rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-23
rok: 2013
data dokumentu: 2013-01-23
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 43/13
KIO 43/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2013 r. przez wykonawcę B3System S.A.
z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A w postępowaniu
prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie, 02-337 Warszawa, ul. Mszczonowska 4,
przy udziale wykonawcy IT.expert Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-486 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 176 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 43/13 po stronie odwołującego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2013 r. przez wykonawcę B3System S.A.
z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A w postępowaniu
prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie, 02-337 Warszawa, ul. Mszczonowska 4,
przy udziale wykonawcy IT.expert Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02-486 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 176 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 43/13 po stronie odwołującego,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności dokonanej pismem z dnia
31 grudnia 2012 r., a dotyczącej poprawienia ofert dwóch wykonawców oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę ofert.
2.kosztami postępowania obciąża Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-337 Warszawa, ul. Mszczonowska 4 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
B3System S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie
162A tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
z siedzibą w Warszawie, 02-337 Warszawa, ul. Mszczonowska 4 na rzecz
wykonawcy B3System S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 162A kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 43/13
U z a s a d n i e n i e
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie,
zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia sektorowego na „Nabycie macierzy dyskowych na potrzeby Centrum
Przetwarzania Danych.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 września 2012 r., nr 2012/S 188-309764..
W dniu 31 grudnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
B3System S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o ty, iż w celu
porównania ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz przyznania punktów w
podkryterium „cena realizacji Opcji nr 1 –nr 8” na zasadach określonych w Rozdziale XVIII
ust. 1 i 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”. Tym samym
przyjął, iż wykonawca Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., zwany dalej wykonawcą
„Fujitsu”, oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 1- 8 za cenę 0,01 zł
brutto, oraz wykonawca Polcom Sp. z o.o., zwany dalej wykonawcą „Polcom”, oferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 7- 8 za cenę 0,01 zł brutto.
Nadto podniósł, iż w świetle okoliczności, które wystąpiły w przedmiotowym
postępowaniu, zamawiający chcąc zastosować wzory przyznawania punktów określone w
Rozdziale XVIII SIWZ zostałby zmuszony do przyznania wszystkim wykonawcom, którzy
złożyli oferty w niniejszym postępowaniu „0” punktów w podkryterium „cena realizacji Opcji
odpowiednio nr 1 – nr 8”. Zamawiający chcąc zachować zasady uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców zgodnie z norma prawną zawartą w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, jak również móc dokonać sprawiedliwej oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu postanowił przyjąć cenę za realizację przedmiotu zamówienia w zakresie
Opcji proponowaną przez wykonawców: Fujitsu oraz Polcom wartość „O,01 złotych brutto”.
Założenie to przyjął wyłącznie w celu porównania ofert na podstawie kryteriów, które zostały
określone w SIWZ.
W dniu 8 stycznia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 8 stycznia
2013 r.) wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, a polegającej na
niezgodnej z prawem czynności z dnia 31.12.2012 r. (pismo znak: PZ.260.58.2012), której
skutkiem jest zmiana treści złożonych w postępowaniu ofert, zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek zastosowania nieokreślonego w SIWZ sposobu
oceny ofert, w ramach kryterium oceny, w sposób sprzeczny z określonym wzorem
matematycznym,
2)
art. 87 ust 1 ustawy Pzp poprzez zmianę treści oferty dwóch wykonawców w
zakresie kryterium oceny „cena” za oferowane opcje,
3)
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp obligujący do unieważnienia postępowania, gdy
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
dokonanej czynności poprawienia treści oferty wykonawców: Fujitsu oraz Polcom, a w jej
konsekwencji ewentualnie, uwzględniając brak możliwości dokonania przez zamawiającego
czynności oceny złożonych w postępowaniu ofert zgodnie z ustalonymi w treści SIWZ
zasadami,
dokonanie
czynności
unieważnienia
przedmiotowego
postępowania,
uwzględniając fakt obarczenia go nieusuwalną wadą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż system badania i oceny
złożonych ofert został oparty w tym postępowaniu o konkretny wzór matematyczny. Dlatego
też zamawiający obowiązany jest dokonywać czynności w postępowaniu ściśle według tego
wzoru - przewidzianej matematycznej formuły. Za niedopuszczalne należy więc uznać
jakiekolwiek próby dokonywania zmian tych kryteriów, ich znaczenia, jak i sposobów
przyznawania/oceny punktowej w ramach kryteriów oceny na etapie po złożeniu ofert w
postępowaniu.
