rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-03
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-03
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2823/12
KIO 2823/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Członkowie, Izabela Niedziałek - Bujak, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Członkowie, Izabela Niedziałek - Bujak, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2012 r. przez Wykonawcę
M……….. Sp. z o.o., 87-860 Chodecz, ul. Kaliska 11 w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie, 20-407
Lublin, Al. Piłsudskiego 15
przy udziale Wykonawcy K………. M………… prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „M…………….”, 33-380
Krynica-Zdrój, Mochnaczka Wyżyna 59 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2012 r. przez Wykonawcę
M……….. Sp. z o.o., 87-860 Chodecz, ul. Kaliska 11 w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie, 20-407
Lublin, Al. Piłsudskiego 15
przy udziale Wykonawcy K………. M………… prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „M…………….”, 33-380
Krynica-Zdrój, Mochnaczka Wyżyna 59 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z
dnia 17.12.2012 r. wezwania Wykonawcy M………….. Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów – wykazu robót budowlanych.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie, 20-407 Lublin, Al. Piłsudskiego 15 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę
Molewski Sp. z o.o., 87-860 Chodecz, ul. Kaliska 11 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
Lublinie, 20-407 Lublin, Al. Piłsudskiego 15 na rzecz Wykonawcy Molewski Sp. z o.o.,
87-860 Chodecz, ul. Kaliska 11 kwotę 23.600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego strony poniesione w związku z wpisem od odwołania i
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2823/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie na
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych wg Standardów Warunków Kontraktowych
FIDIC („żółta książka”) dla Kontraktu 23B: „Modernizacja (przebudowa) systemu
zaopatrzenia w wodę i doprowadzania ścieków w Lublinie” (nr postępowania OZ/321/87/12),
wobec czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów, Wykonawca M……….. Sp. z o.o.
wniósł w dniu 19 grudnia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 2823/12).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 19.12.2012 r.
Odwołujący został wezwany do uzupełnienia dokumentów pismem z dnia 17.12.2012 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 03.10.2012 r., numer 2012/S 190-312149. Szacunkowa wartość przedmiotu
zamówienia przekracza kwoty określonej w rozporządzeniu wykonawczym dla robót
budowlanych, stanowiącej o obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w pełnej procedurze „unijnej”.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, w tym art. 26 ust. 3 ustawy w związku z czynnością wezwania do uzupełnienia
dokumentów określoną pismem z dnia 17.12.2012 r. pomimo tego, że wykonawca w sposób
właściwy i zgodnie z wymogami określonymi w siwz potwierdził spełnianie warunków udziału
w postępowaniu określonych w pkt 9.1.2a) IDW, za pomocą dokumentów wymienionych w
IDW.
Ze względu na treść wezwania, w którym nie wskazano powodów odnoszących się do
art. 22 ust. 1 pkt 1 i/lub art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i braku wskazania na czym polega „błąd” w
załączonych do oferty dokumentach, Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy.
W odwołaniu postawiony został również zarzut naruszenia art. 5 kc w zw. z art. 14
ustawy zgodnie z którym nie można czynić ze swojego prawa użytku, który byłby sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem lub zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania
do uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 17.12.2012 r.
W uzasadnieniu
stawianych zarzutów Odwołujący wskazał na treść wezwania z dnia
17.12.2012, w którym Zamawiający stwierdził, iż złożone w ofercie dokumenty i wyjaśnienia
z dnia 4.12.2012 r. nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jako
przyczynę wezwania, Zamawiający wskazał na brak wykazania podmiotu udostępniającego
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia jako podwykonawcy przy realizacji
przedmiotowego zamówienia. Z przywołanych postanowień 9.1.2a), 9.1.3 a), 9.1.4 b),
10.1.2., 10.3, 9.4, 10.5 IDW wynika, że jeżeli wykonawca korzysta z zasobów podmiotu
trzeciego to podmiot ten musi brać udział w realizacji części zamówienia, wskazując zakres
wykonywanych czynności w zobowiązaniu stanowiącym załącznik nr 3a do IDW. Treść
złożonego przez Odwołującego zobowiązania jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego,
zawiera wszystkie przewidziane prawem informacje dla stwierdzenia możliwości
faktycznego dysponowania udostępnionymi zasobami, w tym również żądany „zakres
czynności, który podmiot zobowiązuje się wykonać”. Wątpliwości Zamawiającego nie budzą
informacje zawarte w wykazie wykonanych robót budowlanych wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.
