rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-18
rok: 2012
Powiązane tematy:
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
sygnatury akt.:
KIO 2739/12
KIO 2739/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2012 r.
przez wykonawcę: Eckert & Ziegler BEBIG S.A. z siedzibą w Seneffe (Belgia)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Szpital Specjalistyczny w Brzozowie Podkarpacki Ośrodek Onkologiczny im. ks. B.
Markiewicza z siedzibą w Brzozowie.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2012 r.
przez wykonawcę: Eckert & Ziegler BEBIG S.A. z siedzibą w Seneffe (Belgia)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Szpital Specjalistyczny w Brzozowie Podkarpacki Ośrodek Onkologiczny im. ks. B.
Markiewicza z siedzibą w Brzozowie.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Eckert & Ziegler BEBIG S.A. z siedzibą w Seneffe
(Belgia) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2739/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Specjalistyczny w Brzozowie Podkarpacki Ośrodek
Onkologiczny im. ks. B. Markiewicza z siedzibą w Brzozowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę aparatury i sprzętu
medycznego do brachyterapii (oznaczenie sprawy Sz.S.P.O.O. SZPiGM 3820/73/2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2012/S_224-369409 z 29 września 2012 r., w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.szpital-brzozow.pl), na której udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia (zwanej również dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1.938.456,14 zł, co stanowi
równowartość 482.251,00 euro.
30 listopada 2012 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Eckert & Ziegler
BEBIG S.A. z siedzibą w Seneffe (Belgia) – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania
w zakresie części nr I (dostawa aparatu do brachyterapii HDR z pełnym zestawem
aplikatorów i unieruchomień 1 sztuka). Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą
została uznana oferta złożona przez RTA VC sp. z o.o. spółkę komandytową z siedzibą w
Warszawie, natomiast Odwołujący został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
Zamawiający podał uzasadnieniu faktycznym, że zgodnie z ppkt 19 pkt 7 SIWZ wymagał
przedłożenia zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na prowadzenie
działalności związanej z narażeniem na promieniowanie jonizujące, a więc na produkcję,
instalowanie, stosowanie i obsługę urządzeń zawierających źródła promieniotwórcze oraz
obrót tymi urządzeniami, potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie załączył do oferty takiego dokumentu wystawionego na siebie oraz nie
dokonał uzupełnienia w wyznaczonym na godz. 14:00 30 listopada 2012 r. terminie, a tym
samym nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
10 grudnia 2012 r. Odwołujący wniósł za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności
Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie: art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 25 ust. 1, art. 7, art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 4 Prawa atomowego – przez wykluczenie
Sygn. akt KIO 2739/12
Odwołującego z postępowania ze względu na brak posiadania przez niego zezwolenia
Prezesa Agencji Atomowej na prowadzenie działalności związanej z narażeniem
na promieniowanie jonizujące, w sytuacji, gdy Odwołujący nie jest zobowiązany
do posiadania takiego zezwolenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej oceny i badania oferty oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzut przez podanie następujących okoliczności prawnych i
faktycznych uzasadniających wniesione odwołanie.
Odwołujący podał, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania
uprawnień ma następujące brzmienie: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:Posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lubczynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania,
– zamawiający w zakresie części nr 1 przedmiotu zamówienia stwierdzi spełnianie
powyższego warunku na podstawie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na
prowadzenie działalności związanej z narażeniem na promieniowanie jonizujące, a więc na
produkcję,
instalowanie,
stosowanie
i
obsługę
urządzeń
zawierających
źródła
promieniotwórcze oraz obrót tymi urządzeniami,
– zamawiający w zakresie części nr 2 i 3 przedmiotu zamówienia stwierdzi spełnianie
powyższego warunku na podstawie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że postawiony w ten sposób warunek i opis dokonania oceny jego
spełniania był wynikiem zmiany postanowień SIWZ dokonanej na podstawie art. 38 ust. 4
pzp 2 października 2012 r.
Zdaniem Odwołującego sformułowany przez Zamawiającego opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunku w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności nie może stanowić podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania,
gdyż obowiązujące przepisy Prawa atomowego nie nakładają – na podmiot prowadzący
działalność o takim charakterze jak Odwołujący – obowiązku posiadania zezwolenia
wskazanego w tym opisie. Przyjęty przez Odwołującego sposób wykonywania działalności
gospodarczej nie wiąże się bowiem z narażeniem na promieniowanie jonizujące.
Stosownie do art. 1 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe,
ustawa ta określa działalność w zakresie pokojowego wykorzystywania energii atomowej
związaną z rzeczywistym i potencjalnym narażeniem na promieniowanie jonizujące od
sztucznych źródeł promieniotwórczych, materiałów jądrowych, urządzeń wytwarzających
Sygn. akt KIO 2739/12
promieniowanie jonizujące, odpadów promieniotwórczych i wypalonego paliwa jądrowego.
Pojęcie „narażenia” na promieniowanie jonizujące zostało zdefiniowane w art. 3 pkt 15 tej
ustawy jako proces, w którym organizm ludzki podlega działaniu promieniowania
jonizującego. Natomiast „zagrożenie (narażenie potencjalne)” to – zgodnie z art. 3 pkt 53 tej
ustawy – narażenie, które może nastąpić, przy czym prawdopodobieństwo jego wystąpienia
może być wcześniej oszacowane. Definicja pojęcia „zagrożenie” koresponduje z definicją
pojęcia „potencjalne narażenie” zawartą w art. 1 Dyrektywy Rady nr 96/29 z dnia 13 maja
1996 r. ustanawiającej podstawowe normy bezpieczeństwa w zakresie ochrony zdrowia
pracowników i ogółu społeczeństwa przed zagrożeniami wynikającymi z promieniowania
jonizującego (Dz. U. UE L. z 1996 r. Nr 159, s. 1) – jako narażenie, którego pojawienie się
nie jest pewne, ale prawdopodobne, które można określić wcześniej.
Odwołujący stwierdził, że choć z zestawienia definicji „narażenia” i „potencjalnego
narażenia” wynika, że w przypadku potencjalnego narażenia pojawienie się narażenia nie
jest pewne, niemniej prawdopodobieństwo tego, że dana działalność doprowadzi do
napromienienia organizmu ludzkiego musi być tego rodzaju, że jest możliwe jej
oszacowanie. Z kolei przepis art. 4 ust. 1 pkt 4 Prawa atomowego stanowi, że wykonywanie
działalności związanej z narażeniem, polegającej na produkowaniu, instalowaniu,
stosowaniu i obsłudze urządzeń zawierających źródła promieniotwórcze oraz obrocie tymi
urządzeniami – wymaga zezwolenia.
Odwołujący wywiódł, że niewątpliwie prowadzi działalność związaną z obrotem
źródłami promieniotwórczymi, niemniej działalność ta nie jest związana z narażeniem, nawet
potencjalnym, na promieniowanie jonizujące osób postronnych i jego pracowników.
Działalność Odwołującego nie wiąże się bowiem z przejęciem przez niego w posiadanie
źródeł promieniotwórczych. Według Odwołującego występuje on wyłącznie jako
autoryzowany przedstawiciel wytwórcy w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 maja
2010 r. o wyrobach medycznych, tj. jako podmiot wyznaczony przez wytwórcę do działania w
jego imieniu. Według Odwołującego w praktyce obrotem – wymagającym zezwolenia
Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki – systemów do brachyterapii oraz instalacją źródeł
radioaktywnych zajmuje się więc Eckert & Ziegier BEBIG GmbH. Jak wskazywał Odwołujący
w załączonym do oferty oświadczeniu, Eckert & Ziegier BEBIG GmbH jest jego spółką córką,
w której zakres działalności wchodzi produkcja, instalowanie i obsługa urządzeń
zawierających źródła promieniotwórcze. W zakresie działalności Odwołującego mieści się
jedynie pozyskiwanie w całej Europie kontrahentów zainteresowanych zakupem systemów
do brachyterapii oraz zawieranie z nimi umowy sprzedaży we własnym imieniu. Zakupiony
produkt jest przygotowywany do wysyłki w fabryce należącej do Eckert & Ziegier BEBIG
GmbH, skąd transportowany jest do miejsca docelowego montażu przez podmiot
Sygn. akt KIO 2739/12
posiadający stosowne zezwolenia na transport źródeł promieniowania jonizującego.