Argumentacja
zamawiającego
winna
zostać
przedstawiona
na
wcześniejszym etapie postępowania i skutkować stosowną korektą treści SIWZ w zakresie
kryteriów oceny ofert. Zamawiający jako gospodarz postępowania ma prawo ukształtowania
kryterium oceny ofert w sposób zgodny z jego preferencjami oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości poprawienia tej wadliwości
postępowania, bowiem ani nie można zmodyfikować kryteriów oceny i SIWZ w tym zakresie
ani też nie ma formalnych podstaw do odrzucenia ofert wykonawców, którzy zaoferowali
opcje za wartości zerowe. W tej sytuacji jedynym rozwiązaniem jest wyłącznie
unieważnienie tego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą.
W dniu 8 stycznia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 11 stycznia 2013 r. (pismem z tej samej daty) wpłynęło do Izby przystąpienie
wykonawcy IT.expert Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą IT”, do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający – zgodnie z treścią SIWZ – wymagał od wykonawców
podania w Formularzu „Oferta” ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia (pkt 3) oraz ceny
za wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie OPCJI (pkt 4).
Nadto w rozdziale XVIII SIWZ „Informacje o kryteriach, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze ofety” podał wzory, w oparciu o które zostanie obliczona liczba
punktów.
Wykonawca Fujitsu zaoferował w złożonej ofercie wykonanie przedmiotu zamówienia
w zakresie opcji nr 1 – nr 8 za cenę „0,00 zł brutto”, także wykonawca Polcom zaoferował w
złożonej ofercie wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 7 – nr 8 za cenę
„0,00 zł brutto”.
Pismem z dnia 31 grudnia 2012 r. zamawiający dokonał poprawienia ofert dwóch
wykonawców w ten sposób, iż przyjął, że wykonawca Fujitsu oferuje wykonanie przedmiotu
zamówienia w zakresie opcji nr 1- 8 za cenę „0,01 zł brutto”, a wykonawca Polcom oferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 7- 8 również za cenę „0,01 zł brutto”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający ustalając kryteria oceny ofert kieruje się przede
wszystkim własnymi potrzebami, biorąc pod uwagę jedynie to, aby każdy wykonawca, który
jest w stanie je zaspokoić był równo traktowany. Dlatego też kryteria ustalone przez
zamawiającego powinny być jednoznaczne i precyzyjne, gdyż wybierając najkorzystniejszą
ofertę może on posłużyć się wyłącznie kryteriami oceny ofert podanymi w SIWZ. Kryteria te
są znane wykonawcom od momentu wszczęcia postępowania i nie powinny być zmieniane.
Natomiast zamawiający dokonując oceny ofert jest obowiązany tych kryteriów przestrzegać.
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający określił szczegółowo w SIWZ kryteria,
którymi będzie się kierował przy wyborze oferty. Kryteria te były jasne i przejrzyste. Ilość
punktów uzyskanych przez ofertę obliczana miała być według podanego wzoru. To właśnie
w oparciu o nie (kryteria określone w SIWZ) miał być dokonany wybór najkorzystniejszej
oferty. W niniejszym stanie faktycznym dwóch wykonawców, a mianowicie wykonawca
Fujitsu (opcje nr 1-8) i wykonawca Polcom (opcje nr 7-8), zaoferowało w ramach
wymaganych opcji ceny w wysokości „0,00 zł brutto” . Powyższe spowodowało niemożność
skutecznego obliczenia punktów przyznanych wykonawcom, którzy złożyli oferty w
przedmiotowym postępowaniu. Zastosowanie przewidzianego wzoru, w tym konkretnym
stanie faktycznym, skutkowałoby bowiem – co zgodnie podnosiły strony - zarówno
mnożeniem przez zero, jak i wymagałoby dzielenia przez zero, a więc dokonania działania
matematycznego niemożliwego do wykonania. Zamawiający nie przewidział bowiem w
SIWZ, opisując kryteria oceny ofert i tworząc w tym celu wzory matematyczne, iż w ramach
opcji wykonawca zaproponuje cenę w wysokości „0,00 zł brutto”. Tymczasem zamawiający,
pismem z dnia 31 grudnia 2012 r., dokonał zmiany treści oferty wykonawcy Fujitsu (opcje nr
1-8) i wykonawcy Polcom (opcje nr 7-8), którzy dla wskazanych w ofercie opcji zaoferowali
cenę w wysokości „0,00 zł brutto”, na cenę w wysokości „0,01 zł brutto”, uzasadniając to tym,
iż „zmiana ta nie stanowi zmiany istotnej treści ofert tych wykonawców i jest jedynie
założeniem służącym wyłącznie do dokonania matematycznej oceny ofert, zgodnie z
przyjętym w SIWZ sposobem obliczenia wartości punktowej”, a więc i opisanych w SIWZ
kryteriów. Okoliczność tę, a więc możliwość zaoferowania ceny w wysokości 0,00 zł brutto,
zamawiający powinien był uwzględnić przygotowując to konkretne postępowanie. Tak
powinien był ustalić kryteria oceny ofert, aby możliwym było porównanie ofert także
wówczas, gdy wykonawca zaoferuje cenę 0,00 zł. A ponieważ tego nie uczynił to na
obecnym etapie postępowania jest zobowiązany dokonać wyboru oferty w oparciu o
wcześniej ustalone i zapisane w SIWZ kryteria, w tym konkretny wzór matematyczny. Tym
samym dokonana przez zamawiającego zmiana treści ofert złożonych przez dwóch
wykonawców (wykonawcę Fujitsu i wykonawcę Polcom) nie powinna mieć miejsca.