Odwołujący dołączył wszystkie wymagane dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do
wykluczenia dla podmiotu udostępniającego zasoby – spółki WIERTMAN.
Zdaniem Odwołującego treść IDW w zakresie potwierdzenia spełniania warunków
została jasno określona w rozdziałach 9 i 10 IDW. W załączniku nr 3a należało podać zakres
czynności, który podmiot zobowiązuje się wykonać w przypadku, gdy zasoby dotyczyły
wiedzy i doświadczenia. Nie było obowiązku wpisywania tych informacji w formularzu oferty.
Wskazując na potencjał podmiotu trzeciego Odwołujący wykazał się spełnieniem warunku
udziału w postępowaniu i nie było podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku
do dokumentów przedmiotowych.
W odczuciu Odwołującego, dążenie do eliminacji z postępowania podmiotu, który spełnia
warunki, poza naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7
ust. 1 ustawy może być uznane za nadużycie prawa w rozumieniu jakie pojęciu temu nadaje
art. 5 kodeksu cywilnego, czynność wezwania w sytuacji spełnienia warunków przez podmiot
trzeci jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa, jakim jest
udzielenie zamówienia publicznego podmiotowi, który nie podlega wykluczeniu a jego oferta
odrzuceniu.
Z ostrożności Odwołujący wskazał na ewentualną podstawę do uznania braku wskazania
w formularzu ofertowym zakresu czynności, których podmiot zobowiązuje się wykonać, jako
błąd formalny odnoszący się do treści oferty, a nie warunków udziału w postępowaniu.
Gdyby uznać, że obowiązek wpisania informacji zawartych w załączniku nr 3a wynikał z
IDW, to w stanie faktycznym możliwe byłoby zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
bowiem wszelkie konieczne informacje znajdują się w treści oferty.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591)oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778), tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., zwanej dalej „ustawą”.
Izba
nie
stwierdziła,
aby
w
odniesieniu
do
przedmiotowego
odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i
skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oferty Molewski Sp. z o.o. i wezwania do uzupełnienia dokumentów z 17.12.2012 r., Izba
uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Wykonawca ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących jak wskazano powyżej, materialno
prawną
przesłankę
do
wniesienia
odwołania
(art.
179
ust.
1
ustawy). Uwzględniając konsekwencje dla Wykonawcy, z jakimi wiązało się skierowanie
wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 17.12.2012 r., Izba uznała, iż nieuzasadnione
wezwanie Wykonawcy mogło prowadzić do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i narażać na uszczerbek w postaci utraty korzyści związanych z realizacją
umowy. Zamawiający skierował do Wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy,
wezwanie do złożenia dokumentu wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku
określonego w pkt 9.1.2.a) IDW – wykazu robót budowlanych, pod rygorem wykluczenia z
postępowania. Już na etapie wezwania Zamawiający rozstrzygnął, iż złożone w ofercie
dokumenty i wyjaśnienia zawarte w piśmie nr 11/12/2012 z dnia 04.12.2012 r. nie
potwierdzają, że Wykonawca spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia. W tej
sytuacji Wykonawca miał możliwość zareagowania na czynność wezwania do uzupełnienia
dokumentów, która w jego ocenie nie była prawidłowa. Czynność wezwania do uzupełnienia
dokumentów, stanowi czynność podejmowaną w toku oceny ofert i ma bezpośrednie
znaczenie dla wyników oceny ofert. Jest pierwszą z czynności, z której Wykonawca ma
możliwość ustalenia kierunku w jakim zmierza ocena jego oferty. W ocenie Izby, w interesie
Wykonawcy jest zapewnienie prawidłowego przebiegu czynności badania i oceny ofert, a
czynność wezwania, jak i zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów, może
naruszać interes Wykonawcy, a w konsekwencji narażać na uszczerbek w postaci utraty
korzyści, z jakimi wiązałoby się wykonanie zamówienia. Naruszającym interes Wykonawcy
jest nieuzasadnione wezwanie do uzupełnienia prawidłowo złożonych dokumentów, a
wniesienie odwołania już na tym etapie postępowania ma na celu uchronienie Wykonawcy
przed wykluczeniem go z postępowania, czy też utratą wadium.
Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, sprowadzały się one do
kwestionowania prawidłowości czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów – wykazu wykonanych robót.
Zamawiający w piśmie wzywającym z dnia 17.12.2012 r. w uzasadnieniu negatywnej oceny
dokumentów przedłożonych w ofercie – pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego oraz
treści formularza ofertowego, w którym nie wskazano, jako części zamówienia powierzonej
podwykonawcy, czynności, co do których udostępniony został zasób podmiotu WIERTMAR
Sp. z o.o., uznał, iż złożenie samego zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia
nie udowadniało dysponowania wymaganym zasobem. W konsekwencji, Zamawiający
stwierdził, iż złożone w ofercie dokumenty i wyjaśnienia jakich udzielił Odwołujący w piśmie z
dnia 04.12.2012 r., nie potwierdzają spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia i
wezwał Wykonawcę do uzupełnienia wykazu wykonanych robót w trybie art. 26 ust. 3
ustawy.
Czynnością poprzedzającą wezwanie z dnia 17.12.2012 r., było wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym charakteru w jakim podmiot WIERTMAR
Sp. z o.o. będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, gdyż z pkt 4.5 formularza oferty nie
wynika, że podmiot będzie realizował część zamówienia w charakterze podwykonawcy.
W wyjaśnieniach z dnia 04.12.2012 . Odwołujący wskazał, iż podmiot udostępniający swój
potencjał przewidziany jest do realizacji wszystkich czynności związanych z renowacją
rurociągu, co jednoznacznie wynika z treści załącznika 3a. i odwołał się do treści pkt 10.3
IDW.
Izba uznała, iż wezwanie do uzupełnienia wykazu robót, uzasadnione tym, iż Odwołujący nie
wskazał w formularzu oferty powierzenia podmiotowi udostępniającemu swoją wiedzę i
doświadczenie jako podwykonawcy, wykonania prac, było nieprawidłowe. W sytuacji kiedy
Odwołujący złożył sporządzone zgodnie z wytycznymi Zamawiającego dokumenty, w tym w
szczególności zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoją wiedzę i doświadczenie, nie
było podstaw do zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy. W zobowiązaniu tym
wskazany został zakres czynności, do których wykonania zobowiązała się spółka
WIERTMAR – renowacja rurociągów. Zarówno z postanowień IDW (pkt 10.3), jak i przepisu
art. 26 ust. 2b ustawy nie wynika obowiązek zapewnienia udziału podmiotu
udostępniającego swój potencjał w realizacji zamówienia wyłącznie w charakterze
podwykonawcy. Stąd brak wskazania w formularzu oferty w pkt 4.5, jako robót powierzonych
do wykonania podwykonawcy – renowacji rurociągów, nie oznaczał, iż Odwołujący zamierzał
samodzielnie wykonać tą część prac. Z wyjaśnień Zamawiającego wynikało, iż jedyną
podstawą do odmowy uznania wiedzy i doświadczenia oddanego do dyspozycji Wykonawcy,
był brak wskazania tej części robót, jako realizowanych z udziałem podwykonawcy.
