rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-31
rok: 2013
data dokumentu: 2013-01-31
rok: 2013
Powiązane tematy:
- dokumenty podmiotowe
- nieprawdziwe informacje
- polisa
- unieważnienie postępowania
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
- wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów
sygnatury akt.:
KIO 100/13
KIO 100/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Emil Kawa, Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Emil Kawa, Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z………. W………….. oraz
Z………… W………………, prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą
„Wodnik” s.c. w Knurowie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Knurów w Knurowie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z………. W………….. oraz
Z………… W………………, prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą
„Wodnik” s.c. w Knurowie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Knurów w Knurowie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Z…………. W……….. oraz Z………. W………….., prowadzących
działalność gospodarczą pod nazwą „Wodnik” s.c. w Knurowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z………… W……….. oraz
Z………. W.……….……., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą
„Wodnik” s.c. w Knurowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Z………. W………….. oraz Z…….. W……………, prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą „Wodnik” s.c. w Knurowie na rzecz Gminy Knurów
w Knurowie kwotę 534 zł 00 gr (słownie: pięciuset trzydziestu czterech złotych
zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Sygn. akt: KIO 100/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Knurów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, którego przedmiotem jest „administrowanie i utrzymanie trzech cmentarzy
komunalnych, zlokalizowanych w Knurowie przy ulicach: Rakoniewskiego, Słonecznej oraz 1
Maja-Plebiscytowej w okresie od 01.01.2013 do 31.12.2015 r.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 października 2012 r., nr 2012/S 192-316158.
W dniu 3 stycznia 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty
wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z……… W………….. oraz
Z………. W…………, prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą „Wodnik” s.c. w
Knurowie, zwanym dalej „odwołującym” zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania. W
zawiadomieniu tym zamawiający poinformował, iż odwołujący został wykluczony z udziału w
postępowaniu, zaś samo postępowanie zostało unieważnione z powodu niezłożenia ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz wobec czynności unieważnienia postępowania, odwołujący wniósł w
dniu 17 stycznia 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie,
2) przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie,
3) przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców,
4) przepisu art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie,
5) przepisu 26 ust 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, pomimo iż zaszły ku temu
przesłanki.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego oraz odrzuceniu
oferty odwołującego,
2) unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
3) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu,
4) oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, w oparciu
o fakturę i dowody poniesionych wydatków przedstawione na posiedzeniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wywodził, że zamawiający nie miał podstaw
do stwierdzenia, iż odwołujący „miał świadomość, iż nie dysponuje wskazanymi osobami”.
Argumentował, że prowadził rozmowy z Panem M……….. P…………. i A……….. G………..,
również w obecności osób trzecich i wskazywały one na chęć kontynuacji zatrudnienia u
odwołującego, są to bowiem osoby, które świadczyły pracę na obiektach których dotyczy
zamówienie we wcześniejszym okresie, również u odwołującego, a następnie przeszły do
wykonawcy – E……….. M…………., która wykonywała zadanie na tychże obiektach w
poprzednim okresie. W celu wykazania powyższego wniósł o przeprowadzenie dowodu z
zeznań świadka H………. S…………. oraz dowodu z przesłuchania strony – Z………….
W…………….. Skoro rozmowy takie miały miejsce, to nie można było założyć, że odwołujący
świadomie i obiektywnie podał nieprawdziwe informacje. Należało ocenić moc dowodową
oświadczeń aktualnych pracowników wykonawcy E………… Ma.………., którzy wprawdzie
oświadczyli jakoby nie wchodzili w porozumienie z odwołującym, jednocześnie zamawiający
nie rozważył faktu, iż oświadczenia te pochodziły wyłącznie od drugiego z wykonawców
zainteresowanego uzyskaniem zamówienia i w kontekście tego faktu nie sposób było uznać
ich treści za rzetelną i zgodną z rzeczywistością, skoro zamawiający nie zbadał tego faktu w
żaden inny obiektywny sposób. Nie można również wykluczyć celowego oświadczenia
pracowników E……….. M………. o różnych treściach wobec odwołującego i zamawiającego,
co miałoby na celu wyeliminowanie odwołującego z postępowania.
Odwołujący wywodził
również, że dysponuje bezsprzecznie znacznie większą ilością osób o pożądanych
kwalifikacjach.
Odwołujący nie zgadzał się także ze stanowiskiem zamawiającego, który uznał, iż nie
wykazał warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie dołączył polisy potwierdzającej
posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej o określonych cechach. Wywodził,
że zamawiający miał obowiązek wezwać odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie wezwał odwołującego również do złożenia
wyjaśnień co do treści przedstawionej mu polisy, pomimo że kierował inne wezwania do
odwołującego celem ustalenia, czy złożył on nieprawdziwe informacje.
Zdaniem odwołującego, niezasadne wykluczenie go z postępowania doprowadziło do
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego nie podlegała bowiem
odrzuceniu, a zatem nie ziściła się przesłanka, która obliguje zamawiającego do
unieważnienia postępowania.
Zdaniem odwołującego opisane naruszenia ustawy Pzp prowadziły do wypaczenia
wyniku postępowania i stanowią o naruszeniu określonej art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 28 stycznia 2013 r., w której wniósł o
oddalenie odwołania, przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A……… M………, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą REST w Knurowie oraz Stolarstwo Ogólne, Usługi
Pogrzebowe, Grabarstwo w Rudzie Śląskiej. Nie zachowali terminu do zgłoszenia
przystąpienia ani nie przekazali kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu. Wnieśli o
oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę odwołującego, pismo wykonawcy E……… M……… z 15.11.2012 r. wraz z
oświadczeniami Pana M………. P………. i Pana A……… G…………, wezwanie
zamawiającego skierowane do odwołującego o złożenie wyjaśnień z 22.11.2012 r.,
wyjaśnienia odwołującego z 27.11.2012 r., rozstrzygniecie postępowania z 03.01.2013
r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź
na odwołanie, zeznania świadka Pana M……… P…………, przesłuchanie w charakterze
strony Pana Z…………. W…………, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron, złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia A……….. M……………, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą REST w Knurowie oraz Stolarstwo Ogólne, Usługi Pogrzebowe, Grabarstwo w
Rudzie Śląskiej. Izba stwierdziła, że wykonawcy nie zachowali terminu na zgłoszenie
przystąpienia ani nie przekazali kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu. Nie było
sporne, że kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia wykonawcy
otrzymali pocztą elektroniczną w dniu 17 stycznia 2013 r. Wykonawcy, w trakcie posiedzenia
potwierdzili, że w dacie tej kopię odwołania wraz z wezwaniem otrzymali. Zgłoszenie
przystąpienia wpłynęło zaś do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2013
r. Wprawdzie pismo ze zgłoszeniem przystąpienia zostało nadane na poczcie w dniu 18
stycznia 2013 r., jednakże ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
wyraźnie nie łączy żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego w placówce pocztowej operatora wyznaczonego, inaczej niż w przypadku
innych pism (por. przykładowo przepis art. 198b ust. 2 ustawy Pzp, który ze złożeniem skargi
na orzeczenie Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi do sądu). A zatem z
nadaniem zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w dniu
18 stycznia 2013 r. nie można było łączyć skutków wniesienia pisma do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej. Zatem ponieważ pismo wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 22 stycznia
2013 r., a zatem z uchybieniem trzydniowego zawitego terminu na zgłoszenie przystąpienia,
Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia. W świetle art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp również niewypełnienie obowiązku przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia stronom
stanowi przeszkodę do stwierdzenia skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Powyższe skutkowało koniecznością niedopuszczenia zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, wykluczenie wykonawcy
z udziału w postępowaniu i unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten nie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, prowadzi do powstania szkody po stronie
odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i
udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ustalenie, że z naruszeniem przepisów ustawy zamawiający wykluczył
wykonawcę z postępowania i w konsekwencji unieważnił postępowanie, prowadziłoby do
nakazania unieważnienia czynności wykluczenia, jak również unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje
ono na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotem zamówienia jest administrowanie i
utrzymanie cmentarzy (Rozdział II SIWZ).