Następnie, w miejscu działania kupującego, urządzenie to jest montowane przez
pracowników spółki córki Eckert & Ziegier BEBIG GmbH. Z kolei pozwolenie na stosowanie
urządzeń zawierających źródła promieniowania – w opisanej sytuacji – pozyskuje sam
Zamawiający. Odwołujący podał, że taki sposób dostawy systemów do brachyterapii
(tj. występowanie Odwołującego jako autoryzowanego przedstawiciela wytwórcy urządzenia,
bez kontaktu fizycznego z samym urządzeniem pracowników Odwołującego) od wielu lat jest
z powodzeniem jest praktykowany przez niego w całej Europie, a obecnie również w Polsce.
Odwołujący szczególnie podkreślił, że w żadnym z krajów Europy nie wymagano dotychczas
od niego posiadania własnego pozwolenia na obrót urządzeniami zawierającymi źródła
promieniowania.
Odwołujący podsumował, że niewątpliwie abstrakcyjnie ujmowany obrót systemów do
brachyterapii oraz instalacja źródeł radioaktywnych wiąże się z potencjalnym narażeniem
na promieniowanie jonizujące, niemniej obrót wykonywany przez niego takiego charakteru
nie ma, gdyż jest jedynie pośrednikiem w obrocie wyrobu medycznego i to takim, który nie
ma żadnego fizycznego kontaktu ze źródłami radioaktywnymi.
Ponadto Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 pzp o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania. Natomiast art. 22 ust. 4 pzp stanowi, że opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 powinien
być
związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jak wyjaśniła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 26 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1721/11):
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp
zamawiający ma prawo i obowiązek opisania, jak będzie oceniał ich spełnianie przez
wskazanie minimalnych wymagań, które muszą być związane z przedmiotem zamówienia
i proporcjonalne do niego. Zamawiający kształtując ten opis, aby nie narazić się na zarzut
naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
obowiązany jest zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem, polegającym na
uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem
poszczególnych wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie nadmiernych
i wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu.
Odwołujący ocenił, że Zamawiający był uprawniony do postawienia warunku
polegającego na konieczności posiadania przez wykonawcę zezwolenia na prowadzenie
działalności z narażeniem na promieniowanie jonizujące. Jednak w konkretnych
okolicznościach niniejszej sprawy warunek ten nie może być podstawą do wyciągania
Sygn. akt KIO 2739/12
negatywnych skutków dla Odwołującego w postaci wykluczenia z postępowania, skoro
przepisy prawa nie nakładają na Odwołującego – przy przyjętym przez niego sposobie
wykonania zamówienia – obowiązku posiadania przedmiotowego zezwolenia. Z tego
względu – w ocenie Odwołującego – wymaganie od niego tego zezwolenia, jako sprzeczne
z prawem, nie może wywoływać jakichkolwiek skutków prawnych.
Zdaniem Odwołującego stanowisko takie znajduje uzasadnienie w wyroku
z 9 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 969/10, w którym Izba wyjaśniła, że żądanie
przez zamawiającego jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, które nie zostały ujęte w katalogu dokumentów przewidzianych
przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakie może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane, jest niezgodne
z bezwzględnie obowiązującą dyspozycją art. 25 ust. 1 Pzp i jako takie nie może wywoływać
jakichkolwiek skutków prawnych. Według Odwołującego Izba wyraziła w ten sposób, że nie
można wykluczyć z postępowania wykonawcy, który nie przedstawił dokumentu
wymaganego w SIWZ na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowania –
niezależnie od tego, czy wykonawca ten zaskarżył zapisy SIWZ lub wezwanie do
uzupełnienia tego dokumentu – jeżeli wymóg ten został skonstruowany przez
zamawiającego w sposób sprzeczny z prawem. Natomiast w wyroku z 19 października
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1268/09) Izba stwierdziła wprost: Niewątpliwie postępowanie o
udzielenie zamówienia należy do kategorii zdarzeń prawnych określonych w prawie
cywilnym materialnym jako czynności prawne. Zgodnie zaś z art. 14 ustawy Pzp do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W przedmiotowej sprawie zamawiający
w siwz zawarł zapisy sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. (...) W tej sytuacji zastosowanie
znajdzie art. 58 K.c.. który w § 1 stanowi, iż czynność prawna sprzeczna z ustawą jest
nieważna. Stosownie zaś do treści § 3 in principio tegoż artykułu, jeżeli nieważnością jest
dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych
części. Nieważna czynność prawna (lub jej część) jest nieważnością bezwzględną, co
oznacza ta. że czynność ta nie wywołuje żadnych skutków prawnych i każdy, kto ma w tym
interes prawny, może się na tę nieważność powołać. Odwołujący podał, że podobne
stanowisko Izba zajęła w wyroku z 24 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 846/10). Zdaniem
Odwołującego warto także przypomnieć wyrok Izby wydany 5 marca 2009 r. w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 194/09, w którym stwierdza się: Formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (wyrok Sądu Okręgowego
Sygn. akt KIO 2739/12
w Gliwicach z dnia 23.02.2007 roku, sygn. akt X Ga 23/07). Wskazując na intencje
ustawodawcy przy dokonywaniu kolejnych nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych
wskazać też należy, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winien
być postrzegany z uwzględnieniem celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którym jest wybór oferty z najniższą cena, bądź oferty zawierającej najkorzystniejszy bilans
cen i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego (art. 91 ust. 2
P/p). Odwołujący ocenił, że w niniejszej sprawie wskazana powyżej reguła postępowań
o zamówienie publiczne, nabiera szczególnego znaczenia.
Odwołujący podniósł ponadto, że obok ceny kryteriami oceny ofert w niniejszym
postępowaniu były także inne parametry techniczne, które w stopniu najwyższym spełnia
produkt oferowany przez Odwołującego. Cechą odróżniającą produkt oferowany przez
Odwołującego od produktu oferowanego przez drugiego Wykonawcę - RTA VC sp. z o.o. sp.
k. jest bowiem to, że zastosowanym w nim źródłem jonizującym jest źródło Co (Kobalt).
Może ono funkcjonować przez 5 lat bez konieczności jego wymiany, podczas gdy źródło Ir
(Iryd), na którym bazuje druga oferta – jedynie ok. 3 miesięcy. Zakup aparatu ze źródłem Co-
60, na co wskazywał Zamawiający, ...jest w pewnym stopniu korzystniejszy technicznie,
organizacyjnie i środowiskowo. Jest to zarówno stabilność źródła w okresie użytkowania,
mniejsza ilość przerw w pracy aparatu (i Zakładu Brachyterapii) wynikająca z mniejszej ilości
wymian źródeł, mniejsza ilość (w zakresie ilości) wytwarzanych i składowanych odpadów,
mniejsza ilość wykonywanych procedur transportowych, a tym samym istotne zmniejszenie
ryzyk w zakresie transportu materiałów promieniotwórczych. W konsekwencji dostarczany
przez Odwołującego aparat do brachyterapii pozwoliłoby zaoszczędzić Zamawiającemu ok.
200.000 € w stosunku do aparatu oferowanego przez drugiego Wykonawcę, bazującego na
Irydzie 192. Odwołujący podniósł także, że oferowany przez niego aparat jest znacznie
bezpieczniejszy
w
zakresie
stosownych
w
nim
materiałów
promieniotwórczych
i korzystniejszy dla Zamawiającego z uwagi na mniejszą liczbę przerw w pracy, będzie lepiej
spełniał swoją funkcję, jaką jest leczenie schorzeń raka, a zatem jego zakup leży w szeroko
pojętym interesie publicznym. W ocenie Odwołującego również z tych względów przyjęty
przez Zamawiającego opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie
może eliminować Odwołującego z postępowania. Zdaniem Odwołującego instrumentalne
traktowanie warunków udziału nie może bowiem eliminować z postępowania wykonawców
oferujących najtańsze i najlepsze urządzenia, w sytuacji, gdy z obowiązujących przepisów
Prawa atomowego nie wynika obowiązek posiadania przez Odwołującego zezwolenia
opisanego przez Zamawiającego.
