rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-10
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-10
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2721/12
KIO 2721/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2012 r.
przez wykonawcę: Systemy Informatyczne Alma sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Szpital Powiatowy w Kętrzynie
przy udziale wykonawców:
A. SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie
B. Medical Support Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
C. Impulsy sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
D. Textus Virtualis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
– zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
oraz przy udziale wykonawcy
E. Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2012 r.
przez wykonawcę: Systemy Informatyczne Alma sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Szpital Powiatowy w Kętrzynie
przy udziale wykonawców:
A. SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie
B. Medical Support Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
C. Impulsy sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
D. Textus Virtualis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
– zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
oraz przy udziale wykonawcy
E. Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie udzielonej
5 grudnia 2012 r. odpowiedzi na pytanie wyjaśniającej treść pkt 3 ppkt 16
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten sposób, że żądanie
przedstawienia dokumentu dotyczącego potwierdzenia posiadania normy
Sygn. akt KIO 2721/12
dotyczącej zarządzania bezpieczeństwem informacji (wymagane m.in. z uwagi na
przetwarzanie danych medycznych – część biała) BS-7799-2, PN-I-07799-2:2005
lub ISO 27001:2007 lub równoważny – zostało odniesione do producenta
oprogramowania, a nie do poświadczania zgodności działań wykonawcy
z normami jakościowymi, związanymi z systemami zapewnienia jakości,
do których odwołał się zamawiający.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Powiatowy w Kętrzynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Systemy Informatyczne Alma sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Szpitala Powiatowego w Kętrzynie na rzecz
odwołującego: Systemów Informatycznych Alma sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2721/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Powiatowy w Kętrzynie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn
Kompleksowa informatyzacja Szpitala w ramach wraz z wdrożeniem zintegrowanego
systemu informatycznego zarządzania placówką w Szpitalu Powiatowym w Kętrzynie
(oznaczenie sprawy 27/PN/12).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2012/S_212-350197 z 3 listopada 2012 r., z tym, że 31
października 2012 r. Zamawiający przesłał ogłoszenie do Urzędu Publikacji Unii
Europejskiej, a także zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy
ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (http://szpital-ketrzyn.pl), na której udostępnił
również specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub
„SIWZ”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
10 grudnia 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący – Systemy Informatyczne Alma sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec sformułowania treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy pzp,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 29 ust. 2 – przez sformułowanie przedmiotu zamówienia w postępowaniu w sposób
utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji, w związku z wprowadzeniem wymogu
pochodzenia oprogramowania od jednego producenta.
2. Art. 29 ust. 3 – przez sformułowanie przedmiotu zamówienia w postępowaniu w sposób
nad wymiar dokładnych określeń, w związku z wprowadzeniem wymogu pochodzenia
oprogramowania od jednego producenta.
3. Art. 38 ust. 4a – przez zaniechanie zmiany ogłoszenia w wyniku zmiany warunków
udziału w postępowaniu w zakresie odniesienia wymogu posiadania dokumentu
dotyczącego potwierdzenia posiadania normy dotyczącej zarządzania bezpieczeństwem
informacji BS-7799-2, PN-l-07799- 2:2005 lub ISO 27001:2007 lub równoważnego do
producenta oprogramowania.
4. Art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniami wskazanym w punktach poprzedzających.
Sygn. akt KIO 2721/12
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Wykreślenia z SIWZ wymogu pochodzenia oprogramowania w części białej i w części
szarej od jednego producenta.
2. Przywrócenia treści SIWZ w punkcie 3.16 do pierwotnego brzmienia lub wykreślenia
tego punktu w całości.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
I. zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 przez wprowadzenie wymogu pochodzenia
oprogramowania od jednego producenta
Odwołujący podał, że w nomenklaturze obowiązującej na świecie przyjęto odrębne
nazwy dla poszczególnych pakietów oprogramowania składających się na komplementarny
system medyczny: HIS, ERP, RIS, LIS, PACS.... Odwołujący ocenił że również zamawiający
już na wstępie SIWZ definiuje, że: Ilekroć w niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia użyte jest pojęcie "ZSI", należy przez to rozumieć Zintegrowany System
Informatyczny klasy HIS (Hospital Information System) złożony z Systemu Informacji
Medycznej (SIM) - część biała (medyczna) oraz część szara(administracyjna, ERP) - system
klasy ERP (Enterprise Resource Planning). Odwołujący wskazał na pkt lll.4 SIWZ określający
następujący wymóg dla oprogramowania: oprogramowanie części białej i szarej musi ze
sobą współpracować. Odwołujący podał, że następnie 30 listopada 2012 r. Zamawiający
udzielił następującej odpowiedzi na następujące pytanie jednego z wykonawców: Pytanie nr
6. Wymagania SWIZ. Pkt.III. Opis przedmiotu zamówienia – oprogramowania części białej i
szarej musi ze sobą współpracować. Czy zamawiający wymaga aby oprogramowanie
w części białej i szarej pochodziło od jednego producenta w celu zachowanie ww.
wymagania?. Odpowiedź: tak.
W ocenie Odwołującego odpowiedź na to z pozoru błahe pytanie de facto prowadzi
do ograniczania dostępu do postępowania wielu firmom, zmieniając tym samym całkowicie
krąg potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający w ten zawoalowany sposób określił cechę systemu ZSI
z wykorzystaniem zależności podmiotowych producentów biorących udział w jego
wytworzeniu (pochodzi od jednego producenta). W konsekwencji doprowadza to do sytuacji,
że wykonawcy legitymujący się wielokrotną, skuteczną realizacją dostaw systemów
informatycznych dla jednostek służby zdrowia, tożsamego z przedmiotem zamówienia
objętym postępowaniem przetargowym, zostają przez udzielenie takiej odpowiedzi
na pytanie wyeliminowani z przetargu.
Sygn. akt KIO 2721/12
Według Odwołującego trudno znaleźć jakiekolwiek uzasadnienie merytoryczne dla
postawienia tak restrykcyjnego wymogu. Na świecie zdefiniowano szereg standardów
wymiany danych pomiędzy medycznymi systemami informatycznymi. Należą do nich
w szczególności: Health Level Seven (HL7), Digital Imaging and Communications in
Medicine (DICOM), Electronic Data Interchange for Administration Commerce and Transport
(EDIFACT). Odwołujący podał, że również w Europie ma miejsce szereg przedsięwzięć
mających na celu doprowadzenie do zwiększenia zakresu danych wymienianych pomiędzy
systemami informatycznymi i uproszczeniu tego procesu. Interoperacyjność została uznana
Przez Europejski Komitet Normalizacyjny (CEN) za jeden z priorytetów – dokument „eHealth
Action Plan z kwietnia 2004 r. Zostały w tym zakresie opublikowane materiały i wydane
stosowne wytyczne dla krajów członkowskich UE (dokument „European Interoperability
Framework
for
pan-European
eGovernment
Services"
http://ec.europa.eu/idabc/en/document/3761/5845.html).
Odwołujący
stwierdził,
że
–
posiłkując się wspomnianymi opracowaniami instytucji europejskich – także w kraju mamy
przykłady dobrych praktyk w tym zakresie. W dokumencie Kierunki informatyzacji „e-Zdrowie
Polska" na lata 2011-2015 można przeczytać: W Rzeczypospolitej Polskiej działania w tym
zakresie maja być komplementarne do programów realizowanych przez instytucje
europejskie
tworzące
rozwiązania
umożliwiające
interoperacyjność
systemów
informatycznych oraz spełniać warunki dla wzmożonej mobilności polskich obywateli.
Odwołujący podniósł, że w wielu krajach wymogi w zakresie interoperacyjności
w odniesieniu do systemów informatycznych obowiązują już na mocy ustaw. Odwołujący
ocenił, że proces ten, szczególnie odniesieniu do ochrony zdrowia, jest implementowany
w rodzimym systemie prawnym w sposób dość chaotyczny, jednak jest realizowany.
Odwołujący wskazał w tym kontekście na: rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia
2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów
publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla
systemów teleinformatycznych, wydane na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. Nr 64, poz.
565, z późn. zm.), oraz na projekt rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 lipca 2012 r.
w sprawie wymagań dla Systemu Informacji Medycznej, które ma zostać wydane na
podstawie art. 13 ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia
(Dz. U. Nr 113, poz. 657 i Nr 174, poz. 1039).
Odwołujący nie może się oprzeć wrażeniu, że Zamawiający ma co najmniej
świadomość wytycznych wynikających z rekomendacji UE oraz samych aktów prawnych,
ponieważ dopuszcza i wymaga zastosowania standardu HL7 i formatu „xml”. Precyzują to
szczegółowe zapisy SIWZ w odniesieniu do poszczególnych podsystemów, dopuszczając –
Sygn. akt KIO 2721/12
zdaniem Odwołującego – tym samym heterogeniczną architekturę rozwiązania systemowego
(Odwołujący wskazał na: Załącznik 1.4 do SIWZ. Moduł zlecenia wiersz 6 i 20; Moduł RIS
wiersz 31; Moduł Laboratorium wiersz 31 i 42; wyjaśnienia do SIWZ z 4 grudnia 2012 r. –
odp. na pytanie nr 2 oraz 32 dot. Załącznika 1.4). Ponadto Odwołującemu nie wydaje się,
żeby Zamawiający nie znał faktycznych konsekwencji udzielenia odpowiedzi twierdzącej
na pytanie zadane przez wykonawcę. Wskazuje na to inny zapis SIWZ zastosowany z pełną
świadomością w odniesieniu do systemu SIM (Zał. 1.4 wiersz 2): System w części
medycznej (przynajmniej moduły podstawowe: Izba Przyjęć. Oddział. Zlecenia. Poradnia)
pochodzi od jednego producenta i działa w oparciu o jeden motor bazy danych i jest
zaprojektowany w architekturze klient-serwer (aplikacja desktopowa). Zmawiający w tym
przypadku uznał, że wymienione aplikacje, jako jądro systemu medycznego mają pochodzić
od jednego producenta, co nie jest – według Odwołującego – pozbawione sensu ze względu
na bezpieczeństwo całego systemu oraz jego późniejszą obsługę. Odwołujący wywiódł,
że Zamawiający posiada pełną świadomość istnienia w SIWZ tego zapisu, ponieważ
w zestawie odpowiedzi z 4 grudnia 2012 r. odnosi się do niego w odpowiedzi na pytanie nr
26.
Zdaniem Odwołującego należy mieć także na uwadze, że przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być realizowane w oderwaniu
od panujących w danym obszarze uwarunkowań rynkowych. Według Odwołującego na rynku
systemów informatycznych dla ochrony zdrowia przyjęło się, że poszczególne systemy
informatyczne składające się na kompleksowe oprogramowanie dla placówki medycznej
pochodzą od różnych producentów. W szczególności typowa jest sytuacja, w której
oprogramowanie tzw. części medycznej i administracyjnej pochodzi od innych producentów.
Z ogólnodostępnych informacji wynika, że co najmniej połowa wykonawców dostarcza
rozwiązania oparte o podsystemy różnych producentów w tych obszarach (Odwołujący,
Compu Group Medical, Impulsy, Konsultant Komputer, MediNet).
Odwołujący podsumował, że przyjęty przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia narusza przepisy art. 29 ust. 2 i 3 pzp, godząc jednocześnie w wyrażoną w art. 7
ust 1 pzp fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych, dotyczącą zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne. W opinii Odwołującego istnieje katalog właściwych norm prawnych, jak również
standardów technicznych pozwalających na określenie przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uciekania się do normowania
stosunków własnościowych i producenckich poszczególnych elementów systemu
informatycznego. Zamawiający był w stanie z ich wykorzystaniem określić zarówno zakres
danych wymienianych pomiędzy podsystemami ERP i SIM jak i standard oraz format
Sygn. akt KIO 2721/12
wymiany tych danych. W przytoczonych powyżej wytycznych europejskich oraz prawie polski
istnieją już informacje pozwalające na właściwe określenie przedmiotu zamówienia, który
winien spełniać cechy interoperacyjności bez konieczności uciekania się w zapisach SWIZ
do ograniczania konkurencji. Odwołujący przywołał definicję zawartą w dokumencie Kierunki
informatyzacji „e-Zdrowie Polska" na lata 2011-2015: interoperacyjność to stan, który
występuje pomiędzy dwiema aplikacjami w odniesieniu do określonego zadania, gdy jedna
aplikacja może przyjąć dane od innej aplikacji oraz wykonać dzięki temu zadanie w sposób
odpowiedni i zadowalający, bez potrzeby interwencji ze strony dodatkowego operatora.
Powołane zasady zamówień publicznych zakazują zamawiającemu faworyzowania
wykonawców i nakazują jednakowo traktować wszystkich (również potencjalnych)
uczestników postępowania na każdym etapie postępowania, tak by mieli oni jednakowe
szanse uzyskania zamówienia. Zasady te, jako ogólne zasady udzielania zamówień,
obejmują wszelkie czynności zamawiającego i dotyczą wszystkich faz postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności dotyczą także zapisów SIWZ wraz
z jej zmianami. Udzielona 30 listopada 2012 r. odpowiedź, regulująca stosunki podmiotowe
producentów poszczególnych elementów oprogramowania komputerowego, narusza
przywołane artykuły, ponieważ wskazuje na konkretną grupę wykonawców, eliminując tym
samym z postępowania pozostałych, potencjalnych wykonawców.
Odwołujący zwrócił uwagę Izby na inne czynniki wpływające na całokształt
postępowania. Pierwszy taki czynnik, to niezwykle precyzyjne określenie wymogów
funkcjonalnych zamawianego ZSI i reprezentatywna w tym kontekście ilość pytań
zadawanych przez wykonawców, w szczególności odpowiedź na pytanie 4 (odpowiedzi
z dnia 30 listopada 2012- Załącznik 1.4) Drugim czynnikiem są wymogi w zakresie
doświadczenia wykonawców. Rozgraniczenie trybów wykonania realizowanych inwestycji
na dostawy/usługi oraz roboty budowlane powoduje, że wykonawca de facto musi się
legitymować wykonaniem 4 inwestycji, których przedmiotem była w ogólności budowa sieci
komputerowej (dwie z nich realizowane w trybie dostaw lub usług oraz dwie realizowane
w trybie robót budowlanych). Czynniki te w koniunkcji z odpowiedzią na pytanie stanowiącą
podstawę wniesienia odwołania powodują – zdaniem Odwołującego – że liczba ofert jakie
otrzyma Zamawiający będzie znikoma.
Odwołujący ocenił, że brak respektowania przez Zamawiającego pryncypialnej
zasady Unii Europejskiej równości podmiotów wobec prawa oraz odstąpienie od stosowania
jej rekomendacji w zakresie interoperacyjności w przypadku niniejszego postępowania
zasługuje na szczególne potępienie, zważywszy na okoliczność finansowania postępowania
ze środków pochodzących właśnie z Unii Europejskiej.
Sygn. akt KIO 2721/12
II. zarzut odniesienia wymogu posiadania dokumentu dotyczącego potwierdzenia posiadania
normy dotyczącej zarządzania bezpieczeństwem informacji BS-7799-2, PN-l-07799- 2:2005
lub ISO 27001:2007 lub równoważnego do producenta oprogramowania
Odwołujący podał, że w pkt 3.16 SIWZ Zamawiający wymagał dokumentu
dotyczącego potwierdzenia posiadania normy dotyczącej zarządzania bezpieczeństwem
informacji (wymagane m.in. z uwagi na przetwarzanie danych medycznych – część biała):
BS-7799-2, PN-l-07799-2:2005 lub ISO 27001:2007 lub równoważny. Według Odwołującego
przez domniemanie należy przyjąć, że dokument ten jest wymagany od wykonawcy,
ponieważ Zamawiający wyraźnie wskazuje w innych punktach, które z nich mają dotyczyć
właściwości producentów lub produktów. Odwołujący ocenił, że odpowiedzią na pytanie 3 z 5
grudnia 2012 r. Zamawiający wydaje się zmieniać zdanie i wymagać takiego dokumentu
także lub tylko od producenta oprogramowania. Pytanie: Prosimy o podanie modułów
systemu których mają dotyczyć wyżej wspomniane normy. Odp.: Zamawiający, mając na
uwadze ustawę o ochronie danych osobowych oraz ustawę o ochronie informacji
niejawnych, wymaga aby producent oprogramowania miał wdrożony system zarządzania
bezpieczeństwem informacji. W ocenie Odwołującego – abstrahując od faktu,
że Zamawiający de facto nie udziela odpowiedzi na zadane pytanie – dokonuje udzieloną
odpowiedzią nieuprawnionej korekty przedmiotowego warunku udziału. W pierwotnym
brzmieniu zawartym w ogłoszeniu oraz SIWZ warunek ten został określony ogólnie bez
wskazania podmiotu, który winien się legitymować dokumentem potwierdzającym posiadanie
normy dotyczącej zarządzania bezpieczeństwem informacji. Zdaniem Odwołującego
zarówno z konstrukcji pozostałych zapisów w podpunktach punktu 3 SIWZ, jak również
z przesłanek merytorycznych – wynika, że rzeczony dokument winien dotyczyć właściwości
wykonawcy. Odwołujący argumentuje, że to wykonawca będzie realizował przedmiot umowy
i będzie miał dostęp do danych osobowych w tym medycznych, a także jest zobligowany do
przestrzegania właściwych procedur związanych z prawidłowym zabezpieczeniem danych
osobowych (§14 umowy). Odwołujący dostrzegł, że Zamawiający przewiduje wprawdzie
w umowie potencjalną możliwość dostępu do danych przez autora ZSI, ale – zdaniem
Odwołującego – równie dobrze jego rola w projekcie może ograniczać się li tylko do
wystawienia dokumentów licencyjnych.
Odwołujący zarzucił, że ponieważ przywołany warunek udziału w postępowaniu
został określony nieprecyzyjnie i nadmiarowo w stosunku do tego, co jest niezbędne
do zapewnienia Zamawiającemu wyboru rzetelnego wykonawcy, jak również ogranicza
dostęp do postępowania większości mniejszych producentów oprogramowania – jego
sformułowanie po udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 3 narusza art. 7 ust 1 pzp.
Sygn. akt KIO 2721/12
W opinii Odwołującego dokonana przez Zamawiającego zmiana postanowień SIWZ w
przedmiocie niniejszego zarzutu ale i pozostałe korekty SIWZ dokonane 5 grudnia 2012 r. są
na tyle istotne, że winny pociągać za sobą zmianę treści samego ogłoszenia.
18 grudnia 2012 r. Zamawiający przesłał faksem do Krajowej Izby Odwoławczej
do Odwołującego oraz do Przystępujących odpowiedź na odwołanie – wnosząc o jego
oddalenie. Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swoje stanowisko.
I. odnośnie 1. zarzutu
W ocenie Zamawiającego wymaganie aby oprogramowanie w części białej i szarej
pochodziło
od
jednego
(wspólnego)
producenta,
w
celu
spełnienia
warunku,
że oprogramowanie części białej i szarej musi ze sobą współpracować – nie narusza zasady
uczciwej konkurencji. Jest natomiast zgodne z interesem Zamawiającego, którym jest
udzielenie zamówienia na najkorzystniejszych dla niego warunkach. Przedmiot zamówienia
obejmuje informatyzację szpitala od etapu sporządzenia projektu technicznego, łącznie z
pracami budowlanymi, poprzez zainstalowanie sieci, urządzeń, następnie zainstalowanie
oprogramowania wraz z przekazaniem uprawnień do niego. Zatem wykonawcy nie
należy
utożsamiać z producentem oprogramowania, gdyż wykonawca może nim być, lecz nie musi.
Świadczy o tym choćby sformułowanie zawarte w rozdziale III SIWZ, pkt 4 in fine,
że Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie prawa eksploatowania towaru
(oprogramowania) zgodnie z udzieloną mu licencją, a przede wszystkim pkt 11 w uwagach
wstępnych w SIWZ – dopuszczający w tym zamówieniu występowanie podwykonawców.
Zdaniem Zamawiającego kluczowe znaczenie ma brak w SWIZ ograniczenia do konkretnego
producenta, co oznacza, że nie jest to sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia z
naruszeniem art. 29 ust. 2 i 3 pzp (Zmawiający przywołał jako podobny wyrok Izby z 18
sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 799/08, przytaczając następujący fragment: opis
przedmiotu zamówienia w zakresie żądania tego samego producenta – jednostki centralnej i
płyty głównej nie utrudnia uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wskazał w postanowieniach
SIWZ na konieczność dostarczenia przez Wykonawcę urządzeń jednostki centralnej i płyty
głównej od konkretnego producenta). Zamawiający stwierdził, że nie ma na obecnym rynku
monopolu producenta łącznie części białej i szarej oprogramowania do informatyzacji
szpitala, gdyż takie oprogramowanie mają w swojej ofercie między innymi: Komsoft, Asseco,
Comarch i Simple.