Zamawiający przyjął jako prawidłowe zobowiązanie tego samego podmiotu, przedstawione
przez innego wykonawcę w tym postępowaniu, tylko dlatego, iż w formularzu oferty
wykonawca ten wskazał renowację rurociągów, jako roboty powierzone podwykonawcy. Izba
uznała, iż ocena spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu została
dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem zasad ustalonych w postępowaniu.
Zamawiający nie narzucił, jako jedynej dopuszczalnej formy współpracy wykonawcy i
podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie na etapie realizacji zamówienia,
podwykonawstwa. Nie mógł zatem, oceniać spełnienia warunku udziału w postępowaniu pod
tym kątem. Ponieważ podstawa wezwania do uzupełnienia dokumentów nie wynikała z
negatywnej oceny złożonych dokumentów, Izba w swoim stanowisku nie dokonała oceny
dokumentów pod kątem zgodności z warunkami udziału w postępowaniu.
Uwzględniając odwołanie Izba uznała, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów dokonane
z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy mogło wpływać na wynik postępowania. Skierowanie
wezwania uzasadnione wadliwą oceną Zamawiającego może skutkować wykluczeniem
wykonawcy z postępowania, w sytuacji kiedy nie uzupełniłby on dokumentów w taki sposób,
aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Uchylenie tej czynności oznacza,
iż podstawę oceny stanowią dokumenty złożone w ofercie. Izba uznała, iż wskazana przez
Zamawiającego przyczyna skierowania wezwania, faktycznie nie odnosiła się do treści
warunku udziału w postępowaniu i dokumentów potwierdzających jego spełnienie, lecz treści
oferty. Jak wskazano powyżej, brak wskazania zakresu prac do realizacji przez
podwykonawcę, nie mógł prowadzić do negatywnej oceny oświadczenia podmiotu trzeciego,
który zobowiązał się do wykonania części prac. Ponieważ udział w realizacji prac nie musi
koniecznie przybrać postać podwykonawstwa, lecz każdej innej formy współpracy, nie
zachodzi sprzeczność pomiędzy oświadczeniem Wykonawcy i podmiotu trzeciego.
Mając
na
uwadze
prezentowaną
powyżej
argumentację,
odwołanie
podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 20
tyś zł. oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego stwierdzone rachunkiem
złożonym do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z
dnia 17.12.2012 r. wezwania Wykonawcy M………….. Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów – wykazu robót budowlanych.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie, 20-407 Lublin, Al. Piłsudskiego 15 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę
Molewski Sp. z o.o., 87-860 Chodecz, ul. Kaliska 11 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
Lublinie, 20-407 Lublin, Al. Piłsudskiego 15 na rzecz Wykonawcy Molewski Sp. z o.o.,
87-860 Chodecz, ul. Kaliska 11 kwotę 23.600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego strony poniesione w związku z wpisem od odwołania i
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2823/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie na
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych wg Standardów Warunków Kontraktowych
FIDIC („żółta książka”) dla Kontraktu 23B: „Modernizacja (przebudowa) systemu
zaopatrzenia w wodę i doprowadzania ścieków w Lublinie” (nr postępowania OZ/321/87/12),
wobec czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów, Wykonawca M……….. Sp. z o.o.
wniósł w dniu 19 grudnia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 2823/12).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 19.12.2012 r.
Odwołujący został wezwany do uzupełnienia dokumentów pismem z dnia 17.12.2012 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 03.10.2012 r., numer 2012/S 190-312149. Szacunkowa wartość przedmiotu
zamówienia przekracza kwoty określonej w rozporządzeniu wykonawczym dla robót
budowlanych, stanowiącej o obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w pełnej procedurze „unijnej”.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, w tym art. 26 ust. 3 ustawy w związku z czynnością wezwania do uzupełnienia
dokumentów określoną pismem z dnia 17.12.2012 r. pomimo tego, że wykonawca w sposób
właściwy i zgodnie z wymogami określonymi w siwz potwierdził spełnianie warunków udziału
w postępowaniu określonych w pkt 9.1.2a) IDW, za pomocą dokumentów wymienionych w
IDW.