Zamawiający zastrzegł, iż o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy:
a) dysponujący minimum 2 osobami do prac porządkowo-konserwacyjnych,
b) dysponujący minimum 1 osobą posiadającą przygotowanie zawodowe w zakresie
ogrodnictwa, konserwacji terenów zielonych lub pokrewne (leśne, ogrodnicze),
c) posiadający opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę co najmniej
100.000,00 zł
.
(Rozdział V, pkt 1.3.3-4 SIWZ, pkt 1.4)
W celu potwierdzenia tak opisanych warunków udziału w postępowaniu należało
złożyć:
a) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (…) wraz z informacją
o podstawie dysponowania tymi osobami,
b) opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia
.
(Rozdział VI, pkt 1.3 i 1.5 SIWZ)
Zamawiający załączył do SIWZ wzór wykazu osób, w którym w kolumnie 4 należało
przedstawić informację o podstawie dysponowania osobami wymienionymi w wykazie
(dysponowanie bezpośrednie lub dysponowanie pośrednie). Zamawiający, powołując się na
opinię prawną UZP, zamieścił definicję dysponowania bezpośredniego, stosownie do której
jest to „stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami),
na dysponowanie którą (którymi) wykonawca się powołuje, np. na podstawie umowy o pracę,
umowy o świadczenie usług, umowy przedwstępnej, czy też samozatrudnienie się osoby
fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (jeżeli osoba ta będzie wykonywała
wyłącznie osobiście, uzgodnione z wykonawcą czynności związane z realizacją
zamówienia)”.
Do upływu terminu składania oferty złożyli:
a) odwołujący,
b) Usługowy Zakład Gospodarczy E………. M…………, Knurów,
c) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A……… M………….,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą REST w Knurowie oraz Stolarstwo
Ogólne, Usługi Pogrzebowe, Grabarstwo w Rudzie Śląskiej.
Celem wykazania opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami zdolnym do wykonania zamówienia odwołujący załączył do
złożonej przez siebie oferty wykaz osób, w którym:
a) w pozycji 5 wyszczególnił M………… P……….. na stanowisko osoby do prac
konserwacyjno-porządkowych, wskazując jako podstawę dysponowania „dysponowanie
bezpośrednie”,
b) w pozycji 6 wyszczególnił A……….. G…………. na stanowisko osoby odpowiedzialnej za
pielęgnację
zieleni,
wskazując
jako
podstawę
dysponowania
„dysponowanie
bezpośrednie”.
Celem wykazania opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu co
do ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej odwołujący złożył wraz z ofertą polisę
wystawioną przez Ergo Hestia S.A. nr 903003203414. Z treści polisy wynika, iż główną
działalnością wykonawcy, której dotyczy polisa jest działalność określona PKD 56.10.A/2007
tj. Restauracje i inne stałe placówki gastronomiczne (s. 1 polisy). Do polisy dołączono
również wniosek o zawarcie umowy ubezpieczenia, w którym wymieniono następujące
rodzaje prowadzonej działalności przez ubezpieczonego:
1) PKD 47.11.Z 2007 – sprzedaż detaliczna prowadzona w niewyspecjalizowanych
sklepach z przewagą żywności napojów i wyrobów tytoniowych,
2) PKD 96.04.Z 2007 – działalność usługowa związana z poprawą kondycji fizycznej,
3) PKD 96.09.Z 2007 – pozostała działalność usługowa, gdzie indziej niesklasyfikowana,
4) PKD 56.10.A 2007 – restauracje i inne stałe placówki gastronomiczne.
Z kolei kod PKD 96.09.Z 2007 – Pozostała działalność usługowa, gdzie indziej
niesklasyfikowana, obejmuje:
1) działalność astrologiczną i spirytystyczną,
2) działalność biur towarzyskich, biur matrymonialnych, działalność agencji hostess,
3) działalność usługową związaną z opieką nad zwierzętami domowymi w zakresie
wyżywienia, pielęgnowania, strzyżenia, pilnowania i tresury,
4) wyłapywanie bezpańskich zwierząt,
5) działalność organizacji badających genealogię,
6) działalność salonów tatuażu i piercingu,
7) usługi czyścibutów, portierów, pracowników wyznaczonych do parkowania samochodów
itp.,
8) dorabianie kluczy,
9) działalność samoobsługowych maszyn na monety, takich jak: automaty fotograficzne,
wagi, urządzenia do mierzenia ciśnienia krwi, szafki na monety itp.
W dniu 19 listopada 2012 r. wykonawca E……….. M……….., złożyła do zamawiającego
pismo, w którym poinformowała o podejrzeniu złożenia przez odwołującego nieprawdziwych
informacji znajdujących się w złożonym przez odwołującego wykazie osób. Podejrzenie to
dotyczyło oświadczenia o dysponowaniu bezpośrednim przez odwołującego osobami
M………… P……….. i A………. G……….. E………. M………… wskazała, że M…………
P……….. jest obecnie zatrudniony w jej firmie na podstawie umowy o pracę. Osoba ta nie
prowadziła żadnych rozmów z Panem W…………. w przedmiocie wykonywania prac przy
realizacji zamówienia dla odwołującego. Natomiast A………. G…….. jest byłym
pracownikiem UZG E……… M…………., z którym zakończono współpracę z przyczyn
zdrowotnych, niepozwalających na świadczenie jakiejkolwiek pracy zarobkowej. Wskazała,
że nie wyrażał on zgody na świadczenie usług dla odwołującego w ramach przedmiotowego
zamówienia.
Na dowód powyższego załączyła oryginał pisma M……… P……….. (datowanego na
14.12.2012r.), w którym oświadczył on, że jest zatrudniony u Pani E………… M……….. na
podstawie umowy o pracę i nie zawierał żadnej umowy ustnej ani pisemnej ze Z……….
W………….. Ponadto Z……….. W……….. nie dysponuje jego osobą pośrednio ani
bezpośrednio, zaś wpisując go w ofercie zrobił to bez jego wiedzy i zgody.
Załączono również oryginał pisma A……… G……….. (datowanego na 14 listopada 2012
r.), w którym A……….. G………. oświadczył, że ze względu na stan zdrowia nie może
podejmować żadnej pracy zarobkowej. Ponadto oświadczył, że nie wyrażał zgody na
umieszczenie go w ofercie złożonej przez odwołującego.
