rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-19
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-19
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2740/12
KIO 2740/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2012 r. przez wykonawcę Impel
Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Ślężnej 118, 53-111 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Rakowieckiej 26, 00-940 Warszawa;
przy udziale wykonawcy S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy
Głubczyckiej 8, 52-026 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2012 r. przez wykonawcę Impel
Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Ślężnej 118, 53-111 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Rakowieckiej 26, 00-940 Warszawa;
przy udziale wykonawcy S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy
Głubczyckiej 8, 52-026 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we
Wrocławiu przy ulicy Ślężnej 118, 53-111 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel
Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Ślężnej 118, 53-111
Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu przy
ulicy Ślężnej 118, 53-111 Wrocław na rzecz Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w
Warszawie przy ulicy Rakowieckiej 26, 00-940 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2740/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Poczta Polską S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Rakowieckiej 26,
00-940 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą świadczenie usługi sprzątania w nieruchomościach
użytkowanych przez Pocztę Polską na terenie działania Centrum Infrastruktury Oddziału
Regionalnego we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 13 października 2012 roku pod numerem 2012/S 198-326055.
29 listopada 2012 roku Zamawiający głosił wynik postępowania informując,
że do realizacji zamówienia wybrał wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu przy ulicy Głubczyckiej 8, 52-026 Wrocław.
10 grudnia 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawno zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), wniósł Odwołanie zarzucając Zamawiającemu rażące
naruszenie przepisów ustawy, mające wpływ na wynik postępowania tj. naruszenie art. 89
ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy S&A Service Sp. z o.o.
pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz
w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, przejawiający się tym,
że za najkorzystniejszą została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu. Odwołujący wniósł
o nakazanie Zamawiającemu dokonania uprzednio zaniechanych czynności, polegających
na nie odrzuceniu oferty wykonawcy S&A Service Sp. z o.o., unieważnienia decyzji
w sprawie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej S&A Service sp. z o.o., nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu
oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interes prawny Odwołującego wyraża się w tym, że w przypadku prawidłowego
zastosowania przez Zamawiającego przepisów ustawy nie doszłoby do naruszenia istotnych
zasad udzielania zamówień publicznych mających wpływ na wynik postępowania,
a Odwołujący mógłby podpisać umowę z Zamawiającym ponieważ spełnia warunki udziału
w przetargu, a złożona oferta jest zgodna z wymogami Zamawiającego zawartymi w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz mieści się w kwocie jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym w ślad za opinią
pt. „Środki ochrony prawnej" (opublikowaną na stronach
www.uzp.pl
dnia 17.05.2010r.)
przyjąć należy, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który
wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie
poniósł lub może ponieść szkodę a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W przedmiotowym stanie faktycznym
podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą czynności Zamawiającego polegającej
na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez S&A Service Sp. z o.o. pomimo,
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisowo o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Podnoszone przez Odwołującego naruszenia wskazują wprost
na uszczerbek w jego interesie prawnym przez pozbawienie go szans na uzyskanie
zamówienia. Zatem w' przypadku, gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z literą prawa
i odrzucił ofertę złożoną przez S&A Service Sp. z o.o., oferta Odwołującego mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą i Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Tym samym
interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał konkretnego
uszczerbku (szkody) w sferze praw wykonawcy oraz interesu gospodarczego, objawiającego
się w możliwości utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji
zysków.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 3 jak również art. 7 ust. 1 ustawy: zakres oraz warunki wykonania usługi zostały
określone przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt. 3 SIWZ - OPIS PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA oraz odpowiednio w załącznikach nr 2a, 2b, 2c, 2d, 2e oraz 2f do umowy.