Odwołujący podsumował ten wątek rozważań, że skoro Prawo atomowe nie nakłada
na niego obowiązku uzyskania zezwolenia na obrót urządzeniem objętym przedmiotem
Sygn. akt KIO 2739/12
zamówienia, a zatem zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 pzp przepis prawa nie nakłada
na Odwołującego posiadania przedmiotowego zezwolenia, to jego brak na etapie ubiegania
się o zamówienie, nie może powodować negatywnych skutków w postaci wykluczenia
z postępowania, w szczególności gdy przedmiotowe zezwolenie nie jest dokumentem
niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, o czym stanowi art. 25 ust. 1 pzp.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł na piśmie lub ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
26 listopada 2012 r. Zamawiający zamieścił kopię odwołania na swojej stronie
internetowej. Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i przy braku w tym zakresie odmiennych wniosków na posiedzeniu, Izba
przeprowadziła rozprawę, na której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Odwołujący,
który nie stawił się na rozprawę, podtrzymał odwołanie w przesłanym przed rozprawą
pisemnym stanowisku.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Zamawiającego,
uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron – zawarte w odwołaniu, przesłanym piśmie, a także wyrażone przez
Zamawiającego ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył
ofertę, która wedle obowiązujących kryteriów oceny ofert mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą. Jednocześnie objęte zarzutem odwołania wykluczenie z postępowania
naraża Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Sygn. akt KIO 2739/12
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty
Odwołującego, pism pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym na etapie badania ofert,
a także z protokołu postępowania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zarzuty podniesione w odwołaniu i podlegające rozpatrzeniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania uprawnień – zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki
na prowadzenie działalności związanej z narażeniem na promieniowanie jonizujące, a więc
na produkcję, instalowanie, stosowanie i obsługę urządzeń zawierających źródła
promieniotwórcze oraz obrót tymi urządzeniami (pkt 3, ppkt 1 oraz pkt 7, ppkt 19 s.i.w.z.).
Odwołujący bezskutecznie usiłuje wywieść, że w jego przypadku sprecyzowany
w s.i.w.z. (adekwatnie przytoczony w odwołaniu) warunek udziału w postępowaniu nie
znajduje zastosowania. Z jednej strony Odwołujący nie zaprzecza (przynajmniej w niektórych
miejscach odwołania), że z uwagi na przedmiot zamówienia – urządzenie medyczne
zawierające źródło promieniotwórcze – Zamawiający był uprawniony do żądania od
wykonawców wykazania posiadania zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na
produkcji, instalowaniu, stosowaniu i obsłudze oraz obrocie tymi urządzeniami. Izba nie
podziela stanowiska Odwołującego co do abstrakcyjności tego warunku udziału
w postępowaniu. Warunek (opis sposobu oceny jego spełniania) był jednoznaczny –
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie aparatu do brachyterapii
HDR miał obowiązek przedstawić zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki
na prowadzenie działalności związanej z narażeniem na promieniowanie jonizujące. Nie
ulega wątpliwości, że swoboda prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie
podlega ograniczeniom, co wynika już wprost z ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 Nr 220, poz. 1447, z późn. zm.). Zgodnie z art.
75 ust. 2 tej ustawy uzyskania zezwolenia albo dokonania zgłoszenia wymaga wykonywanie
działalności związanej z narażeniem na działanie promieniowania jonizującego, określonej w
ustawie z dnia 29 listopada 2000 r. – Prawo atomowe (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 276,
Sygn. akt KIO 2739/12
z późn. zm.). Z kolei z art. 4 ust. 1 Prawa atomowego wynika, że wykonywanie działalności
związanej z narażeniem, polegającej między innymi na: produkowaniu, instalowaniu,
stosowaniu i obsłudze urządzeń zawierających źródła promieniotwórcze oraz obrocie tymi
urządzeniami (pkt 4) czy zamierzonym dodawaniu substancji promieniotwórczych w procesie
produkcyjnym wyrobów powszechnego użytku i wyrobów medycznych, wyrobów
medycznych do diagnostyki in vitro, wyposażenia wyrobów medycznych, wyposażenia
wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, aktywnych wyrobów medycznych do
implantacji, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(Dz. U. Nr 107, poz. 679 oraz z 2011 r. Nr 102, poz. 586 i Nr 113, poz. 657), obrocie tymi
wyrobami oraz przywozie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i wywozie z tego terytorium
tych wyrobów i wyrobów powszechnego użytku, do których dodano substancje
promieniotwórcze. Zamawiający we wprowadzonym do treści s.i.w.z. ppkt 1 pkt 3 s.i.w.z.
prawidłowo zidentyfikował, że o ile w zakresie pozostałych części zamówienia przepisy
prawa nie nakładają obowiązku posiadania uprawnień do wykonywania działalności z nimi
związanej, o tyle od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia w zakresie części
pierwszej zamówienia należy zażądać przedstawienia stosownego zezwolenia wynikającego
z powyżej przywołanych uregulowań Prawa atomowego.
Odwołujący w pierwszej kolejności zupełnie niepotrzebnie przytacza i wyciąga
wnioski z definicji zawartych w art. 3 Prawa atomowego, który zawiera wyjaśnienie znaczenia
pojęć użytych w tej ustawie, między innymi wyjaśniając co należy rozumieć przez narażenie
czy zagrożenie (narażenie potencjalne). Odwołujący bezskutecznie usiłuje wywieść, że skoro
w art. 4 ust. 1 tej ustawy mowa jest o działalności związanej z narażeniem, to w kompetencji
Zamawiającego mieściło się zbadanie, czy sposób prowadzenia działalności gospodarczej
przez danego wykonawcę wiąże się, choćby potencjalnie, z procesem, w którym ludzki
organizm podlega działaniu promieniowania jonizującego. W rzeczywistości przesądził o tym
ustawodawca, regulując w Prawie atomowym między innymi działalność w zakresie
pokojowego wykorzystania energii atomowej związaną z rzeczywistym i potencjalnym
narażeniem na promieniowanie jonizujące od sztucznych źródeł promieniotwórczych i
urządzeń wytwarzających takie promieniowanie. W art. 4 ust. 1 określono w sposób wiążący
wykonywanie jakiej działalności uznaje się za związaną z narażeniem, wymagając
obligatoryjnie zezwolenia na jej prowadzenie. Wyjątki wynikają z wydanego na podstawie art.
6 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 sierpnia 2002 r. w sprawie przypadków, w
których działalność związana z narażeniem na promieniowanie jonizujące nie podlega
obowiązkowi uzyskania zezwolenia albo zgłoszenia, oraz przypadków, w których może być
wykonywana na podstawie zgłoszenia (Dz. U Nr 137, poz. 1153, z późn. zm.). Odwołujący
nie powołał się na żaden przepis tego rozporządzenia, który uwalniałby go od obowiązku
Sygn. akt KIO 2739/12
uzyskania zezwolenia. Zamiast tego Odwołujący powołał się w przesłanym przed rozprawą
piśmie na interpretację przepisów niemieckiego prawa związanego z energią atomową.
Zarówno ustawa Prawo atomowe jak i rozporządzenie wykonawcze wiążą istnienie
narażenia z poziomem emisji promieniowania określonych przedmiotów, dopuszczając przy
jego niższych wartościach poprzestanie na zgłoszeniu prowadzenia działalności związanej z
tymi źródłami promieniowania radioaktywnego lub nawet odstąpienie od tego obowiązku.
Załączone do oferty Zezwolenie nr D-18336 z 7 listopada 2012 r. ewidentnie potwierdza, że
wykonywanie działalności związanej z oferowanym przez Odwołującego urządzeniem HDR-
MultiSource produkcji Eckert & Ziegler BEBIG GmbH, zawierającego zamknięte źródła
promieniotwórcze (Izotopy promieniotwórcze: Co-60, o aktywności na poziomie 81 GBq; Ir-
192, o aktywności na poziomie 481 GBq) – wymaga zezwolenia Prezesa Państwowej
Agencji Atomistyki, na mocy art. 4 ust. 1 pkt 4 i 7 Prawa atomowego. Na podstawie tego
zezwolenia wspomniany producent może na terenie Polski prowadzić działalność polegającą
na instalowaniu i obsłudze tego urządzenia oraz jego obrocie, przywozie (na) i wywozie (z)
terytorium
Polski
jako
wyrobu
medycznego,
do
którego
dodano
substancje
promieniotwórcze. Z oczywistych względów – urządzenie jest produkowane poza granicami
Polski – zezwolenie nie obejmuje tego początkowego etapu.