Zamawiający pismem z dnia 22.11.2012 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień,
na jakiej podstawie odwołujący wskazał w wykazie osób, że dysponuje bezpośrednio
M………… P………. oraz A………. G…………. Zamawiający poinformował w wezwaniu o
treści pisma złożonego przez E………. M……….., jak również o złożonych przez nią
oryginałach oświadczeń M……….. P……… i A………. G…………. Zamawiający nadmienił,
że złożone przez odwołującego wyjaśnienia służyć będą ustaleniu, czy spełnione zostały
przesłanki określone w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp skutkujące wykluczeniem wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
W dniu 28 listopada 2012 r. do zamawiającego wpłynęły wyjaśnienia odwołującego. W
wyjaśnieniach odwołujący podnosił, że M……….. P……….. i A……….. G………. byli
pierwotnie pracownikami odwołującego (tj. w okresie do końca 2009 r., kiedy to odwołujący
pełnił funkcję administratora cmentarzy w Knurowie). Osoby te od 1 stycznia 2010 r. przeszły
do firmy konkurencyjnej – UZG E………. M……………, w związku z wygraniem przez nią
przedmiotowego przetargu. Odwołujący w złożonym przez siebie piśmie wyjaśniał, że od
stycznia 2010 r. do czasu złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu Z………….
W…………. wielokrotnie rozmawiał z ww. osobami i deklarowały one przejście do firmy
odwołującego w razie wygrania przetargu na świadczenie usług administrowania
cmentarzami. Odwołujący wywodził, że bazując na tych ustaleniach złożył prawdziwe z
punktu posiadanej wiedzy na moment składania ofert informacje. Wywodził, że dysponuje
dalszymi osobami na stanowisko w zakresie prac porządkowo-konserwacyjnych i
posiadających kwalifikacje ogrodnika-sadownika. Załączył do wyjaśnień nowy wykaz osób
wskazując inne, niż pierwotnie osoby, do realizacji zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
śaden z zarzutów nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że
postępowanie dowodowe w sposób niezbity wykazało, że odwołujący nie miał żadnych
podstaw do wskazania w wykazie osób M………… P……… i A………. G………….., którymi
miał dysponować bezpośrednio. W ocenie Izby umieszczenie tych osób w wykazie opierało
się tylko na bezpodstawnych domysłach i przypuszczeniach odwołującego, że w razie
uzyskania przez niego zamówienia publicznego, osoby te być może podejmą u niego pracę.
Owe przypuszczenia i domysły opierały się jedynie na tym, że osoby te w przeszłości, tj. do
końca grudnia 2009 r. były pracownikami odwołującego, a wobec przegrania przez niego
poprzedniego postępowania dotyczącego administrowania cmentarzami, przeszły do pracy
w konkurencyjnej firmie należącej do wykonawcy E.……… M………….. Osoby te nie
wyrażały jednak zgody na umieszczenie ich w wykazie osób przez odwołującego, nie
zawierały w tym zakresie żadnych umów ani pisemnie ani ustnie. W ocenie Izby, w okresie
od początku 2010 r. do chwili złożenia oferty przez odwołującego w rozpoznawanym
postępowaniu, nie doszło do zawarcia takiej umowy, a nawet nie były w tym zakresie
prowadzone rozmowy. Ponadto Izba stwierdziła, że umieszczenie obu osób w wykazie przez
odwołującego nastąpiło ze świadomością, że odwołujący nimi nie dysponuje bezpośrednio.
Ustalenia te Izba poczyniła przede wszystkim w oparciu o zeznania świadka M………
P…………. Słuchany w trakcie rozprawy oświadczył kategorycznie, że od 2010 r. tj. od chwili
przejścia do pracy u E………. M.…….., nie prowadził jakichkolwiek rozmów ze Z…………
W…………., które czy to w formie pisemnej czy to ustnej mogły prowadzić do ustalenia, że
zawarto jakiekolwiek porozumienie w tym zakresie. Ponadto, jak wynika z zeznań świadka,
dopiero po wezwaniu przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień Z………. W………..
pojawił się z wizytą na działce u M.…… P……….. Nawet wtedy, a więc już po złożeniu oferty
nie były prowadzone rozmowy co do podjęcia przez świadka pracy u Z………. W.…….
Celem spotkania było nakłonienie świadka, aby podpisał on oświadczenie, że przed
złożeniem oferty prowadził rozmowy z odwołującym o przejściu do pracy w jego firmie.
Świadek jednak kategorycznie odmówił podpisania takiego oświadczenia. Próba nakłonienia
świadka do podpisania niezgodnego z rzeczywistością oświadczenia prowadzi do wniosku,
że umieszczeniu w wykazie osób M………… P……….. towarzyszyła świadomość po stronie
odwołującego, że osobą tą – która wszak była pracownikiem firmy konkurencyjnej – nie
dysponuje, zwłaszcza bezpośrednio. Tym bardziej, że odwołujący miał świadomość, że
dysponowanie bezpośrednie to stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy
wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie którą (którymi) wykonawca się powołuje,
np. na podstawie umowy o pracę, umowy o świadczenie usług, umowy przedwstępnej, czy
też samozatrudnienie się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (jeżeli osoba
ta będzie wykonywała wyłącznie osobiście, uzgodnione z wykonawcą czynności związane z
realizacją zamówienia), gdyż taką definicję zamawiający zamieścił we wzorze wykazu osób.
Izba nie znalazła podstaw do odmówienia wiarygodności zeznaniom świadka. Były
one spójne z treścią pisemnego oświadczenia tego świadka, które uprzednio złożono
zamawiającemu. Ponadto zeznania te Izba ocenia jako autentyczne. Świadek w sposób
spontaniczny przedstawiał wersję wydarzeń, bez wahania odpowiadał na zadawane pytania.
Tezie przedstawionej w trakcie rozprawy przez Z………. W………., jakoby M………..
P………. miał deklarować chęć powrotu do pracy w jego firmie, przeczyły również
okoliczności w jakich przebiegała współpraca obu panów jak i rozwiązanie umowy o pracę.
Świadek zeznał bowiem, że nie zamierzał wracać do pracy u odwołującego, gdyż zdarzało
się, że pomimo pracy fizycznej przy temperaturach powietrza dochodzących do + 30 stopni
odwołujący miał nie zapewniać mu wody. Ponadto na przełomie 2009/2010 doszło do
konfliktu pomiędzy obu panami na tle wypłaty ekwiwalentu za zaległy urlop, który został
wypłacony dopiero wskutek perspektywy wytoczenia powództwa o zapłatę przez M………
P……….. przed sąd pracy. Powyższego negatywnego nastawienia świadka nie zmieniło
nawet późniejsze załagodzenie konfliktu pomiędzy nim
i, j
akie nastąpiło po wypłacie
ekwiwalentu czy nawet fakt podjęcia przez świadka dorywczej pracy przy remoncie
ogrodzenia u Z……….. W……………..
Co do oświadczenia M………. P………… złożonego w formie pisemnej Izba nie
znalazła podstaw, aby stwierdzić, by świadek podpisując to oświadczenie, nie był świadom
tego co podpisuje. W trakcie rozprawy M……….. P………. potwierdził autentyczność
podpisu, zaś zapytany o powtórzenie oświadczenia odparł bez wahania, że treścią tego
oświadczenia było to, że nie rozmawiał ze Z………. W……….. na temat powrotu do niego do
pracy.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie dysponował również w żaden sposób osobą
A……….. G…………. Wynikało to z treści własnoręcznego oświadczenia, w którym
wskazano że nie wyrażał on zgody na umieszczenie go w wykazie osób. Tezie odwołującego
jakoby prowadził on rozmowy z A.…….. G………. przeczyło to, że A……… G…………
rozwiązał umowę o pracę z Panią E………. M………. z powodów zdrowotnych, na co
wskazywało pismo E……… M………… i oświadczenie A………. G………….. W
oświadczeniu tym można przeczytać, że z powodów zdrowotnych A………. G………
wyjaśnia, że nie może podejmować jakiejkolwiek pracy zarobkowej. Skoro rozwiązanie
umowy o pracę nastąpiło z przyczyn zdrowotnych, które uniemożliwiły nie tylko dalszą pracę
u Pani E……… M…………, ale i jakąkolwiek pracę zarobkową, to wbrew logice byłoby
przyjęcie, że miałby on wyrazić zgodę na pracę u odwołującego. Ponadto gdyby istotnie
toczyły się rozmowy pomiędzy Z………… W………. a A………. G………., to Z………..