Zamawiający ocenił, że postawione wymaganie ma obiektywne uzasadnienie, gdyż
dostawa oprogramowania w części medycznej i w części administracyjnej stanowiąca
rozwiązanie autorstwa jednego producenta przynosi szpitalowi jako użytkownikowi korzyści
polegające na: (1) niższych kosztach opieki serwisowej powdrożeniowej, (2) mniejszych
Sygn. akt KIO 2721/12
nakładach pracy w administrowaniu i zarządzaniu systemem, (3) szybszym czasie reakcji
producenta oprogramowania na zmiany regulacji prawnych, (4) szybszym czasie reakcji
producenta na zgłoszenie przez użytkowników zmiany i nowe funkcjonowanie systemu, (5)
jednym systemie pomocy helpdesk – bardziej efektywnym i skutecznym, (6)
jednorodnej
archiwizacji systemu (prostsze procedury archiwizacji systemu), (7) szybszym wdrażaniu
aktualizacji i nowych wersji systemu, (8) szybszym administrowaniu systemem w przypadku
awarii. Zamawiający podsumował, że pozwala to na osiągnięcie celu nadrzędnego integracji
rozwiązań informatycznych części medycznej z częścią administracyjną, ułatwiając dostęp
do informacji i umożliwiając analizowanie danych w jednym spójnym systemie
kontrolingowym, co z kolei pozwala na bieżące kalkulowanie i monitorowane kosztów
procedur medycznych oraz sygnalizowanie w czasie rzeczywistym odchyleń od planów.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący wymaga, aby dążąc do osiągnięcia właściwej
współpracy systemów informatycznych części medycznej i administracyjnej, Zamawiający
założył, że występujący na rynku producenci dysponują oprogramowaniem uwzględniającym
europejskie standardy interoperacyjności, które są dopiero wdrażane w Polsce. Zamawiający
stwierdził, że musi oceniać rynek nie życzeniowo, lecz realnie dla zabezpieczenia się przed
uzyskaniem produktu niespełniającego wymogów kompatybilności, gdyż jest to jeszcze etap
otwarty, przejściowy dla wielu firm zainteresowanych w tworzeniu w pełni interoperacyjnych
oprogramowań. 3-letni okres przejściowy na dostosowanie przewidziany w rozporządzeniu o
ramach interoperacyjności współgra z okresem koniecznym do tworzenia oprogramowań o
analogicznym stopniu skomplikowania.
Według Zamawiającego korzyści otrzymania obu modułów od wspólnego producenta
wykraczają poza problematykę standardowej interoperacyjności, chociażby w kwestii
ułatwień w zakresie serwisu pogwarancyjnego, szkoleń, archiwizacji, trybu usuwania awarii,
dostosowania do aktualnych potrzeb, pomijając nawet kwestie ewentualnych kosztów
skomunikowania, co prawda interoperacyjnych oprogramowań, ale pochodzących od
różnych producentów. Współdziałanie obydwu systemów jest istotne ze względu na
szczególnie ważne bezpieczeństwo danych przetwarzanych w systemie. Zamawiający
zwrócił uwagę, że przedmiotowe wymaganie jest możliwe do postawienia tylko w przypadku
realizacji projektu w części białej i szarej oprogramowania w jednym etapie, gdyż jedynie w
tej sytuacji można to uczynić bez wskazania producenta, czyli bez naruszenia art. 29 ust. 3
pzp. Ponadto projekt finansowy, w ramach którego jest realizowane przedmiotowe
zamówienie, wymaga jednoczesnego rozliczenia projektu zrealizowanego w obu modułach.
Z tego względu Zamawiający ocenił, że przykłady stawiane w tej materii przez jednego
z przystępujących, co do praktyki etapowej realizacji przez szpitale zamówienia w tych
modułach, bez wymagania tego samego producenta w drugim etapie, są bez związku
Sygn. akt KIO 2721/12
ze sprawą.
Dla poparcia braku w przypadku dokonanego opisu przedmiotu zamówienia
naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 pzp, Zamawiający wskazał na
następujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczące – jego zdaniem –
podobnych zagadnień:
– wyrok z 24 sierpnia 2012 r., sygn. KIO 1723/12): Fakt, że na rynku występują wykonawcy
nieprodukujący danego przedmiotu lub dla których jego realizacja jest utrudniona, czy
nieopłacalna, nie przesądza o możliwości naruszenia uczciwej konkurencji;
– wyrok z 13 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1366/2012 – określający, że za naruszenie zasad
uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy
wykonawca z danej branży;
– wyrok z 15 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 255/12 – mówiący, że określenie wymagań
trudnych do spełnienia przez danego wykonawcę nie oznacza, że w konkretnym stanie
faktycznym dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji;
– wyrok z 10 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 573/12 – z którego wynika, że zamawiający sam
identyfikuje swoje potrzeby i określa wymagania w celu osiągnięcia funkcjonalności
uzyskanego przedmiotu zamówienia i nie jest to wówczas zawężenie rynku dla preferowania
określonych wykonawców.
Zdaniem Zamawiającego istotne znaczenie ma też wyroku Sądu Okręgowego w
Gdańsku z 6 maja 2009 r., sygn. akt XII Ga 143/09, w którego uzasadnieniu stwierdzono:
przepisy ustawy nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług
spośród oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać
się odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub usługach odpowiadających przedmiotowi
danego zamówienia.
II. odnośnie 2. zarzutu
Odnośnie naruszenia art. 38 ust. 4a pzp Zamawiający wyjaśnił, że w związku z dużą
liczbą pytań złożonych do SIWZ, po udzieleniu odpowiedzi na wszystkie pytania zadane
w terminie, ocenił które z nich stanowią modyfikację SIWZ, w tym taką, która wymaga zmiany
w ogłoszeniu i wprowadził wszystkie te zmiany do treści ogłoszenia, jednocześnie
przesuwając termin składania ofert. Nie doszło do naruszenia art. 38 pzp, gdyż zachowane
zostały ramy czasowe i wymogi określone w ustępach 4 i 4a tego przepisu oraz zachowane
zostały rygory określone w art. 12a ust. 2 pkt 1 pzp, stanowiące konsekwencję zmiany
ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 38 ust. 4a pzp
należy uznać za przedwczesny, gdyż Zamawiający najpierw z uwagi na duże ilości pytań do
SIWZ przesunął termin złożenia ofert z 11 grudnia 2012 r. na 3 stycznia 2013 r. (zmiana
ogłoszenia przesłana 4 grudnia 2012 r.), a następnie po analizie udzielonych odpowiedzi do
Sygn. akt KIO 2721/12
SIWZ przesunął termin składania ofert na 9 stycznia 2013r. (zmiana ogłoszenia przesłana 14
grudnia 2012 r. dotycząca 8 zmian, w tym przesunięcie terminu składania ofert oraz
naniesienie zmian wynikających z modyfikacji SIWZ w wyniku odpowiedzi na pytania z 26 i
30 listopada oraz 1, 4 i 5 grudnia 2012r.). Zamawiający podkreślił również, że odpowiedzi na
zapytania były we wszystkich tych przypadkach opublikowane niezwłocznie na jego stronie
internetowej, z zachowaniem 6-dniowego terminu do aktualnego zgodnie z wprowadzonym
przesunięciem terminu składania ofert.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia w tym przypadku zasady uczciwej konkurencji,
należy w ocenie Zamawiającego zważyć, co następuje. Przedmiotowe postanowienie SIWZ
nie odnosi się stricte do warunków udziału wykonawców w postępowaniu, lecz do wymagań
określających właściwe zabezpieczenie użytego w realizacji zamówienia oprogramowania,
co limituje, że z natury rzeczy odnosi się oczywiście do producenta tego oprogramowania,
który w tym postępowaniu nie musi być tożsamy z wykonawcą (oferentem). Zdaniem
Zamawiającego istnienie u producenta systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji,
potwierdzonego właściwą normą, ma wpływ na jakość jego produktów: daje rękojmię
tworzenia przez niego oprogramowania dla celów przetwarzania danych medycznych,
z zastosowaniem właściwego systemu zabezpieczeń przed nieuprawnionym dostępem do
tych danych. Zadane pytanie wyraźnie zmierzało do określenia zakresu produktu objętego
wymaganą przez Zamawiającego normą bezpieczeństwa, a Zamawiający przecież wyjaśnił,
że owa norma ma zastosowanie do całości oferowanego produktu w postaci
oprogramowania, przez co nie ograniczył treści pierwotnego wymogu stawianego dla
oprogramowania. Zatem, wbrew twierdzeniu Odwołującego, odpowiedź odnosiła się do
meritum zapytania i niewątpliwie stanowiła wykładnię autentyczną SIWZ w zakresie
przedmiotowego zapisu. Zamawiający zwrócił też uwagę, że argumentacja Odwołującego,
że zapis § 14 projektu umowy wyczerpuje problematykę zarządzania bezpieczeństwem
informacji w tym zamówieniu, jako nakładający wszystkie obowiązki w tym zakresie na
wykonawcę, nie jest wobec tego trafna. Zamawiający wskazał, że postanowienie § 14
projektu umowy odnosi się do zabezpieczenia poufności danych, w szczególności na etapie
instalowania oprogramowania i nadzoru nad migracją danych do systemu. Natomiast
najbardziej czułym obszarem w zakresie właściwego zabezpieczenia informacji, zwłaszcza
dla danych wrażliwych, jest obszar tworzenia zabezpieczeń systemowych, a nie obszar
zapewniania zachowania poufności na etapie wdrażania systemu informatycznego,
co uzyskuje się w drodze ustalenia w kontrakcie powinności osób pracujących na tym etapie
i ich odpowiedzialności z tego tytułu.
Zdaniem Zamawiającego w tym przypadku będzie miała odpowiednie zastosowanie
podniesiona dla odparcia wcześniejszych zarzutów argumentacja co do braku naruszenia
Sygn. akt KIO 2721/12
zasad uczciwej konkurencji poprzez działanie ukierunkowane na ograniczenie rynku
wykonawców bez obiektywnego uzasadnienia po stronie Zamawiającego. Zastosowany
rygor odnoszący się do cech elementu w opisie przedmiotu zamówienia nie służy
faworyzowaniu określonych wykonawców, lecz uzyskaniu przedmiotu zamówienia o cechach
pożądanych z punktu widzenia interesu Zamawiającego, zbieżnego w tej konkretnej sytuacji
z interesem publicznym. Zdaniem Zamawiającego trudno też przyjąć za trafną argumentację,
że w sytuacji gdy producent nie będzie akurat jednocześnie wykonawcą, to jego rola w tym
zamówieniu w zakresie bezpieczeństwa informacji ogranicza się do wystawienia
dokumentów licencyjnych, gdyż jest to przecież jedynie ochrona jego praw autorskich.
Natomiast w celu zabezpieczenia swojego interesu w prowadzonym postępowaniu,
Zamawiający zażądał od producenta, aby potwierdził właściwym certyfikatem, że daje
rękojmię produkcji oprogramowania chroniącego przed nieuprawnionym dostępem.
Zdaniem Zamawiającego teza Odwołującego – jakoby wymóg legitymowania się
przez
producenta
oprogramowania
posiadaniem
normy
dotyczącej
zarządzania
bezpieczeństwem informacji ogranicza dostęp mniejszych podmiotów – nie może się ostać
jako trafna w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów (Zamawiający
ponownie powołał się na wcześniej przywoływane orzecznictwo).
Na marginesie Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu odwołania zawarta jest
w części krytyka SIWZ w zakresie nie objętym wnioskami odwołania. Sprzeciw
Zamawiającego wzbudziła zwłaszcza krytyka wymagań postawionych przez Zamawiającego
w zakresie sposobu potwierdzania posiadania doświadczenia po stronie wykonawcy, gdyż
przy tym zamówieniu wielorodzajowym sposób potwierdzenia doświadczenia został jedynie
skorelowany z przedmiotem zamówienia i udziałem wartościowym robót budowlanych w tym
zamówieniu. Stawiane przez Zamawiającego rygory są również podyktowane koniecznością
dochowania najwyższej staranności w zakresie wydatkowania środków pieniężnych z
europejskiego funduszu rozwoju regionalnego. Możliwość realizacji tak obszernego projektu
wystąpiła tylko w oparciu o uzyskanie tych środków, które jednak wymagają założenia
szczególnie wysokich standardów dla przyjęcia rozliczenia z ich wydatkowania.
Pismem z 27 grudnia 2012 r. Odwołujący ustosunkował się w następujący sposób
do stanowiska Zamawiającego wynikającego z otrzymanej odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący ocenił, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie wykazał
racjonalnych przyczyn uzasadniających wymóg pochodzenia oprogramowania w części
szarej i białej od jednego producenta. Pierwotny wymóg SIWZ, aby oprogramowanie ZSI
było kompatybilne, tj. aby musiało ze sobą współpracować, jest z oczywistych względów
prawidłowe. Z istoty tego zapisu SIWZ wynika, że cechą pożądaną przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2721/12
jest uzyskanie ZSI w pełni umożliwiającego wymianę bazodanową. Pozostałe argumenty
z odpowiedzi
na
odwołanie
nie
odnoszą
się
do
funkcjonalności,
lecz
bliżej
nieweryfikowalnych domysłów Zamawiającego, niepopartych żadnymi racjonalnymi
dowodami. Zamawiający skonstatował formułując odpowiedzi
na zapytania, że
współpracować ze sobą mogą jedynie takie programy, które pochodzą od jednego
producenta, dlatego też zaostrzył wymagania. Jednak w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiając już nie argumentuje, że tylko oprogramowanie jednego producenta może
spełnić warunki funkcjonalne opisane w SIWZ, ale że istnieją inne korzyści, które
w przyszłości mogą okazać się istotne dla Zamawiającego, a wynikające z użytkowania
oprogramowania ZSI pochodzącego od jednego producenta. Tymi przesłankami w ocenie
Zamawiającego są: niższe koszty obsługi powdrożeniowej, niższe koszty pracy w
administrowaniu i zarządzaniu systemem, szybszy czas reakcji producenta na zmiany w
prawie, szybszy czas reakcji producenta na zmiany funkcjonalności systemu, jeden systemie
pomocy, jednorodny system archiwizacji systemu, szybszy system wdrażania aktualizacji,
szybsze administrowanie systemu.
Zdaniem Odwołującego żaden z powołanych argumentów nie odnosi się do
pierwotnego wymogu SIWZ, aby oprogramowanie było kompatybilne, tj. aby mogło ze sobą
współpracować.
Obecne
argumenty
przemawiające
za
wymogiem
pochodzenia
oprogramowania całości systemu ZSI od jednego producenta, koncentrują się na cechach
ich przyszłego użytkowania. Odwołujący ocenił, że żaden z powołanych argumentów nie jest
prawdziwy i poparty dowodami. Zgodnie z załączonym wzorem umowy każdy z wykonawców
udzieli gwarancji na dostarczone oprogramowanie oraz złoży oświadczenie dotyczące
serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego. Zamawiający niezależnie od tego, czy
oprogramowanie będzie pochodziło od jednego czy też kilku producentów, będzie zgłaszał
swoje roszczenie do wykonawcy, który dostarczył wadliwe oprogramowanie. W związku z
tym sla Zamawiającego będzie w trakcie użytkowanie bez znaczenia, czy wykonawca będzie
się kontaktował z jedynym, czy z pięcioma producentami oprogramowania. Zamawiający
będzie jedynie oczekiwał wykonania serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego zgodnie
z oświadczeniem wykonawcy. W trakcie korzystania z ZSI Zamawiający może nawet nie
wiedzieć, czy i jakiego producenta jest dana aplikacja, na której pracuje, gdyż takie
informacje nie są widoczne w oknach dialogowych. Dla Zamawiającego istotne jest, aby
system jako całość wymieniał się danymi pomiędzy poszczególnymi komórkami
organizacyjnymi szpitala. Baza danych tworzona przez Zamawiającego nie stanowi części
oprogramowania i jest własnością Zamawiającego, a oprogramowanie ZSI ma jedynie
umożliwić jej wykorzystywanie w poszczególnych komórkach organizacyjnych szpitala
w ramach wymiany bazodanowej. Wymaganie Zamawiającego, aby oprogramowanie ZSI
Sygn. akt KIO 2721/12
pochodziło od jednego producenta, nie ma racjonalnego uzasadnienia, jest nieadekwatne dla
tego typu postępowania i w konsekwencji faworyzuje wąską grupę wykonawców.
Standardem rynkowym na całym świecie jest, że systemy klasy HIS (Hospital Information
System) i ERP (Enterprise Resource Planning) pochodzą od różnych producentów i są ze
sobą integrowane. Dla Odwołującego zadziwiające jest, że w obszarze tzw. części białej ZSI
Zamawiający dopuszcza rozwiązanie heterogeniczne, natomiast nie pozwala aby na
analogicznych zasadach wymieniały ze sobą dane systemy HIS i ERP. W interesie
Zamawiającego, a jednocześnie w interesie finansów publicznych, jest utrzymanie
pierwotnego wymogu SIWZ, co pozwoli na przywrócenie w postępowaniu prawdziwej – a nie
iluzorycznej – konkurencji. Przy zastosowaniu kilku merytorycznych zapisów można
osiągnąć taki efekt, że oprogramowanie składające się na całość ZSI będzie współgrało ze
sobą, a wiec będzie kompatybilne, bez konieczności wykonywania po stronie
Zamawiającego dodatkowych zabiegów (konwersji, migracji, aktualizacji). Inaczej mówiąc,
aby po jego instalacji i wdrożeniu, oprogramowanie w każdej komórce organizacyjnej
współpracowało ze sobą.
Zdaniem Odwołującego na powyższe zwróciła również uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 28 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1810/09).
Pismem z 7 stycznia 2013 r. Zamawiający w następujący sposób odniósł się do
powyższej argumentacji Odwołującego.
W ocenie Zamawiającego nie można uznać za naruszenie zasady równego
traktowania i zasady uczciwej konkurencji postawienia wymogu, który jedynie utrudnia części
wykonawców danej branży dostęp do zamówienia pod względem organizacyjnym
i finansowym, z uwagi na potrzebę pozyskania przez nich, jako potencjalnych wykonawców,
którzy nie są producentami, oprogramowania obcego, na potrzeby realizowania zamówienia
obejmującego kompleksowa informatyzację Szpitala wraz z wdrożeniem ZSI. Zdaniem
Zamawiającego taka interpretacja prowadziłaby do sytuacji, w której treść SIWZ obejmująca
zamówienie w dużej skali, o charakterze wielorodzajowym, byłaby tworzona w sposób
korespondujący z aktualnymi możliwościami organizacyjnymi i finansowymi ogółu
wykonawców w danej branży, a nie w sposób mogący chronić interes zamawiającego
polegający na pozyskaniu zamówienia o optymalnej, z jego punktu widzenia,
funkcjonalności. Według Zmawiającego argumenty podniesione w odwołaniu i późniejszym
piśmie dotyczą jedynie utrudnień w złożeniu oferty przez samego Odwołującego oraz innych
znanych mu ze współpracy na rynku dystrybutorów oprogramowania, a nie wskazują
na ograniczenie uczciwej konkurencji w dostępie do niniejszego zamówienia publicznego dla
grona wykonawców mogących wystąpić w tej branży.
Sygn. akt KIO 2721/12
Zdaniem Zamawiającego wymóg wspólnego producenta części SIM i ERP,
postawiony w drodze modyfikacji SIWZ, daje rękojmię otrzymania oprogramowania
kompatybilnego w obu częściach, nie wymagającego integrowania systemów, polegającego
na czynnościach konwersji danych celem skomunikowania systemów różnych producentów.
Zamawiający wskazał, że jest to dla niego istotne, gdyż nie jest w zakresie problematyki
programistycznej profesjonalistą, a jedynie podmiotem leczniczym o ograniczonych
możliwościach finansowych. Celem nadrzędnym, jaki postawił sobie Szpital Powiatowy
w Kętrzynie, z uwagi na ustawowy wymóg zinformatyzowania do 2014 r., jest wdrożenie
rozwiązania dedykowanego kompleksowej obsłudze wszystkich procesów zachodzących
zarówno w części medycznej, jak i w części administracyjnej Szpitala, bez potrzeby
integrowania oddzielnych systemów zamawianych czy to segmentowo (etapami) czy
jednorazowo ale od różnych producentów. Według Zamawiającego warto wdrożyć takie
rozwiązanie, w którym uczestnicy procesów ochrony zdrowia nie będą musieli obsługiwać
kilku systemów informatycznych. Integracja rozwiązań informatycznych części medycznej
z częścią administracyjną, poza ułatwieniem dostępu do informacji, przynosi dodatkowe
korzyści, dzięki możliwości analizowania tych danych w jednym, spójnym systemie
kontrolingowym. Takie rozwiązanie pozwala na bieżące kalkulowanie i monitorowanie
kosztów procedur medycznych oraz sygnalizowanie w czasie rzeczywistym odchyleń. Ponad
to część biała i szara systemu pochodząca od tego samego producenta z ułatwioną wymianą
danych pomiędzy poszczególnymi modułami prowadzi do poszerzenia funkcjonalności
systemu, polegającym na możliwości rzetelnej gospodarki materiałowej, zwłaszcza np.
sprzętem jednorazowym.
Zamawiający stwierdził, że skoro już zmodyfikował SIWZ, to ważne są wszystkie
argumenty, dla których to uczynił, to jest czy jego motywacja była racjonalna. Stąd
w odpowiedzi na odwołanie uprawdopodobnił korzyści, również na etapie użytkowania
przedmiotu zamówienia. Zamawiający uczynił to, kierując się znajomością efektów wdrożeń
takich systemów w innych podmiotach leczniczych. Zdaniem Zamawiającego jest oczywiste,
że osiągniecie przyszłych korzyści nie sposób udowodnić, można je jedynie
uprawdopodobnić. Zamawiający podtrzymał, że pochodzenie oprogramowania w obu
częściach od wspólnego producenta usprawni usuwanie awarii w systemie, w tym
odzyskiwanie systemu, zarówno w okresie gwarancyjnym, jak i pogwarancyjnym. Z uwagi na
fakt, że oprogramowanie jest produktem dynamicznym, który musi nadążać za zmianami
legislacyjnymi, wymogami płatnika, istotną aczkolwiek często trudną współpracą
z użytkownikiem przede wszystkim medycznym, oznacza to, zdaniem Zamawiającego,
w praktyce ciągły nadzór autorski nad oprogramowaniem i jego bieżącą aktualizacją.
W takiej sytuacji niezwykle istotne jest, aby zespół wdrożeniowy funkcjonujący w ramach
Sygn. akt KIO 2721/12
Szpitala konsultował rozwój i dostosowanie ZSI do aktualnych potrzeb z jednym podmiotem
sprawującym nadzór autorski. Nadzór taki niewątpliwie sprawuje zawsze autor
oprogramowania, którym jest producent. Według Zamawiającego nie bez znaczenia jest też
jednorodna architektura systemu pochodzącego od jednego producenta, która wiąże się
z prostszą procedurą archiwizacji systemu.
