przedstawił, a zamawiający
jego twierdzeniom przeczył. Co prawda twierdzenia zamawiającego w tym przedmiocie
również pozostały gołosłowne, np. dotyczące spełniania wszystkich wymagań SIWZ przez
samoloty Liberty XL2 lub Cessna 172R (dowodów powoływanych w tym zakresie nie
przeprowadzono z powodów wyżej opisanych). Jednakże zgodnie z powoływaną zasadą
rozkładu ciężaru dowodu, to na wywodzącym ze swoich twierdzeń skutki prawne
odwołującym, spoczywał obowiązek wykazania okoliczności, na które się powoływał (Ei
incubit probatio, qui dicit, non qui negat).
W tym stanie dowodowym sprawy, nie było możliwe stwierdzenie okoliczności głównej, na
której zarzut ograniczenia przedmiotowego zamówienia do tylko jednego produktu, się
opiera i zasadza. Nie jest wiadomym czy rzeczywiście opis przedmiotu zamówienia
sporządzony przez zamawiającego odpowiada tylko samolotowi Diamond DA20 C1.
Następnie w odniesieniu do kwestionowaniu podstaw do wymagania przez zamawiającego
wskazanych parametrów czy elementów wyposażenia jako nieodpowiadających ofercie
odwołującego, Izba stwierdza, iż ustalone potrzeby zamawiającego związane z takim
określeniem swojego przedmiotu zamówienia, jakkolwiek nie wystarczyłyby do uzasadnienia
całkowitego wyłączenia konkurencji w postępowaniu (czyli np. konieczności zakupu tylko
jednego, określonego modelu samolotu), to wcale nie są również błahe. Zamawiający ma
prawo zakupienia samolotu, który najbardziej odpowiada jego potrzebom i zamierzeniom –
nie ograniczając przy tym konkurencji w stopniu nadmiernym (czego w tym przypadku nie
wykazano). Zamawiający może więc wymagać samolotu z odpowiednio dynamicznym i
wydajnym silnikiem oraz z jak najbogatszym wyposażeniem, zwiększającym
bezpieczeństwo czy komfort jego użytkowania. Tym bardziej, iż wyposażenie samolotów w
pasy bezwładnościowe (certyfikowane, a więc w pełni gwarantujące bezpieczeństwo pilota, a
zwiększające komfort pracy), a także pilota dwuosiowego (certyfikowanego zarówno do
lotów VFR i IFR) nie jest poza zasięgiem możliwości producentów samolotów. Jak wynika z
dowodów przedstawionych przez zamawiającego, również odwołujący w niektórych
modelach przez siebie produkowanych tego typu wyposażenie stosuje.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