W……….. musiałby o chorobie swego rozmówcy wiedzieć. Trudno bowiem przypuszczać
aby w trakcie rozmów na temat podjęcia pracy fizycznej nie został poruszony temat choroby
Pana G………….., która – jak wynika z oświadczenia – uniemożliwia mu jakiekolwiek
zarobkowanie. Tymczasem Z……….. W……….. w trakcie rozprawy oświadczył wyraźnie, że
o chorobie A……….. G……………. dowiedział się dopiero w oparciu o jego oświadczenie z
dnia 14 listopada 2012 r. Przeczy to tezie, że miały miejsce jakiekolwiek rozmowy na temat
podjęcia przez A……….. G………….. pracy u odwołującego.
Izba wzięła pod uwagę również to, że odwołujący nie przeprowadził żadnego
przekonującego dowodu przeciwnego na okoliczność nie tylko, że doszło do zawarcia
umowy ustnej czy pisemnej, ale nawet na okoliczność, że w ogóle prowadził jakiekolwiek
rozmowy na temat pracy Panów P………… i G…………….
Po pierwsze zamawiający zamieścił we wzorze wykazu osób definicję „dysponowania
bezpośredniego”, a więc z pewnością znana była ona odwołującemu. Po drugie,
zamawiający stworzył odwołującemu możliwość złożenia przekonujących i popartych
dowodami wyjaśnień. Wezwał bowiem odwołującego do wyjaśnienia czym kierował się
wskazując, że dysponuje ww. osobami bezpośrednio. Odwołujący miał świadomość jakim
materiałem dowodowym zamawiający dysponuje i że nie jest to wyłącznie samo gołosłowne
twierdzenie jego konkurenta – Pani E………. M.………, ale że w posiadaniu zamawiającego
są również własnoręczne oświadczenia Panów P……….. i G…………. Wiedział, że
postępowanie wyjaśniające ma na celu ustalenie, czy złożył nieprawdziwe informacje w
rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem zamawiający wyraźnie go o tym
poinformował. Odwołujący mógł zatem przeprowadzić dowód przeciwny. Przykładowo –
skoro w odwołaniu powoływał się na to, że świadkiem rozmów pomiędzy nim a Panem
P………… był Pan H………. S…………, to mógł do swych wyjaśnień załączyć oświadczenie
tej osoby, czego jednak odwołujący nie uczynił.
Odwołujący
nie
przeprowadził
również
żadnego
przekonującego
dowodu
przeciwnego na etapie postępowania odwoławczego. W szczególności, pomimo wezwania,
nie stawił się na rozprawę wnioskowany przez odwołującego świadek H……….. S……….,
który miał być obecny w trakcie rozmów Z………. W………… i M……….. P………..
Okoliczności tej stanowczo zaprzeczył M………… P……….. który stwierdził, że nie prowadził
jakichkolwiek rozmów o pracę ze Z………….. W…………., a zwłaszcza w obecności
H………. S……….. Izba nie zdecydowała się odroczyć rozprawy i wezwać świadka H . S
…………. ponownie, gdyż – jak oświadczono Izbie w trakcie rozprawy – H……… S………….
miał oświadczyć, że nie zamierza się stawiać na jakąkolwiek rozprawę z uwagi na chorobę
żony. Izba uchyliła zatem swe postanowienie co do przeprowadzenia dowodu z zeznań tego
świadka. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę to, że nie dysponuje – analogicznymi jak
Sąd – środkami przymusu, zatem nawet odraczanie rozprawy nie doprowadziłoby do
przeprowadzenia tego dowodu, wbrew wyraźnej woli osoby powołanej na świadka. Zaś
odwołujący nie wniósł zastrzeżenia co do postanowienia Izby w przedmiocie uchylenia
postanowienia
dowodowego.
Natomiast
wyjaśnienia
złożone
przez
Z…………..
W……………… słuchanego w charakterze strony – z powodów wskazanych wyżej – Izba
częściowo uznała za niewiarygodne.
W ocenie Izby złożone świadomie przez odwołującego nieprawdziwe informacje
mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Dokument – wykaz osób, składany jest z zamiarem wykazania warunku udziału
w postępowaniu. Uwzględnienie wykazu osób pomimo niezgodnych z rzeczywistością
informacji w nim zawartych, umożliwiłoby odwołującemu – wbrew postanowieniom SIWZ –
uzyskanie zamówienia, pomimo że osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
bezpośrednio, ani w żaden inny sposób, nie dysponował. Nie potwierdził się zatem zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie.
Chybionym okazał się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wywodził, że zamawiający miał obowiązek wezwać go do uzupełnienia polisy
potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Jak wynikało z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego, żadna z rodzajów
działalności gospodarczej, których dotyczyła złożona przez odwołującego polisa
ubezpieczenia OC nie była związana z przedmiotem zamówienia określonym w rozdziale II
SIWZ. W tej sytuacji koniecznym było zbadanie, czy zaktualizował się obowiązek
zamawiającego polegający na wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu.
Stosownie bowiem do art. 26 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Literalna wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że w razie niezłożenia lub złożenia
obarczonego błędami dokumentu, który miał potwierdzać spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do jego uzupełnienia.
Dostrzeżenia wymaga jednak, że zasada ta doznaje dwóch wyjątków, które uprawniają
zamawiającego do zaniechania takiej czynności. Pierwszy dotyczy sytuacji, gdy konieczne
jest unieważnienia postępowania, zaś drugi – jeżeli oferta podlegałaby odrzuceniu. Wyjątki
znajdują zatem uzasadnienie w ekonomice postępowania.
Jak ustalono, zamawiający zasadnie stwierdził, że odwołujący podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast w
myśl art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Skoro zatem oferta odwołującego musiała zostać uznana za odrzuconą, w ocenie Izby nie
zaktualizował się obowiązek zamawiającego polegający na wezwaniu odwołującego do
uzupełniania wymaganej polisy. Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. W konsekwencji odwołujący z powodu niewykazania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej podlegał dodatkowo
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie wykazał warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jak stwierdzono,
odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania, zaś jego ofertę należało uznać za
odrzuconą. Poza odwołującym ofertę złożyli jeszcze dwaj inni wykonawcy, których oferty
zostały jednak przez zamawiającego odrzucone. Zatem zaktualizował się obowiązek
unieważnienia postępowania, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie
bowiem z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Skutkiem niepotwierdzenia się żadnego zarzutu było również stwierdzenie, że
zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp.