W zakresie problematyki zapewnienia serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego,
gdzie Odwołujący – zdaniem Zamawiającego – sugeruje brak znaczenia faktu pochodzenia
oprogramowania od jednego bądź wielu autorów, Zamawiający nie zgodził się z takim
twierdzeniem. Podał, że zgodnie z załącznikiem nr 8 do wzoru umowy, pkt 4, ust. 4.1 – w
sytuacji, gdy system wsparcia typu HelpDesk nie usunie problemu, to następuje
przekierowanie do autora oprogramowania celem uzyskania przez użytkownika efektywnej
pomocy. Zdaniem Zamawiającego nie ma wątpliwości, że liczba autorów, czyli producentów
oprogramowania, wpływa na sprawność i szybkość działania serwisu w okresie
gwarancyjnym, w sytuacji, gdy zaistniały problem będzie miał przełożenie na konfigurację
połączenia pomiędzy strefami medyczną i administracyjną.
Zamawiający podniósł, że z
wzoru umowy nie wynika jakoby jej zakresem był objęty serwis pogwarancyjny, a Odwołujący
jedynie domniemywa, że zaistnieje potrzeba zawarcia umowy o serwis pogwarancyjny z
wykonawcą w sytuacji, gdy nie będzie on producentem, a jedynie dystrybutorem
oprogramowania obu części. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący zdaje sobie sprawę z
tego, że w przypadku pochodzenia części oprogramowania od różnych producentów
problem skomunikowania obu systemów, który wykonawca bierze na siebie w okresie
wdrożeniowym i gwarancyjnym, przełoży się w okresie pogwarancyjnym na konieczność
skoordynowania współpracy w ramach nadzoru autorskiego dwóch producentów, co może
skutkować potrzebą zawarcia umowy z jednym podmiotem koordynującym, odpowiedzialnym
za kompatybilność systemów. Natomiast Zamawiający, statuując w części ogólnej SIWZ
obowiązek złożenia przez wykonawcę oświadczenia co do serwisu gwarancyjnego i
pogwarancyjnego, oczekuje, że wykonawca wykaże, że firma mająca sprawować serwis w
okresie gwarancyjnym posiada certyfikat do świadczenia usług serwisowych, a także
autoryzację producenta serwera. Natomiast w zakresie serwisu pogwarancyjnego, który nie
jest objęty postępowaniem, oświadczenie będzie stanowiło wskazanie Zamawiającemu
potencjonalnego serwisanta na okres pogwarancyjny.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący utożsamia serwis pogwarancyjny z nadzorem
autorskim, których zakresy nie są tożsame. Wielość producentów oprogramowania w okresie
pogwarancyjnym ma przełożenie na poziom wydatków z tytułu nadzoru autorskiego, który
będzie niezbędny ze względu na specyfikę zamówienia w zakresie modyfikacji, aktualizacji
oprogramowania oraz dostosowania do obowiązujących przepisów, czyli na koszty
Sygn. akt KIO 2721/12
utrzymania systemu. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie zauważa, że skala
zamówienia oraz jego charakter determinuje objęcie nim również etapu wdrożenia, który
oznacza dostosowanie oferowanego produktu do specyficznych potrzeb zamawiającego,
dopasowania oprogramowania do jego zakresu i sposobu działalności. Niezbędne przy tym
jest, aby każda modyfikacja lub rozszerzenie użyteczności oryginalnego, bazowego
oprogramowania miała przełożenie na część drugą oprogramowania, bez potrzeby
dodatkowej korelacji i kompresji. Potrzeba ta pojawi się niewątpliwie na etapie wdrożenia
i migracji danych, ale będzie także istotna po jego upływie, w szczególności po upływie
okresu gwarancyjnego. Zamawiający wywiódł z tego że kontakt z autorem oprogramowania
będzie niezbędny w okresie pogwarancyjnym. W ocenie Zamawiającego Odwołujący
podnosi kwestie nieistotne z punktu widzenia wprowadzonego obostrzenia SIWZ, polegające
na uświadamianiu Zamawiającemu oczywistego faktu, że migrowana baza danych jest jego
własnością, a przeciętny użytkownik systemu (pracownik szpitala) nie ma świadomości
zakresu własności użytkowanego oprogramowania – podczas gdy realny problem dotyczy
łączności pomiędzy dwoma systemami, która stanowi problem w przypadku dokonywania
modyfikacji oprogramowania w celu zapewnienie standardu aktualności i bezpieczeństwa –
usuwanie awarii.
Odnosząc się do tezy o istnieniu standardów na rynku światowym w zakresie
interoperacyjności systemów HIS i ERP, Zamawiający jeszcze raz podkreślił, że istnienie
tych standardów i wprowadzenie przepisów w kraju o ramach interoperacyjności,
zakładających obowiązek osiągnięcia określonych standardów przez oprogramowania
oferowane na rynku krajowym w ciągu 3 lat, to jest do roku 2015 – nie zwalnia
Zamawiającego od potrzeby takiego sformułowania SIWZ, które da mu rękojmię otrzymania
produktu
zawierającego
na
chwilą
obecną
systemy
oprogramowań
skutecznie
skomunikowanych. Wprowadzenie takich regulacji potwierdza, że rynek krajowy jest obecnie
w okresie przejściowym wdrażania takich standardów. Zaś obowiązkiem Zamawiającego,
który działa w interesie publicznym w zakresie ochrony zdrowia, jest osiągniecie na chwilę
obecną rozwiązania najwłaściwszego i najbardziej ekonomicznego również w trakcie
użytkowania.
Zamawiający
zaprzeczył,
że
w
części
białej
dopuszczono
rozwiązania
heterogeniczne. W ocenie Zamawiającego postanowienie z pkt 2. tabeli załącznika 1.4 do
SIWZ, gdyż choć pierwotnie zakładał konieczność pochodzenia oprogramowania
w modułach podstawowych (tj. izba przyjęć, oddziały, zlecenia, poradnie) od jednego
producenta, to po modyfikacji części ogólnej SIWZ, którą Odwołujący zaskarżył – wymóg
oprogramowania we wszystkich modułach jednego producenta pochłania, jako uregulowanie
generalne, wymagania objęte załącznikiem dotyczącym sfery oprogramowania części białej,
Sygn. akt KIO 2721/12
uniemożliwiając zaoferowanie rozwiązań heterogenicznych w tym zakresie.
Zdaniem Zamawiającego ostatni argument ujęty w piśmie Odwołującego świadczy
o jego świadomości, że części oprogramowania pochodzące od różnych producentów w celu
zapewnienia właściwego współdziałania wymagają dodatkowych zabiegów konwersji w celu
ich skomunikowania, zapewnienia współgrania i kompatybilności. Odwołujący wskazuje tylko
inny sposób, niż pochodzenie od jednego producenta, organizacyjnego osiągnięcia tego
efektu – zgodny z jego interesem jako potencjalnego oferenta.
Zdaniem Zamawiającego wyrok Izby z 28 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP
1810/09) dotyczył innej sytuacji faktycznej, zarówno ze względu na skalę, jak i specyfikę
samego zamówienia, które dotyczyło zakupu konkretnego sprzętu medycznego – tomografu
komputerowego. Natomiast oprogramowanie obsługujące to urządzenie występowało dla
obsługi konsoli technika i konsoli lekarza, było to oprogramowania typowe, w które wyposaża
się tomograf, związane ściśle z tym urządzeniem. Natomiast oprogramowanie ZSI obejmuje
całokształt
funkcjonowania
Zamawiającego
jako
zindywidualizowanego
podmiotu
leczniczego. Ponadto współdziałanie oprogramowania obu konsoli tomografu nie stanowiło
problemu w zakresie skomunikowania, gdyż zakres komunikacji dotyczył jedynie
umożliwienia przesyłu obrazu z konsoli technika i otwarcia go w konsoli lekarza w celu
dokonania opisu z użyciem oprogramowania znajdującego się w konsoli lekarza. W tym
przypadku skomunikowanie oprogramowań nie zrodziło potrzeby tworzenia jakiejś
szczególnej konfiguracji. A co najważniejsze chodziło tu o relację jednostronną,
w przeciwieństwie do wzajemnych relacji oprogramowania ZSI, które z założenia ma być
systemem aktywnym, współdziałającym na bieżąco pomiędzy poszczególnymi modułami,
częściami.
Zamawiający podniósł również, że w tym konkretnym przypadku modyfikacja SIWZ
nie doprowadzi do zaaprobowania zamówienia monopolisty, na dowód czego dołączył
wydruki ze stron internetowych trzech, jak to określił, przykładowych producentów części SIM
i ERP oprogramowania dla szpitali.
Na skutek zamieszczenia 11 grudnia 2012 r. przez Zamawiającego na swojej stronie
internetowej kopii odwołania oraz wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – 14 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej swoje
przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy:
A. SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie,
B. Medical Support Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
C. Impulsy sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Sygn. akt KIO 2721/12
D. Textus Virtualis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
– po stronie Odwołującego
oraz
E. Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie – po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania wszystkich zgłoszeń przystąpień do postępowania odwoławczego
w ustawowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania ich kopii Stronom
postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie stwierdziła podstaw do stwierdzenia
ich nieskuteczności. Izba na podstawie art. 185 ust. 4 zd. 2 pzp oddaliła na posiedzeniu
opozycję
zgłoszoną
przeciw
przystąpieniu
Comarach,
gdyż
Odwołujący
nie uprawdopodobnił, że Comarch nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego interes ten został opisany w sposób
wystarczający w zgłoszeniu przystąpienia jako dążenie do utrzymania postanowień s.i.w.z.,
które umożliwiają Comarch ubieganie się o udzielenie zamówienia.
W zgłoszeniach przystąpień podniesiono następującą argumentację dotyczącą
zarzutów odwołania.
Przystępujący po stronie Odwołującego:
Przystępujący: Simple, Medical Support Poland oraz Textus Virtualis jednomyślnie
ocenili, że podniesione przez Odwołującego zarzuty są w pełni uzasadnione, gdyż objęte
odwołaniem zapisy SIWZ naruszają przepisy ustawy pzp wskazane przez Odwołującego.
Zdaniem Przystępujących zasada swobodnego decydowania przez Zamawiającego – jako
gospodarza postępowania – o kształcie wymagań SIWZ w sposób odpowiadający jego
potrzebom, doznaje istotnego ograniczenia, jakim jest obowiązek prowadzenia postępowania
zgodnie z przepisami ustawy pzp, w tym z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Według Przystępujących zasady te zostały przez
Zamawiającego naruszone.
Zdaniem Przystępującego Impulsy Zamawiający niesłusznie w odpowiedzi na zadane
pytania
wymaga
jednego
producenta
dla
wszystkich
wymaganych
pakietów
oprogramowania: HIS, RIS, ERP, PACS, LIS. Ponieważ każdy z tych pakietów pracuje
niezależnie i tylko poprzez odpowiednio sformułowany protokół wymiany danych komunikuje
się z innymi pakietami. Z tego powodu producenci oprogramowania tworzą tylko pojedyncze
pakiety oraz zajmują się ich rozbudową i doskonaleniem. Ta rynkowa sytuacja pozwala
zamawiającym budować swoje środowisko informatyczne w oparciu o moduły najlepsze
i najbardziej mu odpowiadające, a także, co jest bardzo istotne, tańsze w eksploatacji po
okresie gwarancyjnym. Wprowadzenie wymogu jednego producenta powoduje, że dostęp do
tego zamówienia zostaje znacząco ograniczony dla wykonawców. Przystępujący wskazał, że
Sygn. akt KIO 2721/12
w przypadku toczących się postępowań w innych szpitalach zakup systemów HIS oraz ERP
toczy się w oddzielnym postępowaniu na zakup systemów ucyfrowienia RTG czyli zakupu
pakietów RIS PACS. W postępowaniach tych wymaga się od oferentów połączenia tych
pakietów pomiędzy sobą za pomocą protokołów HL7. Ponieważ protokołu tego również
wymaga Zamawiający, stąd wymóg jednego producenta jest nadmiarowy do zbudowania
zintegrowanego systemu.
W zakresie żądania posiadania normy ISO 27001: 2007 Przystępujący Impulsy
podniósł, że warunek ten jest wprowadzony nadmiarowo, a ponadto został określony
nieprecyzyjnie, co może skutkować nieprawidłową oceną złożonych ofert pod względem jego
spełniania i odrzuceniem oferty.
Przystępujący po stronie Zamawiającego:
W ocenie Przystępującego Comarch podniesione przez Odwołującego zarzuty
są nieuzasadnione, gdyż objęte odwołaniem zapisy SIWZ i ogłoszenia na naruszają w żaden
sposób przepisów ustawy. Określenie tych zapisów leży w gestii Zamawiającego jako
gospodarza postępowania, który jest uprawniony do samodzielnego określenia wymagań
w sposób odpowiadający jego potrzebom i zapewniający osiągnięcie zamierzonego celu,
pod warunkiem dochowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
co – zdaniem Przystępującego – Zamawiający uczynił.
24 grudnia 2012 r. Przystępujący Comarch wniósł do Izby pismo z 21 grudnia 2012 r.
Zdaniem Przystępującego Comarch istota sprawy polega na tym, że w przedmiotowym
postępowaniu – z punktu widzenia objętego odwołaniem wymogu aby oprogramowanie
pochodziło od jednego producenta – potencjalnym wykonawcą nie jest jedynie producent
oprogramowania. Może nim być dystrybutor, który nie oferuje oprogramowania własnej
produkcji, tylko oprogramowanie obce. Przystępujący ocenił, że taki wymóg SIWZ nie
narusza konkurencji, ponieważ każdy dystrybutor na rynku może je z łatwością spełnić.
Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie udowodnił, że nie może złożyć oferty
w postępowaniu jako dystrybutor i nie udowodnił, że kwestionowany wymóg uniemożliwi mu
złożenie oferty. Przystępujący podał, że do dnia wniesienia niniejszego pisma Odwołujący
nie zwrócił się do producenta oprogramowania EsaProjekt sp. z o.o. (spółki zależnej
od Przystępującego, w której Comarch posiada pośrednio 100% udziałów), o możliwość
zaoferowania jako dystrybutor oprogramowania tego producenta.
Dodatkowo Przystępujący wskazał, że w odwołanie wymienia inne firmy, które nie
posiadają w swojej ofercie rozwiązań opartych na systemach pochodzących w części białej i
szarej od jednego producenta, są to: SI Alma, CGM Polska, Impulsy, Konsultant Komputer
oraz Medinet. Przystępujący zwrócił uwagę na fakt, że na liście wymienionej przez
Odwołującego znajdują się jedynie dwaj producenci szpitalnych systemów informatycznych
Sygn. akt KIO 2721/12
(SSI): CGM Polska oraz Medinet. śaden z tych producentów nie wniósł odwołania na zapisy
w SIWZ, ani też nie przystąpił po stronie Odwołującego. Pozostałe firmy, w tym Odwołujący,
są jedynie dystrybutorami oprogramowania innych producentów. Na przykładzie oferty firmy
Konsultant Komputer: dostępnej na jej stronie www http://www.konsultant.nx.pl/,
Przystępujący stwierdził, że dystrybuuje ona rozwiązania różnych producentów takich jak
m.in.: Politechnika Poznańska, Simple, Medinet, Comarch, Sage. Według Przystępującego
firmy będące dystrybutorami oprogramowania innych producentów, jeśli nie posiadają
własnych systemów spełniających zapisy SIWZ, mogą zgłosić się z zapytanie ofertowym
do tych producentów, którzy mają w swojej ofercie takie rozwiązania, a są to m.in. Asseco,
EsaProjekt, Kamsoft.
Przystępujący
ocenił,
że
chęć
zaoferowania
w
postępowaniu
systemy
informatycznego, który nie spełnia zapisów SIWZ, nie może być podstawą do przytaczania
argumentów mających przekonać Izbę o słuszności odwołania. Wszystkie przytaczane
w odwołaniu argumenty techniczne oraz związane z interoperacyjnością są spełnione przy
równoczesnym wymaganiu dotyczącym jednego producenta tych systemów. Rozwiązania
znajdujące się w ofertach ww. firm, w tym EsaProjekt, bazują na wymienianych przez Unię
Europejską standardach wymiany danych oraz interfejsach do integracji (m.in. HL7, Dicom).
Przystępujący stwierdził, że jak sam Odwołujący wskazuje, Zamawiający świadomie
wprowadził zapisy w SIWZ z pełnym przekonaniem o zasadności zakupy takiego systemu,
który pochodzi w wymienianym zakresie od jednego producenta. Przesłanki – na bazie
znajomości rynku i wdrożeń w kilkudziesięciu jednostkach służby zdrowia – które
przemawiają na wprowadzeniu takiego wymogu w SIWZ to m.in.: niższe koszty utrzymania
systemu (opłaty za nadzór autorski i serwis podpisywane są z jednym producentem),
statystycznie mniejsza liczba awarii na poziomie wymiany danych pomiędzy poszczególnymi
modułami, krótszy czas ich usunięcia.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwością odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący, którzy
się stawili, podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania i Przystępujących,
Sygn. akt KIO 2721/12
którzy się stawili, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących – zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniach przystąpień i dalszych pismach,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego
udzielenie może się potencjalnie ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania
wyjaśnienia treści s.i.w.z. udzielone przez Zmawiającego mogą narażać Odwołującego
na szkodę, jeżeli w ich wyniku nie będzie mógł się ubiegać o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z. wraz
z wyjaśnieniami i zmianami.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie
domaga się przedstawienia dokumentu opisanego w pkt 3 ppkt 16 s.i.w.z. nie tylko
dla wykonawcy składającego ofertę.
I.
W ocenie Izby niezasadny jest zarzut, że wprowadzenie przez Zamawiającego
wymagania, aby oprogramowanie zamawianego Zintegrowanego Systemu Informatycznego
(zwanego w skrócie „ZSI”), zarówno w części tzw. białej, jak i części tzw. szarej pochodziło
od jednego producenta, stanowi dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
może utrudniać zachowanie uczciwej konkurencji. Izba nie dopatrzyła się zatem naruszenia
przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 pzp, ani tym bardziej art. 29 ust. 3 pzp. Ten ostatni
przepis został według odwołania naruszony przez to, że wprowadzenie powyższego
wymagania miałoby oznaczać dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z użyciem nad
wymiar (prawdopodobnie chodziło o słowo nad wyraz) dokładnych określeń. Ponieważ
Sygn. akt KIO 2721/12
uzasadnieniu naruszeń obu tych przepisów służy podniesienie w odwołaniu tych samych,
wspólnych okoliczności faktycznych, Izba stwierdziła, że de facto jest to jeden zarzut
wyczerpujący się w naruszeniu art. 29 ust. 2 pzp w powyżej opisany sposób.
W szczególności odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności wskazujących na opisanie
Zintegrowanego Systemu Informatycznego przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, wskazujących na konkretny produkt, a zatem wskazanie na wstępie
odwołania naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 3 pzp należy uznać
za bezprzedmiotowe z uwagi na dalszą treść odwołania.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia od początku jest – zgodnie z rozdziałem III
s.i.w.z. – kompleksowa informatyzacja Szpitala wraz z wdrożeniem zintegrowanego systemu
informatycznego zarządzania placówką w Szpitalu Powiatowym w Kętrzynie, w skład którego
wchodzą następujące elementy (zadania):
1. Dostawa i instalacja sprzętu komputerowego – zadanie nr 1.
2. Ucyfrowienie RTG – zadanie nr 2.
3. Infrastruktura sieciowa (okablowanie strukturalne wraz z zapleczem technicznym) –
zadanie nr 3.
4. Nabycie wartości niematerialnych i prawnych – zadanie nr 4:
Dostawa oprogramowania aplikacyjnego (licencje ZSI).
Wdrożenie oprogramowania aplikacyjnego (ZSI).
Oprogramowanie części białej i szarej musi ze sobą współpracować.
Nadzór autorski (ZSI).
Zakup oprogramowania biurowego.
– przy czym wraz z oprogramowaniem, o którym mowa w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wykonawca przeniesie na Zamawiającego wszelkie prawa
eksploatowania towaru będącego przedmiotem niniejszej umowy zgodnie z udzielaną
mu licencją, której zakres umożliwia jego użytkowanie przez Zamawiającego.
Jednocześnie na samym początku s.i.w.z. Zamawiający zdefiniował, że przez ZSI rozumie
Zintegrowany System Informatyczny klasy HIS (Hospital Information System) złożony
z Systemu Informacji Medycznej (SIM) – część biała (medyczna) oraz część szara
(administracyjna, ERP) – system klasy ERP (Enterprise Resource Planning). Natomiast we
wzorze umowy zdefiniowano ZSI jako złożony z SIM i ERP zbiór programów komputerowych
(Aplikacji) wykonujących swoje procedury w interakcji ze sobą, składających się na produkt/y
chroniony/e znakiem towarowym o nazwie …, będący w rozumieniu ustawy z 4 lutego 1994
r. „o prawie autorskim i prawach pokrewnych” (Dz. U z 2006 roku nr 90, poz. 631 ze
zmianami) utworem, do którego prawa autorskie i majątkowe przysługują Autorowi (pkt 8 § 1
umowy). Z kolei przez Aplikację rozumie się program komputerowy będący częścią składową
Sygn. akt KIO 2721/12
(modułem) ZSI charakteryzujący się spójnym zakresem merytorycznym realizowanych
funkcji, wykonujący swoje procedury w interakcji z innymi Aplikacjami wchodzącym w skład
ZSI.
Uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ZSI zostało zawarte
w następujących załącznikach: Specyfikacja ilościowa ZSI – zał. nr 1.3, Specyfikacja
funkcjonalna SIM – zał. nr 1.4 i Specyfikacja funkcjonalna ERP – zał. nr 1.5. Pierwszy z tych
załączników określa wykaz i liczbę licencji stanowiących przedmiot zamówienia dla
wyszczególnionych odrębnie 18 aplikacji SIM i 13 aplikacji ERP. Dwa następne załączniki
zawierają zakres funkcjonalny – odrębnie dla części SIM i części ERP. Oba te załączniki
zawierają na wstępie specyfikację wymagań ogólnych (w przypadku ERP nazywanych
globalnymi), wśród których można zidentyfikować następujące jedno wymaganie odnoszące
się do bezpośredniej relacji pomiędzy SIM a ERP: System części w części medycznej
(przynajmniej moduły podstawowe: Izba Przyjęć, Oddział, Zlecenia, Poradnia) pochodzi od
jednego producenta i działa w oparciu o jeden motor bazy danych (pkt 2 Wymagań ogólnych
dla SIM); ERP działa w oparciu o taki sam motor bazy danych co SIM (pkt 1 Wymagań
globalnych dla ERP). Przy czym zdefiniowano, że zastosowany w oferowanym rozwiązaniu
motor bazy danych musi posiadać: możliwość parametryzacji pracy, musi być dostępny na
różne platformy sprzętowo systemowe serwera, musi być wielodostępną, wieloużytkową,
wielowersyjną, transakcyjną bazą danych. Ponadto załącznik 1.4 zawiera 28 szczegółowych
wymagań dotyczących systemu bazy danych.
Poza tym wśród wymagań ogólnych SIM i wymagań globalnych ERP można odnaleźć
szereg wymagań analogicznych (w nawiasie podano pkt wymagań odpowiednio: ogólnych
SIM i globalnych ERP):
– działanie w architekturze klient-serwer (pkt 2. SIM i ERP);
– zintegrowanie systemu pod względem przepływu informacji w ten sposób, że informacja
raz wprowadzona w jakimkolwiek z modułów może być wielokrotnie wykorzystywana
we wszystkich pozostałych (pkt 3. SIM i ERP);
– konstrukcja modułowa ze ściśle zdefiniowanymi powiązaniami i interfejsami
międzymodułowymi, z możliwością rozbudowy (pkt 4. SIM i ERP);
– zapewnienie udostępniania danych innym systemom szpitalnym w formie i zakresie
ustalonym w trakcie wdrożenia przy wykorzystaniu jednego ze standardowych formatów
wymiany danych, np. dba, xml, txt, xls, rtf, html (pkt 5 SIM i ERP)
– dostarczenie w postaci pełnego zestawu instalacyjnego, w skład którego wchodzi wersja
instalacyjna oprogramowania oraz szczegółowa instrukcja instalacji i reinstalacji; zestaw
instalacyjny ma umożliwiać przeszkolonemu administratorowi samodzielną instalację i
reinstalację systemu (pkt 8. SIM i pkt 11. ERP);
Sygn. akt KIO 2721/12
– możliwość realizacji kopii bezpieczeństwa w trakcie działania systemu (pkt 11. SIM i pkt 13.
ERP)
– wbudowane mechanizmy umożliwiające zapis i przeglądanie danych o logowaniu
użytkowników do systemu pozwalające na uzyskanie informacji o czasie i miejscach ich
pracy ( pkt 13. SIM i pkt 15. ERP);
– podgląd wszystkich dostępnych raportów z jednego miejsca (pkt 14. SIM, przy czym
dopisano uwagę: dopuszczalny podział na administrację i część medyczną; pkt 24. ERP);
– zaimplementowanie mechanizmów walidacji haseł zgodne z wymaganiami ustawowymi
przewidzianymi dla rodzaju przetwarzanych danych (pkt 15. SIM i pkt 26. ERP);
– eksport i import danych z bazy danych w formacie tekstowym z uwzględnieniem polskiego
standardu znaków (pkt 19. SIM i pkt 14. ERP);
– interfejs użytkownika oparty na standardzie GUI Windows (pkt 21. SIM i pkt 27. ERP).
30 listopada 2012 r. Zamawiający na pytanie: Wymagania SIWZ. Pkt. III Opis
przedmiotu zamówienia – oprogramowanie części szarej i białej musi ze sobą
współpracować. Czy zamawiający wymaga aby oprogramowanie w części białej i szarej
pochodziło od jednego producenta w celu zachowania ww. wymagania? – Zamawiający
odpowiedział: tak.
O ile należy zgodzić się z oceną Odwołującego, że powyższa odpowiedź może
wpływać na krąg potencjalnych wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenia
przedmiotowego zamówienia, o tyle nie przesądza to naruszeniu przez Zamawiającego art.
29 ust. 2 pzp. Zamawiający odpowiedział lapidarnie, acz wprost i jednoznacznie.
Udzielonych wyjaśnień treści s.i.w.z. nie można jednak odczytywać w oderwaniu
od okoliczności, że od początku przedmiotem zamówienia jest kompleksowa informatyzacja
szpitala, w tym dostawa i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego
obejmującego swoim zakresem zarówno sferę administracyjną (tzw. szara), jak i sferę
medyczną (tzw. biała) funkcjonowania szpitala. Tym samym z udzielona odpowiedź nie
dotyczy – jak twierdzi Odwołujący – regulowania stosunków podmiotowych producentów
poszczególnych elementów oprogramowania, lecz doprecyzowuje, że Zamawiający oczekuje
zaoferowanie wdrożenia systemu, który został stworzony przez producenta jako łączący
w sobie zarówno cechy systemu SIM, jak i systemu ERP jeden zintegrowany system,
nazywany przez Zamawiającego ZSI. Przebieg postępowania odwoławczego ujawnił,
że w istocie niesporna jest okoliczność występowania na rynku takich produktów,
przedmiotem sporu było tylko to, czy jest ich 3 czy 4, biorąc pod uwagę tylko polskich
producentów oprogramowania. Niezależnie zatem od tego, że istnieją produkty innych
producentów, obejmujące tylko część medyczną albo obejmujące tylko część
administracyjno-finansową, które ewentualnie można później integrować ze sobą,
Sygn. akt KIO 2721/12
niepodważalne jest istnienie systemów już zintegrowanych przez ich producenta. W ocenie
Izby wdrożenie takiego systemu było od początku celem Zamawiającego, skoro wśród
nabywanych wartości niematerialnych i prawnych w ramach 4. zadania, pomiędzy dostawą
i wdrożeniem oprogramowania ZSI, a nadzorem autorskim nad wdrożonym ZSI, wtrącił on
uwagę, że oprogramowanie tzw. części białej i tzw. części szarej musi ze sobą
współpracować. Oczekiwanie Zamawiającego, że przedmiotem wdrożenia będzie
oprogramowanie integrujące już w sobie zarówno część medyczną, jak i część
administracyjną, uzasadnione jest tym, że zamówienie dotyczy kompleksowego rozwiązania
informatycznego w tym zakresie, realizowanego od podstaw. Z tych względów Izba nie
znalazła uzasadnienia dla pozbawienia Zamawiającego – znajdującego się w tej komfortowej
sytuacji, że może całościową informatyzację placówki zamówić w ramach jednego
postępowania – możliwości uzyskania produktu kompleksowego już w chwili dostawy, a
nie dopiero w wyniku integracji przeprowadzanej w ramach wdrożenia. Izba zważyła,
że przywołane na rozprawie przez Odwołującego stanowisko Izby wyrażone w uzasadnieniu
wyroku z 8 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2053/12), dotyczyło diametralnie odmiennego
stanu faktycznego: informatyzacji przeprowadzonej etapowo, przy czym przedmiotem
prowadzonego
postępowania
była
rozbudowa
istniejącego
szpitalnego
systemu
informatycznego, a uznane za zasadne zarzuty dotyczyły niedostatecznie dokładnego opisu
posiadanego rozwiązania i zakresu danych, które będą podlegały migracji do docelowego
systemu.
Izba zważyła również, że przedmiotem zarzutu odwołania nie jest naruszenie art. 29
ust. 1 pzp, czyli dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
bez uwzględnienia
wszystkich
wymagań
i
okoliczności
mogących
mieć
wpływ
na sporządzenie oferty. Odwołujący był usatysfakcjonowany dotychczasowym opisem
przedmiotu zamówienia, twierdząc nawet, że Zamawiający był w stanie określić zakres
danych wymienianych pomiędzy podsystemami SIM i ERP, jak i standard i format ich
wymiany – z uwzględnieniem przywołanych z nazwy w odwołaniu wytycznych UE oraz
krajowych dokumentów, rozporządzeń – obowiązujących i projektowanych. Izba dostrzegła
ewolucję stanowiska w tym zakresie w późniejszym piśmie, wyrażającą się w stwierdzeniu,
że po wprowadzeniu kliku (bliżej niesprecyzowanych) zapisów można osiągnąć taki efekt, że
oprogramowanie składające się na ZSI będzie ze sobą kompatybilne, bez konieczności
wykonywania po stronie Zamawiającego dodatkowych zabiegów (konwersji, migracji,
aktualizacji). Izba zważyła, ze stanowi to jakiś zaczątek zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 pzp,
który jednak nie został zawarty w odwołaniu, a zatem nie podlega rozpatrzeniu. W istocie
przy składaniu odwołania przeważyło dążenie do zachowania dotychczasowego opisu
Sygn. akt KIO 2721/12
przedmiotu zamówienia, co leży w interesie Odwołującego i Przystępujących po jego stronie,
gdyż wynikający z treści załączników 1.4 i 1.5 do s.i.w.z., opisujących cechy funkcjonalne
modułów części SIM i części ERP systemu, zakres ich integracji sprowadza się głównie do
wykorzystania wspólnego tzw. silnika bazodanowego (systemu bazy danych). Odwołujący w
odwołaniu wskazał ponadto na określone w załączniku 1.4 wymagania dla: modułu Zlecenia
– z pkt od 6. do 9. [Możliwość integracji z zewnętrznymi systemami typu PACS i RIS
(wykorzystując jeden z dostępnych formatów wymiany danych xml lub HL7) w zakresie:
elektronicznego wysyłania zleceń do RIS, automatycznego odbioru wyniku (opisu) zleconego
badania, automatycznego odbioru statusu badania i 20] oraz z pkt 20. [Planowanie i zlecanie
badań w ramach zleceń zewnętrznych (do innych podmiotów) z wykorzystaniem protokołu
HL7 (możliwość planowania i zlecania badań z wykorzystaniem protokołu HL7 systemów
zewnętrznych)]; modułu Pracowni diagnostycznej RIS – z pkt 31. [System musi umożliwiać
automatyczną komunikację z innymi systemami w standardach HL7 w zakresie wysyłania
zleceń i odbierania wyników]; modułu Laboratorium – z pkt 31. [Możliwość automatycznej
współpracy w zakresie przyjmowania zleceń i odsyłania wyników, wg standardu HL7,
z systemem HIS, satelitarnymi LSI oraz z oprogramowaniem zewnętrznych, niezależnych
punktów pobrań] i pkt 42. [Komunikacja z innymi systemami informatycznymi: możliwość
wysyłania danych do systemów zewnętrznych z wykorzystaniem modułu HL7]; ponadto jest
także pkt 41. [Komunikacja z innymi modułami systemu w zakresie: odbioru z pozostałych
modułów HIS zlecenia wykonania badania, wysyłania z Laboratorium informacji
o wystawionych fakturach do systemu Finansowo-Księgowego, wysyłania z Laboratorium
wyniku wykonanego badania na oddział]. Należy zauważyć, że większość przywołanych
wymagań dotyczy wymiany danych z systemami zewnętrznymi w stosunku do całego ZSI,
a nie pomiędzy modułami zaliczanymi do części SIM i modułami zaliczonymi do części ERP.
Dotychczasowy opis był korzystniejszy dla Odwołującego i Przystępujących po jego stronie,
gdyż umożliwiał im zaoferowanie odrębnych systemów SIM i ERP, które mogły być
następnie w toku wdrożenia zintegrowane wyłącznie w takim zakresie, w jakim to wynikało
z opisu wymagań funkcjonalnych dla poszczególnych modułów. W ocenie Izby Zamawiający
– od początku kładący nacisk na konieczność ścisłej współpracy pomiędzy częścią
medyczną a administracyjną – miał prawo zabezpieczyć swój uzasadniony interes
w uzyskaniu produktu zintegrowanego w możliwie jak największym zakresie. Niewątpliwie
dookreślenie, że ma to być system jednego producenta, służy temu celowi, zabezpieczając
uzyskanie integracji i możliwość wymiany danych również w obszarach, które nie zostały
wyszczególnione w ramach opisu funkcjonalnego modułów wchodzących w skład części
medycznej i administracyjnej. Dzięki temu również szereg opisanych powyżej analogicznych
wymagań dla podsystemów SIM i ERP – będzie zrealizowana w ten sam sposób,
Sygn. akt KIO 2721/12
co z pewnością zwiększa funkcjonalność i użyteczność całego systemu dla Zamawiającego.
Po pierwsze – cały system będzie wykonany w tej samej architekturze klient-serwer.
Po drugie – zapewniony zostanie pełny przepływ informacji pomiędzy wszystkimi modułami
systemu, niezależnie od tego czy są uznawane za należące do części medycznej czy
administracyjnej. Po trzecie – Zamawiający otrzyma jednolitą konstrukcję modułową ze ściśle
definiowanymi powiązaniami i interfejsami międzymodułowymi w ramach całego systemu. Po
czwarte – w taki sami sposób zostanie zrealizowane na etapie wdrożenia udostępnianie
danych z całego systemu innym systemom funkcjonującym w szpitalu. Po piąte –
uproszczeniu i ujednoliceniu ulegnie instalacja i reinstalacja systemu, co jest szczególnie
istotne z uwagi na możliwość samodzielnego ich dokonania przez administratora systemu
z ramienia szpitala. Po szóste – jednolicie zostanie rozwiązana możliwość wykonywania
kopii bezpieczeństwa systemu w trakcie jego pracy. Po siódme – w cały system zostaną
wbudowane te same mechanizmy umożliwiające zapis i przeglądanie danych o logowaniu
użytkowników do systemu, pozwalające na uzyskanie informacji o czasie i miejscach ich
pracy, niezależnie od tego w jakiej części systemu pracują. Po ósme – jednolity dla całego
systemu podgląd wszystkich raportów systemu (choć tutaj od początku Zamawiający
dopuścił podział na administrację i część medyczną). Po dziewiąte – eksport i import z bazy
danych w tym samym formacie tekstowym. Po dziesiąte – jednolity graficzny interfejs
użytkownika oparty na standardzie GUI Windows. W ocenie Izby takich korzyści płynących z
zaprogramowania wszystkich modułów z zastosowaniem takich samych narzędzi i metod
programistycznych jest z pewnością więcej.
Raz jeszcze należy podkreślić, że skoro przedmiot zamówienia dotyczy zakupu
całości zintegrowanego systemu medyczno-administracyjnego, a na rynku obiektywnie
istnieją tego typu kompleksowe systemy, to brak podstaw do uznania udzielonego przez
Zamawiającego wyjaśnienia treści s.i.w.z. za doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Przedmiotem zamówienia nie są odrębne
systemy SIM i ERP, choćby możliwe było lepsze lub gorsze ich zintegrowanie w toku
wdrożenia, lecz od początku jednolity system, gotowy do wdrożenia jako ogół wymaganych
modułów zaprogramowanych i zorganizowanych w ten sam sposób przez producenta
zintegrowanego systemu. Dodatkowo wskazać należy na ukształtowany w orzecznictwie
Izby i sądów okręgowych pogląd, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
z zachowaniem zasad wynikających z ustawy pzp nie jest jednoznaczne z koniecznością
zapewnienia możliwości realizacji zamówienia przez wszystkich potencjalnych wykonawców.
Poglądowi temu Izba dała wyraz m.in. w wyroku z 17 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
80/07), podtrzymanym w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 r. (sygn.
akt X Ga 25/08; niepubl.): Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby
Sygn. akt KIO 2721/12
przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby pod warunkiem, że
dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Skoro
niesporne jest, że na rynku polskim istnieją co najmniej trzy zintegrowane systemy
informatyczne medyczno-administracyjne, to nie można stwierdzić, że uczciwa konkurencja
pomiędzy wykonawcami oferującymi tego typu rozwiązania informatyczne, a przecież nie
muszą to być tylko producenci tego oprogramowania, została ograniczona z naruszeniem
art. 29 ust. 2 pzp. Nie można zapominać, że zamawiający jest gospodarzem postępowania
o udzielenie zamówienia, którego przeprowadzenie ma doprowadzić do zaspokojenia jego
uzasadnionych potrzeb. Nie można również absolutyzować art. 29 ust. 2 pzp w taki sposób,
aby realizacja zakazu ograniczenia uczciwej konkurencji prowadziła do opisu przedmiotu
zamówienia eliminującego różnice pomiędzy produktami oferowanymi na rynku. Art. 29 ust.
2 nie może również oznaczać pozbawienia zamawiającego prawa do sformułowania treści
s.i.w.z. w sposób umożliwiający dokonanie spośród produktów potencjalnie możliwych
wyboru takiego, który najbardziej odpowiada jego indywidualnym potrzebom, o ile są
uzasadnione. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że na rynku systemów
informatycznych przyjęło się, że poszczególne systemy informatyczne składające się na
kompleksowe oprogramowanie dla placówki służby zdrowia, jest w istocie jego oceną, która
znajduje uzasadnienie w przypadku wieloetapowego wdrażania. W szczególności nawet
jeżeli statystycznie częściej występuje sytuacja, w której oprogramowanie części medycznej i
administracyjnej pochodzą od innego producenta, nie oznacza, że przy udzielaniu
zamówienia od razu na cały kompleksowy system informatyczny, nie można wymagać
rozwiązania zintegrowanego już na poziomie producenta.
Stwierdzenie braku naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 pzp, a tym samym
również art. 7 ust. 1 pzp, nie oznacza, że Izba w pełni podziela argumentację podnoszoną
przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego. W szczególności niepokojący
jest brak dążenia Zamawiającego do uniezależnienia się od producenta po wykonaniu
wszystkich świadczeń objętych zakresem aktualnie udzielanego zamówienia. Zamawiający
zarzuca Odwołującemu dążenie do zapewnienia sobie zmonopolizowania pogwarancyjnej
obsługi wdrożonego i zintegrowanego przez siebie systemu składającego się z modułów
różnych producentów, podczas gdy sam przewiduje potrzebę stałego – jak to nazywa –
nadzoru autorskiego ze strony producenta oprogramowania. Zamawiający winien
uwzględnić, że zamówienia na obsługę pogwarancyjną i dalszy rozwój systemu, będzie
najprawdopodobniej musiał udzielić w reżimie ustawy pzp, która wyjątkowo dopuszcza
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Fakt uzależnienia się od danego producenta na
skutek braku wprowadzenia postanowień wymuszających otwarcie wdrożonego systemu
informatycznego na udoskonalanie przez innych niż producent i jego dystrybutorzy
Sygn. akt KIO 2721/12
wykonawców, może okazać się niewystarczający dla wykazania spełnienia przesłanek
udzielenia w tym zakresie zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Nie bez racji Odwołujący wytknął Zamawiającemu brak konsekwencji i dokładności
we wprowadzaniu w życie zmian opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający twierdzi,
że ocenił, które z pytań do treści s.i.w.z. de facto oznaczają konieczność zmiany jej treści,
a które wymagają jedynie wyjaśnień w formie odpowiedzi. Jednocześnie w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający nazywa wyjaśnienie treści s.i.w.z. udzielone w formie krótkiej
odpowiedzi (tak) – modyfikacją, czyli zmianą s.i.w.z. Przede wszystkim wydaje się jednak,
że Zamawiający nie przeanalizował, czy udzielone odpowiedzi nie powodują konieczności
zmiany treści s.i.w.z. w zakresie, który stricte nie był objęty zakresem pytania.
W szczególności potwierdzone wspomnianą odpowiedzią potwierdzającą rozumienie
wymagania oprogramowanie części białej i szarej musi ze sobą współpracować jako
pochodzenie oprogramowania od jednego producenta, bez skorygowania pkt 2 wymagań
ogólnych dla SIM, z którego wynika, że część medyczna może pochodzić od jednego
producenta tylko w zakresie 4 podstawowych modułów (przy łącznie 18 wyszczególnionych)
– może rodzić rozbieżności interpretacyjne na etapie badania zgodności treści złożonych
ofert z treścią s.i.w.z. Zamawiający winien mieć na uwadze, że jego stanowisko wyrażone
w toku postępowania odwoławczego (sprowadzające się do tego, że ponieważ udzielone
wyjaśnienia dotyczące generalnego wymagania, to uchylają szczególny wymóg) –
niezależnie od tego czy będzie ono znane wszystkim wykonawcom składającym ofertę – nie
ma takiej mocy wiążącej, jak zmiany s.i.w.z. wynikające z czynności podjętych
w prowadzonym przez sienie postępowaniu o udzielenia zamówienia Tym niemniej jest
to tylko dowód niekonsekwencji Zamawiającego, który nie mógł skutkować uwzględnieniem
zarzutu odwołania wskazującego na naruszenie uczciwej konkurencji przez wymaganie
pochodzenia części medycznej i administracyjnej systemu od jednego producenta.
II.
W ocenie Izby znalazł natomiast potwierdzenie zarzut dokonania nieuprawnionej
zmiany wynikającego z rozdziału X s.i.w.z., pkt 3., ppkt 16. żądania złożenia wraz z ofertą,
w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego – dokumentu dotyczącego potwierdzenia
posiadania normy dotyczącej zarządzania bezpieczeństwem informacji (wymagane m.in. z
uwagi na przetwarzanie danych medycznych – część biała) BS-7799-2, PN-I-07799-2:2005
lub ISO 27001:2007 lub równoważny. Jeden z wykonawców zwrócił się z pytaniem, w którym
zacytował opis dokumentu zawarty w s.i.w.z., prosząc o podanie modułów systemu, których
mają dotyczyć wyżej wspomniane normy. Zamawiający 5 grudnia 2012 r. odpowiedział,
Sygn. akt KIO 2721/12
że mając na uwadze ustawę o ochronie danych osobowych oraz ustawę o ochronie
informacji niejawnych, wymaga aby producent oprogramowania miał wdrożony system
zarządzania bezpieczeństwem informacji.