Dotyczyła ona bowiem zaoferowanej przez nich ceny w ramach określonych opcji, a więc
istotnego elementu treści złożonych ofert. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zawiera zakaz
dokonywania jakiejkolwiek zmiany treści oferty, z zastrzeżeniem sytuacji wymienionych w
ustępie 2 tego artykułu. W myśl tego przepisu (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp) możliwa jest
jedynie zmiana treści oferty będącej skutkiem poprawienia w jej tekście oczywistej omyłki
pisarskiej, omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny lub innej omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a
żadna z tych okoliczności w niniejszym stanie faktycznym nie nastąpiła. Tym samym
stwierdzić należy, iż zamawiający dokonując poprawienia cen zaoferowanych przez dwóch
wykonawców w ramach poszczególnych opcji dokonał istotnych zmian treści oferty,
będących istotnymi elementami przyszłej umowy. W kontekście powyższego dokonana
poprawa treści dwóch ofert, wbrew twierdzeniom zamawiającego, nie może być
potraktowana jako czynność jedynie techniczna. Czynność ta – jak słusznie podnosili
odwołujący i przystępujący - ma bowiem wpływ na wynik tego postępowania. Dlatego też
Izba stwierdziła, iż zamawiający nie był uprawniony do dokonania czynności opisanej w
piśmie z dnia 31 grudnia 2013 r., a więc poprawienia cen dotyczących opcji w ofertach
dwóch wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony, uznając je za
stanowisko je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i
ograniczając je do wysokości 3.600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności dokonanej pismem z dnia
31 grudnia 2012 r., a dotyczącej poprawienia ofert dwóch wykonawców oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę ofert.
2.kosztami postępowania obciąża Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-337 Warszawa, ul. Mszczonowska 4 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
B3System S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie
162A tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
z siedzibą w Warszawie, 02-337 Warszawa, ul. Mszczonowska 4 na rzecz
wykonawcy B3System S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 162A kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 43/13
U z a s a d n i e n i e
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie,
zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia sektorowego na „Nabycie macierzy dyskowych na potrzeby Centrum
Przetwarzania Danych.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 września 2012 r., nr 2012/S 188-309764..
W dniu 31 grudnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
B3System S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o ty, iż w celu
porównania ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz przyznania punktów w
podkryterium „cena realizacji Opcji nr 1 –nr 8” na zasadach określonych w Rozdziale XVIII
ust. 1 i 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”. Tym samym
przyjął, iż wykonawca Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., zwany dalej wykonawcą
„Fujitsu”, oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 1- 8 za cenę 0,01 zł
brutto, oraz wykonawca Polcom Sp. z o.o., zwany dalej wykonawcą „Polcom”, oferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 7- 8 za cenę 0,01 zł brutto.
Nadto podniósł, iż w świetle okoliczności, które wystąpiły w przedmiotowym
postępowaniu, zamawiający chcąc zastosować wzory przyznawania punktów określone w
Rozdziale XVIII SIWZ zostałby zmuszony do przyznania wszystkim wykonawcom, którzy
złożyli oferty w niniejszym postępowaniu „0” punktów w podkryterium „cena realizacji Opcji
odpowiednio nr 1 – nr 8”. Zamawiający chcąc zachować zasady uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców zgodnie z norma prawną zawartą w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, jak również móc dokonać sprawiedliwej oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu postanowił przyjąć cenę za realizację przedmiotu zamówienia w zakresie
Opcji proponowaną przez wykonawców: Fujitsu oraz Polcom wartość „O,01 złotych brutto”.