Zamawiający przez zaskarżone czynności i zaniechania nie mógł naruszyć przepisu
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Przywołany przez odwołującego przepis stanowi, że zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu na podstawie przepisów ustawy. Udzielenie
zamówienia następuje w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
rozpoznawanej sprawie zamawiający nie zawarł umowy, więc nie mógł naruszyć
przywołanego przez odwołującego przepisu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w rozpoznawanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba, na podstawie § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a przywoływanego
rozporządzenia zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty
zamawiającego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę w wysokości 534 zł, na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Z…………. W……….. oraz Z………. W………….., prowadzących
działalność gospodarczą pod nazwą „Wodnik” s.c. w Knurowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z………… W……….. oraz
Z………. W.……….……., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą
„Wodnik” s.c. w Knurowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Z………. W………….. oraz Z…….. W……………, prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą „Wodnik” s.c. w Knurowie na rzecz Gminy Knurów
w Knurowie kwotę 534 zł 00 gr (słownie: pięciuset trzydziestu czterech złotych
zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Sygn. akt: KIO 100/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Knurów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, którego przedmiotem jest „administrowanie i utrzymanie trzech cmentarzy
komunalnych, zlokalizowanych w Knurowie przy ulicach: Rakoniewskiego, Słonecznej oraz 1
Maja-Plebiscytowej w okresie od 01.01.2013 do 31.12.2015 r.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 października 2012 r., nr 2012/S 192-316158.
W dniu 3 stycznia 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty
wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z……… W………….. oraz
Z………. W…………, prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą „Wodnik” s.c. w
Knurowie, zwanym dalej „odwołującym” zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania. W
zawiadomieniu tym zamawiający poinformował, iż odwołujący został wykluczony z udziału w
postępowaniu, zaś samo postępowanie zostało unieważnione z powodu niezłożenia ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz wobec czynności unieważnienia postępowania, odwołujący wniósł w
dniu 17 stycznia 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie,
2) przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez niewłaściwe zastosowanie,
3) przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców,
4) przepisu art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie,
5) przepisu 26 ust 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, pomimo iż zaszły ku temu
przesłanki.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego oraz odrzuceniu
oferty odwołującego,
2) unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
3) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu,
4) oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, w oparciu
o fakturę i dowody poniesionych wydatków przedstawione na posiedzeniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wywodził, że zamawiający nie miał podstaw
do stwierdzenia, iż odwołujący „miał świadomość, iż nie dysponuje wskazanymi osobami”.
Argumentował, że prowadził rozmowy z Panem M……….. P…………. i A……….. G………..,
również w obecności osób trzecich i wskazywały one na chęć kontynuacji zatrudnienia u
odwołującego, są to bowiem osoby, które świadczyły pracę na obiektach których dotyczy
zamówienie we wcześniejszym okresie, również u odwołującego, a następnie przeszły do
wykonawcy – E……….. M…………., która wykonywała zadanie na tychże obiektach w
poprzednim okresie. W celu wykazania powyższego wniósł o przeprowadzenie dowodu z
zeznań świadka H………. S…………. oraz dowodu z przesłuchania strony – Z………….
W…………….. Skoro rozmowy takie miały miejsce, to nie można było założyć, że odwołujący
świadomie i obiektywnie podał nieprawdziwe informacje. Należało ocenić moc dowodową
oświadczeń aktualnych pracowników wykonawcy E………… Ma.………., którzy wprawdzie
oświadczyli jakoby nie wchodzili w porozumienie z odwołującym, jednocześnie zamawiający
nie rozważył faktu, iż oświadczenia te pochodziły wyłącznie od drugiego z wykonawców
zainteresowanego uzyskaniem zamówienia i w kontekście tego faktu nie sposób było uznać
ich treści za rzetelną i zgodną z rzeczywistością, skoro zamawiający nie zbadał tego faktu w
żaden inny obiektywny sposób. Nie można również wykluczyć celowego oświadczenia
pracowników E……….. M………. o różnych treściach wobec odwołującego i zamawiającego,
co miałoby na celu wyeliminowanie odwołującego z postępowania.
Odwołujący wywodził
również, że dysponuje bezsprzecznie znacznie większą ilością osób o pożądanych
kwalifikacjach.
Odwołujący nie zgadzał się także ze stanowiskiem zamawiającego, który uznał, iż nie
wykazał warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie dołączył polisy potwierdzającej
posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej o określonych cechach. Wywodził,
że zamawiający miał obowiązek wezwać odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie wezwał odwołującego również do złożenia
wyjaśnień co do treści przedstawionej mu polisy, pomimo że kierował inne wezwania do
odwołującego celem ustalenia, czy złożył on nieprawdziwe informacje.
Zdaniem odwołującego, niezasadne wykluczenie go z postępowania doprowadziło do
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego nie podlegała bowiem
odrzuceniu, a zatem nie ziściła się przesłanka, która obliguje zamawiającego do
unieważnienia postępowania.
Zdaniem odwołującego opisane naruszenia ustawy Pzp prowadziły do wypaczenia
wyniku postępowania i stanowią o naruszeniu określonej art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 28 stycznia 2013 r., w której wniósł o
oddalenie odwołania, przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A……… M………, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą REST w Knurowie oraz Stolarstwo Ogólne, Usługi
Pogrzebowe, Grabarstwo w Rudzie Śląskiej. Nie zachowali terminu do zgłoszenia
przystąpienia ani nie przekazali kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu. Wnieśli o
oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę odwołującego, pismo wykonawcy E……… M……… z 15.11.2012 r. wraz z
oświadczeniami Pana M………. P………. i Pana A……… G…………, wezwanie
zamawiającego skierowane do odwołującego o złożenie wyjaśnień z 22.11.2012 r.,
wyjaśnienia odwołującego z 27.11.2012 r., rozstrzygniecie postępowania z 03.01.2013
r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź
na odwołanie, zeznania świadka Pana M……… P…………, przesłuchanie w charakterze
strony Pana Z…………. W…………, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron, złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia A……….. M……………, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą REST w Knurowie oraz Stolarstwo Ogólne, Usługi Pogrzebowe, Grabarstwo w
Rudzie Śląskiej. Izba stwierdziła, że wykonawcy nie zachowali terminu na zgłoszenie
przystąpienia ani nie przekazali kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu. Nie było
sporne, że kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia wykonawcy
otrzymali pocztą elektroniczną w dniu 17 stycznia 2013 r. Wykonawcy, w trakcie posiedzenia
potwierdzili, że w dacie tej kopię odwołania wraz z wezwaniem otrzymali. Zgłoszenie
przystąpienia wpłynęło zaś do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2013
r. Wprawdzie pismo ze zgłoszeniem przystąpienia zostało nadane na poczcie w dniu 18
stycznia 2013 r., jednakże ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
wyraźnie nie łączy żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego w placówce pocztowej operatora wyznaczonego, inaczej niż w przypadku
innych pism (por. przykładowo przepis art. 198b ust. 2 ustawy Pzp, który ze złożeniem skargi
na orzeczenie Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi do sądu). A zatem z
nadaniem zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w dniu
18 stycznia 2013 r. nie można było łączyć skutków wniesienia pisma do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej. Zatem ponieważ pismo wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 22 stycznia
2013 r., a zatem z uchybieniem trzydniowego zawitego terminu na zgłoszenie przystąpienia,
Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia. W świetle art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp również niewypełnienie obowiązku przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia stronom
stanowi przeszkodę do stwierdzenia skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Powyższe skutkowało koniecznością niedopuszczenia zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, wykluczenie wykonawcy
z udziału w postępowaniu i unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten nie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, prowadzi do powstania szkody po stronie
odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i
udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ustalenie, że z naruszeniem przepisów ustawy zamawiający wykluczył
wykonawcę z postępowania i w konsekwencji unieważnił postępowanie, prowadziłoby do
nakazania unieważnienia czynności wykluczenia, jak również unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje
ono na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotem zamówienia jest administrowanie i
utrzymanie cmentarzy (Rozdział II SIWZ).