Izba zważyła, że zgodnie z art. 25 ust. 1 pzp w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, które ma obowiązek wskazać w ogłoszeniu
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert. Z kolei na podstawie delegacji wynikającej z art. 25 ust. 2 pzp Prezes Rady Ministrów
wydał rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817; zwane dalej w skrócie „rozporządzeniem w sprawie
dokumentów”). Zgodnie z § 5 ust. 1 tego rozporządzenia w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
może on żądać w szczególności: zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym (pkt 3.); zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się
poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający
odwołują się do systemów zapewnienia jakości opartych na odpowiednich normach
europejskich (pkt 4.), przy czym zamiast tego ostatniego dokumentu dopuszczalne jest
złożenie
innych
dokumentów
potwierdzających
stosowanie
przez
wykonawców
równoważnych środków zapewnienia jakości. W przywołanym postanowieniu s.i.w.z.
Zamawiający odwołał się do systemów zapewnienia jakości w zakresie zarządzania
bezpieczeństwem informacji, de facto żądając potwierdzenia przez niezależną jednostkę,
że wykonawca zarządza bezpieczeństwem informacji w sposób zgodny ze wskazanymi lub
równoważnymi dla nich normami. śadna z przywołanych norm nie ma charakteru normy tzw.
produktowej, to jest określającej cechy i parametry produktu stanowiącego przedmiot
zamówienia. Zamawiający nigdzie również w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał
konkretnych cech oprogramowania, które miałyby potwierdzać wymienione przez niego
normy, które ma posiadać producent. Z tego względu za niezasadne i nieudowodnione
należy
uznać
twierdzenie
przez
Zamawiającego
i
Przystępującego
Comarch,
że funkcjonowanie u producenta systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji według
określonej normy, daje rękojmię tworzenia wytworzenia przez niego oprogramowania
dla celów przetwarzania danych medycznych, z zastosowaniem właściwego systemu
zabezpieczeń przed nieuprawnionym dostępem do tych danych. Z pewnością odpowiedni
Sygn. akt KIO 2721/12
standard zarządzania bezpieczeństwem funkcjonujący w organizacji może sprzyjać temu
celowi, jednak w żaden sposób nie gwarantuje jakości zabezpieczeń wytworzonych
gotowych produktów, do których dane podlegające ochronie będą w przyszłości
wprowadzane. Jeżeli Zamawiającemu zależy na zaimplementowaniu w oprogramowaniu
odpowiednich zabezpieczeń, czy też odwołaniu się w tym zakresie do stosownych norm czy
specyfikacji technicznych, to winien to uczynić w opisie przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła, że choć w przeciwieństwie do katalogu rodzajów dokumentów
potwierdzających spełnianie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, który ma
charakter zamknięty, tzn. zamawiający nie mogą poza niego wykraczać – w przypadku
dokumentów tzw. przedmiotowych jest możliwe zażądanie dokumentu spoza listy 5 rodzajów
dokumentów wymienionych w § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nadal
jednak obowiązuje zasada, że musi to być dokument niezbędny do przeprowadzenia
postępowania. Ponadto jeżeli został zażądany rodzaj dokumentu wymienionego już
w rozporządzeniu, to nieuprawnione jest zmienianie (rozszerzanie) zakresu jego
zastosowania. W ocenie Izby z pkt 4 ust. 1 § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów
wynika, że zamawiający mogą żądać potwierdzenia przez niezależny podmiot stosowania
się do systemów zapewnienia jakości wyłącznie przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Takie potwierdzenie odnosi się do działań wykonawców,
a nie bezpośrednio oferowanych przez nich produktów. Natomiast bezpośredniemu
potwierdzeniu jakości dostarczanych produktów służy dokument opisany w pkt 3, co wymaga
uprzedniego podania w opisie przedmiotu zamówienia norm lub specyfikacji technicznych,
które ma on spełniać. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że zażądany przez Zamawiającego
w ppkt 16, pkt 3, rozdziału X dokument dotyczy poświadczania zgodności działań
wykonawcy ze wskazanymi normami jakościowymi, gdyż Zamawiający odwołał się jedynie
do tych systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji. Należy zauważyć również, że to
wykonawca – który może, ale nie musi być producentem wdrażanego oprogramowania –
będzie miał do czynienia z przetwarzaniem wrażliwych danych medycznych. Z tego względu
żądanie
poświadczania
zgodności
działań
producenta
z przywołanymi
normami
zarządzaniem bezpieczeństwem informacji, jeżeli nie będzie on wykonawcą zamówienia, nie
wydaje się być niezbędne dla potrzeb prowadzonego postępowania. Z tych względów
Zamawiający bezpodstawnie udzielił wyjaśnień, że domaga się przedstawienia każdorazowo
dokumentu poświadczającego działania producenta. W ocenie Izby taka rozszerzająca
interpretacja dokonana przez Zamawiającego nie znajduje oparcia w obowiązujących
przepisach dotyczących udzielania zamówień publicznych. Z tego względu żądanie
dokumentu sformułowane w s.i.w.z. należy przywrócić do jego pierwotnej postaci,
co wymaga anulowania udzielonego w tym zakresie wyjaśnienia.
Sygn. akt KIO 2721/12
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów, może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione
koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie
przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT) – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie udzielonej
5 grudnia 2012 r. odpowiedzi na pytanie wyjaśniającej treść pkt 3 ppkt 16
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten sposób, że żądanie
przedstawienia dokumentu dotyczącego potwierdzenia posiadania normy
Sygn. akt KIO 2721/12
dotyczącej zarządzania bezpieczeństwem informacji (wymagane m.in. z uwagi na
przetwarzanie danych medycznych – część biała) BS-7799-2, PN-I-07799-2:2005
lub ISO 27001:2007 lub równoważny – zostało odniesione do producenta
oprogramowania, a nie do poświadczania zgodności działań wykonawcy
z normami jakościowymi, związanymi z systemami zapewnienia jakości,
do których odwołał się zamawiający.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Powiatowy w Kętrzynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Systemy Informatyczne Alma sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Szpitala Powiatowego w Kętrzynie na rzecz
odwołującego: Systemów Informatycznych Alma sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2721/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Powiatowy w Kętrzynie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn
Kompleksowa informatyzacja Szpitala w ramach wraz z wdrożeniem zintegrowanego
systemu informatycznego zarządzania placówką w Szpitalu Powiatowym w Kętrzynie
(oznaczenie sprawy 27/PN/12).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2012/S_212-350197 z 3 listopada 2012 r., z tym, że 31
października 2012 r. Zamawiający przesłał ogłoszenie do Urzędu Publikacji Unii
Europejskiej, a także zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy
ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (http://szpital-ketrzyn.pl), na której udostępnił
również specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub
„SIWZ”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
10 grudnia 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący – Systemy Informatyczne Alma sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec sformułowania treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy pzp,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 29 ust. 2 – przez sformułowanie przedmiotu zamówienia w postępowaniu w sposób
utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji, w związku z wprowadzeniem wymogu
pochodzenia oprogramowania od jednego producenta.
2. Art. 29 ust. 3 – przez sformułowanie przedmiotu zamówienia w postępowaniu w sposób
nad wymiar dokładnych określeń, w związku z wprowadzeniem wymogu pochodzenia
oprogramowania od jednego producenta.
3. Art. 38 ust. 4a – przez zaniechanie zmiany ogłoszenia w wyniku zmiany warunków
udziału w postępowaniu w zakresie odniesienia wymogu posiadania dokumentu
dotyczącego potwierdzenia posiadania normy dotyczącej zarządzania bezpieczeństwem
informacji BS-7799-2, PN-l-07799- 2:2005 lub ISO 27001:2007 lub równoważnego do
producenta oprogramowania.
4. Art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniami wskazanym w punktach poprzedzających.
Sygn. akt KIO 2721/12
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Wykreślenia z SIWZ wymogu pochodzenia oprogramowania w części białej i w części
szarej od jednego producenta.
2. Przywrócenia treści SIWZ w punkcie 3.16 do pierwotnego brzmienia lub wykreślenia
tego punktu w całości.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
I. zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 przez wprowadzenie wymogu pochodzenia
oprogramowania od jednego producenta
Odwołujący podał, że w nomenklaturze obowiązującej na świecie przyjęto odrębne
nazwy dla poszczególnych pakietów oprogramowania składających się na komplementarny
system medyczny: HIS, ERP, RIS, LIS, PACS.... Odwołujący ocenił że również zamawiający
już na wstępie SIWZ definiuje, że: Ilekroć w niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia użyte jest pojęcie "ZSI", należy przez to rozumieć Zintegrowany System
Informatyczny klasy HIS (Hospital Information System) złożony z Systemu Informacji
Medycznej (SIM) - część biała (medyczna) oraz część szara(administracyjna, ERP) - system
klasy ERP (Enterprise Resource Planning). Odwołujący wskazał na pkt lll.4 SIWZ określający
następujący wymóg dla oprogramowania: oprogramowanie części białej i szarej musi ze
sobą współpracować. Odwołujący podał, że następnie 30 listopada 2012 r. Zamawiający
udzielił następującej odpowiedzi na następujące pytanie jednego z wykonawców: Pytanie nr
6. Wymagania SWIZ. Pkt.III. Opis przedmiotu zamówienia – oprogramowania części białej i
szarej musi ze sobą współpracować. Czy zamawiający wymaga aby oprogramowanie
w części białej i szarej pochodziło od jednego producenta w celu zachowanie ww.
wymagania?. Odpowiedź: tak.
W ocenie Odwołującego odpowiedź na to z pozoru błahe pytanie de facto prowadzi
do ograniczania dostępu do postępowania wielu firmom, zmieniając tym samym całkowicie
krąg potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający w ten zawoalowany sposób określił cechę systemu ZSI
z wykorzystaniem zależności podmiotowych producentów biorących udział w jego
wytworzeniu (pochodzi od jednego producenta). W konsekwencji doprowadza to do sytuacji,
że wykonawcy legitymujący się wielokrotną, skuteczną realizacją dostaw systemów
informatycznych dla jednostek służby zdrowia, tożsamego z przedmiotem zamówienia
objętym postępowaniem przetargowym, zostają przez udzielenie takiej odpowiedzi
na pytanie wyeliminowani z przetargu.
Sygn. akt KIO 2721/12
Według Odwołującego trudno znaleźć jakiekolwiek uzasadnienie merytoryczne dla
postawienia tak restrykcyjnego wymogu. Na świecie zdefiniowano szereg standardów
wymiany danych pomiędzy medycznymi systemami informatycznymi. Należą do nich
w szczególności: Health Level Seven (HL7), Digital Imaging and Communications in
Medicine (DICOM), Electronic Data Interchange for Administration Commerce and Transport
(EDIFACT). Odwołujący podał, że również w Europie ma miejsce szereg przedsięwzięć
mających na celu doprowadzenie do zwiększenia zakresu danych wymienianych pomiędzy
systemami informatycznymi i uproszczeniu tego procesu. Interoperacyjność została uznana
Przez Europejski Komitet Normalizacyjny (CEN) za jeden z priorytetów – dokument „eHealth
Action Plan z kwietnia 2004 r. Zostały w tym zakresie opublikowane materiały i wydane
stosowne wytyczne dla krajów członkowskich UE (dokument „European Interoperability
Framework
for
pan-European
eGovernment
Services"
http://ec.europa.eu/idabc/en/document/3761/5845.html).
Odwołujący
stwierdził,
że
–
posiłkując się wspomnianymi opracowaniami instytucji europejskich – także w kraju mamy
przykłady dobrych praktyk w tym zakresie. W dokumencie Kierunki informatyzacji „e-Zdrowie
Polska" na lata 2011-2015 można przeczytać: W Rzeczypospolitej Polskiej działania w tym
zakresie maja być komplementarne do programów realizowanych przez instytucje
europejskie
tworzące
rozwiązania
umożliwiające
interoperacyjność
systemów
informatycznych oraz spełniać warunki dla wzmożonej mobilności polskich obywateli.
Odwołujący podniósł, że w wielu krajach wymogi w zakresie interoperacyjności
w odniesieniu do systemów informatycznych obowiązują już na mocy ustaw. Odwołujący
ocenił, że proces ten, szczególnie odniesieniu do ochrony zdrowia, jest implementowany
w rodzimym systemie prawnym w sposób dość chaotyczny, jednak jest realizowany.
Odwołujący wskazał w tym kontekście na: rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia
2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów
publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla
systemów teleinformatycznych, wydane na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. Nr 64, poz.
565, z późn. zm.), oraz na projekt rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 lipca 2012 r.
w sprawie wymagań dla Systemu Informacji Medycznej, które ma zostać wydane na
podstawie art. 13 ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia
(Dz. U. Nr 113, poz. 657 i Nr 174, poz. 1039).
Odwołujący nie może się oprzeć wrażeniu, że Zamawiający ma co najmniej
świadomość wytycznych wynikających z rekomendacji UE oraz samych aktów prawnych,
ponieważ dopuszcza i wymaga zastosowania standardu HL7 i formatu „xml”. Precyzują to
szczegółowe zapisy SIWZ w odniesieniu do poszczególnych podsystemów, dopuszczając –
Sygn. akt KIO 2721/12
zdaniem Odwołującego – tym samym heterogeniczną architekturę rozwiązania systemowego
(Odwołujący wskazał na: Załącznik 1.4 do SIWZ. Moduł zlecenia wiersz 6 i 20; Moduł RIS
wiersz 31; Moduł Laboratorium wiersz 31 i 42; wyjaśnienia do SIWZ z 4 grudnia 2012 r. –
odp. na pytanie nr 2 oraz 32 dot. Załącznika 1.4). Ponadto Odwołującemu nie wydaje się,
żeby Zamawiający nie znał faktycznych konsekwencji udzielenia odpowiedzi twierdzącej
na pytanie zadane przez wykonawcę. Wskazuje na to inny zapis SIWZ zastosowany z pełną
świadomością w odniesieniu do systemu SIM (Zał. 1.4 wiersz 2): System w części
medycznej (przynajmniej moduły podstawowe: Izba Przyjęć. Oddział. Zlecenia. Poradnia)
pochodzi od jednego producenta i działa w oparciu o jeden motor bazy danych i jest
zaprojektowany w architekturze klient-serwer (aplikacja desktopowa). Zmawiający w tym
przypadku uznał, że wymienione aplikacje, jako jądro systemu medycznego mają pochodzić
od jednego producenta, co nie jest – według Odwołującego – pozbawione sensu ze względu
na bezpieczeństwo całego systemu oraz jego późniejszą obsługę. Odwołujący wywiódł,
że Zamawiający posiada pełną świadomość istnienia w SIWZ tego zapisu, ponieważ
w zestawie odpowiedzi z 4 grudnia 2012 r. odnosi się do niego w odpowiedzi na pytanie nr
26.
Zdaniem Odwołującego należy mieć także na uwadze, że przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być realizowane w oderwaniu
od panujących w danym obszarze uwarunkowań rynkowych. Według Odwołującego na rynku
systemów informatycznych dla ochrony zdrowia przyjęło się, że poszczególne systemy
informatyczne składające się na kompleksowe oprogramowanie dla placówki medycznej
pochodzą od różnych producentów. W szczególności typowa jest sytuacja, w której
oprogramowanie tzw. części medycznej i administracyjnej pochodzi od innych producentów.
Z ogólnodostępnych informacji wynika, że co najmniej połowa wykonawców dostarcza
rozwiązania oparte o podsystemy różnych producentów w tych obszarach (Odwołujący,
Compu Group Medical, Impulsy, Konsultant Komputer, MediNet).
Odwołujący podsumował, że przyjęty przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia narusza przepisy art. 29 ust. 2 i 3 pzp, godząc jednocześnie w wyrażoną w art. 7
ust 1 pzp fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych, dotyczącą zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne. W opinii Odwołującego istnieje katalog właściwych norm prawnych, jak również
standardów technicznych pozwalających na określenie przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uciekania się do normowania
stosunków własnościowych i producenckich poszczególnych elementów systemu
informatycznego. Zamawiający był w stanie z ich wykorzystaniem określić zarówno zakres
danych wymienianych pomiędzy podsystemami ERP i SIM jak i standard oraz format
Sygn. akt KIO 2721/12
wymiany tych danych. W przytoczonych powyżej wytycznych europejskich oraz prawie polski
istnieją już informacje pozwalające na właściwe określenie przedmiotu zamówienia, który
winien spełniać cechy interoperacyjności bez konieczności uciekania się w zapisach SWIZ
do ograniczania konkurencji. Odwołujący przywołał definicję zawartą w dokumencie Kierunki
informatyzacji „e-Zdrowie Polska" na lata 2011-2015: interoperacyjność to stan, który
występuje pomiędzy dwiema aplikacjami w odniesieniu do określonego zadania, gdy jedna
aplikacja może przyjąć dane od innej aplikacji oraz wykonać dzięki temu zadanie w sposób
odpowiedni i zadowalający, bez potrzeby interwencji ze strony dodatkowego operatora.
Powołane zasady zamówień publicznych zakazują zamawiającemu faworyzowania
wykonawców i nakazują jednakowo traktować wszystkich (również potencjalnych)
uczestników postępowania na każdym etapie postępowania, tak by mieli oni jednakowe
szanse uzyskania zamówienia. Zasady te, jako ogólne zasady udzielania zamówień,
obejmują wszelkie czynności zamawiającego i dotyczą wszystkich faz postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności dotyczą także zapisów SIWZ wraz
z jej zmianami. Udzielona 30 listopada 2012 r. odpowiedź, regulująca stosunki podmiotowe
producentów poszczególnych elementów oprogramowania komputerowego, narusza
przywołane artykuły, ponieważ wskazuje na konkretną grupę wykonawców, eliminując tym
samym z postępowania pozostałych, potencjalnych wykonawców.
Odwołujący zwrócił uwagę Izby na inne czynniki wpływające na całokształt
postępowania. Pierwszy taki czynnik, to niezwykle precyzyjne określenie wymogów
funkcjonalnych zamawianego ZSI i reprezentatywna w tym kontekście ilość pytań
zadawanych przez wykonawców, w szczególności odpowiedź na pytanie 4 (odpowiedzi
z dnia 30 listopada 2012- Załącznik 1.4) Drugim czynnikiem są wymogi w zakresie
doświadczenia wykonawców. Rozgraniczenie trybów wykonania realizowanych inwestycji
na dostawy/usługi oraz roboty budowlane powoduje, że wykonawca de facto musi się
legitymować wykonaniem 4 inwestycji, których przedmiotem była w ogólności budowa sieci
komputerowej (dwie z nich realizowane w trybie dostaw lub usług oraz dwie realizowane
w trybie robót budowlanych). Czynniki te w koniunkcji z odpowiedzią na pytanie stanowiącą
podstawę wniesienia odwołania powodują – zdaniem Odwołującego – że liczba ofert jakie
otrzyma Zamawiający będzie znikoma.
Odwołujący ocenił, że brak respektowania przez Zamawiającego pryncypialnej
zasady Unii Europejskiej równości podmiotów wobec prawa oraz odstąpienie od stosowania
jej rekomendacji w zakresie interoperacyjności w przypadku niniejszego postępowania
zasługuje na szczególne potępienie, zważywszy na okoliczność finansowania postępowania
ze środków pochodzących właśnie z Unii Europejskiej.
Sygn. akt KIO 2721/12
II. zarzut odniesienia wymogu posiadania dokumentu dotyczącego potwierdzenia posiadania
normy dotyczącej zarządzania bezpieczeństwem informacji BS-7799-2, PN-l-07799- 2:2005
lub ISO 27001:2007 lub równoważnego do producenta oprogramowania
Odwołujący podał, że w pkt 3.16 SIWZ Zamawiający wymagał dokumentu
dotyczącego potwierdzenia posiadania normy dotyczącej zarządzania bezpieczeństwem
informacji (wymagane m.in. z uwagi na przetwarzanie danych medycznych – część biała):
BS-7799-2, PN-l-07799-2:2005 lub ISO 27001:2007 lub równoważny. Według Odwołującego
przez domniemanie należy przyjąć, że dokument ten jest wymagany od wykonawcy,
ponieważ Zamawiający wyraźnie wskazuje w innych punktach, które z nich mają dotyczyć
właściwości producentów lub produktów. Odwołujący ocenił, że odpowiedzią na pytanie 3 z 5
grudnia 2012 r. Zamawiający wydaje się zmieniać zdanie i wymagać takiego dokumentu
także lub tylko od producenta oprogramowania. Pytanie: Prosimy o podanie modułów
systemu których mają dotyczyć wyżej wspomniane normy. Odp.: Zamawiający, mając na
uwadze ustawę o ochronie danych osobowych oraz ustawę o ochronie informacji
niejawnych, wymaga aby producent oprogramowania miał wdrożony system zarządzania
bezpieczeństwem informacji. W ocenie Odwołującego – abstrahując od faktu,
że Zamawiający de facto nie udziela odpowiedzi na zadane pytanie – dokonuje udzieloną
odpowiedzią nieuprawnionej korekty przedmiotowego warunku udziału. W pierwotnym
brzmieniu zawartym w ogłoszeniu oraz SIWZ warunek ten został określony ogólnie bez
wskazania podmiotu, który winien się legitymować dokumentem potwierdzającym posiadanie
normy dotyczącej zarządzania bezpieczeństwem informacji. Zdaniem Odwołującego
zarówno z konstrukcji pozostałych zapisów w podpunktach punktu 3 SIWZ, jak również
z przesłanek merytorycznych – wynika, że rzeczony dokument winien dotyczyć właściwości
wykonawcy. Odwołujący argumentuje, że to wykonawca będzie realizował przedmiot umowy
i będzie miał dostęp do danych osobowych w tym medycznych, a także jest zobligowany do
przestrzegania właściwych procedur związanych z prawidłowym zabezpieczeniem danych
osobowych (§14 umowy). Odwołujący dostrzegł, że Zamawiający przewiduje wprawdzie
w umowie potencjalną możliwość dostępu do danych przez autora ZSI, ale – zdaniem
Odwołującego – równie dobrze jego rola w projekcie może ograniczać się li tylko do
wystawienia dokumentów licencyjnych.
