rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-21
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-21
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2738/12
KIO 2738/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2012 r. przez
wykonawcę –
Senetic Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Kościuszki 227, 40-600 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5, 00-748 Warszawa
przy udziale Integrit Sp. z o.o. ul. Tyniecka 1, 52-407 Wrocław zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2012 r. przez
wykonawcę –
Senetic Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Kościuszki 227, 40-600 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5, 00-748 Warszawa
przy udziale Integrit Sp. z o.o. ul. Tyniecka 1, 52-407 Wrocław zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5,
00-748 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Senetic Sp.
z o.o. Sp. komandytowa ul. Kościuszki 227, 40-600 Katowice tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5, 00-748
Warszawa na rzecz Senetic Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Kościuszki 227,
40-600 Katowice kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2738/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „zakup oprogramowania użytkowego wraz ze wsparciem
serwisowym” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 września 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
UE pod numerem 2012/S 197-294547, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
10 grudnia 2012 r. odwołujący – Senetic Sp. z o.o. Sp. komandytowa wniósł odwołanie
wobec naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych polegającym na wyborze oferty złożonej przez Integrit Sp. z o.o., pomimo iż
treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o: unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez
Integrit Sp. z o.o., odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych ze względu na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, iż zamawiający uznał za najkorzystniejszą
ofertę złożoną przez Integrit Sp. z o.o., pomimo że oferta ta jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zaoferowanego w pozycji nr 9
formularza
ofertowego
produktu
„licencje
dostępowe
do
platformy
komunikacji
wielokanałowej” w ilości 1 licencji na 300 użytkowników. Dodatkowo informacje złożone
przez Integrit Sp. z o.o. pismem z 22 listopada 2012 r. mogą wprowadzać zamawiającego w
błąd, gdyż są informacjami niepełnymi i nie odzwierciedlają stanu rzeczywistego.
Integrit Sp. z o.o. wskazał, iż dla pozycji nr 9 oferuje następujące produkty:
1. Microsoft Lync Server Plus CAL Sngl Licence/Software Assurance Pack Microsoft Volume
License 1 License User CAL User Cal oraz
2. Microsoft Lync Server Enterprise CAL Sngl License/Software Assurance Pack Microsoft
Volume License 1 License User CAL User Cal – w ilości 1 licencji na 300 użytkowników.
Powyższy produkt jest niezgodny z wymaganiami określonymi w rozdziale II pkt I, 10
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis przedmiotu zamówienia dla produktu:
licencje dostępowe do platformy komunikacji wielokanałowej: „Licencje dostępowe do
platformy komunikacji wielokanałowej: Licencje dostępowe pozwalające wykorzystać pełną
funkcjonalności serwera komunikacji wielokanałowej m. in. w zakresie: 1. Wiadomości
błyskawicznych, 2. Statusu obecności, 3. Łączności głosowej i video z pojedynczym
uczestnikiem konferencji, 4. Transferu plików, 5. Łączności głosowej i video z wieloma
(więcej niż dwoma) uczestnikami konferencji, 6. Zarządzanie połączeniami telefonicznymi
i głosowymi, 7. współdzielenia aplikacji”.
Zgodnie z „Poradnikiem licencjonowania Microsoft Lync Server 2010” opracowanym przez
firmę Microsoft, aby korzystać z dwóch zaoferowanych przez przystępującego licencji,
konieczny jest zakup licencji Lync Server 2010 Plus CAL Standard CAL.
Podobnie, aby zapewnić zamawiającemu wszystkie wymagane funkcjonalności, należy
zakupić wszystkie trzy rodzaje licencji. Tak więc zaoferowane przez Integrit Sp. z o.o.
w pozycji nr 9 licencje dostępowe Lync Server 2010 Enterprise CAL i Lync Server 2010 Plus
CAL są bezużyteczne dla zamawiającego, gdyż są to jedynie dodatki do licencji
podstawowej Lync Server 2010 Standard CAL i zaoferowane bez licencji podstawowej nie
posiadają żadnej funkcjonalności.