Odwołujący, choć przyznaje się do prowadzenia działalności w zakresie obrotu
wspomnianym urządzeniem – twierdzi w odwołaniu, że był zwolniony z uzyskania
zezwolenia, gdyż po zawarciu umowy wszystkie dalsze czynności zmierzające do wykonania
przedmiotu zamówienia wykona jako podwykonawca producent urządzenia. Tymczasem
zarówno w pkt 4 jaki 7 ust. 1 art. 4 Prawa atomowego obrót jest wymieniony jako jeden
z rodzajów działalności takiego zezwolenia wymagających. Dodatkowo Odwołujący powołuje
się, ponownie wyłącznie w zakresie definicji, na odrębną ustawę z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz. 676, z późn. zm.). Tymczasem z przywołanego
art. 2 ust. 1 pkt 2 wynika dokładnie tyle, że użyte w tej ustawie określenie autoryzowany
przedstawiciel oznacza podmiot, mający miejsce zamieszkania lub siedzibę w państwie
członkowskim, który jest wyznaczony przez wytwórcę do działania w jego imieniu oraz do
którego mogą zwracać się, zamiast do wytwórcy, władze i instytucje państw członkowskich w
sprawach obowiązków wytwórcy określonych tą ustawą. Odwołujący nie sprecyzował,
na czym miałby polegać związek pomiędzy wynikającymi z ustawy o wyrobach medycznych
obowiązkami, w których sprawie władze i instytucje mogą się zwracać do autoryzowanego
przedstawiciela, a wymaganiem posiadania zezwolenia wynikającym z Prawa atomowego.
Na marginesie należy zauważyć, że na gruncie ustawy o wyrobach medycznych
funkcjonowanie takiego przedstawiciela oznacza egzekwowanie od niego – zamiast od
producenta – dopełnienia określonych w tej ustawie obowiązków, a zatem de facto nie jest to
Sygn. akt KIO 2739/12
pożądany przez Odwołującego kierunek argumentacji. Nie jest również oczywiste, czy ze
złożonej oferty wynika, że niemiecka spółka-córka Odwołującego ma być podwykonawcą.
Nie sposób wywodzić tego wyłącznie na podstawie załączenia do oferty wspomnianego
powyżej zezwolenia. Natomiast przed terminem składania ofert Odwołujący dosłał ogólne
oświadczenie, zawierające wyjaśnienie, że Eckert & Ziegler BEBIG GmbH jest spółką córką
Eckert & Ziegler BEBIG S.A. zajmującą się produkcją, przechowywaniem, transportem oraz
instalacją systemów do brachyterapii i źródeł radioaktywnych, a spółka matka reprezentuje
spółkę córkę i sprzedaje jej produkty na całym świecie. O ile można by uznać, że stanowi
to wyraz wskazania zakresu podwykonawstwa (w bardzo szerokim zakresie), o tyle nie ma
wątpliwości, że oferta została złożona przez Odwołującego działającego we własnym
imieniu, a nie jako pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Ma to kluczowe znaczenie, gdyż Odwołujący argumentacją odwołania usiłuje
obejść obowiązującą zasadę, że to wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia ma
spełniać warunki udziału w postępowaniu – zmierzając do jej zastąpienia wykazaniem
spełnienia warunku w zakresie uprawnień przez podwykonawcę. Odwołujący bezskutecznie
usiłuje w ten sposób uzyskać przyzwolenie na obejście przepisów art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 26
ust. 2a pzp, gdyż nie ma wyjątków od zasady, że wykonawca na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany do wykazania spełniania przez siebie
warunków udziału w postępowaniu. Uzasadnieniem tego ma być sposób prowadzenia
działalności gospodarczej przez grupę spółek zależnych od Odwołującego. Izba zważyła,
że w tych okolicznościach Odwołujący mógł złożyć ofertę w konsorcjum ze swoją spółką
zależną, która niewątpliwie dysponuje zezwoleniem na pełny zakres czynności niezbędnych
dla wykonania zamówienia dotyczącego dostawy urządzenia do brachyterapii. Jednak
Odwołujący złożył ofertę samodzielnie i nie może po złożeniu oferty domagać się
od Zamawiającego przeprowadzenia oceny spełniania przez niego warunku tak, jakby złożył
ofertę wspólnie ze spółką niemiecką. Analogicznie w toku badania ofert Odwołujący nie mógł
oczekiwać, że Zamawiający uwzględni alternatywny wniosek o umożliwienie złożenia
zezwolenia, o które Eckert & Ziegler BEBIG S.A. dopiero miał wystąpić. Nie wiadomo
również na jakiej podstawie Odwołujący twierdzi w przesłanym przed rozprawą piśmie,
że Zamawiający przyjął założenie niedozwolonego posługiwania się potencjałem innego
podmiotu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Nic takiego nie wynika z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu z postępowania
przesłanego Odwołującemu ani z pozostałej dokumentacji postępowania prowadzonej przez
Zamawiającego.
Wbrew niektórym twierdzeniom zawartym w odwołaniu, w niniejszej sprawie
ma również znaczenie, że Odwołujący dopiero po wykluczeniu go z postępowania zaczął
Sygn. akt KIO 2739/12
kwestionować postanowienia treści s.i.w.z. wprowadzone zmianą z 2 października 2012 r.
Niezależnie od powyższych rozważań, Izba na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie byłaby uprawniona do negatywnej oceny przydatności czy
celowości zezwolenia zażądanego przez Zamawiającego w związku z realizacją
przedmiotowego zamówienia. Wszelkie zarzuty odwołania w tym zakresie należy uznać
za spóźnione. Jak to słusznie zauważono w uzasadnieniu wyroku Izby z 14 lutego 2012 r.
(sygn. akt KIO 225/12) na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po
złożeniu ofert zgodność czynności zamawiającego (czynności badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej) – należy oceniać według obowiązujących postanowień
s.i.w.z. Natomiast nieuprawnione jest na tym etapie kwestionowanie zasadności
wprowadzenia określonych wymagań s.i.w.z., według których ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu była de facto dokonywania. Należy również zauważyć, że ponieważ
wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne, Zamawiający z mocy art. 26 ust. 1 miał
obowiązek zażądać od wykonawców dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
dotyczącego posiadania uprawnień w zakresie wynikającym z Prawa atomowego.
Izba stwierdziła, że wszystkie przywoływane przez Odwołującego orzeczenia nie
dotyczą okoliczności choćby zbliżonych do występujących w rozstrzyganej sprawie.
W szczególności wyrok z 24 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 846/10) i wyrok z 19
października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1268/09) dotyczyły uznania za niewiążące na
etapie badania ofert postanowień s.i.w.z. wymagających od wykonawców złożenia na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu dokumentów wykraczających poza
zamknięty katalog wynikający z obowiązującego rozporządzenia wydanego na podstawie art.
25 ust. 2 pzp. Również przywołane w przesłanym piśmie orzeczenia dotyczą problemów,
które nie wystąpiły w rozstrzyganej sprawie, gdyż nie było wątpliwości co do treści warunku
udziału w postępowaniu, który był jednoznaczny. Odwołujący nie może się zresztą
zdecydować, czy postanowienia s.i.w.z. podważa jako niewiążące (orzeczenia przywołane w
odwołaniu), czy też uznaje je za prawidłowe i stanowiące podstawę do oceny zasadności
wykluczenia go z postępowania (teza sformułowana w późniejszym piśmie z powołaniem się
na wyrok Izby z 13 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 624/12). Odwołujący w sposób
nieuzasadniony okolicznościami sprawy powołuje się na pochodzącą z uzasadnienia wyroku
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07/za) tezę,
że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym
w sobie, a ma na celu realizację zasad wynikających z at. 7 ust. 1 pzp. Została ona
wypowiedziana na gruncie konkretnej sprawy, w odniesieniu do zupełnie innego stanu
faktycznego (dotyczącego błahej niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.) i nie może być
bezkrytycznie przenoszona na dowolne stany faktyczne dotyczące odstąpienia od wyboru
Sygn. akt KIO 2739/12
oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma jednak
charakter sformalizowany, co w szczególności przejawia się w ocenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Odwołujący nie dostrzega, że w istocie domaga się pominięcia
warunków ustalonych tym postępowaniu i specjalnego traktowania z uwagi na swój sposób
prowadzenia działalności gospodarczej, której nie chciał do nich dostosować. Z tego względu
wywody odwołania – dotyczące zalet i przewag oferowanego urządzenia – nie mają
merytorycznego powiązania z rozstrzyganą sprawą, która dotyczy spełnienia warunku
udziału w postępowania, a nie oceny złożonej oferty.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego kosztami niniejszego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Eckert & Ziegler BEBIG S.A. z siedzibą w Seneffe
(Belgia) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2739/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Specjalistyczny w Brzozowie Podkarpacki Ośrodek
Onkologiczny im. ks. B. Markiewicza z siedzibą w Brzozowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę aparatury i sprzętu
medycznego do brachyterapii (oznaczenie sprawy Sz.S.P.O.O. SZPiGM 3820/73/2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2012/S_224-369409 z 29 września 2012 r., w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.szpital-brzozow.pl), na której udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia (zwanej również dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1.938.456,14 zł, co stanowi
równowartość 482.251,00 euro.