Zamawiający wskazał, iż cenę ofertową stanowi wynagrodzenie brutto za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie z wymogami Zamawiającego, cenę należało
skalkulować w taki sposób, aby zawierała ona wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia. Ponadto w Rozdziale II pkt 13 SIWZ Zamawiający wskazał, iż przy
ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej będzie kierował się kryterium 100% cena
ofertowa. Natomiast zgodnie z Rozdziałem III SIWZ - ISTOTNE POSTANOWIENIENIA UMOWY
- wzór umowy, cena ofertowa miała zostać wprowadzona do umowy jako obowiązujące
strony wynagrodzenie ryczałtowe. Do umowy miały zostać również wprowadzone kwoty
jednostkowe za wykonanie usługi tj.: za sprzątanie 1 m kw. powierzchni poszczególnych
pomieszczeń. Zaproponowana przez S&A Service sp. z o.o. cena kształtowała się na
poziomie 80 % wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na kwotę
3 621 000.00 zł brutto. S&A Service Sp. z o.o. zaoferował ryczałtowe stawki sprzątania 1 m
kw. tj.: odpowiednio w wysokości 0,20 oraz 0,10 zł netto za usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych objętych 23% stawką podatku VAT tj.: pomieszczeń biurowych, pomieszczeń
eksploatacyjnych i zaplecza placówek pocztowych, pomieszczeń sanitarnych oraz ciągów
komunikacyjnych, pokoi gościnnych, hal i warsztatów, garaży oraz powierzchni wewnętrznej
dodatkowej. W ramach uzupełnienia, należy nadmienić, iż zgodnie z załącznikiem nr 1 do
formularza ofertowego, ryczałtowa stawka netto dotyczy sprzątania 1 m kw. wymienionych w
kolumnie 1, rodzajów powierzchni za miesiąc lub jednokrotnego wykonania usług, o których
mowa odpowiednio w § 6 ust. 2 umowy. Najwyraźniej w ocenie Zamawiającego było to
wystarczającym argumentem, aby uznać, ofertę złożoną przez S&A Service Sp. z o.o. za
najkorzystniejszą. Odwołujący nie zgadza się z podejściem Zamawiającego, który dokonując
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez S&A Service Sp. z o.o., uznał zapewne,
że jedynym kryterium, którym powinien się kierować przy wyborze oferty najkorzystniejszej
powinna być jej końcowa wartość, a nie poszczególne składniki. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający z naruszeniem art. 89 ust 3 ustawy dokonał wyboru oferty S&A Service Sp. z
o.o., błędnie uznając iż jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. W opinii
Odwołującego, w celu ustalenia czy oferta S&A Service Sp. z o.o. powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 3 ustawy niezbędnym jest odniesienie się do samej
kalkulacji oferty złożonej przez tego wykonawcę. W uzasadnieniu swojego stanowiska
Odwołujący podkreśla, że S&A Service Sp. z o.o. zaproponował powyższe ryczałtowe stawki
sprzątania 1 m kw. tj.: odpowiednio w wysokości 0,20 oraz 0,10 zł netto, za usługi sprzątania
powierzchni z uwagi na to, iż usługi te są obciążone wyższym podatkiem VAT. Obniżenie
wartości usługi na powierzchniach wewnętrznych doprowadziło bowiem do obniżenia
wartości całej oferty brutto złożonej przez tego Wykonawcę, a tym samym jego oferta stała
się bardziej konkurencyjna i w efekcie korzystniejsza dla Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego, pomimo, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej usługi
sprzątania i utrzymania czystości zarówno powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych w
obiektach należących do Zamawiającego, cząstkowe ceny za sprzątanie powierzchni
wewnętrznych lub zewnętrznych powinny mieć znaczenie przy wyborze oferty
najkorzystniejszej przez Zamawiającego, albowiem zdaniem Odwołującego sposób
skalkulowania ceny oferty przez S&A Service Sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. W ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający przewidział 136 696,07
m2 powierzchni wewnętrznych, co stanowi około 31% całej powierzchni oraz 305 011.46 m2
powierzchni zewnętrznych, co stanowiło ok. 69% całej powierzchni będącej przedmiotem
zamówienia. W ocenie Odwołującego skalkulowanie usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych na poziomie odpowiednio 10 i 20 gr. za 1 m kw. miało istotny wpływ na
wartość całej oferty i w pełni uzasadnionym jest, iż Odwołujący powziął wątpliwości co do
popełnienia przez S&A Service Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie
Odwołującego fakt zaproponowania przez S&A Service Sp. z o.o. ryczałtowej miesięcznej
ceny 10 i 20 groszy za sprzątanie powierzchni wewnętrznych z uwagi na to, że usługi te
obciążone są wyższym podatkiem VAT, w żaden sposób nie może zostać usprawiedliwione
stwierdzeniem, że zaproponowana cena wynika z obiektywnych czynników, w szczególności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych,
wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla tego Wykonawcy, czy też
wpływu udzielonej mu pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów. W ocenie
Odwołującego, działanie S&A Service Sp. z o.o. polegało na sztucznym zaniżaniu ceny za
sprzątanie powierzchni wewnętrznych, stanowiących aż 31 % całości przedmiotu
zamówienia, z uwagi na konieczność zastosowania wobec takich usług wyższej stawki
podatku VAT. W opinii Odwołującego, nagannego działania S&A Service Sp. z o.o. nie może
usprawiedliwić tłumaczenie, że zaproponowane przez niego stawki są jedynie cenami
jednostkowymi, która nie podlegają ocenie, a kryterium, którym powinien kierować się
Zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej powinna być jedynie jej wartość
końcowa. W opinii Odwołującego, przyjęcie przez Zamawiającego wynagrodzenia
ryczałtowego nie pozbawia go możliwości analizy elementów składających się na cenę
oferty. Odwołujący podkreśla, że S&A Service Sp. z o.o., zaoferował wykonanie usługi za
kwotę 2 901 315,37 zł brutto, przy czym cenę usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych z
uwagi na objęcie tych usług wyższą stawką podatku VAT wycenił jedynie na kwotę 291
879,51 zł brutto. Należy zatem podkreślić, że zaoferowana przez S&A Service Sp. z o.o.