Integrit Sp. z o.o. nie uwzględniła również ceny licencji podstawowej w kalkulacji cenowej,
gdyż zaoferowana cena odpowiada jedynie podanym dwóm licencjom Lync Enterprise CAL
oraz Lync Plus CAL. Brakująca kwota to, według obliczeń odwołującego, 450.275,77 zł
brutto. Na pytanie zamawiającego, pismem z 22 listopada 2012 r. Integrit Sp. z o.o.
poinformował zamawiającego, iż: „(...) oferta złożona w ramach niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zabezpiecza dostęp Zamawiającego do wszystkich
funkcjonalności wskazanych w SIWZ, w tym też do uprawnień wynikających z licencji
Microsoft Lync Server STANDARD CAL zgodnie wymaganiami SIWZ. Dostęp do licencji
zostanie Zamawiającemu zagwarantowany w ramach wsparcia serwisowego, które to
Wykonawca zobowiązany będzie świadczyć na podstawie par. 4 umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Obowiązek dostarczenia licencji stanowiących przedmiot
zapytania, obciąża Wykonawcę i wynika z oświadczenia o realizowaniu wsparcia
serwisowego w wymaganym zakresie oraz zaakceptowanej umowy i przestrzegania
warunków SIWZ(...)”.
Jest to dowód na to, iż oferta nie spełnia wymagań opisanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w której zamawiający nakazał każdemu z wykonawców wskazać
produkty dostarczone w ramach niniejszego postępowania spełniające określoną
funkcjonalność. Pojęcie wsparcia serwisowego zostało opisane w rozdziale II, pkt 11
specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „1. Wykonawca udziela Zamawiającemu
wsparcia serwisowego przez okres 36 miesięcy, od daty podpisania bez zastrzeżeń przez
obie strony, protokołu odbioru, który stanowi Załącznik nr 3 do Umowy. 2. W tym okresie
Wykonawca zapewni: a) Prawo do otrzymywania nowych wersji oprogramowania
(wykluczając „system relacyjny bazy danych”), uaktualnień i „support packów”. Wykonawca
zobowiązany jest do udostępnienia oficjalnego kanału komunikacji Producenta
oprogramowania, w którym będą publikowane powyższe informacje, b) Możliwość
korzystania z wcześniejszych wersji zamawianego oprogramowania i korzystania z kopii
zamiennych (możliwość kopiowania oprogramowania na wiele urządzeń przy wykorzystaniu
jednego standardowego obrazu uzyskanego z nośników dostępnych w programach licencji
grupowych), z prawem do wielokrotnego użycia jednego obrazu dysku w procesie instalacji
i tworzenia kopii zapasowych, c) Dostęp do witryny internetowej producenta zawierającej:
Alerty informujące Wykonawcę o potencjalnie poważnych problemach dotyczących
oprogramowania, Bazę wiedzy producenta oprogramowania zawierającą artykuły techniczne
i narzędzia oraz wskazówki związane z rozwiązywaniem problemów, projektowaniem,
rozwojem i wdrożeniem oprogramowania, d) Możliwość zgłaszania problemów elektronicznie
(e-mailem lub poprzez stronę internetową) we wszystkie dni robocze Zamawiającego (od
poniedziałku do piątku) w godzinach 9:00-17:00, przy czym odpowiedź Wykonawcy na
zgłoszony przez Zamawiającego problem nie może być dłuższa niż 3 dni robocze.”
Tak więc wsparcie serwisowe, na które powołuje się Integrit Sp. z o.o., nie dotyczy
oferowania dodatkowych produktów nie wyszczególnionych w ofercie.
Integrit Sp. z o.o. chciał udowodnić zamawiającemu, iż wskazana przez niego cena jest ceną
ryczałtową za wykonanie całego zamówienia, lecz taka interpretacja jest błędna i może
prowadzić do sytuacji, w; której każdy z wykonawców w kalkulacji ofertowej mógłby
wskazywać produkty nie spełniające wymagań zamawiającego, jednak późniejszym
oświadczeniem informowałby, iż prawidłowo dobrane produkty posiadające wymaganą
funkcjonalność są ukryte pod pojęciem wsparcia serwisowego.
Z informacji udzielonej w imieniu Microsoft wynika, że Integrit Sp. z o.o. może zabezpieczyć
dostęp zamawiającego do uprawnień licencyjnych wynikających z wymogów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, lecz nie, że wykonawca ten w swojej ofercie zaproponował
produkty spełniające funkcjonalność wymaganą przez zamawiającego. Taką możliwość
dostarczenia licencji wraz ze wsparciem serwisowym posiada każda firma zajmująca się
sprzedażą licencji Microsoft.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości
i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający podniósł, że odwołujący nie wykazał w niniejszej sprawie interesu we
wniesieniu odwołania, bowiem uwzględnienie odwołania prowadziłoby do konieczności
unieważnienia postępowania przez zamawiającego, co wyklucza możliwość uzyskania
zamówienia przez odwołującego. Chęć doprowadzenia do unieważnienia postępowania nie
może stanowić wypełnienia przesłanek normy wyrażonej w art. 179 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący uczynił nieuprawnione założenie, że zamawiający zwiększy kwotę
przeznaczoną na realizację zamówienia do wysokości ceny podanej w ofercie odwołującego.