30 listopada 2012 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – Eckert & Ziegler
BEBIG S.A. z siedzibą w Seneffe (Belgia) – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania
w zakresie części nr I (dostawa aparatu do brachyterapii HDR z pełnym zestawem
aplikatorów i unieruchomień 1 sztuka). Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą
została uznana oferta złożona przez RTA VC sp. z o.o. spółkę komandytową z siedzibą w
Warszawie, natomiast Odwołujący został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
Zamawiający podał uzasadnieniu faktycznym, że zgodnie z ppkt 19 pkt 7 SIWZ wymagał
przedłożenia zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na prowadzenie
działalności związanej z narażeniem na promieniowanie jonizujące, a więc na produkcję,
instalowanie, stosowanie i obsługę urządzeń zawierających źródła promieniotwórcze oraz
obrót tymi urządzeniami, potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie załączył do oferty takiego dokumentu wystawionego na siebie oraz nie
dokonał uzupełnienia w wyznaczonym na godz. 14:00 30 listopada 2012 r. terminie, a tym
samym nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
10 grudnia 2012 r. Odwołujący wniósł za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności
Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie: art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 25 ust. 1, art. 7, art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 4 Prawa atomowego – przez wykluczenie
Sygn. akt KIO 2739/12
Odwołującego z postępowania ze względu na brak posiadania przez niego zezwolenia
Prezesa Agencji Atomowej na prowadzenie działalności związanej z narażeniem
na promieniowanie jonizujące, w sytuacji, gdy Odwołujący nie jest zobowiązany
do posiadania takiego zezwolenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej oceny i badania oferty oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzut przez podanie następujących okoliczności prawnych i
faktycznych uzasadniających wniesione odwołanie.
Odwołujący podał, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania
uprawnień ma następujące brzmienie: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:Posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lubczynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania,
– zamawiający w zakresie części nr 1 przedmiotu zamówienia stwierdzi spełnianie
powyższego warunku na podstawie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na
prowadzenie działalności związanej z narażeniem na promieniowanie jonizujące, a więc na
produkcję,
instalowanie,
stosowanie
i
obsługę
urządzeń
zawierających
źródła
promieniotwórcze oraz obrót tymi urządzeniami,
– zamawiający w zakresie części nr 2 i 3 przedmiotu zamówienia stwierdzi spełnianie
powyższego warunku na podstawie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że postawiony w ten sposób warunek i opis dokonania oceny jego
spełniania był wynikiem zmiany postanowień SIWZ dokonanej na podstawie art. 38 ust. 4
pzp 2 października 2012 r.
Zdaniem Odwołującego sformułowany przez Zamawiającego opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunku w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności nie może stanowić podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania,
gdyż obowiązujące przepisy Prawa atomowego nie nakładają – na podmiot prowadzący
działalność o takim charakterze jak Odwołujący – obowiązku posiadania zezwolenia
wskazanego w tym opisie. Przyjęty przez Odwołującego sposób wykonywania działalności
gospodarczej nie wiąże się bowiem z narażeniem na promieniowanie jonizujące.
Stosownie do art. 1 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe,
ustawa ta określa działalność w zakresie pokojowego wykorzystywania energii atomowej
związaną z rzeczywistym i potencjalnym narażeniem na promieniowanie jonizujące od
sztucznych źródeł promieniotwórczych, materiałów jądrowych, urządzeń wytwarzających
Sygn. akt KIO 2739/12
promieniowanie jonizujące, odpadów promieniotwórczych i wypalonego paliwa jądrowego.
Pojęcie „narażenia” na promieniowanie jonizujące zostało zdefiniowane w art. 3 pkt 15 tej
ustawy jako proces, w którym organizm ludzki podlega działaniu promieniowania
jonizującego. Natomiast „zagrożenie (narażenie potencjalne)” to – zgodnie z art. 3 pkt 53 tej
ustawy – narażenie, które może nastąpić, przy czym prawdopodobieństwo jego wystąpienia
może być wcześniej oszacowane. Definicja pojęcia „zagrożenie” koresponduje z definicją
pojęcia „potencjalne narażenie” zawartą w art. 1 Dyrektywy Rady nr 96/29 z dnia 13 maja
1996 r. ustanawiającej podstawowe normy bezpieczeństwa w zakresie ochrony zdrowia
pracowników i ogółu społeczeństwa przed zagrożeniami wynikającymi z promieniowania
jonizującego (Dz. U. UE L. z 1996 r. Nr 159, s. 1) – jako narażenie, którego pojawienie się
nie jest pewne, ale prawdopodobne, które można określić wcześniej.
Odwołujący stwierdził, że choć z zestawienia definicji „narażenia” i „potencjalnego
narażenia” wynika, że w przypadku potencjalnego narażenia pojawienie się narażenia nie
jest pewne, niemniej prawdopodobieństwo tego, że dana działalność doprowadzi do
napromienienia organizmu ludzkiego musi być tego rodzaju, że jest możliwe jej
oszacowanie. Z kolei przepis art. 4 ust. 1 pkt 4 Prawa atomowego stanowi, że wykonywanie
działalności związanej z narażeniem, polegającej na produkowaniu, instalowaniu,
stosowaniu i obsłudze urządzeń zawierających źródła promieniotwórcze oraz obrocie tymi
urządzeniami – wymaga zezwolenia.
Odwołujący wywiódł, że niewątpliwie prowadzi działalność związaną z obrotem
źródłami promieniotwórczymi, niemniej działalność ta nie jest związana z narażeniem, nawet
potencjalnym, na promieniowanie jonizujące osób postronnych i jego pracowników.
Działalność Odwołującego nie wiąże się bowiem z przejęciem przez niego w posiadanie
źródeł promieniotwórczych. Według Odwołującego występuje on wyłącznie jako
autoryzowany przedstawiciel wytwórcy w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 maja
2010 r. o wyrobach medycznych, tj. jako podmiot wyznaczony przez wytwórcę do działania w
jego imieniu. Według Odwołującego w praktyce obrotem – wymagającym zezwolenia
Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki – systemów do brachyterapii oraz instalacją źródeł
radioaktywnych zajmuje się więc Eckert & Ziegier BEBIG GmbH. Jak wskazywał Odwołujący
w załączonym do oferty oświadczeniu, Eckert & Ziegier BEBIG GmbH jest jego spółką córką,
w której zakres działalności wchodzi produkcja, instalowanie i obsługa urządzeń
zawierających źródła promieniotwórcze. W zakresie działalności Odwołującego mieści się
jedynie pozyskiwanie w całej Europie kontrahentów zainteresowanych zakupem systemów
do brachyterapii oraz zawieranie z nimi umowy sprzedaży we własnym imieniu. Zakupiony
produkt jest przygotowywany do wysyłki w fabryce należącej do Eckert & Ziegier BEBIG
GmbH, skąd transportowany jest do miejsca docelowego montażu przez podmiot
Sygn. akt KIO 2739/12
posiadający stosowne zezwolenia na transport źródeł promieniowania jonizującego.
Następnie, w miejscu działania kupującego, urządzenie to jest montowane przez
pracowników spółki córki Eckert & Ziegier BEBIG GmbH. Z kolei pozwolenie na stosowanie
urządzeń zawierających źródła promieniowania – w opisanej sytuacji – pozyskuje sam
Zamawiający. Odwołujący podał, że taki sposób dostawy systemów do brachyterapii
(tj. występowanie Odwołującego jako autoryzowanego przedstawiciela wytwórcy urządzenia,
bez kontaktu fizycznego z samym urządzeniem pracowników Odwołującego) od wielu lat jest
z powodzeniem jest praktykowany przez niego w całej Europie, a obecnie również w Polsce.