cena za sprzątanie terenów zewnętrznych objętych 8 % stawką podatku VAT, stanowi aż
91% wartości usługi, natomiast tylko 9% wartości usługi stanowi wartość sprzątania
powierzchni wewnętrznych, objętych wyższą 23% stawią podatku VAT. Oznacza to więc, że
skalkulowanie tej usługi - sprzątanie powierzchni wewnętrznych - na tym poziomie, miało
wpływ na wartość całej oferty, a tym samym powinno być przedmiotem analizy
Zamawiającego pod kątem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym
stwierdzić należy, iż usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych stanowiąca aż 31 %
przedmiotu zamówienia stanowi w ofercie S&A Service Sp. z o.o. zaledwie 9 % wartości
zaoferowanej przez niego ceny. Oznacza to więc, iż usługa sprzątania powierzchni
zewnętrznych, dużo mniej skomplikowana i dużo mniej pracochłonna, przewyższa pod
względem cenowym wartość pozostałej części zamówienia i stanowi aż 91 % wartości
zaoferowanej usługi. W ocenie Odwołującego, bezspornym jest, iż zaproponowany przez
S&A Service Sp. z o.o., sposób kalkulacji ceny, nie wynika ze specyfiki świadczenia usługi
sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych, a związany jest ze stawką podatku
VAT od poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia i zaniżeniem stawki za
sprzątanie powierzchni wewnętrznych. Usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych objęta
jest bowiem 23% stawką podatku VAT, a usługa sprzątania terenów wokół obiektów stawką
8%. Konsekwencją powyższego działania S&A Service Sp. z o.o. jest więc zaniżenie
podatku VAT. S&A Service Sp. z o.o., przypisując poszczególnym z usług inne wartości niż
rzeczywiście winny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to
dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliło na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W opinii Odwołującego, tak wysoka różnica w
proporcjach wartości poszczególnych usług nie może być, uznana jedynie za element
kalkulacji. Tym samym w ocenie Odwołującego istnieją podstawy ku temu, aby przypisać
S&A Service Sp. z o.o. popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W opinii Odwołującego, mimo tego, iż
działanie S&A Service Sp. z o.o. nie wypełnia wprost przesłanek żadnego ze stypizowanych
czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 5-17 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, to uzasadniona jest ich ocena w świetle unormowań art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, określającego uniwersalną postać czynu
nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 w/w ustawy czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Odwołującego, okolicznością
przesądzającą o naganności postępowania S&A Service Sp. z o.o. w stopniu
uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest „manipulowanie” proporcjami
poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby
otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie
interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne
usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji
podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie S&A Service Sp. z
o.o. utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z
wymogami SIWZ. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
września 2012 roku, Sygn. akt: KIO 1934/12, jak również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 13 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2787/11. Działanie S&A Service Sp. z o.o. wypełnia
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zasada przygotowania i przeprowadzenia przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych.
Zobowiązuje ona Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Jest to zasada stanowiąca jeden z
filarów całego systemu zamówień publicznych nie tylko w prawie polskim, ale innych krajów
Unii Europejskiej. Drugą równie istotną, co zachowanie uczciwej konkurencji, zasadą jest
zasada równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Z treści przepisu art. 7 ust. 1 ustawy wynika, że na Zamawiającego nałożony
został obowiązek przestrzegania przedmiotowych zasad w trakcie całego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego - Zamawiający zobligowany jest do sprawiedliwego
traktowania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w
fazie przygotowania, jak i przeprowadzenia tegoż postępowania. W ocenie Odwołującego,
za niezgodne z przedmiotowymi zasadami należy uznać działanie Zamawiającego,
polegające na wyborze za najkorzystniejszą oferty S&A Service Sp. z o.o., która powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 3 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 grudnia 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu
.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W sprawie zostało złożone pismo Zamawiającego Odpowiedź na odwołanie,
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wnoszą również o zasądzenie od Odwołującego
na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania w tym zwrotu kosztów zastępstwa
procesowego w kwocie 3 600,00 zł.