Odwołujący nie może uzasadniać istnienia interesu w momencie składania odwołania
okolicznością, że jego oferta będzie uznana za najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy wybór ten
warunkowany jest zaangażowaniem przez zamawiającego znaczniejszych środków
finansowych niż zamierzał przeznaczyć na realizację danego zamówienia.
Sam zarzut jest bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie.
W toku oceny i badania ofert zamawiający dokonuje porównania treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i weryfikuje, czy zakres świadczenia
wykonawcy jest identyczny z zakresem wymaganym, przy czym owe porównanie może
odbyć się wyłącznie w zakresie treści wprost wyrażonych w specyfikacji i tylko negatywny
wynik takiego porównania uprawnia zamawiającego do skorzystania z dyspozycji art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, że sposób interpretacji
dokonany przez odwołującego nie zmierza w istocie do wykazania niezgodności treści oferty
wykonawcy Integrit Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale do
zakwestionowania celowości stawianych przez zamawiającego wymagań i próbie
wywiedzenia z postanowień specyfikacji treści, w które wpisują się wyłącznie rozwiązania
zaproponowane przez odwołującego.
Przedmiotem zamówienia było m.in. dostarczenie licencji dostępowych do platformy
komunikacji wielokanałowej. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału II pkt I ust. 2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia licencje dostępowe mają pozwolić zamawiającemu
wykorzystać pełną funkcjonalność serwera komunikacji wielokanałowej. Zamawiający nie
wskazał, w jaki sposób wymaganie to powinno być przez wykonawców zrealizowane, tj.
jakich licencji/sublicencji wymaga, a jedynie oczekiwał określonego efektu w postaci
możliwości korzystania z pełnego zakresu wymienionych funkcjonalności, zaś sposób
zapewniania tych możliwości pozostawiony został wykonawcom.
Działanie odwołującego zmierza do narzucenia zamawiającemu przedmiotu zamówienia
poprzez próbę uszczegóławiania i relatywizowania wymagań określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący nie wskazał niezgodności treści oferty Integrit Sp. z o.o. z treścią specyfikacji ani
nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie stawianych tez. Odwołujący przedstawił
dowód w postaci tłumaczenia przysięgłego fragmentu dokumentu zatytułowanego „Microsoft
Lync Server 2010 Licensing Guide”, czyli tzw. warunki licencjonowania. Jednakże
selektywnie dokonał on tłumaczenia tego dokumentu pomijając informację, że materiał ten
został udostępniony wyłącznie w celach informacyjnych, a Microsoft nie udziela w związku
z tym żadnych gwarancji, co niweczy jego wartość dowodową.
Na wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych Integrit Sp. z o.o. potwierdził możliwość korzystania przez
zamawiającego z pełnej funkcjonalności oferowanego rozwiązania, wskazując, że dostęp do
uprawnień wynikających z licencji „Microsoft Lync Server Standard CAL” zostanie
zamawiającemu zagwarantowany w ramach wsparcia serwisowego, na dowód czego
przedstawił oświadczenie producenta oprogramowania Microsoft, w którym ten ostatni
potwierdził, że w proponowanym przez Integrit Sp. z o.o. modelu licencji i usług spełnione są
wymogi zamawiającego wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż
Integrit Sp. z o.o. może zabezpieczyć dostęp zamawiającego do uprawnień licencyjnych
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wbrew twierdzeniom
odwołującego również pismo Microsoft Sp. z o.o. z 10 grudnia 2012 r. potwierdza powyższe
twierdzenia wskazując, że nieuprawnionym działaniem odwołującego było zarzucanie
producentowi składania oświadczeń wprowadzających w błąd.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Integrit Sp. z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Za brak interesu we wniesieniu niniejszego odwołania nie można uznać okoliczności
odnoszącej się do tego, czy zamawiający w przyszłości postanowi o podwyższeniu podanej
kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie i czy
w związku z tym zdecyduje się unieważnić postępowanie. Poza tym – na marginesie –
należy przyznać rację odwołującemu w tym zakresie, że zamawiający w zasadzie nie ujawnił
ustalonej przez siebie i kategorycznej (nie podlegającej już zmianie) kwoty, którą może
przeznaczyć na realizację zamówienia.