Odwołujący szczególnie podkreślił, że w żadnym z krajów Europy nie wymagano dotychczas
od niego posiadania własnego pozwolenia na obrót urządzeniami zawierającymi źródła
promieniowania.
Odwołujący podsumował, że niewątpliwie abstrakcyjnie ujmowany obrót systemów do
brachyterapii oraz instalacja źródeł radioaktywnych wiąże się z potencjalnym narażeniem
na promieniowanie jonizujące, niemniej obrót wykonywany przez niego takiego charakteru
nie ma, gdyż jest jedynie pośrednikiem w obrocie wyrobu medycznego i to takim, który nie
ma żadnego fizycznego kontaktu ze źródłami radioaktywnymi.
Ponadto Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 pzp o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania. Natomiast art. 22 ust. 4 pzp stanowi, że opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 powinien
być
związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jak wyjaśniła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 26 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1721/11):
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp
zamawiający ma prawo i obowiązek opisania, jak będzie oceniał ich spełnianie przez
wskazanie minimalnych wymagań, które muszą być związane z przedmiotem zamówienia
i proporcjonalne do niego. Zamawiający kształtując ten opis, aby nie narazić się na zarzut
naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
obowiązany jest zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem, polegającym na
uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem
poszczególnych wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie nadmiernych
i wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu.
Odwołujący ocenił, że Zamawiający był uprawniony do postawienia warunku
polegającego na konieczności posiadania przez wykonawcę zezwolenia na prowadzenie
działalności z narażeniem na promieniowanie jonizujące. Jednak w konkretnych
okolicznościach niniejszej sprawy warunek ten nie może być podstawą do wyciągania
Sygn. akt KIO 2739/12
negatywnych skutków dla Odwołującego w postaci wykluczenia z postępowania, skoro
przepisy prawa nie nakładają na Odwołującego – przy przyjętym przez niego sposobie
wykonania zamówienia – obowiązku posiadania przedmiotowego zezwolenia. Z tego
względu – w ocenie Odwołującego – wymaganie od niego tego zezwolenia, jako sprzeczne
z prawem, nie może wywoływać jakichkolwiek skutków prawnych.
Zdaniem Odwołującego stanowisko takie znajduje uzasadnienie w wyroku
z 9 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 969/10, w którym Izba wyjaśniła, że żądanie
przez zamawiającego jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, które nie zostały ujęte w katalogu dokumentów przewidzianych
przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakie może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane, jest niezgodne
z bezwzględnie obowiązującą dyspozycją art. 25 ust. 1 Pzp i jako takie nie może wywoływać
jakichkolwiek skutków prawnych. Według Odwołującego Izba wyraziła w ten sposób, że nie
można wykluczyć z postępowania wykonawcy, który nie przedstawił dokumentu
wymaganego w SIWZ na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowania –
niezależnie od tego, czy wykonawca ten zaskarżył zapisy SIWZ lub wezwanie do
uzupełnienia tego dokumentu – jeżeli wymóg ten został skonstruowany przez
zamawiającego w sposób sprzeczny z prawem. Natomiast w wyroku z 19 października
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1268/09) Izba stwierdziła wprost: Niewątpliwie postępowanie o
udzielenie zamówienia należy do kategorii zdarzeń prawnych określonych w prawie
cywilnym materialnym jako czynności prawne. Zgodnie zaś z art. 14 ustawy Pzp do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W przedmiotowej sprawie zamawiający
w siwz zawarł zapisy sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. (...) W tej sytuacji zastosowanie
znajdzie art. 58 K.c.. który w § 1 stanowi, iż czynność prawna sprzeczna z ustawą jest
nieważna. Stosownie zaś do treści § 3 in principio tegoż artykułu, jeżeli nieważnością jest
dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych
części. Nieważna czynność prawna (lub jej część) jest nieważnością bezwzględną, co
oznacza ta. że czynność ta nie wywołuje żadnych skutków prawnych i każdy, kto ma w tym
interes prawny, może się na tę nieważność powołać. Odwołujący podał, że podobne
stanowisko Izba zajęła w wyroku z 24 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 846/10). Zdaniem
Odwołującego warto także przypomnieć wyrok Izby wydany 5 marca 2009 r. w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 194/09, w którym stwierdza się: Formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (wyrok Sądu Okręgowego
Sygn. akt KIO 2739/12
w Gliwicach z dnia 23.02.2007 roku, sygn. akt X Ga 23/07). Wskazując na intencje
ustawodawcy przy dokonywaniu kolejnych nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych
wskazać też należy, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winien
być postrzegany z uwzględnieniem celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którym jest wybór oferty z najniższą cena, bądź oferty zawierającej najkorzystniejszy bilans
cen i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego (art. 91 ust. 2
P/p). Odwołujący ocenił, że w niniejszej sprawie wskazana powyżej reguła postępowań
o zamówienie publiczne, nabiera szczególnego znaczenia.
Odwołujący podniósł ponadto, że obok ceny kryteriami oceny ofert w niniejszym
postępowaniu były także inne parametry techniczne, które w stopniu najwyższym spełnia
produkt oferowany przez Odwołującego. Cechą odróżniającą produkt oferowany przez
Odwołującego od produktu oferowanego przez drugiego Wykonawcę - RTA VC sp. z o.o. sp.
k. jest bowiem to, że zastosowanym w nim źródłem jonizującym jest źródło Co (Kobalt).
Może ono funkcjonować przez 5 lat bez konieczności jego wymiany, podczas gdy źródło Ir
(Iryd), na którym bazuje druga oferta – jedynie ok. 3 miesięcy. Zakup aparatu ze źródłem Co-
60, na co wskazywał Zamawiający, ...jest w pewnym stopniu korzystniejszy technicznie,
organizacyjnie i środowiskowo. Jest to zarówno stabilność źródła w okresie użytkowania,
mniejsza ilość przerw w pracy aparatu (i Zakładu Brachyterapii) wynikająca z mniejszej ilości
wymian źródeł, mniejsza ilość (w zakresie ilości) wytwarzanych i składowanych odpadów,
mniejsza ilość wykonywanych procedur transportowych, a tym samym istotne zmniejszenie
ryzyk w zakresie transportu materiałów promieniotwórczych. W konsekwencji dostarczany
przez Odwołującego aparat do brachyterapii pozwoliłoby zaoszczędzić Zamawiającemu ok.
200.000 € w stosunku do aparatu oferowanego przez drugiego Wykonawcę, bazującego na
Irydzie 192. Odwołujący podniósł także, że oferowany przez niego aparat jest znacznie
bezpieczniejszy
w
zakresie
stosownych
w
nim
materiałów
promieniotwórczych
i korzystniejszy dla Zamawiającego z uwagi na mniejszą liczbę przerw w pracy, będzie lepiej
spełniał swoją funkcję, jaką jest leczenie schorzeń raka, a zatem jego zakup leży w szeroko
pojętym interesie publicznym. W ocenie Odwołującego również z tych względów przyjęty
przez Zamawiającego opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie
może eliminować Odwołującego z postępowania. Zdaniem Odwołującego instrumentalne
traktowanie warunków udziału nie może bowiem eliminować z postępowania wykonawców
oferujących najtańsze i najlepsze urządzenia, w sytuacji, gdy z obowiązujących przepisów
Prawa atomowego nie wynika obowiązek posiadania przez Odwołującego zezwolenia
opisanego przez Zamawiającego.