Ze względu na treść wezwania, w którym nie wskazano powodów odnoszących się do
art. 22 ust. 1 pkt 1 i/lub art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i braku wskazania na czym polega „błąd” w
załączonych do oferty dokumentach, Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy.
W odwołaniu postawiony został również zarzut naruszenia art. 5 kc w zw. z art. 14
ustawy zgodnie z którym nie można czynić ze swojego prawa użytku, który byłby sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem lub zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania
do uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 17.12.2012 r.
W uzasadnieniu
stawianych zarzutów Odwołujący wskazał na treść wezwania z dnia
17.12.2012, w którym Zamawiający stwierdził, iż złożone w ofercie dokumenty i wyjaśnienia
z dnia 4.12.2012 r. nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jako
przyczynę wezwania, Zamawiający wskazał na brak wykazania podmiotu udostępniającego
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia jako podwykonawcy przy realizacji
przedmiotowego zamówienia. Z przywołanych postanowień 9.1.2a), 9.1.3 a), 9.1.4 b),
10.1.2., 10.3, 9.4, 10.5 IDW wynika, że jeżeli wykonawca korzysta z zasobów podmiotu
trzeciego to podmiot ten musi brać udział w realizacji części zamówienia, wskazując zakres
wykonywanych czynności w zobowiązaniu stanowiącym załącznik nr 3a do IDW. Treść
złożonego przez Odwołującego zobowiązania jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego,
zawiera wszystkie przewidziane prawem informacje dla stwierdzenia możliwości
faktycznego dysponowania udostępnionymi zasobami, w tym również żądany „zakres
czynności, który podmiot zobowiązuje się wykonać”. Wątpliwości Zamawiającego nie budzą
informacje zawarte w wykazie wykonanych robót budowlanych wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.
Odwołujący dołączył wszystkie wymagane dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do
wykluczenia dla podmiotu udostępniającego zasoby – spółki WIERTMAN.
Zdaniem Odwołującego treść IDW w zakresie potwierdzenia spełniania warunków
została jasno określona w rozdziałach 9 i 10 IDW. W załączniku nr 3a należało podać zakres
czynności, który podmiot zobowiązuje się wykonać w przypadku, gdy zasoby dotyczyły
wiedzy i doświadczenia. Nie było obowiązku wpisywania tych informacji w formularzu oferty.
Wskazując na potencjał podmiotu trzeciego Odwołujący wykazał się spełnieniem warunku
udziału w postępowaniu i nie było podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku
do dokumentów przedmiotowych.
W odczuciu Odwołującego, dążenie do eliminacji z postępowania podmiotu, który spełnia
warunki, poza naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7
ust. 1 ustawy może być uznane za nadużycie prawa w rozumieniu jakie pojęciu temu nadaje
art. 5 kodeksu cywilnego, czynność wezwania w sytuacji spełnienia warunków przez podmiot
trzeci jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa, jakim jest
udzielenie zamówienia publicznego podmiotowi, który nie podlega wykluczeniu a jego oferta
odrzuceniu.
Z ostrożności Odwołujący wskazał na ewentualną podstawę do uznania braku wskazania
w formularzu ofertowym zakresu czynności, których podmiot zobowiązuje się wykonać, jako
błąd formalny odnoszący się do treści oferty, a nie warunków udziału w postępowaniu.
Gdyby uznać, że obowiązek wpisania informacji zawartych w załączniku nr 3a wynikał z
IDW, to w stanie faktycznym możliwe byłoby zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
bowiem wszelkie konieczne informacje znajdują się w treści oferty.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591)oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778), tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., zwanej dalej „ustawą”.