Zamawiający zastrzegł, iż o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy:
a) dysponujący minimum 2 osobami do prac porządkowo-konserwacyjnych,
b) dysponujący minimum 1 osobą posiadającą przygotowanie zawodowe w zakresie
ogrodnictwa, konserwacji terenów zielonych lub pokrewne (leśne, ogrodnicze),
c) posiadający opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę co najmniej
100.000,00 zł
.
(Rozdział V, pkt 1.3.3-4 SIWZ, pkt 1.4)
W celu potwierdzenia tak opisanych warunków udziału w postępowaniu należało
złożyć:
a) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (…) wraz z informacją
o podstawie dysponowania tymi osobami,
b) opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia
.
(Rozdział VI, pkt 1.3 i 1.5 SIWZ)
Zamawiający załączył do SIWZ wzór wykazu osób, w którym w kolumnie 4 należało
przedstawić informację o podstawie dysponowania osobami wymienionymi w wykazie
(dysponowanie bezpośrednie lub dysponowanie pośrednie). Zamawiający, powołując się na
opinię prawną UZP, zamieścił definicję dysponowania bezpośredniego, stosownie do której
jest to „stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami),
na dysponowanie którą (którymi) wykonawca się powołuje, np. na podstawie umowy o pracę,
umowy o świadczenie usług, umowy przedwstępnej, czy też samozatrudnienie się osoby
fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (jeżeli osoba ta będzie wykonywała
wyłącznie osobiście, uzgodnione z wykonawcą czynności związane z realizacją
zamówienia)”.
Do upływu terminu składania oferty złożyli:
a) odwołujący,
b) Usługowy Zakład Gospodarczy E………. M…………, Knurów,
c) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A……… M………….,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą REST w Knurowie oraz Stolarstwo
Ogólne, Usługi Pogrzebowe, Grabarstwo w Rudzie Śląskiej.
Celem wykazania opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami zdolnym do wykonania zamówienia odwołujący załączył do
złożonej przez siebie oferty wykaz osób, w którym:
a) w pozycji 5 wyszczególnił M………… P……….. na stanowisko osoby do prac
konserwacyjno-porządkowych, wskazując jako podstawę dysponowania „dysponowanie
bezpośrednie”,
b) w pozycji 6 wyszczególnił A……….. G…………. na stanowisko osoby odpowiedzialnej za
pielęgnację
zieleni,
wskazując
jako
podstawę
dysponowania
„dysponowanie
bezpośrednie”.
Celem wykazania opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu co
do ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej odwołujący złożył wraz z ofertą polisę
wystawioną przez Ergo Hestia S.A. nr 903003203414. Z treści polisy wynika, iż główną
działalnością wykonawcy, której dotyczy polisa jest działalność określona PKD 56.10.A/2007
tj. Restauracje i inne stałe placówki gastronomiczne (s. 1 polisy). Do polisy dołączono
również wniosek o zawarcie umowy ubezpieczenia, w którym wymieniono następujące
rodzaje prowadzonej działalności przez ubezpieczonego:
1) PKD 47.11.Z 2007 – sprzedaż detaliczna prowadzona w niewyspecjalizowanych
sklepach z przewagą żywności napojów i wyrobów tytoniowych,
2) PKD 96.04.Z 2007 – działalność usługowa związana z poprawą kondycji fizycznej,
3) PKD 96.09.Z 2007 – pozostała działalność usługowa, gdzie indziej niesklasyfikowana,
4) PKD 56.10.A 2007 – restauracje i inne stałe placówki gastronomiczne.
Z kolei kod PKD 96.09.Z 2007 – Pozostała działalność usługowa, gdzie indziej
niesklasyfikowana, obejmuje:
1) działalność astrologiczną i spirytystyczną,
2) działalność biur towarzyskich, biur matrymonialnych, działalność agencji hostess,
3) działalność usługową związaną z opieką nad zwierzętami domowymi w zakresie
wyżywienia, pielęgnowania, strzyżenia, pilnowania i tresury,
4) wyłapywanie bezpańskich zwierząt,
5) działalność organizacji badających genealogię,
6) działalność salonów tatuażu i piercingu,
7) usługi czyścibutów, portierów, pracowników wyznaczonych do parkowania samochodów
itp.,
8) dorabianie kluczy,
9) działalność samoobsługowych maszyn na monety, takich jak: automaty fotograficzne,
wagi, urządzenia do mierzenia ciśnienia krwi, szafki na monety itp.
W dniu 19 listopada 2012 r. wykonawca E……….. M……….., złożyła do zamawiającego
pismo, w którym poinformowała o podejrzeniu złożenia przez odwołującego nieprawdziwych
informacji znajdujących się w złożonym przez odwołującego wykazie osób. Podejrzenie to
dotyczyło oświadczenia o dysponowaniu bezpośrednim przez odwołującego osobami
M………… P……….. i A………. G……….. E………. M………… wskazała, że M…………
P……….. jest obecnie zatrudniony w jej firmie na podstawie umowy o pracę. Osoba ta nie
prowadziła żadnych rozmów z Panem W…………. w przedmiocie wykonywania prac przy
realizacji zamówienia dla odwołującego. Natomiast A………. G…….. jest byłym
pracownikiem UZG E……… M…………., z którym zakończono współpracę z przyczyn
zdrowotnych, niepozwalających na świadczenie jakiejkolwiek pracy zarobkowej. Wskazała,
że nie wyrażał on zgody na świadczenie usług dla odwołującego w ramach przedmiotowego
zamówienia.
Na dowód powyższego załączyła oryginał pisma M……… P……….. (datowanego na
14.12.2012r.), w którym oświadczył on, że jest zatrudniony u Pani E………… M……….. na
podstawie umowy o pracę i nie zawierał żadnej umowy ustnej ani pisemnej ze Z……….
W………….. Ponadto Z……….. W……….. nie dysponuje jego osobą pośrednio ani
bezpośrednio, zaś wpisując go w ofercie zrobił to bez jego wiedzy i zgody.
Załączono również oryginał pisma A……… G……….. (datowanego na 14 listopada 2012
r.), w którym A……….. G………. oświadczył, że ze względu na stan zdrowia nie może
podejmować żadnej pracy zarobkowej. Ponadto oświadczył, że nie wyrażał zgody na
umieszczenie go w ofercie złożonej przez odwołującego.
Zamawiający pismem z dnia 22.11.2012 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień,
na jakiej podstawie odwołujący wskazał w wykazie osób, że dysponuje bezpośrednio
M………… P………. oraz A………. G…………. Zamawiający poinformował w wezwaniu o
treści pisma złożonego przez E………. M……….., jak również o złożonych przez nią
oryginałach oświadczeń M……….. P……… i A………. G…………. Zamawiający nadmienił,
że złożone przez odwołującego wyjaśnienia służyć będą ustaleniu, czy spełnione zostały
przesłanki określone w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp skutkujące wykluczeniem wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
W dniu 28 listopada 2012 r. do zamawiającego wpłynęły wyjaśnienia odwołującego. W
wyjaśnieniach odwołujący podnosił, że M……….. P……….. i A……….. G………. byli
pierwotnie pracownikami odwołującego (tj. w okresie do końca 2009 r., kiedy to odwołujący
pełnił funkcję administratora cmentarzy w Knurowie). Osoby te od 1 stycznia 2010 r. przeszły
do firmy konkurencyjnej – UZG E………. M……………, w związku z wygraniem przez nią
przedmiotowego przetargu. Odwołujący w złożonym przez siebie piśmie wyjaśniał, że od
stycznia 2010 r. do czasu złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu Z………….