Odwołujący podsumował ten wątek rozważań, że skoro Prawo atomowe nie nakłada
na niego obowiązku uzyskania zezwolenia na obrót urządzeniem objętym przedmiotem
Sygn. akt KIO 2739/12
zamówienia, a zatem zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 pzp przepis prawa nie nakłada
na Odwołującego posiadania przedmiotowego zezwolenia, to jego brak na etapie ubiegania
się o zamówienie, nie może powodować negatywnych skutków w postaci wykluczenia
z postępowania, w szczególności gdy przedmiotowe zezwolenie nie jest dokumentem
niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, o czym stanowi art. 25 ust. 1 pzp.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł na piśmie lub ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
26 listopada 2012 r. Zamawiający zamieścił kopię odwołania na swojej stronie
internetowej. Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i przy braku w tym zakresie odmiennych wniosków na posiedzeniu, Izba
przeprowadziła rozprawę, na której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Odwołujący,
który nie stawił się na rozprawę, podtrzymał odwołanie w przesłanym przed rozprawą
pisemnym stanowisku.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Zamawiającego,
uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron – zawarte w odwołaniu, przesłanym piśmie, a także wyrażone przez
Zamawiającego ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył
ofertę, która wedle obowiązujących kryteriów oceny ofert mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą. Jednocześnie objęte zarzutem odwołania wykluczenie z postępowania
naraża Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Sygn. akt KIO 2739/12
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty
Odwołującego, pism pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym na etapie badania ofert,
a także z protokołu postępowania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zarzuty podniesione w odwołaniu i podlegające rozpatrzeniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania uprawnień – zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki
na prowadzenie działalności związanej z narażeniem na promieniowanie jonizujące, a więc
na produkcję, instalowanie, stosowanie i obsługę urządzeń zawierających źródła
promieniotwórcze oraz obrót tymi urządzeniami (pkt 3, ppkt 1 oraz pkt 7, ppkt 19 s.i.w.z.).
Odwołujący bezskutecznie usiłuje wywieść, że w jego przypadku sprecyzowany
w s.i.w.z. (adekwatnie przytoczony w odwołaniu) warunek udziału w postępowaniu nie
znajduje zastosowania. Z jednej strony Odwołujący nie zaprzecza (przynajmniej w niektórych
miejscach odwołania), że z uwagi na przedmiot zamówienia – urządzenie medyczne
zawierające źródło promieniotwórcze – Zamawiający był uprawniony do żądania od
wykonawców wykazania posiadania zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na
produkcji, instalowaniu, stosowaniu i obsłudze oraz obrocie tymi urządzeniami. Izba nie
podziela stanowiska Odwołującego co do abstrakcyjności tego warunku udziału
w postępowaniu. Warunek (opis sposobu oceny jego spełniania) był jednoznaczny –
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie aparatu do brachyterapii
HDR miał obowiązek przedstawić zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki
na prowadzenie działalności związanej z narażeniem na promieniowanie jonizujące. Nie
ulega wątpliwości, że swoboda prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie
podlega ograniczeniom, co wynika już wprost z ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 Nr 220, poz. 1447, z późn. zm.). Zgodnie z art.
75 ust. 2 tej ustawy uzyskania zezwolenia albo dokonania zgłoszenia wymaga wykonywanie
działalności związanej z narażeniem na działanie promieniowania jonizującego, określonej w
ustawie z dnia 29 listopada 2000 r. – Prawo atomowe (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 276,
Sygn. akt KIO 2739/12
z późn. zm.). Z kolei z art. 4 ust. 1 Prawa atomowego wynika, że wykonywanie działalności
związanej z narażeniem, polegającej między innymi na: produkowaniu, instalowaniu,
stosowaniu i obsłudze urządzeń zawierających źródła promieniotwórcze oraz obrocie tymi
urządzeniami (pkt 4) czy zamierzonym dodawaniu substancji promieniotwórczych w procesie
produkcyjnym wyrobów powszechnego użytku i wyrobów medycznych, wyrobów
medycznych do diagnostyki in vitro, wyposażenia wyrobów medycznych, wyposażenia
wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, aktywnych wyrobów medycznych do
implantacji, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(Dz. U. Nr 107, poz. 679 oraz z 2011 r. Nr 102, poz. 586 i Nr 113, poz. 657), obrocie tymi
wyrobami oraz przywozie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i wywozie z tego terytorium
tych wyrobów i wyrobów powszechnego użytku, do których dodano substancje
promieniotwórcze. Zamawiający we wprowadzonym do treści s.i.w.z. ppkt 1 pkt 3 s.i.w.z.
prawidłowo zidentyfikował, że o ile w zakresie pozostałych części zamówienia przepisy
prawa nie nakładają obowiązku posiadania uprawnień do wykonywania działalności z nimi
związanej, o tyle od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia w zakresie części
pierwszej zamówienia należy zażądać przedstawienia stosownego zezwolenia wynikającego
z powyżej przywołanych uregulowań Prawa atomowego.
Odwołujący w pierwszej kolejności zupełnie niepotrzebnie przytacza i wyciąga
wnioski z definicji zawartych w art. 3 Prawa atomowego, który zawiera wyjaśnienie znaczenia
pojęć użytych w tej ustawie, między innymi wyjaśniając co należy rozumieć przez narażenie
czy zagrożenie (narażenie potencjalne). Odwołujący bezskutecznie usiłuje wywieść, że skoro
w art. 4 ust. 1 tej ustawy mowa jest o działalności związanej z narażeniem, to w kompetencji
Zamawiającego mieściło się zbadanie, czy sposób prowadzenia działalności gospodarczej
przez danego wykonawcę wiąże się, choćby potencjalnie, z procesem, w którym ludzki
organizm podlega działaniu promieniowania jonizującego. W rzeczywistości przesądził o tym
ustawodawca, regulując w Prawie atomowym między innymi działalność w zakresie
pokojowego wykorzystania energii atomowej związaną z rzeczywistym i potencjalnym
narażeniem na promieniowanie jonizujące od sztucznych źródeł promieniotwórczych i
urządzeń wytwarzających takie promieniowanie. W art. 4 ust. 1 określono w sposób wiążący
wykonywanie jakiej działalności uznaje się za związaną z narażeniem, wymagając
obligatoryjnie zezwolenia na jej prowadzenie. Wyjątki wynikają z wydanego na podstawie art.
6 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 sierpnia 2002 r. w sprawie przypadków, w
których działalność związana z narażeniem na promieniowanie jonizujące nie podlega
obowiązkowi uzyskania zezwolenia albo zgłoszenia, oraz przypadków, w których może być
wykonywana na podstawie zgłoszenia (Dz. U Nr 137, poz. 1153, z późn. zm.). Odwołujący
nie powołał się na żaden przepis tego rozporządzenia, który uwalniałby go od obowiązku
Sygn. akt KIO 2739/12
uzyskania zezwolenia. Zamiast tego Odwołujący powołał się w przesłanym przed rozprawą
piśmie na interpretację przepisów niemieckiego prawa związanego z energią atomową.
Zarówno ustawa Prawo atomowe jak i rozporządzenie wykonawcze wiążą istnienie
narażenia z poziomem emisji promieniowania określonych przedmiotów, dopuszczając przy
jego niższych wartościach poprzestanie na zgłoszeniu prowadzenia działalności związanej z
tymi źródłami promieniowania radioaktywnego lub nawet odstąpienie od tego obowiązku.
Załączone do oferty Zezwolenie nr D-18336 z 7 listopada 2012 r. ewidentnie potwierdza, że
wykonywanie działalności związanej z oferowanym przez Odwołującego urządzeniem HDR-
MultiSource produkcji Eckert & Ziegler BEBIG GmbH, zawierającego zamknięte źródła
promieniotwórcze (Izotopy promieniotwórcze: Co-60, o aktywności na poziomie 81 GBq; Ir-
192, o aktywności na poziomie 481 GBq) – wymaga zezwolenia Prezesa Państwowej
Agencji Atomistyki, na mocy art. 4 ust. 1 pkt 4 i 7 Prawa atomowego. Na podstawie tego
zezwolenia wspomniany producent może na terenie Polski prowadzić działalność polegającą
na instalowaniu i obsłudze tego urządzenia oraz jego obrocie, przywozie (na) i wywozie (z)
terytorium
Polski
jako
wyrobu
medycznego,
do
którego
dodano
substancje
promieniotwórcze. Z oczywistych względów – urządzenie jest produkowane poza granicami
Polski – zezwolenie nie obejmuje tego początkowego etapu.