Odwołujący wskazał, że oferta S&A Service Sp. z o.o., powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wskazując, iż naruszony został art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta a w związku
z nieodrzuceniem oferty Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Na wstępie Izba wskazuje, że Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego ma na celu udzielenie zamówienia wykonawcy zdolnemu
do realizacji tegoż zamówienia. Niezmiennie, jedną z naczelnych zasad prowadzenia
postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. Celem te
zasady jest chronienie sprawnie funkcjonującego rynku, „ma ona na celu zapobieżenie
ograniczeniu swobody dostępu do rynku i przeciwdziałania wykorzystywaniu pozycji
monopolistycznej na rynku, sprzyjające efektywnemu wydatkowaniu środków publicznych.
Konkurencja realnie sprzyja tworzeniu warunków do wyboru przez zamawiającego
najkorzystniejszej oferty i pobudza uczestników do wzajemnego konkurowania. Gwarantuje
podmiotom działającym na rynku zamówień publicznych najszerszą z możliwych swobodę
działania i dokonywani wyboru”. (Przemysław Szustakiewicz Zasady prawa zamówień
publicznych str. 135). Zarzut, jaki stawia Odwołujący, dopuszczenia się przez S&A Service
Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony oraz uzasadniony przez
przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uznanie
konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym
określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego
w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym
rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26).
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wskazał na naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji , które to naruszenie wynika z działania S&A Service
Sp. z o.o. sprzecznego z dobrymi obyczajami nie odnosząc się od innych przepisów
wymienionej wcześniej ustawy. Twierdzenia Odwołującego nie znajdują jednak żadnego
uzasadnienia. Odwołujący poza postawionymi w odwołaniu założeniami i podtrzymanym
stanowiskiem na rozprawie nie przedstawił żadnych dowodów, opierając swoje stanowisko
na tym, że Odwołujący powziął wątpliwości co do popełnienia przez S&A Service Sp. z o.o.
czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem
(bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…). Bezprawnymi
w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub
zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre
obyczaje (…), jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Oznacza to więc, że postawienie takiego zarzutu
S&A Service Sp. z o.o. bezwzględnie wymagało od Odwołującego wykazania konkretnego,
powoływanego przez Odwołującego naruszenia dobrych obyczajów oraz wykazanie
zagrożenia jakie to naruszenie rodzi w interesie innego przedsiębiorcy, a tych to okoliczności
Odwołujący nie wykazał. Odwołujący nie wywiódł z czym jest sprzeczne postępowanie S&A
Service Sp. z o.o., nie wykazał, że zaoferowanie stawek jednostkowych za wykonywanie
usługi wewnętrznych naruszyło dobre obyczaje kupieckie. W ocenie Izby, nie można
działaniu S&A Service Sp. z o.o. przypisać sprzeczności z dobrymi obyczajami.
Pojęcie „dobre obyczaje” jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w
konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu
podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania,
podobnie jak zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone zwyczaje(…) które powinny
być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne)
prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). Art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji stanowiąc klauzulę generalną wymaga od powołującego się na jej naruszenie
szczególnego wykazania przesłanek umożliwiających dokonanie rzetelnej i prawidłowej
oceny. Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji, a w szczególności, gdy zarzut budowany jest
w oparciu o naruszenie klauzuli generalnej, powinien być stwierdzony dowodami i absolutnie
nie może opierać się tylko i wyłącznie na hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia
w rzeczywistości. S&A Service Sp. z o.o. w zgłoszonym przystąpieniu do postępowania
odwoławczego wykazała, na podstawie zawartej tam kalkulacji kosztów (odrębnej dla usług
sprzątania powierzchni zewnętrznych oraz usług sprzątania powierzchni wewnętrznych),
że zaoferowane ceny wykonania zarówno usług sprzątania powierzchni zewnętrznych
jak i wewnętrznych w całości pokryły koszty własne ponoszone w wykonywaniu usługi
a także przewidywały zysk. Odwołujący w żadnej sposób nie kwestionował tego faktu
odnosząc się jedynie do poziomu procentowego założonego uzyskanego zysku.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem
Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego
postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
To na Odwołującym, który twierdził, że wykonawca S&A Service Sp. z o.o. złożyła ofertę
stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji spoczywał obowiązek wykazania, naruszenia
„dobrych obyczajów”, oraz naruszenia interesów innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,) na które powoływał się Odwołujący. Dopiero
wykazanie spełnienia tych przesłanek mogłoby prowadzić do ziszczenia się przesłanek
z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy.