W…………. wielokrotnie rozmawiał z ww. osobami i deklarowały one przejście do firmy
odwołującego w razie wygrania przetargu na świadczenie usług administrowania
cmentarzami. Odwołujący wywodził, że bazując na tych ustaleniach złożył prawdziwe z
punktu posiadanej wiedzy na moment składania ofert informacje. Wywodził, że dysponuje
dalszymi osobami na stanowisko w zakresie prac porządkowo-konserwacyjnych i
posiadających kwalifikacje ogrodnika-sadownika. Załączył do wyjaśnień nowy wykaz osób
wskazując inne, niż pierwotnie osoby, do realizacji zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
śaden z zarzutów nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że
postępowanie dowodowe w sposób niezbity wykazało, że odwołujący nie miał żadnych
podstaw do wskazania w wykazie osób M………… P……… i A………. G………….., którymi
miał dysponować bezpośrednio. W ocenie Izby umieszczenie tych osób w wykazie opierało
się tylko na bezpodstawnych domysłach i przypuszczeniach odwołującego, że w razie
uzyskania przez niego zamówienia publicznego, osoby te być może podejmą u niego pracę.
Owe przypuszczenia i domysły opierały się jedynie na tym, że osoby te w przeszłości, tj. do
końca grudnia 2009 r. były pracownikami odwołującego, a wobec przegrania przez niego
poprzedniego postępowania dotyczącego administrowania cmentarzami, przeszły do pracy
w konkurencyjnej firmie należącej do wykonawcy E.……… M………….. Osoby te nie
wyrażały jednak zgody na umieszczenie ich w wykazie osób przez odwołującego, nie
zawierały w tym zakresie żadnych umów ani pisemnie ani ustnie. W ocenie Izby, w okresie
od początku 2010 r. do chwili złożenia oferty przez odwołującego w rozpoznawanym
postępowaniu, nie doszło do zawarcia takiej umowy, a nawet nie były w tym zakresie
prowadzone rozmowy. Ponadto Izba stwierdziła, że umieszczenie obu osób w wykazie przez
odwołującego nastąpiło ze świadomością, że odwołujący nimi nie dysponuje bezpośrednio.
Ustalenia te Izba poczyniła przede wszystkim w oparciu o zeznania świadka M………
P…………. Słuchany w trakcie rozprawy oświadczył kategorycznie, że od 2010 r. tj. od chwili
przejścia do pracy u E………. M.…….., nie prowadził jakichkolwiek rozmów ze Z…………
W…………., które czy to w formie pisemnej czy to ustnej mogły prowadzić do ustalenia, że
zawarto jakiekolwiek porozumienie w tym zakresie. Ponadto, jak wynika z zeznań świadka,
dopiero po wezwaniu przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień Z………. W………..
pojawił się z wizytą na działce u M.…… P……….. Nawet wtedy, a więc już po złożeniu oferty
nie były prowadzone rozmowy co do podjęcia przez świadka pracy u Z………. W.…….
Celem spotkania było nakłonienie świadka, aby podpisał on oświadczenie, że przed
złożeniem oferty prowadził rozmowy z odwołującym o przejściu do pracy w jego firmie.
Świadek jednak kategorycznie odmówił podpisania takiego oświadczenia. Próba nakłonienia
świadka do podpisania niezgodnego z rzeczywistością oświadczenia prowadzi do wniosku,
że umieszczeniu w wykazie osób M………… P……….. towarzyszyła świadomość po stronie
odwołującego, że osobą tą – która wszak była pracownikiem firmy konkurencyjnej – nie
dysponuje, zwłaszcza bezpośrednio. Tym bardziej, że odwołujący miał świadomość, że
dysponowanie bezpośrednie to stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy
wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie którą (którymi) wykonawca się powołuje,
np. na podstawie umowy o pracę, umowy o świadczenie usług, umowy przedwstępnej, czy
też samozatrudnienie się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (jeżeli osoba
ta będzie wykonywała wyłącznie osobiście, uzgodnione z wykonawcą czynności związane z
realizacją zamówienia), gdyż taką definicję zamawiający zamieścił we wzorze wykazu osób.
Izba nie znalazła podstaw do odmówienia wiarygodności zeznaniom świadka. Były
one spójne z treścią pisemnego oświadczenia tego świadka, które uprzednio złożono
zamawiającemu. Ponadto zeznania te Izba ocenia jako autentyczne. Świadek w sposób
spontaniczny przedstawiał wersję wydarzeń, bez wahania odpowiadał na zadawane pytania.
Tezie przedstawionej w trakcie rozprawy przez Z………. W………., jakoby M………..
P………. miał deklarować chęć powrotu do pracy w jego firmie, przeczyły również
okoliczności w jakich przebiegała współpraca obu panów jak i rozwiązanie umowy o pracę.
Świadek zeznał bowiem, że nie zamierzał wracać do pracy u odwołującego, gdyż zdarzało
się, że pomimo pracy fizycznej przy temperaturach powietrza dochodzących do + 30 stopni
odwołujący miał nie zapewniać mu wody. Ponadto na przełomie 2009/2010 doszło do
konfliktu pomiędzy obu panami na tle wypłaty ekwiwalentu za zaległy urlop, który został
wypłacony dopiero wskutek perspektywy wytoczenia powództwa o zapłatę przez M………
P……….. przed sąd pracy. Powyższego negatywnego nastawienia świadka nie zmieniło
nawet późniejsze załagodzenie konfliktu pomiędzy nim
i, j
akie nastąpiło po wypłacie
ekwiwalentu czy nawet fakt podjęcia przez świadka dorywczej pracy przy remoncie
ogrodzenia u Z……….. W……………..
Co do oświadczenia M………. P………… złożonego w formie pisemnej Izba nie
znalazła podstaw, aby stwierdzić, by świadek podpisując to oświadczenie, nie był świadom
tego co podpisuje. W trakcie rozprawy M……….. P………. potwierdził autentyczność
podpisu, zaś zapytany o powtórzenie oświadczenia odparł bez wahania, że treścią tego
oświadczenia było to, że nie rozmawiał ze Z………. W……….. na temat powrotu do niego do
pracy.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie dysponował również w żaden sposób osobą
A……….. G…………. Wynikało to z treści własnoręcznego oświadczenia, w którym
wskazano że nie wyrażał on zgody na umieszczenie go w wykazie osób. Tezie odwołującego
jakoby prowadził on rozmowy z A.…….. G………. przeczyło to, że A……… G…………
rozwiązał umowę o pracę z Panią E………. M………. z powodów zdrowotnych, na co
wskazywało pismo E……… M………… i oświadczenie A………. G………….. W
oświadczeniu tym można przeczytać, że z powodów zdrowotnych A………. G………
wyjaśnia, że nie może podejmować jakiejkolwiek pracy zarobkowej. Skoro rozwiązanie
umowy o pracę nastąpiło z przyczyn zdrowotnych, które uniemożliwiły nie tylko dalszą pracę
u Pani E……… M…………, ale i jakąkolwiek pracę zarobkową, to wbrew logice byłoby
przyjęcie, że miałby on wyrazić zgodę na pracę u odwołującego. Ponadto gdyby istotnie
toczyły się rozmowy pomiędzy Z………… W………. a A………. G………., to Z………..