Co do zarzutu braku zaoferowania w pozycji nr 9 formularza cenowego licencji Microsoft
Lync Server 2010 Standard CAL Izba nie znalazła podstaw, by uznać, że odwołanie ma na
celu narzucanie zamawiającemu jakiegokolwiek przedmiotu zamówienia. Odwołujący oparł
się wyłącznie na produktach podanych przez przystępującego w pozycji nr 9 formularza
cenowego – to przystępujący (jak i pozostali wykonawcy) wskazali konkretne produkty firmy
Microsoft.
Oczywiste jest, że podział licencji i sposób licencjonowania swoich produktów określa
wyłącznie firma Microsoft, a, aby zakupione przez zamawiającego oprogramowanie nie
naruszało praw autorskich tej firmy, czyli „było legalne”, zamawiający musi wykupić wszystkie
wymagane przez Microsoft licencje.
Izba stwierdziła, iż nie jest kwestionowany sam fakt, że licencję Lync Server 2010 Standard
CAL należało zaoferować. Konieczność wykupienia i znaczenie tej licencji potwierdza przede
wszystkim Microsoft w przedłożonym przez odwołującego podczas rozprawy piśmie.
Okoliczności tej nie zaprzecza również żadne z wcześniejszych pism Microsoft –
przedstawionych czy to przez przystępującego, czy przez odwołującego, jak również sam
przystępujący czy zamawiający.
Bezsporne jest także, że licencja Lync Server 2010 Standard CAL nie została przez
przystępującego wymieniona ani wyceniona w pozycji nr 9 tabeli formularza cenowego
stanowiącego część przygotowanego przez zamawiającego formularza oferty.
Natomiast zgodnie z punktem 1. rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Opis sposobu obliczenia ceny oferty” wykonawcy mieli podać cenę oferty w sposób
określony w formularzu ofertowym część V formularz cenowy.
W tabeli pod nazwą „formularz cenowy” zamawiający wskazał poszczególne rodzaje licencji:
platforma zarządzania projektami, licencje dostępowe do platformy zarządzania projektami,
licencje dostępowe do portalu intranet, system relacyjnej bazy danych, pakiet
programistyczny, platforma wielofunkcyjnego portalu Internetowego, bezpieczny punkt
dostępowy do treści/sieci, platforma komunikacji wielokanałowej, licencje dostępowe do
platformy komunikacji wielokanałowej. Wykonawcy mieli podać pełną nazwę i wersję
oferowanego produktu w wymaganej ilości licencji/sublicencji oraz całkowitą cenę brutto dla
każdej z pozycji.
Przystępujący w pozycji nr 9 wpisał licencje Microsoft o nazwie „Lync Server Plus CAL Sngl
Licence/Software Assurance Pack Microsoft Volume License 1 License User CAL” oraz
„Microsoft Lync Server Enterprise CAL Sngl License/Software Assurance Pack Microsoft
Volume License 1 License User CAL”.
Z powyższego, zdaniem Izby, wynika w sposób nie ulegający wątpliwości, że sporna licencja
Lync Server 2010 Standard CAL, chociaż konieczna, nie została zamawiającemu
zaoferowana. Jakkolwiek nastąpiło to niewątpliwie przez omyłkę (przeoczenie)
przystępującego, zdaniem Izby nie jest to omyłka, którą zamawiający mógłby poprawić
w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (zresztą zamawiający
takiej próby poprawienia oferty nie podjął ani nie wyrażał chęci poprawienia).
Za to przystępujący korzystając z możliwości wyjaśnienia treści oferty – w ocenie Izby –
usiłował to przeoczenie naprawić wskazując, że licencję tę (czy też 300 licencji) przekaże
w ramach wsparcia serwisowego,
Jednak jest to wyraźne przekroczenie zarówno dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż prowadzi do zmiany treści oferty poprzez wprowadzenie do niej
nowego produktu, jak i jest sprzeczne z samą specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający jasno bowiem określił, że głównym przedmiotem zamówienia jest zakup
oprogramowania użytkowego (czyli licencji) – które należało wymienić i wycenić
w formularzu cenowym, czego przystępujący nie zrobił.
Wsparcie serwisowe jest natomiast zbiorem usług dodatkowych „w ramach zakupionej
licencji” (jak wynika z § 4 ust. 1 wzoru umowy), bez jego odrębnej wyceny. Zakres wsparcia
został określony w przywołanym przez odwołującego § 4 wzoru umowy i nie obejmuje
darowizny (bo chyba tak należałoby traktować deklarację przystępującego) licencji nie
wymienionych w § 1 ust. 1 wzoru umowy i formularzu cenowym – a tym bardziej dodatkowej
ich sprzedaży zamawiającemu.