Podsumowując, wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo
oczekiwać,
że
złożone
w
postępowaniu
oferty
zostaną
ocenione
zgodnie
z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami (kryterium
oceny ofert – cena 100%) oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania
zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki,
gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych. W świetle powyższego Izba ustaliła, iż działanie Zamawiającego było
zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień publicznych, w tym
zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji Zasada
równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca
2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje
więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada
zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca
na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we
Wrocławiu przy ulicy Ślężnej 118, 53-111 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel
Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Ślężnej 118, 53-111
Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu przy
ulicy Ślężnej 118, 53-111 Wrocław na rzecz Poczty Polskiej S.A. z siedzibą w
Warszawie przy ulicy Rakowieckiej 26, 00-940 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2740/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Poczta Polską S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Rakowieckiej 26,
00-940 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą świadczenie usługi sprzątania w nieruchomościach
użytkowanych przez Pocztę Polską na terenie działania Centrum Infrastruktury Oddziału
Regionalnego we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 13 października 2012 roku pod numerem 2012/S 198-326055.
29 listopada 2012 roku Zamawiający głosił wynik postępowania informując,
że do realizacji zamówienia wybrał wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu przy ulicy Głubczyckiej 8, 52-026 Wrocław.
10 grudnia 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawno zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), wniósł Odwołanie zarzucając Zamawiającemu rażące
naruszenie przepisów ustawy, mające wpływ na wynik postępowania tj. naruszenie art. 89
ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy S&A Service Sp. z o.o.
pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz
w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, przejawiający się tym,
że za najkorzystniejszą została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu. Odwołujący wniósł
o nakazanie Zamawiającemu dokonania uprzednio zaniechanych czynności, polegających
na nie odrzuceniu oferty wykonawcy S&A Service Sp. z o.o., unieważnienia decyzji
w sprawie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej S&A Service sp. z o.o., nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu
oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interes prawny Odwołującego wyraża się w tym, że w przypadku prawidłowego
zastosowania przez Zamawiającego przepisów ustawy nie doszłoby do naruszenia istotnych
zasad udzielania zamówień publicznych mających wpływ na wynik postępowania,
a Odwołujący mógłby podpisać umowę z Zamawiającym ponieważ spełnia warunki udziału
w przetargu, a złożona oferta jest zgodna z wymogami Zamawiającego zawartymi w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz mieści się w kwocie jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym w ślad za opinią
pt. „Środki ochrony prawnej" (opublikowaną na stronach
www.uzp.pl
dnia 17.05.2010r.)
przyjąć należy, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który
wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie
poniósł lub może ponieść szkodę a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W przedmiotowym stanie faktycznym
podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą czynności Zamawiającego polegającej
na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez S&A Service Sp. z o.o. pomimo,
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisowo o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Podnoszone przez Odwołującego naruszenia wskazują wprost
na uszczerbek w jego interesie prawnym przez pozbawienie go szans na uzyskanie
zamówienia. Zatem w' przypadku, gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z literą prawa
i odrzucił ofertę złożoną przez S&A Service Sp. z o.o., oferta Odwołującego mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą i Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Tym samym
interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał konkretnego
uszczerbku (szkody) w sferze praw wykonawcy oraz interesu gospodarczego, objawiającego
się w możliwości utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji
zysków.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 3 jak również art. 7 ust. 1 ustawy: zakres oraz warunki wykonania usługi zostały
określone przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt. 3 SIWZ - OPIS PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA oraz odpowiednio w załącznikach nr 2a, 2b, 2c, 2d, 2e oraz 2f do umowy.