Izba
nie
stwierdziła,
aby
w
odniesieniu
do
przedmiotowego
odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i
skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oferty Molewski Sp. z o.o. i wezwania do uzupełnienia dokumentów z 17.12.2012 r., Izba
uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Wykonawca ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących jak wskazano powyżej, materialno
prawną
przesłankę
do
wniesienia
odwołania
(art.
179
ust.
1
ustawy). Uwzględniając konsekwencje dla Wykonawcy, z jakimi wiązało się skierowanie
wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 17.12.2012 r., Izba uznała, iż nieuzasadnione
wezwanie Wykonawcy mogło prowadzić do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i narażać na uszczerbek w postaci utraty korzyści związanych z realizacją
umowy. Zamawiający skierował do Wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy,
wezwanie do złożenia dokumentu wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku
określonego w pkt 9.1.2.a) IDW – wykazu robót budowlanych, pod rygorem wykluczenia z
postępowania. Już na etapie wezwania Zamawiający rozstrzygnął, iż złożone w ofercie
dokumenty i wyjaśnienia zawarte w piśmie nr 11/12/2012 z dnia 04.12.2012 r. nie
potwierdzają, że Wykonawca spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia. W tej
sytuacji Wykonawca miał możliwość zareagowania na czynność wezwania do uzupełnienia
dokumentów, która w jego ocenie nie była prawidłowa. Czynność wezwania do uzupełnienia
dokumentów, stanowi czynność podejmowaną w toku oceny ofert i ma bezpośrednie
znaczenie dla wyników oceny ofert. Jest pierwszą z czynności, z której Wykonawca ma
możliwość ustalenia kierunku w jakim zmierza ocena jego oferty. W ocenie Izby, w interesie
Wykonawcy jest zapewnienie prawidłowego przebiegu czynności badania i oceny ofert, a
czynność wezwania, jak i zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów, może
naruszać interes Wykonawcy, a w konsekwencji narażać na uszczerbek w postaci utraty
korzyści, z jakimi wiązałoby się wykonanie zamówienia. Naruszającym interes Wykonawcy
jest nieuzasadnione wezwanie do uzupełnienia prawidłowo złożonych dokumentów, a
wniesienie odwołania już na tym etapie postępowania ma na celu uchronienie Wykonawcy
przed wykluczeniem go z postępowania, czy też utratą wadium.
Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, sprowadzały się one do
kwestionowania prawidłowości czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów – wykazu wykonanych robót.
Zamawiający w piśmie wzywającym z dnia 17.12.2012 r. w uzasadnieniu negatywnej oceny
dokumentów przedłożonych w ofercie – pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego oraz
treści formularza ofertowego, w którym nie wskazano, jako części zamówienia powierzonej
podwykonawcy, czynności, co do których udostępniony został zasób podmiotu WIERTMAR
Sp. z o.o., uznał, iż złożenie samego zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia
nie udowadniało dysponowania wymaganym zasobem. W konsekwencji, Zamawiający
stwierdził, iż złożone w ofercie dokumenty i wyjaśnienia jakich udzielił Odwołujący w piśmie z
dnia 04.12.2012 r., nie potwierdzają spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia i
wezwał Wykonawcę do uzupełnienia wykazu wykonanych robót w trybie art. 26 ust. 3
ustawy.
Czynnością poprzedzającą wezwanie z dnia 17.12.2012 r., było wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym charakteru w jakim podmiot WIERTMAR
Sp. z o.o. będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, gdyż z pkt 4.5 formularza oferty nie
wynika, że podmiot będzie realizował część zamówienia w charakterze podwykonawcy.
W wyjaśnieniach z dnia 04.12.2012 . Odwołujący wskazał, iż podmiot udostępniający swój
potencjał przewidziany jest do realizacji wszystkich czynności związanych z renowacją
rurociągu, co jednoznacznie wynika z treści załącznika 3a. i odwołał się do treści pkt 10.3
IDW.