Tym samym ofertę przystępującego wraz z wyjaśnieniami należy uznać za niezgodną
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji odrzucić
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5,
00-748 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Senetic Sp.
z o.o. Sp. komandytowa ul. Kościuszki 227, 40-600 Katowice tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5, 00-748
Warszawa na rzecz Senetic Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Kościuszki 227,
40-600 Katowice kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2738/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „zakup oprogramowania użytkowego wraz ze wsparciem
serwisowym” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 września 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
UE pod numerem 2012/S 197-294547, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
10 grudnia 2012 r. odwołujący – Senetic Sp. z o.o. Sp. komandytowa wniósł odwołanie
wobec naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych polegającym na wyborze oferty złożonej przez Integrit Sp. z o.o., pomimo iż
treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o: unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez
Integrit Sp. z o.o., odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych ze względu na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, iż zamawiający uznał za najkorzystniejszą
ofertę złożoną przez Integrit Sp. z o.o., pomimo że oferta ta jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zaoferowanego w pozycji nr 9
formularza
ofertowego
produktu
„licencje
dostępowe
do
platformy
komunikacji
wielokanałowej” w ilości 1 licencji na 300 użytkowników. Dodatkowo informacje złożone
przez Integrit Sp. z o.o. pismem z 22 listopada 2012 r. mogą wprowadzać zamawiającego w
błąd, gdyż są informacjami niepełnymi i nie odzwierciedlają stanu rzeczywistego.
Integrit Sp. z o.o. wskazał, iż dla pozycji nr 9 oferuje następujące produkty:
1. Microsoft Lync Server Plus CAL Sngl Licence/Software Assurance Pack Microsoft Volume
License 1 License User CAL User Cal oraz
2. Microsoft Lync Server Enterprise CAL Sngl License/Software Assurance Pack Microsoft
Volume License 1 License User CAL User Cal – w ilości 1 licencji na 300 użytkowników.
Powyższy produkt jest niezgodny z wymaganiami określonymi w rozdziale II pkt I, 10
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis przedmiotu zamówienia dla produktu:
licencje dostępowe do platformy komunikacji wielokanałowej: „Licencje dostępowe do
platformy komunikacji wielokanałowej: Licencje dostępowe pozwalające wykorzystać pełną
funkcjonalności serwera komunikacji wielokanałowej m. in. w zakresie: 1. Wiadomości
błyskawicznych, 2. Statusu obecności, 3. Łączności głosowej i video z pojedynczym
uczestnikiem konferencji, 4. Transferu plików, 5. Łączności głosowej i video z wieloma
(więcej niż dwoma) uczestnikami konferencji, 6. Zarządzanie połączeniami telefonicznymi
i głosowymi, 7. współdzielenia aplikacji”.
Zgodnie z „Poradnikiem licencjonowania Microsoft Lync Server 2010” opracowanym przez
firmę Microsoft, aby korzystać z dwóch zaoferowanych przez przystępującego licencji,
konieczny jest zakup licencji Lync Server 2010 Plus CAL Standard CAL.
Podobnie, aby zapewnić zamawiającemu wszystkie wymagane funkcjonalności, należy
zakupić wszystkie trzy rodzaje licencji. Tak więc zaoferowane przez Integrit Sp. z o.o.
w pozycji nr 9 licencje dostępowe Lync Server 2010 Enterprise CAL i Lync Server 2010 Plus
CAL są bezużyteczne dla zamawiającego, gdyż są to jedynie dodatki do licencji
podstawowej Lync Server 2010 Standard CAL i zaoferowane bez licencji podstawowej nie
posiadają żadnej funkcjonalności.
Integrit Sp. z o.o. nie uwzględniła również ceny licencji podstawowej w kalkulacji cenowej,
gdyż zaoferowana cena odpowiada jedynie podanym dwóm licencjom Lync Enterprise CAL
oraz Lync Plus CAL. Brakująca kwota to, według obliczeń odwołującego, 450.275,77 zł
brutto. Na pytanie zamawiającego, pismem z 22 listopada 2012 r. Integrit Sp. z o.o.
poinformował zamawiającego, iż: „(...) oferta złożona w ramach niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zabezpiecza dostęp Zamawiającego do wszystkich
funkcjonalności wskazanych w SIWZ, w tym też do uprawnień wynikających z licencji
Microsoft Lync Server STANDARD CAL zgodnie wymaganiami SIWZ. Dostęp do licencji
zostanie Zamawiającemu zagwarantowany w ramach wsparcia serwisowego, które to
Wykonawca zobowiązany będzie świadczyć na podstawie par. 4 umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Obowiązek dostarczenia licencji stanowiących przedmiot
zapytania, obciąża Wykonawcę i wynika z oświadczenia o realizowaniu wsparcia
serwisowego w wymaganym zakresie oraz zaakceptowanej umowy i przestrzegania
warunków SIWZ(...)”.