Zamawiający wskazał, iż cenę ofertową stanowi wynagrodzenie brutto za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie z wymogami Zamawiającego, cenę należało
skalkulować w taki sposób, aby zawierała ona wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia. Ponadto w Rozdziale II pkt 13 SIWZ Zamawiający wskazał, iż przy
ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej będzie kierował się kryterium 100% cena
ofertowa. Natomiast zgodnie z Rozdziałem III SIWZ - ISTOTNE POSTANOWIENIENIA UMOWY
- wzór umowy, cena ofertowa miała zostać wprowadzona do umowy jako obowiązujące
strony wynagrodzenie ryczałtowe. Do umowy miały zostać również wprowadzone kwoty
jednostkowe za wykonanie usługi tj.: za sprzątanie 1 m kw. powierzchni poszczególnych
pomieszczeń. Zaproponowana przez S&A Service sp. z o.o. cena kształtowała się na
poziomie 80 % wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na kwotę
3 621 000.00 zł brutto. S&A Service Sp. z o.o. zaoferował ryczałtowe stawki sprzątania 1 m
kw. tj.: odpowiednio w wysokości 0,20 oraz 0,10 zł netto za usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych objętych 23% stawką podatku VAT tj.: pomieszczeń biurowych, pomieszczeń
eksploatacyjnych i zaplecza placówek pocztowych, pomieszczeń sanitarnych oraz ciągów
komunikacyjnych, pokoi gościnnych, hal i warsztatów, garaży oraz powierzchni wewnętrznej
dodatkowej. W ramach uzupełnienia, należy nadmienić, iż zgodnie z załącznikiem nr 1 do
formularza ofertowego, ryczałtowa stawka netto dotyczy sprzątania 1 m kw. wymienionych w
kolumnie 1, rodzajów powierzchni za miesiąc lub jednokrotnego wykonania usług, o których
mowa odpowiednio w § 6 ust. 2 umowy. Najwyraźniej w ocenie Zamawiającego było to
wystarczającym argumentem, aby uznać, ofertę złożoną przez S&A Service Sp. z o.o. za
najkorzystniejszą. Odwołujący nie zgadza się z podejściem Zamawiającego, który dokonując
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez S&A Service Sp. z o.o., uznał zapewne,
że jedynym kryterium, którym powinien się kierować przy wyborze oferty najkorzystniejszej
powinna być jej końcowa wartość, a nie poszczególne składniki. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający z naruszeniem art. 89 ust 3 ustawy dokonał wyboru oferty S&A Service Sp. z
o.o., błędnie uznając iż jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. W opinii
Odwołującego, w celu ustalenia czy oferta S&A Service Sp. z o.o. powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 3 ustawy niezbędnym jest odniesienie się do samej
kalkulacji oferty złożonej przez tego wykonawcę. W uzasadnieniu swojego stanowiska
Odwołujący podkreśla, że S&A Service Sp. z o.o. zaproponował powyższe ryczałtowe stawki
sprzątania 1 m kw. tj.: odpowiednio w wysokości 0,20 oraz 0,10 zł netto, za usługi sprzątania
powierzchni z uwagi na to, iż usługi te są obciążone wyższym podatkiem VAT. Obniżenie
wartości usługi na powierzchniach wewnętrznych doprowadziło bowiem do obniżenia
wartości całej oferty brutto złożonej przez tego Wykonawcę, a tym samym jego oferta stała
się bardziej konkurencyjna i w efekcie korzystniejsza dla Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego, pomimo, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej usługi
sprzątania i utrzymania czystości zarówno powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych w
obiektach należących do Zamawiającego, cząstkowe ceny za sprzątanie powierzchni
wewnętrznych lub zewnętrznych powinny mieć znaczenie przy wyborze oferty
najkorzystniejszej przez Zamawiającego, albowiem zdaniem Odwołującego sposób
skalkulowania ceny oferty przez S&A Service Sp. z o.o. stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. W ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający przewidział 136 696,07
m2 powierzchni wewnętrznych, co stanowi około 31% całej powierzchni oraz 305 011.46 m2
powierzchni zewnętrznych, co stanowiło ok. 69% całej powierzchni będącej przedmiotem
zamówienia. W ocenie Odwołującego skalkulowanie usługi sprzątania powierzchni
wewnętrznych na poziomie odpowiednio 10 i 20 gr. za 1 m kw. miało istotny wpływ na
wartość całej oferty i w pełni uzasadnionym jest, iż Odwołujący powziął wątpliwości co do
popełnienia przez S&A Service Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie
Odwołującego fakt zaproponowania przez S&A Service Sp. z o.o. ryczałtowej miesięcznej
ceny 10 i 20 groszy za sprzątanie powierzchni wewnętrznych z uwagi na to, że usługi te
obciążone są wyższym podatkiem VAT, w żaden sposób nie może zostać usprawiedliwione
stwierdzeniem, że zaproponowana cena wynika z obiektywnych czynników, w szczególności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych,
wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla tego Wykonawcy, czy też
wpływu udzielonej mu pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów. W ocenie
Odwołującego, działanie S&A Service Sp. z o.o. polegało na sztucznym zaniżaniu ceny za
sprzątanie powierzchni wewnętrznych, stanowiących aż 31 % całości przedmiotu
zamówienia, z uwagi na konieczność zastosowania wobec takich usług wyższej stawki
podatku VAT. W opinii Odwołującego, nagannego działania S&A Service Sp. z o.o. nie może
usprawiedliwić tłumaczenie, że zaproponowane przez niego stawki są jedynie cenami
jednostkowymi, która nie podlegają ocenie, a kryterium, którym powinien kierować się
Zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej powinna być jedynie jej wartość
końcowa. W opinii Odwołującego, przyjęcie przez Zamawiającego wynagrodzenia
ryczałtowego nie pozbawia go możliwości analizy elementów składających się na cenę
oferty. Odwołujący podkreśla, że S&A Service Sp. z o.o., zaoferował wykonanie usługi za
kwotę 2 901 315,37 zł brutto, przy czym cenę usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych z
uwagi na objęcie tych usług wyższą stawką podatku VAT wycenił jedynie na kwotę 291
879,51 zł brutto. Należy zatem podkreślić, że zaoferowana przez S&A Service Sp. z o.o.