Odwołujący, choć przyznaje się do prowadzenia działalności w zakresie obrotu
wspomnianym urządzeniem – twierdzi w odwołaniu, że był zwolniony z uzyskania
zezwolenia, gdyż po zawarciu umowy wszystkie dalsze czynności zmierzające do wykonania
przedmiotu zamówienia wykona jako podwykonawca producent urządzenia. Tymczasem
zarówno w pkt 4 jaki 7 ust. 1 art. 4 Prawa atomowego obrót jest wymieniony jako jeden
z rodzajów działalności takiego zezwolenia wymagających. Dodatkowo Odwołujący powołuje
się, ponownie wyłącznie w zakresie definicji, na odrębną ustawę z dnia 20 maja 2010 r.
o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz. 676, z późn. zm.). Tymczasem z przywołanego
art. 2 ust. 1 pkt 2 wynika dokładnie tyle, że użyte w tej ustawie określenie autoryzowany
przedstawiciel oznacza podmiot, mający miejsce zamieszkania lub siedzibę w państwie
członkowskim, który jest wyznaczony przez wytwórcę do działania w jego imieniu oraz do
którego mogą zwracać się, zamiast do wytwórcy, władze i instytucje państw członkowskich w
sprawach obowiązków wytwórcy określonych tą ustawą. Odwołujący nie sprecyzował,
na czym miałby polegać związek pomiędzy wynikającymi z ustawy o wyrobach medycznych
obowiązkami, w których sprawie władze i instytucje mogą się zwracać do autoryzowanego
przedstawiciela, a wymaganiem posiadania zezwolenia wynikającym z Prawa atomowego.
Na marginesie należy zauważyć, że na gruncie ustawy o wyrobach medycznych
funkcjonowanie takiego przedstawiciela oznacza egzekwowanie od niego – zamiast od
producenta – dopełnienia określonych w tej ustawie obowiązków, a zatem de facto nie jest to
Sygn. akt KIO 2739/12
pożądany przez Odwołującego kierunek argumentacji. Nie jest również oczywiste, czy ze
złożonej oferty wynika, że niemiecka spółka-córka Odwołującego ma być podwykonawcą.
Nie sposób wywodzić tego wyłącznie na podstawie załączenia do oferty wspomnianego
powyżej zezwolenia. Natomiast przed terminem składania ofert Odwołujący dosłał ogólne
oświadczenie, zawierające wyjaśnienie, że Eckert & Ziegler BEBIG GmbH jest spółką córką
Eckert & Ziegler BEBIG S.A. zajmującą się produkcją, przechowywaniem, transportem oraz
instalacją systemów do brachyterapii i źródeł radioaktywnych, a spółka matka reprezentuje
spółkę córkę i sprzedaje jej produkty na całym świecie. O ile można by uznać, że stanowi
to wyraz wskazania zakresu podwykonawstwa (w bardzo szerokim zakresie), o tyle nie ma
wątpliwości, że oferta została złożona przez Odwołującego działającego we własnym
imieniu, a nie jako pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Ma to kluczowe znaczenie, gdyż Odwołujący argumentacją odwołania usiłuje
obejść obowiązującą zasadę, że to wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia ma
spełniać warunki udziału w postępowaniu – zmierzając do jej zastąpienia wykazaniem
spełnienia warunku w zakresie uprawnień przez podwykonawcę. Odwołujący bezskutecznie
usiłuje w ten sposób uzyskać przyzwolenie na obejście przepisów art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 26
ust. 2a pzp, gdyż nie ma wyjątków od zasady, że wykonawca na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany do wykazania spełniania przez siebie
warunków udziału w postępowaniu. Uzasadnieniem tego ma być sposób prowadzenia
działalności gospodarczej przez grupę spółek zależnych od Odwołującego. Izba zważyła,
że w tych okolicznościach Odwołujący mógł złożyć ofertę w konsorcjum ze swoją spółką
zależną, która niewątpliwie dysponuje zezwoleniem na pełny zakres czynności niezbędnych
dla wykonania zamówienia dotyczącego dostawy urządzenia do brachyterapii. Jednak
Odwołujący złożył ofertę samodzielnie i nie może po złożeniu oferty domagać się
od Zamawiającego przeprowadzenia oceny spełniania przez niego warunku tak, jakby złożył
ofertę wspólnie ze spółką niemiecką. Analogicznie w toku badania ofert Odwołujący nie mógł
oczekiwać, że Zamawiający uwzględni alternatywny wniosek o umożliwienie złożenia
zezwolenia, o które Eckert & Ziegler BEBIG S.A. dopiero miał wystąpić. Nie wiadomo
również na jakiej podstawie Odwołujący twierdzi w przesłanym przed rozprawą piśmie,
że Zamawiający przyjął założenie niedozwolonego posługiwania się potencjałem innego
podmiotu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Nic takiego nie wynika z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu z postępowania
przesłanego Odwołującemu ani z pozostałej dokumentacji postępowania prowadzonej przez
Zamawiającego.
Wbrew niektórym twierdzeniom zawartym w odwołaniu, w niniejszej sprawie
ma również znaczenie, że Odwołujący dopiero po wykluczeniu go z postępowania zaczął
Sygn. akt KIO 2739/12
kwestionować postanowienia treści s.i.w.z. wprowadzone zmianą z 2 października 2012 r.
Niezależnie od powyższych rozważań, Izba na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie byłaby uprawniona do negatywnej oceny przydatności czy
celowości zezwolenia zażądanego przez Zamawiającego w związku z realizacją
przedmiotowego zamówienia. Wszelkie zarzuty odwołania w tym zakresie należy uznać
za spóźnione. Jak to słusznie zauważono w uzasadnieniu wyroku Izby z 14 lutego 2012 r.
(sygn. akt KIO 225/12) na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po
złożeniu ofert zgodność czynności zamawiającego (czynności badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej) – należy oceniać według obowiązujących postanowień
s.i.w.z. Natomiast nieuprawnione jest na tym etapie kwestionowanie zasadności
wprowadzenia określonych wymagań s.i.w.z., według których ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu była de facto dokonywania. Należy również zauważyć, że ponieważ
wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne, Zamawiający z mocy art. 26 ust. 1 miał
obowiązek zażądać od wykonawców dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
dotyczącego posiadania uprawnień w zakresie wynikającym z Prawa atomowego.
Izba stwierdziła, że wszystkie przywoływane przez Odwołującego orzeczenia nie
dotyczą okoliczności choćby zbliżonych do występujących w rozstrzyganej sprawie.
W szczególności wyrok z 24 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 846/10) i wyrok z 19
października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1268/09) dotyczyły uznania za niewiążące na
etapie badania ofert postanowień s.i.w.z. wymagających od wykonawców złożenia na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu dokumentów wykraczających poza
zamknięty katalog wynikający z obowiązującego rozporządzenia wydanego na podstawie art.
25 ust. 2 pzp. Również przywołane w przesłanym piśmie orzeczenia dotyczą problemów,
które nie wystąpiły w rozstrzyganej sprawie, gdyż nie było wątpliwości co do treści warunku
udziału w postępowaniu, który był jednoznaczny. Odwołujący nie może się zresztą
zdecydować, czy postanowienia s.i.w.z. podważa jako niewiążące (orzeczenia przywołane w
odwołaniu), czy też uznaje je za prawidłowe i stanowiące podstawę do oceny zasadności
wykluczenia go z postępowania (teza sformułowana w późniejszym piśmie z powołaniem się
na wyrok Izby z 13 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 624/12). Odwołujący w sposób
nieuzasadniony okolicznościami sprawy powołuje się na pochodzącą z uzasadnienia wyroku
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07/za) tezę,
że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym
w sobie, a ma na celu realizację zasad wynikających z at. 7 ust. 1 pzp. Została ona
wypowiedziana na gruncie konkretnej sprawy, w odniesieniu do zupełnie innego stanu
faktycznego (dotyczącego błahej niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.) i nie może być
bezkrytycznie przenoszona na dowolne stany faktyczne dotyczące odstąpienia od wyboru
Sygn. akt KIO 2739/12
oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma jednak
charakter sformalizowany, co w szczególności przejawia się w ocenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Odwołujący nie dostrzega, że w istocie domaga się pominięcia
warunków ustalonych tym postępowaniu i specjalnego traktowania z uwagi na swój sposób
prowadzenia działalności gospodarczej, której nie chciał do nich dostosować. Z tego względu
wywody odwołania – dotyczące zalet i przewag oferowanego urządzenia – nie mają
merytorycznego powiązania z rozstrzyganą sprawą, która dotyczy spełnienia warunku
udziału w postępowania, a nie oceny złożonej oferty.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego kosztami niniejszego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