Odwołujący zarzucił, że ponieważ przywołany warunek udziału w postępowaniu
został określony nieprecyzyjnie i nadmiarowo w stosunku do tego, co jest niezbędne
do zapewnienia Zamawiającemu wyboru rzetelnego wykonawcy, jak również ogranicza
dostęp do postępowania większości mniejszych producentów oprogramowania – jego
sformułowanie po udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 3 narusza art. 7 ust 1 pzp.
Sygn. akt KIO 2721/12
W opinii Odwołującego dokonana przez Zamawiającego zmiana postanowień SIWZ w
przedmiocie niniejszego zarzutu ale i pozostałe korekty SIWZ dokonane 5 grudnia 2012 r. są
na tyle istotne, że winny pociągać za sobą zmianę treści samego ogłoszenia.
18 grudnia 2012 r. Zamawiający przesłał faksem do Krajowej Izby Odwoławczej
do Odwołującego oraz do Przystępujących odpowiedź na odwołanie – wnosząc o jego
oddalenie. Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swoje stanowisko.
I. odnośnie 1. zarzutu
W ocenie Zamawiającego wymaganie aby oprogramowanie w części białej i szarej
pochodziło
od
jednego
(wspólnego)
producenta,
w
celu
spełnienia
warunku,
że oprogramowanie części białej i szarej musi ze sobą współpracować – nie narusza zasady
uczciwej konkurencji. Jest natomiast zgodne z interesem Zamawiającego, którym jest
udzielenie zamówienia na najkorzystniejszych dla niego warunkach. Przedmiot zamówienia
obejmuje informatyzację szpitala od etapu sporządzenia projektu technicznego, łącznie z
pracami budowlanymi, poprzez zainstalowanie sieci, urządzeń, następnie zainstalowanie
oprogramowania wraz z przekazaniem uprawnień do niego. Zatem wykonawcy nie
należy
utożsamiać z producentem oprogramowania, gdyż wykonawca może nim być, lecz nie musi.
Świadczy o tym choćby sformułowanie zawarte w rozdziale III SIWZ, pkt 4 in fine,
że Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie prawa eksploatowania towaru
(oprogramowania) zgodnie z udzieloną mu licencją, a przede wszystkim pkt 11 w uwagach
wstępnych w SIWZ – dopuszczający w tym zamówieniu występowanie podwykonawców.
Zdaniem Zamawiającego kluczowe znaczenie ma brak w SWIZ ograniczenia do konkretnego
producenta, co oznacza, że nie jest to sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia z
naruszeniem art. 29 ust. 2 i 3 pzp (Zmawiający przywołał jako podobny wyrok Izby z 18
sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 799/08, przytaczając następujący fragment: opis
przedmiotu zamówienia w zakresie żądania tego samego producenta – jednostki centralnej i
płyty głównej nie utrudnia uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wskazał w postanowieniach
SIWZ na konieczność dostarczenia przez Wykonawcę urządzeń jednostki centralnej i płyty
głównej od konkretnego producenta). Zamawiający stwierdził, że nie ma na obecnym rynku
monopolu producenta łącznie części białej i szarej oprogramowania do informatyzacji
szpitala, gdyż takie oprogramowanie mają w swojej ofercie między innymi: Komsoft, Asseco,
Comarch i Simple.
Zamawiający ocenił, że postawione wymaganie ma obiektywne uzasadnienie, gdyż
dostawa oprogramowania w części medycznej i w części administracyjnej stanowiąca
rozwiązanie autorstwa jednego producenta przynosi szpitalowi jako użytkownikowi korzyści
polegające na: (1) niższych kosztach opieki serwisowej powdrożeniowej, (2) mniejszych
Sygn. akt KIO 2721/12
nakładach pracy w administrowaniu i zarządzaniu systemem, (3) szybszym czasie reakcji
producenta oprogramowania na zmiany regulacji prawnych, (4) szybszym czasie reakcji
producenta na zgłoszenie przez użytkowników zmiany i nowe funkcjonowanie systemu, (5)
jednym systemie pomocy helpdesk – bardziej efektywnym i skutecznym, (6)
jednorodnej
archiwizacji systemu (prostsze procedury archiwizacji systemu), (7) szybszym wdrażaniu
aktualizacji i nowych wersji systemu, (8) szybszym administrowaniu systemem w przypadku
awarii. Zamawiający podsumował, że pozwala to na osiągnięcie celu nadrzędnego integracji
rozwiązań informatycznych części medycznej z częścią administracyjną, ułatwiając dostęp
do informacji i umożliwiając analizowanie danych w jednym spójnym systemie
kontrolingowym, co z kolei pozwala na bieżące kalkulowanie i monitorowane kosztów
procedur medycznych oraz sygnalizowanie w czasie rzeczywistym odchyleń od planów.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący wymaga, aby dążąc do osiągnięcia właściwej
współpracy systemów informatycznych części medycznej i administracyjnej, Zamawiający
założył, że występujący na rynku producenci dysponują oprogramowaniem uwzględniającym
europejskie standardy interoperacyjności, które są dopiero wdrażane w Polsce. Zamawiający
stwierdził, że musi oceniać rynek nie życzeniowo, lecz realnie dla zabezpieczenia się przed
uzyskaniem produktu niespełniającego wymogów kompatybilności, gdyż jest to jeszcze etap
otwarty, przejściowy dla wielu firm zainteresowanych w tworzeniu w pełni interoperacyjnych
oprogramowań. 3-letni okres przejściowy na dostosowanie przewidziany w rozporządzeniu o
ramach interoperacyjności współgra z okresem koniecznym do tworzenia oprogramowań o
analogicznym stopniu skomplikowania.
Według Zamawiającego korzyści otrzymania obu modułów od wspólnego producenta
wykraczają poza problematykę standardowej interoperacyjności, chociażby w kwestii
ułatwień w zakresie serwisu pogwarancyjnego, szkoleń, archiwizacji, trybu usuwania awarii,
dostosowania do aktualnych potrzeb, pomijając nawet kwestie ewentualnych kosztów
skomunikowania, co prawda interoperacyjnych oprogramowań, ale pochodzących od
różnych producentów. Współdziałanie obydwu systemów jest istotne ze względu na
szczególnie ważne bezpieczeństwo danych przetwarzanych w systemie. Zamawiający
zwrócił uwagę, że przedmiotowe wymaganie jest możliwe do postawienia tylko w przypadku
realizacji projektu w części białej i szarej oprogramowania w jednym etapie, gdyż jedynie w
tej sytuacji można to uczynić bez wskazania producenta, czyli bez naruszenia art. 29 ust. 3
pzp. Ponadto projekt finansowy, w ramach którego jest realizowane przedmiotowe
zamówienie, wymaga jednoczesnego rozliczenia projektu zrealizowanego w obu modułach.
Z tego względu Zamawiający ocenił, że przykłady stawiane w tej materii przez jednego
z przystępujących, co do praktyki etapowej realizacji przez szpitale zamówienia w tych
modułach, bez wymagania tego samego producenta w drugim etapie, są bez związku
Sygn. akt KIO 2721/12
ze sprawą.
Dla poparcia braku w przypadku dokonanego opisu przedmiotu zamówienia
naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 pzp, Zamawiający wskazał na
następujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczące – jego zdaniem –
podobnych zagadnień:
– wyrok z 24 sierpnia 2012 r., sygn. KIO 1723/12): Fakt, że na rynku występują wykonawcy
nieprodukujący danego przedmiotu lub dla których jego realizacja jest utrudniona, czy
nieopłacalna, nie przesądza o możliwości naruszenia uczciwej konkurencji;
– wyrok z 13 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1366/2012 – określający, że za naruszenie zasad
uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy
wykonawca z danej branży;
– wyrok z 15 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 255/12 – mówiący, że określenie wymagań
trudnych do spełnienia przez danego wykonawcę nie oznacza, że w konkretnym stanie
faktycznym dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji;
– wyrok z 10 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 573/12 – z którego wynika, że zamawiający sam
identyfikuje swoje potrzeby i określa wymagania w celu osiągnięcia funkcjonalności
uzyskanego przedmiotu zamówienia i nie jest to wówczas zawężenie rynku dla preferowania
określonych wykonawców.
Zdaniem Zamawiającego istotne znaczenie ma też wyroku Sądu Okręgowego w
Gdańsku z 6 maja 2009 r., sygn. akt XII Ga 143/09, w którego uzasadnieniu stwierdzono:
przepisy ustawy nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług
spośród oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać
się odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub usługach odpowiadających przedmiotowi
danego zamówienia.
II. odnośnie 2. zarzutu
Odnośnie naruszenia art. 38 ust. 4a pzp Zamawiający wyjaśnił, że w związku z dużą
liczbą pytań złożonych do SIWZ, po udzieleniu odpowiedzi na wszystkie pytania zadane
w terminie, ocenił które z nich stanowią modyfikację SIWZ, w tym taką, która wymaga zmiany
w ogłoszeniu i wprowadził wszystkie te zmiany do treści ogłoszenia, jednocześnie
przesuwając termin składania ofert. Nie doszło do naruszenia art. 38 pzp, gdyż zachowane
zostały ramy czasowe i wymogi określone w ustępach 4 i 4a tego przepisu oraz zachowane
zostały rygory określone w art. 12a ust. 2 pkt 1 pzp, stanowiące konsekwencję zmiany
ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 38 ust. 4a pzp
należy uznać za przedwczesny, gdyż Zamawiający najpierw z uwagi na duże ilości pytań do
SIWZ przesunął termin złożenia ofert z 11 grudnia 2012 r. na 3 stycznia 2013 r. (zmiana
ogłoszenia przesłana 4 grudnia 2012 r.), a następnie po analizie udzielonych odpowiedzi do
Sygn. akt KIO 2721/12
SIWZ przesunął termin składania ofert na 9 stycznia 2013r. (zmiana ogłoszenia przesłana 14
grudnia 2012 r. dotycząca 8 zmian, w tym przesunięcie terminu składania ofert oraz
naniesienie zmian wynikających z modyfikacji SIWZ w wyniku odpowiedzi na pytania z 26 i
30 listopada oraz 1, 4 i 5 grudnia 2012r.). Zamawiający podkreślił również, że odpowiedzi na
zapytania były we wszystkich tych przypadkach opublikowane niezwłocznie na jego stronie
internetowej, z zachowaniem 6-dniowego terminu do aktualnego zgodnie z wprowadzonym
przesunięciem terminu składania ofert.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia w tym przypadku zasady uczciwej konkurencji,
należy w ocenie Zamawiającego zważyć, co następuje. Przedmiotowe postanowienie SIWZ
nie odnosi się stricte do warunków udziału wykonawców w postępowaniu, lecz do wymagań
określających właściwe zabezpieczenie użytego w realizacji zamówienia oprogramowania,
co limituje, że z natury rzeczy odnosi się oczywiście do producenta tego oprogramowania,
który w tym postępowaniu nie musi być tożsamy z wykonawcą (oferentem). Zdaniem
Zamawiającego istnienie u producenta systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji,
potwierdzonego właściwą normą, ma wpływ na jakość jego produktów: daje rękojmię
tworzenia przez niego oprogramowania dla celów przetwarzania danych medycznych,
z zastosowaniem właściwego systemu zabezpieczeń przed nieuprawnionym dostępem do
tych danych. Zadane pytanie wyraźnie zmierzało do określenia zakresu produktu objętego
wymaganą przez Zamawiającego normą bezpieczeństwa, a Zamawiający przecież wyjaśnił,
że owa norma ma zastosowanie do całości oferowanego produktu w postaci
oprogramowania, przez co nie ograniczył treści pierwotnego wymogu stawianego dla
oprogramowania. Zatem, wbrew twierdzeniu Odwołującego, odpowiedź odnosiła się do
meritum zapytania i niewątpliwie stanowiła wykładnię autentyczną SIWZ w zakresie
przedmiotowego zapisu. Zamawiający zwrócił też uwagę, że argumentacja Odwołującego,
że zapis § 14 projektu umowy wyczerpuje problematykę zarządzania bezpieczeństwem
informacji w tym zamówieniu, jako nakładający wszystkie obowiązki w tym zakresie na
wykonawcę, nie jest wobec tego trafna. Zamawiający wskazał, że postanowienie § 14
projektu umowy odnosi się do zabezpieczenia poufności danych, w szczególności na etapie
instalowania oprogramowania i nadzoru nad migracją danych do systemu. Natomiast
najbardziej czułym obszarem w zakresie właściwego zabezpieczenia informacji, zwłaszcza
dla danych wrażliwych, jest obszar tworzenia zabezpieczeń systemowych, a nie obszar
zapewniania zachowania poufności na etapie wdrażania systemu informatycznego,
co uzyskuje się w drodze ustalenia w kontrakcie powinności osób pracujących na tym etapie
i ich odpowiedzialności z tego tytułu.
Zdaniem Zamawiającego w tym przypadku będzie miała odpowiednie zastosowanie
podniesiona dla odparcia wcześniejszych zarzutów argumentacja co do braku naruszenia
Sygn. akt KIO 2721/12
zasad uczciwej konkurencji poprzez działanie ukierunkowane na ograniczenie rynku
wykonawców bez obiektywnego uzasadnienia po stronie Zamawiającego. Zastosowany
rygor odnoszący się do cech elementu w opisie przedmiotu zamówienia nie służy
faworyzowaniu określonych wykonawców, lecz uzyskaniu przedmiotu zamówienia o cechach
pożądanych z punktu widzenia interesu Zamawiającego, zbieżnego w tej konkretnej sytuacji
z interesem publicznym. Zdaniem Zamawiającego trudno też przyjąć za trafną argumentację,
że w sytuacji gdy producent nie będzie akurat jednocześnie wykonawcą, to jego rola w tym
zamówieniu w zakresie bezpieczeństwa informacji ogranicza się do wystawienia
dokumentów licencyjnych, gdyż jest to przecież jedynie ochrona jego praw autorskich.
Natomiast w celu zabezpieczenia swojego interesu w prowadzonym postępowaniu,
Zamawiający zażądał od producenta, aby potwierdził właściwym certyfikatem, że daje
rękojmię produkcji oprogramowania chroniącego przed nieuprawnionym dostępem.
Zdaniem Zamawiającego teza Odwołującego – jakoby wymóg legitymowania się
przez
producenta
oprogramowania
posiadaniem
normy
dotyczącej
zarządzania
bezpieczeństwem informacji ogranicza dostęp mniejszych podmiotów – nie może się ostać
jako trafna w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów (Zamawiający
ponownie powołał się na wcześniej przywoływane orzecznictwo).
Na marginesie Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu odwołania zawarta jest
w części krytyka SIWZ w zakresie nie objętym wnioskami odwołania. Sprzeciw
Zamawiającego wzbudziła zwłaszcza krytyka wymagań postawionych przez Zamawiającego
w zakresie sposobu potwierdzania posiadania doświadczenia po stronie wykonawcy, gdyż
przy tym zamówieniu wielorodzajowym sposób potwierdzenia doświadczenia został jedynie
skorelowany z przedmiotem zamówienia i udziałem wartościowym robót budowlanych w tym
zamówieniu. Stawiane przez Zamawiającego rygory są również podyktowane koniecznością
dochowania najwyższej staranności w zakresie wydatkowania środków pieniężnych z
europejskiego funduszu rozwoju regionalnego. Możliwość realizacji tak obszernego projektu
wystąpiła tylko w oparciu o uzyskanie tych środków, które jednak wymagają założenia
szczególnie wysokich standardów dla przyjęcia rozliczenia z ich wydatkowania.
Pismem z 27 grudnia 2012 r. Odwołujący ustosunkował się w następujący sposób
do stanowiska Zamawiającego wynikającego z otrzymanej odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący ocenił, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie wykazał
racjonalnych przyczyn uzasadniających wymóg pochodzenia oprogramowania w części
szarej i białej od jednego producenta. Pierwotny wymóg SIWZ, aby oprogramowanie ZSI
było kompatybilne, tj. aby musiało ze sobą współpracować, jest z oczywistych względów
prawidłowe. Z istoty tego zapisu SIWZ wynika, że cechą pożądaną przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2721/12
jest uzyskanie ZSI w pełni umożliwiającego wymianę bazodanową. Pozostałe argumenty
z odpowiedzi
na
odwołanie
nie
odnoszą
się
do
funkcjonalności,
lecz
bliżej
nieweryfikowalnych domysłów Zamawiającego, niepopartych żadnymi racjonalnymi
dowodami. Zamawiający skonstatował formułując odpowiedzi
na zapytania, że
współpracować ze sobą mogą jedynie takie programy, które pochodzą od jednego
producenta, dlatego też zaostrzył wymagania. Jednak w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiając już nie argumentuje, że tylko oprogramowanie jednego producenta może
spełnić warunki funkcjonalne opisane w SIWZ, ale że istnieją inne korzyści, które
w przyszłości mogą okazać się istotne dla Zamawiającego, a wynikające z użytkowania
oprogramowania ZSI pochodzącego od jednego producenta. Tymi przesłankami w ocenie
Zamawiającego są: niższe koszty obsługi powdrożeniowej, niższe koszty pracy w
administrowaniu i zarządzaniu systemem, szybszy czas reakcji producenta na zmiany w
prawie, szybszy czas reakcji producenta na zmiany funkcjonalności systemu, jeden systemie
pomocy, jednorodny system archiwizacji systemu, szybszy system wdrażania aktualizacji,
szybsze administrowanie systemu.
Zdaniem Odwołującego żaden z powołanych argumentów nie odnosi się do
pierwotnego wymogu SIWZ, aby oprogramowanie było kompatybilne, tj. aby mogło ze sobą
współpracować.
Obecne
argumenty
przemawiające
za
wymogiem
pochodzenia
oprogramowania całości systemu ZSI od jednego producenta, koncentrują się na cechach
ich przyszłego użytkowania. Odwołujący ocenił, że żaden z powołanych argumentów nie jest
prawdziwy i poparty dowodami. Zgodnie z załączonym wzorem umowy każdy z wykonawców
udzieli gwarancji na dostarczone oprogramowanie oraz złoży oświadczenie dotyczące
serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego. Zamawiający niezależnie od tego, czy
oprogramowanie będzie pochodziło od jednego czy też kilku producentów, będzie zgłaszał
swoje roszczenie do wykonawcy, który dostarczył wadliwe oprogramowanie. W związku z
tym sla Zamawiającego będzie w trakcie użytkowanie bez znaczenia, czy wykonawca będzie
się kontaktował z jedynym, czy z pięcioma producentami oprogramowania. Zamawiający
będzie jedynie oczekiwał wykonania serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego zgodnie
z oświadczeniem wykonawcy. W trakcie korzystania z ZSI Zamawiający może nawet nie
wiedzieć, czy i jakiego producenta jest dana aplikacja, na której pracuje, gdyż takie
informacje nie są widoczne w oknach dialogowych. Dla Zamawiającego istotne jest, aby
system jako całość wymieniał się danymi pomiędzy poszczególnymi komórkami
organizacyjnymi szpitala. Baza danych tworzona przez Zamawiającego nie stanowi części
oprogramowania i jest własnością Zamawiającego, a oprogramowanie ZSI ma jedynie
umożliwić jej wykorzystywanie w poszczególnych komórkach organizacyjnych szpitala
w ramach wymiany bazodanowej. Wymaganie Zamawiającego, aby oprogramowanie ZSI
Sygn. akt KIO 2721/12
pochodziło od jednego producenta, nie ma racjonalnego uzasadnienia, jest nieadekwatne dla
tego typu postępowania i w konsekwencji faworyzuje wąską grupę wykonawców.
Standardem rynkowym na całym świecie jest, że systemy klasy HIS (Hospital Information
System) i ERP (Enterprise Resource Planning) pochodzą od różnych producentów i są ze
sobą integrowane. Dla Odwołującego zadziwiające jest, że w obszarze tzw. części białej ZSI
Zamawiający dopuszcza rozwiązanie heterogeniczne, natomiast nie pozwala aby na
analogicznych zasadach wymieniały ze sobą dane systemy HIS i ERP. W interesie
Zamawiającego, a jednocześnie w interesie finansów publicznych, jest utrzymanie
pierwotnego wymogu SIWZ, co pozwoli na przywrócenie w postępowaniu prawdziwej – a nie
iluzorycznej – konkurencji. Przy zastosowaniu kilku merytorycznych zapisów można
osiągnąć taki efekt, że oprogramowanie składające się na całość ZSI będzie współgrało ze
sobą, a wiec będzie kompatybilne, bez konieczności wykonywania po stronie
Zamawiającego dodatkowych zabiegów (konwersji, migracji, aktualizacji). Inaczej mówiąc,
aby po jego instalacji i wdrożeniu, oprogramowanie w każdej komórce organizacyjnej
współpracowało ze sobą.
Zdaniem Odwołującego na powyższe zwróciła również uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 28 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1810/09).
Pismem z 7 stycznia 2013 r. Zamawiający w następujący sposób odniósł się do
powyższej argumentacji Odwołującego.