cena za sprzątanie terenów zewnętrznych objętych 8 % stawką podatku VAT, stanowi aż
91% wartości usługi, natomiast tylko 9% wartości usługi stanowi wartość sprzątania
powierzchni wewnętrznych, objętych wyższą 23% stawią podatku VAT. Oznacza to więc, że
skalkulowanie tej usługi - sprzątanie powierzchni wewnętrznych - na tym poziomie, miało
wpływ na wartość całej oferty, a tym samym powinno być przedmiotem analizy
Zamawiającego pod kątem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym
stwierdzić należy, iż usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych stanowiąca aż 31 %
przedmiotu zamówienia stanowi w ofercie S&A Service Sp. z o.o. zaledwie 9 % wartości
zaoferowanej przez niego ceny. Oznacza to więc, iż usługa sprzątania powierzchni
zewnętrznych, dużo mniej skomplikowana i dużo mniej pracochłonna, przewyższa pod
względem cenowym wartość pozostałej części zamówienia i stanowi aż 91 % wartości
zaoferowanej usługi. W ocenie Odwołującego, bezspornym jest, iż zaproponowany przez
S&A Service Sp. z o.o., sposób kalkulacji ceny, nie wynika ze specyfiki świadczenia usługi
sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych, a związany jest ze stawką podatku
VAT od poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia i zaniżeniem stawki za
sprzątanie powierzchni wewnętrznych. Usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych objęta
jest bowiem 23% stawką podatku VAT, a usługa sprzątania terenów wokół obiektów stawką
8%. Konsekwencją powyższego działania S&A Service Sp. z o.o. jest więc zaniżenie
podatku VAT. S&A Service Sp. z o.o., przypisując poszczególnym z usług inne wartości niż
rzeczywiście winny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to
dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliło na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W opinii Odwołującego, tak wysoka różnica w
proporcjach wartości poszczególnych usług nie może być, uznana jedynie za element
kalkulacji. Tym samym w ocenie Odwołującego istnieją podstawy ku temu, aby przypisać
S&A Service Sp. z o.o. popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W opinii Odwołującego, mimo tego, iż
działanie S&A Service Sp. z o.o. nie wypełnia wprost przesłanek żadnego ze stypizowanych
czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 5-17 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, to uzasadniona jest ich ocena w świetle unormowań art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, określającego uniwersalną postać czynu
nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 w/w ustawy czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Odwołującego, okolicznością
przesądzającą o naganności postępowania S&A Service Sp. z o.o. w stopniu
uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest „manipulowanie” proporcjami
poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby
otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie
interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne
usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji
podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie S&A Service Sp. z
o.o. utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z
wymogami SIWZ. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
września 2012 roku, Sygn. akt: KIO 1934/12, jak również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 13 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2787/11. Działanie S&A Service Sp. z o.o. wypełnia
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zasada przygotowania i przeprowadzenia przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych.
Zobowiązuje ona Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Jest to zasada stanowiąca jeden z
filarów całego systemu zamówień publicznych nie tylko w prawie polskim, ale innych krajów
Unii Europejskiej. Drugą równie istotną, co zachowanie uczciwej konkurencji, zasadą jest
zasada równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Z treści przepisu art. 7 ust. 1 ustawy wynika, że na Zamawiającego nałożony
został obowiązek przestrzegania przedmiotowych zasad w trakcie całego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego - Zamawiający zobligowany jest do sprawiedliwego
traktowania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w
fazie przygotowania, jak i przeprowadzenia tegoż postępowania. W ocenie Odwołującego,
za niezgodne z przedmiotowymi zasadami należy uznać działanie Zamawiającego,
polegające na wyborze za najkorzystniejszą oferty S&A Service Sp. z o.o., która powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 3 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 grudnia 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu
.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W sprawie zostało złożone pismo Zamawiającego Odpowiedź na odwołanie,
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wnoszą również o zasądzenie od Odwołującego
na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania w tym zwrotu kosztów zastępstwa
procesowego w kwocie 3 600,00 zł.