Założenie to przyjął wyłącznie w celu porównania ofert na podstawie kryteriów, które zostały
określone w SIWZ.
W dniu 8 stycznia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 8 stycznia
2013 r.) wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, a polegającej na
niezgodnej z prawem czynności z dnia 31.12.2012 r. (pismo znak: PZ.260.58.2012), której
skutkiem jest zmiana treści złożonych w postępowaniu ofert, zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek zastosowania nieokreślonego w SIWZ sposobu
oceny ofert, w ramach kryterium oceny, w sposób sprzeczny z określonym wzorem
matematycznym,
2)
art. 87 ust 1 ustawy Pzp poprzez zmianę treści oferty dwóch wykonawców w
zakresie kryterium oceny „cena” za oferowane opcje,
3)
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp obligujący do unieważnienia postępowania, gdy
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
dokonanej czynności poprawienia treści oferty wykonawców: Fujitsu oraz Polcom, a w jej
konsekwencji ewentualnie, uwzględniając brak możliwości dokonania przez zamawiającego
czynności oceny złożonych w postępowaniu ofert zgodnie z ustalonymi w treści SIWZ
zasadami,
dokonanie
czynności
unieważnienia
przedmiotowego
postępowania,
uwzględniając fakt obarczenia go nieusuwalną wadą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż system badania i oceny
złożonych ofert został oparty w tym postępowaniu o konkretny wzór matematyczny. Dlatego
też zamawiający obowiązany jest dokonywać czynności w postępowaniu ściśle według tego
wzoru - przewidzianej matematycznej formuły. Za niedopuszczalne należy więc uznać
jakiekolwiek próby dokonywania zmian tych kryteriów, ich znaczenia, jak i sposobów
przyznawania/oceny punktowej w ramach kryteriów oceny na etapie po złożeniu ofert w
postępowaniu.
Argumentacja
zamawiającego
winna
zostać
przedstawiona
na
wcześniejszym etapie postępowania i skutkować stosowną korektą treści SIWZ w zakresie
kryteriów oceny ofert. Zamawiający jako gospodarz postępowania ma prawo ukształtowania
kryterium oceny ofert w sposób zgodny z jego preferencjami oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości poprawienia tej wadliwości
postępowania, bowiem ani nie można zmodyfikować kryteriów oceny i SIWZ w tym zakresie
ani też nie ma formalnych podstaw do odrzucenia ofert wykonawców, którzy zaoferowali
opcje za wartości zerowe. W tej sytuacji jedynym rozwiązaniem jest wyłącznie
unieważnienie tego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą.
W dniu 8 stycznia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 11 stycznia 2013 r. (pismem z tej samej daty) wpłynęło do Izby przystąpienie
wykonawcy IT.expert Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą IT”, do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający – zgodnie z treścią SIWZ – wymagał od wykonawców
podania w Formularzu „Oferta” ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia (pkt 3) oraz ceny
za wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie OPCJI (pkt 4).
Nadto w rozdziale XVIII SIWZ „Informacje o kryteriach, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze ofety” podał wzory, w oparciu o które zostanie obliczona liczba
punktów.
Wykonawca Fujitsu zaoferował w złożonej ofercie wykonanie przedmiotu zamówienia
w zakresie opcji nr 1 – nr 8 za cenę „0,00 zł brutto”, także wykonawca Polcom zaoferował w
złożonej ofercie wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 7 – nr 8 za cenę
„0,00 zł brutto”.
Pismem z dnia 31 grudnia 2012 r. zamawiający dokonał poprawienia ofert dwóch
wykonawców w ten sposób, iż przyjął, że wykonawca Fujitsu oferuje wykonanie przedmiotu
zamówienia w zakresie opcji nr 1- 8 za cenę „0,01 zł brutto”, a wykonawca Polcom oferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 7- 8 również za cenę „0,01 zł brutto”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający ustalając kryteria oceny ofert kieruje się przede
wszystkim własnymi potrzebami, biorąc pod uwagę jedynie to, aby każdy wykonawca, który
jest w stanie je zaspokoić był równo traktowany. Dlatego też kryteria ustalone przez
zamawiającego powinny być jednoznaczne i precyzyjne, gdyż wybierając najkorzystniejszą
ofertę może on posłużyć się wyłącznie kryteriami oceny ofert podanymi w SIWZ. Kryteria te
są znane wykonawcom od momentu wszczęcia postępowania i nie powinny być zmieniane.