Jest to dowód na to, iż oferta nie spełnia wymagań opisanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w której zamawiający nakazał każdemu z wykonawców wskazać
produkty dostarczone w ramach niniejszego postępowania spełniające określoną
funkcjonalność. Pojęcie wsparcia serwisowego zostało opisane w rozdziale II, pkt 11
specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „1. Wykonawca udziela Zamawiającemu
wsparcia serwisowego przez okres 36 miesięcy, od daty podpisania bez zastrzeżeń przez
obie strony, protokołu odbioru, który stanowi Załącznik nr 3 do Umowy. 2. W tym okresie
Wykonawca zapewni: a) Prawo do otrzymywania nowych wersji oprogramowania
(wykluczając „system relacyjny bazy danych”), uaktualnień i „support packów”. Wykonawca
zobowiązany jest do udostępnienia oficjalnego kanału komunikacji Producenta
oprogramowania, w którym będą publikowane powyższe informacje, b) Możliwość
korzystania z wcześniejszych wersji zamawianego oprogramowania i korzystania z kopii
zamiennych (możliwość kopiowania oprogramowania na wiele urządzeń przy wykorzystaniu
jednego standardowego obrazu uzyskanego z nośników dostępnych w programach licencji
grupowych), z prawem do wielokrotnego użycia jednego obrazu dysku w procesie instalacji
i tworzenia kopii zapasowych, c) Dostęp do witryny internetowej producenta zawierającej:
Alerty informujące Wykonawcę o potencjalnie poważnych problemach dotyczących
oprogramowania, Bazę wiedzy producenta oprogramowania zawierającą artykuły techniczne
i narzędzia oraz wskazówki związane z rozwiązywaniem problemów, projektowaniem,
rozwojem i wdrożeniem oprogramowania, d) Możliwość zgłaszania problemów elektronicznie
(e-mailem lub poprzez stronę internetową) we wszystkie dni robocze Zamawiającego (od
poniedziałku do piątku) w godzinach 9:00-17:00, przy czym odpowiedź Wykonawcy na
zgłoszony przez Zamawiającego problem nie może być dłuższa niż 3 dni robocze.”
Tak więc wsparcie serwisowe, na które powołuje się Integrit Sp. z o.o., nie dotyczy
oferowania dodatkowych produktów nie wyszczególnionych w ofercie.
Integrit Sp. z o.o. chciał udowodnić zamawiającemu, iż wskazana przez niego cena jest ceną
ryczałtową za wykonanie całego zamówienia, lecz taka interpretacja jest błędna i może
prowadzić do sytuacji, w; której każdy z wykonawców w kalkulacji ofertowej mógłby
wskazywać produkty nie spełniające wymagań zamawiającego, jednak późniejszym
oświadczeniem informowałby, iż prawidłowo dobrane produkty posiadające wymaganą
funkcjonalność są ukryte pod pojęciem wsparcia serwisowego.
Z informacji udzielonej w imieniu Microsoft wynika, że Integrit Sp. z o.o. może zabezpieczyć
dostęp zamawiającego do uprawnień licencyjnych wynikających z wymogów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, lecz nie, że wykonawca ten w swojej ofercie zaproponował
produkty spełniające funkcjonalność wymaganą przez zamawiającego. Taką możliwość
dostarczenia licencji wraz ze wsparciem serwisowym posiada każda firma zajmująca się
sprzedażą licencji Microsoft.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości
i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający podniósł, że odwołujący nie wykazał w niniejszej sprawie interesu we
wniesieniu odwołania, bowiem uwzględnienie odwołania prowadziłoby do konieczności
unieważnienia postępowania przez zamawiającego, co wyklucza możliwość uzyskania
zamówienia przez odwołującego. Chęć doprowadzenia do unieważnienia postępowania nie
może stanowić wypełnienia przesłanek normy wyrażonej w art. 179 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący uczynił nieuprawnione założenie, że zamawiający zwiększy kwotę
przeznaczoną na realizację zamówienia do wysokości ceny podanej w ofercie odwołującego.