W ocenie Zamawiającego nie można uznać za naruszenie zasady równego
traktowania i zasady uczciwej konkurencji postawienia wymogu, który jedynie utrudnia części
wykonawców danej branży dostęp do zamówienia pod względem organizacyjnym
i finansowym, z uwagi na potrzebę pozyskania przez nich, jako potencjalnych wykonawców,
którzy nie są producentami, oprogramowania obcego, na potrzeby realizowania zamówienia
obejmującego kompleksowa informatyzację Szpitala wraz z wdrożeniem ZSI. Zdaniem
Zamawiającego taka interpretacja prowadziłaby do sytuacji, w której treść SIWZ obejmująca
zamówienie w dużej skali, o charakterze wielorodzajowym, byłaby tworzona w sposób
korespondujący z aktualnymi możliwościami organizacyjnymi i finansowymi ogółu
wykonawców w danej branży, a nie w sposób mogący chronić interes zamawiającego
polegający na pozyskaniu zamówienia o optymalnej, z jego punktu widzenia,
funkcjonalności. Według Zmawiającego argumenty podniesione w odwołaniu i późniejszym
piśmie dotyczą jedynie utrudnień w złożeniu oferty przez samego Odwołującego oraz innych
znanych mu ze współpracy na rynku dystrybutorów oprogramowania, a nie wskazują
na ograniczenie uczciwej konkurencji w dostępie do niniejszego zamówienia publicznego dla
grona wykonawców mogących wystąpić w tej branży.
Sygn. akt KIO 2721/12
Zdaniem Zamawiającego wymóg wspólnego producenta części SIM i ERP,
postawiony w drodze modyfikacji SIWZ, daje rękojmię otrzymania oprogramowania
kompatybilnego w obu częściach, nie wymagającego integrowania systemów, polegającego
na czynnościach konwersji danych celem skomunikowania systemów różnych producentów.
Zamawiający wskazał, że jest to dla niego istotne, gdyż nie jest w zakresie problematyki
programistycznej profesjonalistą, a jedynie podmiotem leczniczym o ograniczonych
możliwościach finansowych. Celem nadrzędnym, jaki postawił sobie Szpital Powiatowy
w Kętrzynie, z uwagi na ustawowy wymóg zinformatyzowania do 2014 r., jest wdrożenie
rozwiązania dedykowanego kompleksowej obsłudze wszystkich procesów zachodzących
zarówno w części medycznej, jak i w części administracyjnej Szpitala, bez potrzeby
integrowania oddzielnych systemów zamawianych czy to segmentowo (etapami) czy
jednorazowo ale od różnych producentów. Według Zamawiającego warto wdrożyć takie
rozwiązanie, w którym uczestnicy procesów ochrony zdrowia nie będą musieli obsługiwać
kilku systemów informatycznych. Integracja rozwiązań informatycznych części medycznej
z częścią administracyjną, poza ułatwieniem dostępu do informacji, przynosi dodatkowe
korzyści, dzięki możliwości analizowania tych danych w jednym, spójnym systemie
kontrolingowym. Takie rozwiązanie pozwala na bieżące kalkulowanie i monitorowanie
kosztów procedur medycznych oraz sygnalizowanie w czasie rzeczywistym odchyleń. Ponad
to część biała i szara systemu pochodząca od tego samego producenta z ułatwioną wymianą
danych pomiędzy poszczególnymi modułami prowadzi do poszerzenia funkcjonalności
systemu, polegającym na możliwości rzetelnej gospodarki materiałowej, zwłaszcza np.
sprzętem jednorazowym.
Zamawiający stwierdził, że skoro już zmodyfikował SIWZ, to ważne są wszystkie
argumenty, dla których to uczynił, to jest czy jego motywacja była racjonalna. Stąd
w odpowiedzi na odwołanie uprawdopodobnił korzyści, również na etapie użytkowania
przedmiotu zamówienia. Zamawiający uczynił to, kierując się znajomością efektów wdrożeń
takich systemów w innych podmiotach leczniczych. Zdaniem Zamawiającego jest oczywiste,
że osiągniecie przyszłych korzyści nie sposób udowodnić, można je jedynie
uprawdopodobnić. Zamawiający podtrzymał, że pochodzenie oprogramowania w obu
częściach od wspólnego producenta usprawni usuwanie awarii w systemie, w tym
odzyskiwanie systemu, zarówno w okresie gwarancyjnym, jak i pogwarancyjnym. Z uwagi na
fakt, że oprogramowanie jest produktem dynamicznym, który musi nadążać za zmianami
legislacyjnymi, wymogami płatnika, istotną aczkolwiek często trudną współpracą
z użytkownikiem przede wszystkim medycznym, oznacza to, zdaniem Zamawiającego,
w praktyce ciągły nadzór autorski nad oprogramowaniem i jego bieżącą aktualizacją.
W takiej sytuacji niezwykle istotne jest, aby zespół wdrożeniowy funkcjonujący w ramach
Sygn. akt KIO 2721/12
Szpitala konsultował rozwój i dostosowanie ZSI do aktualnych potrzeb z jednym podmiotem
sprawującym nadzór autorski. Nadzór taki niewątpliwie sprawuje zawsze autor
oprogramowania, którym jest producent. Według Zamawiającego nie bez znaczenia jest też
jednorodna architektura systemu pochodzącego od jednego producenta, która wiąże się
z prostszą procedurą archiwizacji systemu.
W zakresie problematyki zapewnienia serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego,
gdzie Odwołujący – zdaniem Zamawiającego – sugeruje brak znaczenia faktu pochodzenia
oprogramowania od jednego bądź wielu autorów, Zamawiający nie zgodził się z takim
twierdzeniem. Podał, że zgodnie z załącznikiem nr 8 do wzoru umowy, pkt 4, ust. 4.1 – w
sytuacji, gdy system wsparcia typu HelpDesk nie usunie problemu, to następuje
przekierowanie do autora oprogramowania celem uzyskania przez użytkownika efektywnej
pomocy. Zdaniem Zamawiającego nie ma wątpliwości, że liczba autorów, czyli producentów
oprogramowania, wpływa na sprawność i szybkość działania serwisu w okresie
gwarancyjnym, w sytuacji, gdy zaistniały problem będzie miał przełożenie na konfigurację
połączenia pomiędzy strefami medyczną i administracyjną.
Zamawiający podniósł, że z
wzoru umowy nie wynika jakoby jej zakresem był objęty serwis pogwarancyjny, a Odwołujący
jedynie domniemywa, że zaistnieje potrzeba zawarcia umowy o serwis pogwarancyjny z
wykonawcą w sytuacji, gdy nie będzie on producentem, a jedynie dystrybutorem
oprogramowania obu części. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący zdaje sobie sprawę z
tego, że w przypadku pochodzenia części oprogramowania od różnych producentów
problem skomunikowania obu systemów, który wykonawca bierze na siebie w okresie
wdrożeniowym i gwarancyjnym, przełoży się w okresie pogwarancyjnym na konieczność
skoordynowania współpracy w ramach nadzoru autorskiego dwóch producentów, co może
skutkować potrzebą zawarcia umowy z jednym podmiotem koordynującym, odpowiedzialnym
za kompatybilność systemów. Natomiast Zamawiający, statuując w części ogólnej SIWZ
obowiązek złożenia przez wykonawcę oświadczenia co do serwisu gwarancyjnego i
pogwarancyjnego, oczekuje, że wykonawca wykaże, że firma mająca sprawować serwis w
okresie gwarancyjnym posiada certyfikat do świadczenia usług serwisowych, a także
autoryzację producenta serwera. Natomiast w zakresie serwisu pogwarancyjnego, który nie
jest objęty postępowaniem, oświadczenie będzie stanowiło wskazanie Zamawiającemu
potencjonalnego serwisanta na okres pogwarancyjny.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący utożsamia serwis pogwarancyjny z nadzorem
autorskim, których zakresy nie są tożsame. Wielość producentów oprogramowania w okresie
pogwarancyjnym ma przełożenie na poziom wydatków z tytułu nadzoru autorskiego, który
będzie niezbędny ze względu na specyfikę zamówienia w zakresie modyfikacji, aktualizacji
oprogramowania oraz dostosowania do obowiązujących przepisów, czyli na koszty
Sygn. akt KIO 2721/12
utrzymania systemu. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie zauważa, że skala
zamówienia oraz jego charakter determinuje objęcie nim również etapu wdrożenia, który
oznacza dostosowanie oferowanego produktu do specyficznych potrzeb zamawiającego,
dopasowania oprogramowania do jego zakresu i sposobu działalności. Niezbędne przy tym
jest, aby każda modyfikacja lub rozszerzenie użyteczności oryginalnego, bazowego
oprogramowania miała przełożenie na część drugą oprogramowania, bez potrzeby
dodatkowej korelacji i kompresji. Potrzeba ta pojawi się niewątpliwie na etapie wdrożenia
i migracji danych, ale będzie także istotna po jego upływie, w szczególności po upływie
okresu gwarancyjnego. Zamawiający wywiódł z tego że kontakt z autorem oprogramowania
będzie niezbędny w okresie pogwarancyjnym. W ocenie Zamawiającego Odwołujący
podnosi kwestie nieistotne z punktu widzenia wprowadzonego obostrzenia SIWZ, polegające
na uświadamianiu Zamawiającemu oczywistego faktu, że migrowana baza danych jest jego
własnością, a przeciętny użytkownik systemu (pracownik szpitala) nie ma świadomości
zakresu własności użytkowanego oprogramowania – podczas gdy realny problem dotyczy
łączności pomiędzy dwoma systemami, która stanowi problem w przypadku dokonywania
modyfikacji oprogramowania w celu zapewnienie standardu aktualności i bezpieczeństwa –
usuwanie awarii.
Odnosząc się do tezy o istnieniu standardów na rynku światowym w zakresie
interoperacyjności systemów HIS i ERP, Zamawiający jeszcze raz podkreślił, że istnienie
tych standardów i wprowadzenie przepisów w kraju o ramach interoperacyjności,
zakładających obowiązek osiągnięcia określonych standardów przez oprogramowania
oferowane na rynku krajowym w ciągu 3 lat, to jest do roku 2015 – nie zwalnia
Zamawiającego od potrzeby takiego sformułowania SIWZ, które da mu rękojmię otrzymania
produktu
zawierającego
na
chwilą
obecną
systemy
oprogramowań
skutecznie
skomunikowanych. Wprowadzenie takich regulacji potwierdza, że rynek krajowy jest obecnie
w okresie przejściowym wdrażania takich standardów. Zaś obowiązkiem Zamawiającego,
który działa w interesie publicznym w zakresie ochrony zdrowia, jest osiągniecie na chwilę
obecną rozwiązania najwłaściwszego i najbardziej ekonomicznego również w trakcie
użytkowania.
Zamawiający
zaprzeczył,
że
w
części
białej
dopuszczono
rozwiązania
heterogeniczne. W ocenie Zamawiającego postanowienie z pkt 2. tabeli załącznika 1.4 do
SIWZ, gdyż choć pierwotnie zakładał konieczność pochodzenia oprogramowania
w modułach podstawowych (tj. izba przyjęć, oddziały, zlecenia, poradnie) od jednego
producenta, to po modyfikacji części ogólnej SIWZ, którą Odwołujący zaskarżył – wymóg
oprogramowania we wszystkich modułach jednego producenta pochłania, jako uregulowanie
generalne, wymagania objęte załącznikiem dotyczącym sfery oprogramowania części białej,
Sygn. akt KIO 2721/12
uniemożliwiając zaoferowanie rozwiązań heterogenicznych w tym zakresie.
Zdaniem Zamawiającego ostatni argument ujęty w piśmie Odwołującego świadczy
o jego świadomości, że części oprogramowania pochodzące od różnych producentów w celu
zapewnienia właściwego współdziałania wymagają dodatkowych zabiegów konwersji w celu
ich skomunikowania, zapewnienia współgrania i kompatybilności. Odwołujący wskazuje tylko
inny sposób, niż pochodzenie od jednego producenta, organizacyjnego osiągnięcia tego
efektu – zgodny z jego interesem jako potencjalnego oferenta.
Zdaniem Zamawiającego wyrok Izby z 28 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP
1810/09) dotyczył innej sytuacji faktycznej, zarówno ze względu na skalę, jak i specyfikę
samego zamówienia, które dotyczyło zakupu konkretnego sprzętu medycznego – tomografu
komputerowego. Natomiast oprogramowanie obsługujące to urządzenie występowało dla
obsługi konsoli technika i konsoli lekarza, było to oprogramowania typowe, w które wyposaża
się tomograf, związane ściśle z tym urządzeniem. Natomiast oprogramowanie ZSI obejmuje
całokształt
funkcjonowania
Zamawiającego
jako
zindywidualizowanego
podmiotu
leczniczego. Ponadto współdziałanie oprogramowania obu konsoli tomografu nie stanowiło
problemu w zakresie skomunikowania, gdyż zakres komunikacji dotyczył jedynie
umożliwienia przesyłu obrazu z konsoli technika i otwarcia go w konsoli lekarza w celu
dokonania opisu z użyciem oprogramowania znajdującego się w konsoli lekarza. W tym
przypadku skomunikowanie oprogramowań nie zrodziło potrzeby tworzenia jakiejś
szczególnej konfiguracji. A co najważniejsze chodziło tu o relację jednostronną,
w przeciwieństwie do wzajemnych relacji oprogramowania ZSI, które z założenia ma być
systemem aktywnym, współdziałającym na bieżąco pomiędzy poszczególnymi modułami,
częściami.
Zamawiający podniósł również, że w tym konkretnym przypadku modyfikacja SIWZ
nie doprowadzi do zaaprobowania zamówienia monopolisty, na dowód czego dołączył
wydruki ze stron internetowych trzech, jak to określił, przykładowych producentów części SIM
i ERP oprogramowania dla szpitali.
Na skutek zamieszczenia 11 grudnia 2012 r. przez Zamawiającego na swojej stronie
internetowej kopii odwołania oraz wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – 14 grudnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej swoje
przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy:
A. SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie,
B. Medical Support Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
C. Impulsy sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Sygn. akt KIO 2721/12
D. Textus Virtualis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
– po stronie Odwołującego
oraz
E. Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie – po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania wszystkich zgłoszeń przystąpień do postępowania odwoławczego
w ustawowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania ich kopii Stronom
postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie stwierdziła podstaw do stwierdzenia
ich nieskuteczności. Izba na podstawie art. 185 ust. 4 zd. 2 pzp oddaliła na posiedzeniu
opozycję
zgłoszoną
przeciw
przystąpieniu
Comarach,
gdyż
Odwołujący
nie uprawdopodobnił, że Comarch nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego interes ten został opisany w sposób
wystarczający w zgłoszeniu przystąpienia jako dążenie do utrzymania postanowień s.i.w.z.,
które umożliwiają Comarch ubieganie się o udzielenie zamówienia.
W zgłoszeniach przystąpień podniesiono następującą argumentację dotyczącą
zarzutów odwołania.
Przystępujący po stronie Odwołującego:
Przystępujący: Simple, Medical Support Poland oraz Textus Virtualis jednomyślnie
ocenili, że podniesione przez Odwołującego zarzuty są w pełni uzasadnione, gdyż objęte
odwołaniem zapisy SIWZ naruszają przepisy ustawy pzp wskazane przez Odwołującego.
Zdaniem Przystępujących zasada swobodnego decydowania przez Zamawiającego – jako
gospodarza postępowania – o kształcie wymagań SIWZ w sposób odpowiadający jego
potrzebom, doznaje istotnego ograniczenia, jakim jest obowiązek prowadzenia postępowania
zgodnie z przepisami ustawy pzp, w tym z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Według Przystępujących zasady te zostały przez
Zamawiającego naruszone.
Zdaniem Przystępującego Impulsy Zamawiający niesłusznie w odpowiedzi na zadane
pytania
wymaga
jednego
producenta
dla
wszystkich
wymaganych
pakietów
oprogramowania: HIS, RIS, ERP, PACS, LIS. Ponieważ każdy z tych pakietów pracuje
niezależnie i tylko poprzez odpowiednio sformułowany protokół wymiany danych komunikuje
się z innymi pakietami. Z tego powodu producenci oprogramowania tworzą tylko pojedyncze
pakiety oraz zajmują się ich rozbudową i doskonaleniem. Ta rynkowa sytuacja pozwala
zamawiającym budować swoje środowisko informatyczne w oparciu o moduły najlepsze
i najbardziej mu odpowiadające, a także, co jest bardzo istotne, tańsze w eksploatacji po
okresie gwarancyjnym. Wprowadzenie wymogu jednego producenta powoduje, że dostęp do
tego zamówienia zostaje znacząco ograniczony dla wykonawców. Przystępujący wskazał, że
Sygn. akt KIO 2721/12
w przypadku toczących się postępowań w innych szpitalach zakup systemów HIS oraz ERP
toczy się w oddzielnym postępowaniu na zakup systemów ucyfrowienia RTG czyli zakupu
pakietów RIS PACS. W postępowaniach tych wymaga się od oferentów połączenia tych
pakietów pomiędzy sobą za pomocą protokołów HL7. Ponieważ protokołu tego również
wymaga Zamawiający, stąd wymóg jednego producenta jest nadmiarowy do zbudowania
zintegrowanego systemu.
W zakresie żądania posiadania normy ISO 27001: 2007 Przystępujący Impulsy
podniósł, że warunek ten jest wprowadzony nadmiarowo, a ponadto został określony
nieprecyzyjnie, co może skutkować nieprawidłową oceną złożonych ofert pod względem jego
spełniania i odrzuceniem oferty.
Przystępujący po stronie Zamawiającego:
W ocenie Przystępującego Comarch podniesione przez Odwołującego zarzuty
są nieuzasadnione, gdyż objęte odwołaniem zapisy SIWZ i ogłoszenia na naruszają w żaden
sposób przepisów ustawy. Określenie tych zapisów leży w gestii Zamawiającego jako
gospodarza postępowania, który jest uprawniony do samodzielnego określenia wymagań
w sposób odpowiadający jego potrzebom i zapewniający osiągnięcie zamierzonego celu,
pod warunkiem dochowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
co – zdaniem Przystępującego – Zamawiający uczynił.
24 grudnia 2012 r. Przystępujący Comarch wniósł do Izby pismo z 21 grudnia 2012 r.
Zdaniem Przystępującego Comarch istota sprawy polega na tym, że w przedmiotowym
postępowaniu – z punktu widzenia objętego odwołaniem wymogu aby oprogramowanie
pochodziło od jednego producenta – potencjalnym wykonawcą nie jest jedynie producent
oprogramowania. Może nim być dystrybutor, który nie oferuje oprogramowania własnej
produkcji, tylko oprogramowanie obce. Przystępujący ocenił, że taki wymóg SIWZ nie
narusza konkurencji, ponieważ każdy dystrybutor na rynku może je z łatwością spełnić.
Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie udowodnił, że nie może złożyć oferty
w postępowaniu jako dystrybutor i nie udowodnił, że kwestionowany wymóg uniemożliwi mu
złożenie oferty. Przystępujący podał, że do dnia wniesienia niniejszego pisma Odwołujący
nie zwrócił się do producenta oprogramowania EsaProjekt sp. z o.o. (spółki zależnej
od Przystępującego, w której Comarch posiada pośrednio 100% udziałów), o możliwość
zaoferowania jako dystrybutor oprogramowania tego producenta.
Dodatkowo Przystępujący wskazał, że w odwołanie wymienia inne firmy, które nie
posiadają w swojej ofercie rozwiązań opartych na systemach pochodzących w części białej i
szarej od jednego producenta, są to: SI Alma, CGM Polska, Impulsy, Konsultant Komputer
oraz Medinet. Przystępujący zwrócił uwagę na fakt, że na liście wymienionej przez
Odwołującego znajdują się jedynie dwaj producenci szpitalnych systemów informatycznych
Sygn. akt KIO 2721/12
(SSI): CGM Polska oraz Medinet. śaden z tych producentów nie wniósł odwołania na zapisy
w SIWZ, ani też nie przystąpił po stronie Odwołującego. Pozostałe firmy, w tym Odwołujący,
są jedynie dystrybutorami oprogramowania innych producentów. Na przykładzie oferty firmy
Konsultant Komputer: dostępnej na jej stronie www http://www.konsultant.nx.pl/,
Przystępujący stwierdził, że dystrybuuje ona rozwiązania różnych producentów takich jak
m.in.: Politechnika Poznańska, Simple, Medinet, Comarch, Sage. Według Przystępującego
firmy będące dystrybutorami oprogramowania innych producentów, jeśli nie posiadają
własnych systemów spełniających zapisy SIWZ, mogą zgłosić się z zapytanie ofertowym
do tych producentów, którzy mają w swojej ofercie takie rozwiązania, a są to m.in. Asseco,
EsaProjekt, Kamsoft.
Przystępujący
ocenił,
że
chęć
zaoferowania
w
postępowaniu
systemy
informatycznego, który nie spełnia zapisów SIWZ, nie może być podstawą do przytaczania
argumentów mających przekonać Izbę o słuszności odwołania. Wszystkie przytaczane
w odwołaniu argumenty techniczne oraz związane z interoperacyjnością są spełnione przy
równoczesnym wymaganiu dotyczącym jednego producenta tych systemów. Rozwiązania
znajdujące się w ofertach ww. firm, w tym EsaProjekt, bazują na wymienianych przez Unię
Europejską standardach wymiany danych oraz interfejsach do integracji (m.in. HL7, Dicom).
Przystępujący stwierdził, że jak sam Odwołujący wskazuje, Zamawiający świadomie
wprowadził zapisy w SIWZ z pełnym przekonaniem o zasadności zakupy takiego systemu,
który pochodzi w wymienianym zakresie od jednego producenta. Przesłanki – na bazie
znajomości rynku i wdrożeń w kilkudziesięciu jednostkach służby zdrowia – które
przemawiają na wprowadzeniu takiego wymogu w SIWZ to m.in.: niższe koszty utrzymania
systemu (opłaty za nadzór autorski i serwis podpisywane są z jednym producentem),
statystycznie mniejsza liczba awarii na poziomie wymiany danych pomiędzy poszczególnymi
modułami, krótszy czas ich usunięcia.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwością odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący, którzy
się stawili, podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania i Przystępujących,
Sygn. akt KIO 2721/12
którzy się stawili, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących – zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniach przystąpień i dalszych pismach,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego
udzielenie może się potencjalnie ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania
wyjaśnienia treści s.i.w.z. udzielone przez Zmawiającego mogą narażać Odwołującego
na szkodę, jeżeli w ich wyniku nie będzie mógł się ubiegać o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z. wraz
z wyjaśnieniami i zmianami.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie
domaga się przedstawienia dokumentu opisanego w pkt 3 ppkt 16 s.i.w.z. nie tylko
dla wykonawcy składającego ofertę.