Natomiast zamawiający dokonując oceny ofert jest obowiązany tych kryteriów przestrzegać.
W niniejszym stanie faktycznym zamawiający określił szczegółowo w SIWZ kryteria,
którymi będzie się kierował przy wyborze oferty. Kryteria te były jasne i przejrzyste. Ilość
punktów uzyskanych przez ofertę obliczana miała być według podanego wzoru. To właśnie
w oparciu o nie (kryteria określone w SIWZ) miał być dokonany wybór najkorzystniejszej
oferty. W niniejszym stanie faktycznym dwóch wykonawców, a mianowicie wykonawca
Fujitsu (opcje nr 1-8) i wykonawca Polcom (opcje nr 7-8), zaoferowało w ramach
wymaganych opcji ceny w wysokości „0,00 zł brutto” . Powyższe spowodowało niemożność
skutecznego obliczenia punktów przyznanych wykonawcom, którzy złożyli oferty w
przedmiotowym postępowaniu. Zastosowanie przewidzianego wzoru, w tym konkretnym
stanie faktycznym, skutkowałoby bowiem – co zgodnie podnosiły strony - zarówno
mnożeniem przez zero, jak i wymagałoby dzielenia przez zero, a więc dokonania działania
matematycznego niemożliwego do wykonania. Zamawiający nie przewidział bowiem w
SIWZ, opisując kryteria oceny ofert i tworząc w tym celu wzory matematyczne, iż w ramach
opcji wykonawca zaproponuje cenę w wysokości „0,00 zł brutto”. Tymczasem zamawiający,
pismem z dnia 31 grudnia 2012 r., dokonał zmiany treści oferty wykonawcy Fujitsu (opcje nr
1-8) i wykonawcy Polcom (opcje nr 7-8), którzy dla wskazanych w ofercie opcji zaoferowali
cenę w wysokości „0,00 zł brutto”, na cenę w wysokości „0,01 zł brutto”, uzasadniając to tym,
iż „zmiana ta nie stanowi zmiany istotnej treści ofert tych wykonawców i jest jedynie
założeniem służącym wyłącznie do dokonania matematycznej oceny ofert, zgodnie z
przyjętym w SIWZ sposobem obliczenia wartości punktowej”, a więc i opisanych w SIWZ
kryteriów. Okoliczność tę, a więc możliwość zaoferowania ceny w wysokości 0,00 zł brutto,
zamawiający powinien był uwzględnić przygotowując to konkretne postępowanie. Tak
powinien był ustalić kryteria oceny ofert, aby możliwym było porównanie ofert także
wówczas, gdy wykonawca zaoferuje cenę 0,00 zł. A ponieważ tego nie uczynił to na
obecnym etapie postępowania jest zobowiązany dokonać wyboru oferty w oparciu o
wcześniej ustalone i zapisane w SIWZ kryteria, w tym konkretny wzór matematyczny. Tym
samym dokonana przez zamawiającego zmiana treści ofert złożonych przez dwóch
wykonawców (wykonawcę Fujitsu i wykonawcę Polcom) nie powinna mieć miejsca.
Dotyczyła ona bowiem zaoferowanej przez nich ceny w ramach określonych opcji, a więc
istotnego elementu treści złożonych ofert. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zawiera zakaz
dokonywania jakiejkolwiek zmiany treści oferty, z zastrzeżeniem sytuacji wymienionych w
ustępie 2 tego artykułu. W myśl tego przepisu (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp) możliwa jest
jedynie zmiana treści oferty będącej skutkiem poprawienia w jej tekście oczywistej omyłki
pisarskiej, omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny lub innej omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a
żadna z tych okoliczności w niniejszym stanie faktycznym nie nastąpiła. Tym samym
stwierdzić należy, iż zamawiający dokonując poprawienia cen zaoferowanych przez dwóch
wykonawców w ramach poszczególnych opcji dokonał istotnych zmian treści oferty,
będących istotnymi elementami przyszłej umowy. W kontekście powyższego dokonana
poprawa treści dwóch ofert, wbrew twierdzeniom zamawiającego, nie może być
potraktowana jako czynność jedynie techniczna. Czynność ta – jak słusznie podnosili
odwołujący i przystępujący - ma bowiem wpływ na wynik tego postępowania. Dlatego też
Izba stwierdziła, iż zamawiający nie był uprawniony do dokonania czynności opisanej w
piśmie z dnia 31 grudnia 2013 r., a więc poprawienia cen dotyczących opcji w ofertach
dwóch wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony, uznając je za
stanowisko je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i
ograniczając je do wysokości 3.600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