Izba uznała, iż wezwanie do uzupełnienia wykazu robót, uzasadnione tym, iż Odwołujący nie
wskazał w formularzu oferty powierzenia podmiotowi udostępniającemu swoją wiedzę i
doświadczenie jako podwykonawcy, wykonania prac, było nieprawidłowe. W sytuacji kiedy
Odwołujący złożył sporządzone zgodnie z wytycznymi Zamawiającego dokumenty, w tym w
szczególności zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoją wiedzę i doświadczenie, nie
było podstaw do zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy. W zobowiązaniu tym
wskazany został zakres czynności, do których wykonania zobowiązała się spółka
WIERTMAR – renowacja rurociągów. Zarówno z postanowień IDW (pkt 10.3), jak i przepisu
art. 26 ust. 2b ustawy nie wynika obowiązek zapewnienia udziału podmiotu
udostępniającego swój potencjał w realizacji zamówienia wyłącznie w charakterze
podwykonawcy. Stąd brak wskazania w formularzu oferty w pkt 4.5, jako robót powierzonych
do wykonania podwykonawcy – renowacji rurociągów, nie oznaczał, iż Odwołujący zamierzał
samodzielnie wykonać tą część prac. Z wyjaśnień Zamawiającego wynikało, iż jedyną
podstawą do odmowy uznania wiedzy i doświadczenia oddanego do dyspozycji Wykonawcy,
był brak wskazania tej części robót, jako realizowanych z udziałem podwykonawcy.
Zamawiający przyjął jako prawidłowe zobowiązanie tego samego podmiotu, przedstawione
przez innego wykonawcę w tym postępowaniu, tylko dlatego, iż w formularzu oferty
wykonawca ten wskazał renowację rurociągów, jako roboty powierzone podwykonawcy. Izba
uznała, iż ocena spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu została
dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem zasad ustalonych w postępowaniu.
Zamawiający nie narzucił, jako jedynej dopuszczalnej formy współpracy wykonawcy i
podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie na etapie realizacji zamówienia,
podwykonawstwa. Nie mógł zatem, oceniać spełnienia warunku udziału w postępowaniu pod
tym kątem. Ponieważ podstawa wezwania do uzupełnienia dokumentów nie wynikała z
negatywnej oceny złożonych dokumentów, Izba w swoim stanowisku nie dokonała oceny
dokumentów pod kątem zgodności z warunkami udziału w postępowaniu.
Uwzględniając odwołanie Izba uznała, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów dokonane
z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy mogło wpływać na wynik postępowania. Skierowanie
wezwania uzasadnione wadliwą oceną Zamawiającego może skutkować wykluczeniem
wykonawcy z postępowania, w sytuacji kiedy nie uzupełniłby on dokumentów w taki sposób,
aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Uchylenie tej czynności oznacza,
iż podstawę oceny stanowią dokumenty złożone w ofercie. Izba uznała, iż wskazana przez
Zamawiającego przyczyna skierowania wezwania, faktycznie nie odnosiła się do treści
warunku udziału w postępowaniu i dokumentów potwierdzających jego spełnienie, lecz treści
oferty. Jak wskazano powyżej, brak wskazania zakresu prac do realizacji przez
podwykonawcę, nie mógł prowadzić do negatywnej oceny oświadczenia podmiotu trzeciego,
który zobowiązał się do wykonania części prac. Ponieważ udział w realizacji prac nie musi
koniecznie przybrać postać podwykonawstwa, lecz każdej innej formy współpracy, nie
zachodzi sprzeczność pomiędzy oświadczeniem Wykonawcy i podmiotu trzeciego.
Mając
na
uwadze
prezentowaną
powyżej
argumentację,
odwołanie
podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 20
tyś zł. oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego stwierdzone rachunkiem
złożonym do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