Odwołujący nie może uzasadniać istnienia interesu w momencie składania odwołania
okolicznością, że jego oferta będzie uznana za najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy wybór ten
warunkowany jest zaangażowaniem przez zamawiającego znaczniejszych środków
finansowych niż zamierzał przeznaczyć na realizację danego zamówienia.
Sam zarzut jest bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie.
W toku oceny i badania ofert zamawiający dokonuje porównania treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i weryfikuje, czy zakres świadczenia
wykonawcy jest identyczny z zakresem wymaganym, przy czym owe porównanie może
odbyć się wyłącznie w zakresie treści wprost wyrażonych w specyfikacji i tylko negatywny
wynik takiego porównania uprawnia zamawiającego do skorzystania z dyspozycji art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, że sposób interpretacji
dokonany przez odwołującego nie zmierza w istocie do wykazania niezgodności treści oferty
wykonawcy Integrit Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale do
zakwestionowania celowości stawianych przez zamawiającego wymagań i próbie
wywiedzenia z postanowień specyfikacji treści, w które wpisują się wyłącznie rozwiązania
zaproponowane przez odwołującego.
Przedmiotem zamówienia było m.in. dostarczenie licencji dostępowych do platformy
komunikacji wielokanałowej. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału II pkt I ust. 2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia licencje dostępowe mają pozwolić zamawiającemu
wykorzystać pełną funkcjonalność serwera komunikacji wielokanałowej. Zamawiający nie
wskazał, w jaki sposób wymaganie to powinno być przez wykonawców zrealizowane, tj.
jakich licencji/sublicencji wymaga, a jedynie oczekiwał określonego efektu w postaci
możliwości korzystania z pełnego zakresu wymienionych funkcjonalności, zaś sposób
zapewniania tych możliwości pozostawiony został wykonawcom.
Działanie odwołującego zmierza do narzucenia zamawiającemu przedmiotu zamówienia
poprzez próbę uszczegóławiania i relatywizowania wymagań określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący nie wskazał niezgodności treści oferty Integrit Sp. z o.o. z treścią specyfikacji ani
nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie stawianych tez. Odwołujący przedstawił
dowód w postaci tłumaczenia przysięgłego fragmentu dokumentu zatytułowanego „Microsoft
Lync Server 2010 Licensing Guide”, czyli tzw. warunki licencjonowania. Jednakże
selektywnie dokonał on tłumaczenia tego dokumentu pomijając informację, że materiał ten
został udostępniony wyłącznie w celach informacyjnych, a Microsoft nie udziela w związku
z tym żadnych gwarancji, co niweczy jego wartość dowodową.
Na wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych Integrit Sp. z o.o. potwierdził możliwość korzystania przez
zamawiającego z pełnej funkcjonalności oferowanego rozwiązania, wskazując, że dostęp do
uprawnień wynikających z licencji „Microsoft Lync Server Standard CAL” zostanie
zamawiającemu zagwarantowany w ramach wsparcia serwisowego, na dowód czego
przedstawił oświadczenie producenta oprogramowania Microsoft, w którym ten ostatni
potwierdził, że w proponowanym przez Integrit Sp. z o.o. modelu licencji i usług spełnione są
wymogi zamawiającego wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż
Integrit Sp. z o.o. może zabezpieczyć dostęp zamawiającego do uprawnień licencyjnych
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wbrew twierdzeniom
odwołującego również pismo Microsoft Sp. z o.o. z 10 grudnia 2012 r. potwierdza powyższe
twierdzenia wskazując, że nieuprawnionym działaniem odwołującego było zarzucanie
producentowi składania oświadczeń wprowadzających w błąd.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Integrit Sp. z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Za brak interesu we wniesieniu niniejszego odwołania nie można uznać okoliczności
odnoszącej się do tego, czy zamawiający w przyszłości postanowi o podwyższeniu podanej
kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie i czy
w związku z tym zdecyduje się unieważnić postępowanie. Poza tym – na marginesie –
należy przyznać rację odwołującemu w tym zakresie, że zamawiający w zasadzie nie ujawnił
ustalonej przez siebie i kategorycznej (nie podlegającej już zmianie) kwoty, którą może
przeznaczyć na realizację zamówienia.
Co do zarzutu braku zaoferowania w pozycji nr 9 formularza cenowego licencji Microsoft
Lync Server 2010 Standard CAL Izba nie znalazła podstaw, by uznać, że odwołanie ma na
celu narzucanie zamawiającemu jakiegokolwiek przedmiotu zamówienia. Odwołujący oparł
się wyłącznie na produktach podanych przez przystępującego w pozycji nr 9 formularza
cenowego – to przystępujący (jak i pozostali wykonawcy) wskazali konkretne produkty firmy
Microsoft.