W……….. musiałby o chorobie swego rozmówcy wiedzieć. Trudno bowiem przypuszczać
aby w trakcie rozmów na temat podjęcia pracy fizycznej nie został poruszony temat choroby
Pana G………….., która – jak wynika z oświadczenia – uniemożliwia mu jakiekolwiek
zarobkowanie. Tymczasem Z……….. W……….. w trakcie rozprawy oświadczył wyraźnie, że
o chorobie A……….. G……………. dowiedział się dopiero w oparciu o jego oświadczenie z
dnia 14 listopada 2012 r. Przeczy to tezie, że miały miejsce jakiekolwiek rozmowy na temat
podjęcia przez A……….. G………….. pracy u odwołującego.
Izba wzięła pod uwagę również to, że odwołujący nie przeprowadził żadnego
przekonującego dowodu przeciwnego na okoliczność nie tylko, że doszło do zawarcia
umowy ustnej czy pisemnej, ale nawet na okoliczność, że w ogóle prowadził jakiekolwiek
rozmowy na temat pracy Panów P………… i G…………….
Po pierwsze zamawiający zamieścił we wzorze wykazu osób definicję „dysponowania
bezpośredniego”, a więc z pewnością znana była ona odwołującemu. Po drugie,
zamawiający stworzył odwołującemu możliwość złożenia przekonujących i popartych
dowodami wyjaśnień. Wezwał bowiem odwołującego do wyjaśnienia czym kierował się
wskazując, że dysponuje ww. osobami bezpośrednio. Odwołujący miał świadomość jakim
materiałem dowodowym zamawiający dysponuje i że nie jest to wyłącznie samo gołosłowne
twierdzenie jego konkurenta – Pani E………. M.………, ale że w posiadaniu zamawiającego
są również własnoręczne oświadczenia Panów P……….. i G…………. Wiedział, że
postępowanie wyjaśniające ma na celu ustalenie, czy złożył nieprawdziwe informacje w
rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem zamawiający wyraźnie go o tym
poinformował. Odwołujący mógł zatem przeprowadzić dowód przeciwny. Przykładowo –
skoro w odwołaniu powoływał się na to, że świadkiem rozmów pomiędzy nim a Panem
P………… był Pan H………. S…………, to mógł do swych wyjaśnień załączyć oświadczenie
tej osoby, czego jednak odwołujący nie uczynił.
Odwołujący
nie
przeprowadził
również
żadnego
przekonującego
dowodu
przeciwnego na etapie postępowania odwoławczego. W szczególności, pomimo wezwania,
nie stawił się na rozprawę wnioskowany przez odwołującego świadek H……….. S……….,
który miał być obecny w trakcie rozmów Z………. W………… i M……….. P………..
Okoliczności tej stanowczo zaprzeczył M………… P……….. który stwierdził, że nie prowadził
jakichkolwiek rozmów o pracę ze Z………….. W…………., a zwłaszcza w obecności
H………. S……….. Izba nie zdecydowała się odroczyć rozprawy i wezwać świadka H . S
…………. ponownie, gdyż – jak oświadczono Izbie w trakcie rozprawy – H……… S………….
miał oświadczyć, że nie zamierza się stawiać na jakąkolwiek rozprawę z uwagi na chorobę
żony. Izba uchyliła zatem swe postanowienie co do przeprowadzenia dowodu z zeznań tego
świadka. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę to, że nie dysponuje – analogicznymi jak
Sąd – środkami przymusu, zatem nawet odraczanie rozprawy nie doprowadziłoby do
przeprowadzenia tego dowodu, wbrew wyraźnej woli osoby powołanej na świadka. Zaś
odwołujący nie wniósł zastrzeżenia co do postanowienia Izby w przedmiocie uchylenia
postanowienia
dowodowego.
Natomiast
wyjaśnienia
złożone
przez
Z…………..
W……………… słuchanego w charakterze strony – z powodów wskazanych wyżej – Izba
częściowo uznała za niewiarygodne.
W ocenie Izby złożone świadomie przez odwołującego nieprawdziwe informacje
mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Dokument – wykaz osób, składany jest z zamiarem wykazania warunku udziału
w postępowaniu. Uwzględnienie wykazu osób pomimo niezgodnych z rzeczywistością
informacji w nim zawartych, umożliwiłoby odwołującemu – wbrew postanowieniom SIWZ –
uzyskanie zamówienia, pomimo że osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
bezpośrednio, ani w żaden inny sposób, nie dysponował. Nie potwierdził się zatem zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie.
Chybionym okazał się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wywodził, że zamawiający miał obowiązek wezwać go do uzupełnienia polisy
potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Jak wynikało z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego, żadna z rodzajów
działalności gospodarczej, których dotyczyła złożona przez odwołującego polisa
ubezpieczenia OC nie była związana z przedmiotem zamówienia określonym w rozdziale II
SIWZ. W tej sytuacji koniecznym było zbadanie, czy zaktualizował się obowiązek
zamawiającego polegający na wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu.
Stosownie bowiem do art. 26 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Literalna wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że w razie niezłożenia lub złożenia
obarczonego błędami dokumentu, który miał potwierdzać spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do jego uzupełnienia.
Dostrzeżenia wymaga jednak, że zasada ta doznaje dwóch wyjątków, które uprawniają
zamawiającego do zaniechania takiej czynności. Pierwszy dotyczy sytuacji, gdy konieczne
jest unieważnienia postępowania, zaś drugi – jeżeli oferta podlegałaby odrzuceniu. Wyjątki
znajdują zatem uzasadnienie w ekonomice postępowania.
Jak ustalono, zamawiający zasadnie stwierdził, że odwołujący podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast w
myśl art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Skoro zatem oferta odwołującego musiała zostać uznana za odrzuconą, w ocenie Izby nie
zaktualizował się obowiązek zamawiającego polegający na wezwaniu odwołującego do
uzupełniania wymaganej polisy. Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. W konsekwencji odwołujący z powodu niewykazania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej podlegał dodatkowo
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie wykazał warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jak stwierdzono,
odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania, zaś jego ofertę należało uznać za
odrzuconą. Poza odwołującym ofertę złożyli jeszcze dwaj inni wykonawcy, których oferty
zostały jednak przez zamawiającego odrzucone. Zatem zaktualizował się obowiązek
unieważnienia postępowania, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie
bowiem z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Skutkiem niepotwierdzenia się żadnego zarzutu było również stwierdzenie, że
zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp.
Zamawiający przez zaskarżone czynności i zaniechania nie mógł naruszyć przepisu
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Przywołany przez odwołującego przepis stanowi, że zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu na podstawie przepisów ustawy. Udzielenie
zamówienia następuje w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
rozpoznawanej sprawie zamawiający nie zawarł umowy, więc nie mógł naruszyć
przywołanego przez odwołującego przepisu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w rozpoznawanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba, na podstawie § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a przywoływanego
rozporządzenia zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty
zamawiającego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę w wysokości 534 zł, na podstawie
rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