Odwołujący wskazał, że oferta S&A Service Sp. z o.o., powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wskazując, iż naruszony został art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta a w związku
z nieodrzuceniem oferty Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Na wstępie Izba wskazuje, że Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego ma na celu udzielenie zamówienia wykonawcy zdolnemu
do realizacji tegoż zamówienia. Niezmiennie, jedną z naczelnych zasad prowadzenia
postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. Celem te
zasady jest chronienie sprawnie funkcjonującego rynku, „ma ona na celu zapobieżenie
ograniczeniu swobody dostępu do rynku i przeciwdziałania wykorzystywaniu pozycji
monopolistycznej na rynku, sprzyjające efektywnemu wydatkowaniu środków publicznych.
Konkurencja realnie sprzyja tworzeniu warunków do wyboru przez zamawiającego
najkorzystniejszej oferty i pobudza uczestników do wzajemnego konkurowania. Gwarantuje
podmiotom działającym na rynku zamówień publicznych najszerszą z możliwych swobodę
działania i dokonywani wyboru”. (Przemysław Szustakiewicz Zasady prawa zamówień
publicznych str. 135). Zarzut, jaki stawia Odwołujący, dopuszczenia się przez S&A Service
Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony oraz uzasadniony przez
przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uznanie
konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym
określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego
w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym
rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26).
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wskazał na naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji , które to naruszenie wynika z działania S&A Service
Sp. z o.o. sprzecznego z dobrymi obyczajami nie odnosząc się od innych przepisów
wymienionej wcześniej ustawy. Twierdzenia Odwołującego nie znajdują jednak żadnego
uzasadnienia. Odwołujący poza postawionymi w odwołaniu założeniami i podtrzymanym
stanowiskiem na rozprawie nie przedstawił żadnych dowodów, opierając swoje stanowisko
na tym, że Odwołujący powziął wątpliwości co do popełnienia przez S&A Service Sp. z o.o.
czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem
(bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…). Bezprawnymi
w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub
zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre
obyczaje (…), jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Oznacza to więc, że postawienie takiego zarzutu
S&A Service Sp. z o.o. bezwzględnie wymagało od Odwołującego wykazania konkretnego,
powoływanego przez Odwołującego naruszenia dobrych obyczajów oraz wykazanie
zagrożenia jakie to naruszenie rodzi w interesie innego przedsiębiorcy, a tych to okoliczności
Odwołujący nie wykazał. Odwołujący nie wywiódł z czym jest sprzeczne postępowanie S&A
Service Sp. z o.o., nie wykazał, że zaoferowanie stawek jednostkowych za wykonywanie
usługi wewnętrznych naruszyło dobre obyczaje kupieckie. W ocenie Izby, nie można
działaniu S&A Service Sp. z o.o. przypisać sprzeczności z dobrymi obyczajami.
Pojęcie „dobre obyczaje” jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w
konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu
podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania,
podobnie jak zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone zwyczaje(…) które powinny
być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne)
prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). Art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji stanowiąc klauzulę generalną wymaga od powołującego się na jej naruszenie
szczególnego wykazania przesłanek umożliwiających dokonanie rzetelnej i prawidłowej
oceny. Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji, a w szczególności, gdy zarzut budowany jest
w oparciu o naruszenie klauzuli generalnej, powinien być stwierdzony dowodami i absolutnie
nie może opierać się tylko i wyłącznie na hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia
w rzeczywistości. S&A Service Sp. z o.o. w zgłoszonym przystąpieniu do postępowania
odwoławczego wykazała, na podstawie zawartej tam kalkulacji kosztów (odrębnej dla usług
sprzątania powierzchni zewnętrznych oraz usług sprzątania powierzchni wewnętrznych),
że zaoferowane ceny wykonania zarówno usług sprzątania powierzchni zewnętrznych
jak i wewnętrznych w całości pokryły koszty własne ponoszone w wykonywaniu usługi
a także przewidywały zysk. Odwołujący w żadnej sposób nie kwestionował tego faktu
odnosząc się jedynie do poziomu procentowego założonego uzyskanego zysku.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem
Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego
postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
To na Odwołującym, który twierdził, że wykonawca S&A Service Sp. z o.o. złożyła ofertę
stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji spoczywał obowiązek wykazania, naruszenia
„dobrych obyczajów”, oraz naruszenia interesów innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,) na które powoływał się Odwołujący. Dopiero
wykazanie spełnienia tych przesłanek mogłoby prowadzić do ziszczenia się przesłanek
z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy.
Podsumowując, wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo
oczekiwać,
że
złożone
w
postępowaniu
oferty
zostaną
ocenione
zgodnie
z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami (kryterium
oceny ofert – cena 100%) oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania
zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki,
gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych. W świetle powyższego Izba ustaliła, iż działanie Zamawiającego było
zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień publicznych, w tym
zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji Zasada
równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (porównaj: postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca
2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje
więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada
zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca
na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