Oczywiste jest, że podział licencji i sposób licencjonowania swoich produktów określa
wyłącznie firma Microsoft, a, aby zakupione przez zamawiającego oprogramowanie nie
naruszało praw autorskich tej firmy, czyli „było legalne”, zamawiający musi wykupić wszystkie
wymagane przez Microsoft licencje.
Izba stwierdziła, iż nie jest kwestionowany sam fakt, że licencję Lync Server 2010 Standard
CAL należało zaoferować. Konieczność wykupienia i znaczenie tej licencji potwierdza przede
wszystkim Microsoft w przedłożonym przez odwołującego podczas rozprawy piśmie.
Okoliczności tej nie zaprzecza również żadne z wcześniejszych pism Microsoft –
przedstawionych czy to przez przystępującego, czy przez odwołującego, jak również sam
przystępujący czy zamawiający.
Bezsporne jest także, że licencja Lync Server 2010 Standard CAL nie została przez
przystępującego wymieniona ani wyceniona w pozycji nr 9 tabeli formularza cenowego
stanowiącego część przygotowanego przez zamawiającego formularza oferty.
Natomiast zgodnie z punktem 1. rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Opis sposobu obliczenia ceny oferty” wykonawcy mieli podać cenę oferty w sposób
określony w formularzu ofertowym część V formularz cenowy.
W tabeli pod nazwą „formularz cenowy” zamawiający wskazał poszczególne rodzaje licencji:
platforma zarządzania projektami, licencje dostępowe do platformy zarządzania projektami,
licencje dostępowe do portalu intranet, system relacyjnej bazy danych, pakiet
programistyczny, platforma wielofunkcyjnego portalu Internetowego, bezpieczny punkt
dostępowy do treści/sieci, platforma komunikacji wielokanałowej, licencje dostępowe do
platformy komunikacji wielokanałowej. Wykonawcy mieli podać pełną nazwę i wersję
oferowanego produktu w wymaganej ilości licencji/sublicencji oraz całkowitą cenę brutto dla
każdej z pozycji.
Przystępujący w pozycji nr 9 wpisał licencje Microsoft o nazwie „Lync Server Plus CAL Sngl
Licence/Software Assurance Pack Microsoft Volume License 1 License User CAL” oraz
„Microsoft Lync Server Enterprise CAL Sngl License/Software Assurance Pack Microsoft
Volume License 1 License User CAL”.
Z powyższego, zdaniem Izby, wynika w sposób nie ulegający wątpliwości, że sporna licencja
Lync Server 2010 Standard CAL, chociaż konieczna, nie została zamawiającemu
zaoferowana. Jakkolwiek nastąpiło to niewątpliwie przez omyłkę (przeoczenie)
przystępującego, zdaniem Izby nie jest to omyłka, którą zamawiający mógłby poprawić
w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (zresztą zamawiający
takiej próby poprawienia oferty nie podjął ani nie wyrażał chęci poprawienia).
Za to przystępujący korzystając z możliwości wyjaśnienia treści oferty – w ocenie Izby –
usiłował to przeoczenie naprawić wskazując, że licencję tę (czy też 300 licencji) przekaże
w ramach wsparcia serwisowego,
Jednak jest to wyraźne przekroczenie zarówno dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż prowadzi do zmiany treści oferty poprzez wprowadzenie do niej
nowego produktu, jak i jest sprzeczne z samą specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający jasno bowiem określił, że głównym przedmiotem zamówienia jest zakup
oprogramowania użytkowego (czyli licencji) – które należało wymienić i wycenić
w formularzu cenowym, czego przystępujący nie zrobił.
Wsparcie serwisowe jest natomiast zbiorem usług dodatkowych „w ramach zakupionej
licencji” (jak wynika z § 4 ust. 1 wzoru umowy), bez jego odrębnej wyceny. Zakres wsparcia
został określony w przywołanym przez odwołującego § 4 wzoru umowy i nie obejmuje
darowizny (bo chyba tak należałoby traktować deklarację przystępującego) licencji nie
wymienionych w § 1 ust. 1 wzoru umowy i formularzu cenowym – a tym bardziej dodatkowej
ich sprzedaży zamawiającemu.
Tym samym ofertę przystępującego wraz z wyjaśnieniami należy uznać za niezgodną
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji odrzucić
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