I.
W ocenie Izby niezasadny jest zarzut, że wprowadzenie przez Zamawiającego
wymagania, aby oprogramowanie zamawianego Zintegrowanego Systemu Informatycznego
(zwanego w skrócie „ZSI”), zarówno w części tzw. białej, jak i części tzw. szarej pochodziło
od jednego producenta, stanowi dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
może utrudniać zachowanie uczciwej konkurencji. Izba nie dopatrzyła się zatem naruszenia
przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 pzp, ani tym bardziej art. 29 ust. 3 pzp. Ten ostatni
przepis został według odwołania naruszony przez to, że wprowadzenie powyższego
wymagania miałoby oznaczać dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z użyciem nad
wymiar (prawdopodobnie chodziło o słowo nad wyraz) dokładnych określeń. Ponieważ
Sygn. akt KIO 2721/12
uzasadnieniu naruszeń obu tych przepisów służy podniesienie w odwołaniu tych samych,
wspólnych okoliczności faktycznych, Izba stwierdziła, że de facto jest to jeden zarzut
wyczerpujący się w naruszeniu art. 29 ust. 2 pzp w powyżej opisany sposób.
W szczególności odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności wskazujących na opisanie
Zintegrowanego Systemu Informatycznego przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, wskazujących na konkretny produkt, a zatem wskazanie na wstępie
odwołania naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 3 pzp należy uznać
za bezprzedmiotowe z uwagi na dalszą treść odwołania.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia od początku jest – zgodnie z rozdziałem III
s.i.w.z. – kompleksowa informatyzacja Szpitala wraz z wdrożeniem zintegrowanego systemu
informatycznego zarządzania placówką w Szpitalu Powiatowym w Kętrzynie, w skład którego
wchodzą następujące elementy (zadania):
1. Dostawa i instalacja sprzętu komputerowego – zadanie nr 1.
2. Ucyfrowienie RTG – zadanie nr 2.
3. Infrastruktura sieciowa (okablowanie strukturalne wraz z zapleczem technicznym) –
zadanie nr 3.
4. Nabycie wartości niematerialnych i prawnych – zadanie nr 4:
Dostawa oprogramowania aplikacyjnego (licencje ZSI).
Wdrożenie oprogramowania aplikacyjnego (ZSI).
Oprogramowanie części białej i szarej musi ze sobą współpracować.
Nadzór autorski (ZSI).
Zakup oprogramowania biurowego.
– przy czym wraz z oprogramowaniem, o którym mowa w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wykonawca przeniesie na Zamawiającego wszelkie prawa
eksploatowania towaru będącego przedmiotem niniejszej umowy zgodnie z udzielaną
mu licencją, której zakres umożliwia jego użytkowanie przez Zamawiającego.
Jednocześnie na samym początku s.i.w.z. Zamawiający zdefiniował, że przez ZSI rozumie
Zintegrowany System Informatyczny klasy HIS (Hospital Information System) złożony
z Systemu Informacji Medycznej (SIM) – część biała (medyczna) oraz część szara
(administracyjna, ERP) – system klasy ERP (Enterprise Resource Planning). Natomiast we
wzorze umowy zdefiniowano ZSI jako złożony z SIM i ERP zbiór programów komputerowych
(Aplikacji) wykonujących swoje procedury w interakcji ze sobą, składających się na produkt/y
chroniony/e znakiem towarowym o nazwie …, będący w rozumieniu ustawy z 4 lutego 1994
r. „o prawie autorskim i prawach pokrewnych” (Dz. U z 2006 roku nr 90, poz. 631 ze
zmianami) utworem, do którego prawa autorskie i majątkowe przysługują Autorowi (pkt 8 § 1
umowy). Z kolei przez Aplikację rozumie się program komputerowy będący częścią składową
Sygn. akt KIO 2721/12
(modułem) ZSI charakteryzujący się spójnym zakresem merytorycznym realizowanych
funkcji, wykonujący swoje procedury w interakcji z innymi Aplikacjami wchodzącym w skład
ZSI.
Uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ZSI zostało zawarte
w następujących załącznikach: Specyfikacja ilościowa ZSI – zał. nr 1.3, Specyfikacja
funkcjonalna SIM – zał. nr 1.4 i Specyfikacja funkcjonalna ERP – zał. nr 1.5. Pierwszy z tych
załączników określa wykaz i liczbę licencji stanowiących przedmiot zamówienia dla
wyszczególnionych odrębnie 18 aplikacji SIM i 13 aplikacji ERP. Dwa następne załączniki
zawierają zakres funkcjonalny – odrębnie dla części SIM i części ERP. Oba te załączniki
zawierają na wstępie specyfikację wymagań ogólnych (w przypadku ERP nazywanych
globalnymi), wśród których można zidentyfikować następujące jedno wymaganie odnoszące
się do bezpośredniej relacji pomiędzy SIM a ERP: System części w części medycznej
(przynajmniej moduły podstawowe: Izba Przyjęć, Oddział, Zlecenia, Poradnia) pochodzi od
jednego producenta i działa w oparciu o jeden motor bazy danych (pkt 2 Wymagań ogólnych
dla SIM); ERP działa w oparciu o taki sam motor bazy danych co SIM (pkt 1 Wymagań
globalnych dla ERP). Przy czym zdefiniowano, że zastosowany w oferowanym rozwiązaniu
motor bazy danych musi posiadać: możliwość parametryzacji pracy, musi być dostępny na
różne platformy sprzętowo systemowe serwera, musi być wielodostępną, wieloużytkową,
wielowersyjną, transakcyjną bazą danych. Ponadto załącznik 1.4 zawiera 28 szczegółowych
wymagań dotyczących systemu bazy danych.
Poza tym wśród wymagań ogólnych SIM i wymagań globalnych ERP można odnaleźć
szereg wymagań analogicznych (w nawiasie podano pkt wymagań odpowiednio: ogólnych
SIM i globalnych ERP):
– działanie w architekturze klient-serwer (pkt 2. SIM i ERP);
– zintegrowanie systemu pod względem przepływu informacji w ten sposób, że informacja
raz wprowadzona w jakimkolwiek z modułów może być wielokrotnie wykorzystywana
we wszystkich pozostałych (pkt 3. SIM i ERP);
– konstrukcja modułowa ze ściśle zdefiniowanymi powiązaniami i interfejsami
międzymodułowymi, z możliwością rozbudowy (pkt 4. SIM i ERP);
– zapewnienie udostępniania danych innym systemom szpitalnym w formie i zakresie
ustalonym w trakcie wdrożenia przy wykorzystaniu jednego ze standardowych formatów
wymiany danych, np. dba, xml, txt, xls, rtf, html (pkt 5 SIM i ERP)
– dostarczenie w postaci pełnego zestawu instalacyjnego, w skład którego wchodzi wersja
instalacyjna oprogramowania oraz szczegółowa instrukcja instalacji i reinstalacji; zestaw
instalacyjny ma umożliwiać przeszkolonemu administratorowi samodzielną instalację i
reinstalację systemu (pkt 8. SIM i pkt 11. ERP);
Sygn. akt KIO 2721/12
– możliwość realizacji kopii bezpieczeństwa w trakcie działania systemu (pkt 11. SIM i pkt 13.
ERP)
– wbudowane mechanizmy umożliwiające zapis i przeglądanie danych o logowaniu
użytkowników do systemu pozwalające na uzyskanie informacji o czasie i miejscach ich
pracy ( pkt 13. SIM i pkt 15. ERP);
– podgląd wszystkich dostępnych raportów z jednego miejsca (pkt 14. SIM, przy czym
dopisano uwagę: dopuszczalny podział na administrację i część medyczną; pkt 24. ERP);
– zaimplementowanie mechanizmów walidacji haseł zgodne z wymaganiami ustawowymi
przewidzianymi dla rodzaju przetwarzanych danych (pkt 15. SIM i pkt 26. ERP);
– eksport i import danych z bazy danych w formacie tekstowym z uwzględnieniem polskiego
standardu znaków (pkt 19. SIM i pkt 14. ERP);
– interfejs użytkownika oparty na standardzie GUI Windows (pkt 21. SIM i pkt 27. ERP).
30 listopada 2012 r. Zamawiający na pytanie: Wymagania SIWZ. Pkt. III Opis
przedmiotu zamówienia – oprogramowanie części szarej i białej musi ze sobą
współpracować. Czy zamawiający wymaga aby oprogramowanie w części białej i szarej
pochodziło od jednego producenta w celu zachowania ww. wymagania? – Zamawiający
odpowiedział: tak.
O ile należy zgodzić się z oceną Odwołującego, że powyższa odpowiedź może
wpływać na krąg potencjalnych wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenia
przedmiotowego zamówienia, o tyle nie przesądza to naruszeniu przez Zamawiającego art.
29 ust. 2 pzp. Zamawiający odpowiedział lapidarnie, acz wprost i jednoznacznie.
Udzielonych wyjaśnień treści s.i.w.z. nie można jednak odczytywać w oderwaniu
od okoliczności, że od początku przedmiotem zamówienia jest kompleksowa informatyzacja
szpitala, w tym dostawa i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego
obejmującego swoim zakresem zarówno sferę administracyjną (tzw. szara), jak i sferę
medyczną (tzw. biała) funkcjonowania szpitala. Tym samym z udzielona odpowiedź nie
dotyczy – jak twierdzi Odwołujący – regulowania stosunków podmiotowych producentów
poszczególnych elementów oprogramowania, lecz doprecyzowuje, że Zamawiający oczekuje
zaoferowanie wdrożenia systemu, który został stworzony przez producenta jako łączący
w sobie zarówno cechy systemu SIM, jak i systemu ERP jeden zintegrowany system,
nazywany przez Zamawiającego ZSI. Przebieg postępowania odwoławczego ujawnił,
że w istocie niesporna jest okoliczność występowania na rynku takich produktów,
przedmiotem sporu było tylko to, czy jest ich 3 czy 4, biorąc pod uwagę tylko polskich
producentów oprogramowania. Niezależnie zatem od tego, że istnieją produkty innych
producentów, obejmujące tylko część medyczną albo obejmujące tylko część
administracyjno-finansową, które ewentualnie można później integrować ze sobą,
Sygn. akt KIO 2721/12
niepodważalne jest istnienie systemów już zintegrowanych przez ich producenta. W ocenie
Izby wdrożenie takiego systemu było od początku celem Zamawiającego, skoro wśród
nabywanych wartości niematerialnych i prawnych w ramach 4. zadania, pomiędzy dostawą
i wdrożeniem oprogramowania ZSI, a nadzorem autorskim nad wdrożonym ZSI, wtrącił on
uwagę, że oprogramowanie tzw. części białej i tzw. części szarej musi ze sobą
współpracować. Oczekiwanie Zamawiającego, że przedmiotem wdrożenia będzie
oprogramowanie integrujące już w sobie zarówno część medyczną, jak i część
administracyjną, uzasadnione jest tym, że zamówienie dotyczy kompleksowego rozwiązania
informatycznego w tym zakresie, realizowanego od podstaw. Z tych względów Izba nie
znalazła uzasadnienia dla pozbawienia Zamawiającego – znajdującego się w tej komfortowej
sytuacji, że może całościową informatyzację placówki zamówić w ramach jednego
postępowania – możliwości uzyskania produktu kompleksowego już w chwili dostawy, a
nie dopiero w wyniku integracji przeprowadzanej w ramach wdrożenia. Izba zważyła,
że przywołane na rozprawie przez Odwołującego stanowisko Izby wyrażone w uzasadnieniu
wyroku z 8 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2053/12), dotyczyło diametralnie odmiennego
stanu faktycznego: informatyzacji przeprowadzonej etapowo, przy czym przedmiotem
prowadzonego
postępowania
była
rozbudowa
istniejącego
szpitalnego
systemu
informatycznego, a uznane za zasadne zarzuty dotyczyły niedostatecznie dokładnego opisu
posiadanego rozwiązania i zakresu danych, które będą podlegały migracji do docelowego
systemu.
Izba zważyła również, że przedmiotem zarzutu odwołania nie jest naruszenie art. 29
ust. 1 pzp, czyli dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
bez uwzględnienia
wszystkich
wymagań
i
okoliczności
mogących
mieć
wpływ
na sporządzenie oferty. Odwołujący był usatysfakcjonowany dotychczasowym opisem
przedmiotu zamówienia, twierdząc nawet, że Zamawiający był w stanie określić zakres
danych wymienianych pomiędzy podsystemami SIM i ERP, jak i standard i format ich
wymiany – z uwzględnieniem przywołanych z nazwy w odwołaniu wytycznych UE oraz
krajowych dokumentów, rozporządzeń – obowiązujących i projektowanych. Izba dostrzegła
ewolucję stanowiska w tym zakresie w późniejszym piśmie, wyrażającą się w stwierdzeniu,
że po wprowadzeniu kliku (bliżej niesprecyzowanych) zapisów można osiągnąć taki efekt, że
oprogramowanie składające się na ZSI będzie ze sobą kompatybilne, bez konieczności
wykonywania po stronie Zamawiającego dodatkowych zabiegów (konwersji, migracji,
aktualizacji). Izba zważyła, ze stanowi to jakiś zaczątek zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 pzp,
który jednak nie został zawarty w odwołaniu, a zatem nie podlega rozpatrzeniu. W istocie
przy składaniu odwołania przeważyło dążenie do zachowania dotychczasowego opisu
Sygn. akt KIO 2721/12
przedmiotu zamówienia, co leży w interesie Odwołującego i Przystępujących po jego stronie,
gdyż wynikający z treści załączników 1.4 i 1.5 do s.i.w.z., opisujących cechy funkcjonalne
modułów części SIM i części ERP systemu, zakres ich integracji sprowadza się głównie do
wykorzystania wspólnego tzw. silnika bazodanowego (systemu bazy danych). Odwołujący w
odwołaniu wskazał ponadto na określone w załączniku 1.4 wymagania dla: modułu Zlecenia
– z pkt od 6. do 9. [Możliwość integracji z zewnętrznymi systemami typu PACS i RIS
(wykorzystując jeden z dostępnych formatów wymiany danych xml lub HL7) w zakresie:
elektronicznego wysyłania zleceń do RIS, automatycznego odbioru wyniku (opisu) zleconego
badania, automatycznego odbioru statusu badania i 20] oraz z pkt 20. [Planowanie i zlecanie
badań w ramach zleceń zewnętrznych (do innych podmiotów) z wykorzystaniem protokołu
HL7 (możliwość planowania i zlecania badań z wykorzystaniem protokołu HL7 systemów
zewnętrznych)]; modułu Pracowni diagnostycznej RIS – z pkt 31. [System musi umożliwiać
automatyczną komunikację z innymi systemami w standardach HL7 w zakresie wysyłania
zleceń i odbierania wyników]; modułu Laboratorium – z pkt 31. [Możliwość automatycznej
współpracy w zakresie przyjmowania zleceń i odsyłania wyników, wg standardu HL7,
z systemem HIS, satelitarnymi LSI oraz z oprogramowaniem zewnętrznych, niezależnych
punktów pobrań] i pkt 42. [Komunikacja z innymi systemami informatycznymi: możliwość
wysyłania danych do systemów zewnętrznych z wykorzystaniem modułu HL7]; ponadto jest
także pkt 41. [Komunikacja z innymi modułami systemu w zakresie: odbioru z pozostałych
modułów HIS zlecenia wykonania badania, wysyłania z Laboratorium informacji
o wystawionych fakturach do systemu Finansowo-Księgowego, wysyłania z Laboratorium
wyniku wykonanego badania na oddział]. Należy zauważyć, że większość przywołanych
wymagań dotyczy wymiany danych z systemami zewnętrznymi w stosunku do całego ZSI,
a nie pomiędzy modułami zaliczanymi do części SIM i modułami zaliczonymi do części ERP.
Dotychczasowy opis był korzystniejszy dla Odwołującego i Przystępujących po jego stronie,
gdyż umożliwiał im zaoferowanie odrębnych systemów SIM i ERP, które mogły być
następnie w toku wdrożenia zintegrowane wyłącznie w takim zakresie, w jakim to wynikało
z opisu wymagań funkcjonalnych dla poszczególnych modułów. W ocenie Izby Zamawiający
– od początku kładący nacisk na konieczność ścisłej współpracy pomiędzy częścią
medyczną a administracyjną – miał prawo zabezpieczyć swój uzasadniony interes
w uzyskaniu produktu zintegrowanego w możliwie jak największym zakresie. Niewątpliwie
dookreślenie, że ma to być system jednego producenta, służy temu celowi, zabezpieczając
uzyskanie integracji i możliwość wymiany danych również w obszarach, które nie zostały
wyszczególnione w ramach opisu funkcjonalnego modułów wchodzących w skład części
medycznej i administracyjnej. Dzięki temu również szereg opisanych powyżej analogicznych
wymagań dla podsystemów SIM i ERP – będzie zrealizowana w ten sam sposób,
Sygn. akt KIO 2721/12
co z pewnością zwiększa funkcjonalność i użyteczność całego systemu dla Zamawiającego.
Po pierwsze – cały system będzie wykonany w tej samej architekturze klient-serwer.
Po drugie – zapewniony zostanie pełny przepływ informacji pomiędzy wszystkimi modułami
systemu, niezależnie od tego czy są uznawane za należące do części medycznej czy
administracyjnej. Po trzecie – Zamawiający otrzyma jednolitą konstrukcję modułową ze ściśle
definiowanymi powiązaniami i interfejsami międzymodułowymi w ramach całego systemu. Po
czwarte – w taki sami sposób zostanie zrealizowane na etapie wdrożenia udostępnianie
danych z całego systemu innym systemom funkcjonującym w szpitalu. Po piąte –
uproszczeniu i ujednoliceniu ulegnie instalacja i reinstalacja systemu, co jest szczególnie
istotne z uwagi na możliwość samodzielnego ich dokonania przez administratora systemu
z ramienia szpitala. Po szóste – jednolicie zostanie rozwiązana możliwość wykonywania
kopii bezpieczeństwa systemu w trakcie jego pracy. Po siódme – w cały system zostaną
wbudowane te same mechanizmy umożliwiające zapis i przeglądanie danych o logowaniu
użytkowników do systemu, pozwalające na uzyskanie informacji o czasie i miejscach ich
pracy, niezależnie od tego w jakiej części systemu pracują. Po ósme – jednolity dla całego
systemu podgląd wszystkich raportów systemu (choć tutaj od początku Zamawiający
dopuścił podział na administrację i część medyczną). Po dziewiąte – eksport i import z bazy
danych w tym samym formacie tekstowym. Po dziesiąte – jednolity graficzny interfejs
użytkownika oparty na standardzie GUI Windows. W ocenie Izby takich korzyści płynących z
zaprogramowania wszystkich modułów z zastosowaniem takich samych narzędzi i metod
programistycznych jest z pewnością więcej.
Raz jeszcze należy podkreślić, że skoro przedmiot zamówienia dotyczy zakupu
całości zintegrowanego systemu medyczno-administracyjnego, a na rynku obiektywnie
istnieją tego typu kompleksowe systemy, to brak podstaw do uznania udzielonego przez
Zamawiającego wyjaśnienia treści s.i.w.z. za doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Przedmiotem zamówienia nie są odrębne
systemy SIM i ERP, choćby możliwe było lepsze lub gorsze ich zintegrowanie w toku
wdrożenia, lecz od początku jednolity system, gotowy do wdrożenia jako ogół wymaganych
modułów zaprogramowanych i zorganizowanych w ten sam sposób przez producenta
zintegrowanego systemu. Dodatkowo wskazać należy na ukształtowany w orzecznictwie
Izby i sądów okręgowych pogląd, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
z zachowaniem zasad wynikających z ustawy pzp nie jest jednoznaczne z koniecznością
zapewnienia możliwości realizacji zamówienia przez wszystkich potencjalnych wykonawców.
Poglądowi temu Izba dała wyraz m.in. w wyroku z 17 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
80/07), podtrzymanym w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 r. (sygn.
akt X Ga 25/08; niepubl.): Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby
Sygn. akt KIO 2721/12
przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby pod warunkiem, że
dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Skoro
niesporne jest, że na rynku polskim istnieją co najmniej trzy zintegrowane systemy
informatyczne medyczno-administracyjne, to nie można stwierdzić, że uczciwa konkurencja
pomiędzy wykonawcami oferującymi tego typu rozwiązania informatyczne, a przecież nie
muszą to być tylko producenci tego oprogramowania, została ograniczona z naruszeniem
art. 29 ust. 2 pzp. Nie można zapominać, że zamawiający jest gospodarzem postępowania
o udzielenie zamówienia, którego przeprowadzenie ma doprowadzić do zaspokojenia jego
uzasadnionych potrzeb. Nie można również absolutyzować art. 29 ust. 2 pzp w taki sposób,
aby realizacja zakazu ograniczenia uczciwej konkurencji prowadziła do opisu przedmiotu
zamówienia eliminującego różnice pomiędzy produktami oferowanymi na rynku. Art. 29 ust.
2 nie może również oznaczać pozbawienia zamawiającego prawa do sformułowania treści
s.i.w.z. w sposób umożliwiający dokonanie spośród produktów potencjalnie możliwych
wyboru takiego, który najbardziej odpowiada jego indywidualnym potrzebom, o ile są
uzasadnione. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że na rynku systemów
informatycznych przyjęło się, że poszczególne systemy informatyczne składające się na
kompleksowe oprogramowanie dla placówki służby zdrowia, jest w istocie jego oceną, która
znajduje uzasadnienie w przypadku wieloetapowego wdrażania. W szczególności nawet
jeżeli statystycznie częściej występuje sytuacja, w której oprogramowanie części medycznej i
administracyjnej pochodzą od innego producenta, nie oznacza, że przy udzielaniu
zamówienia od razu na cały kompleksowy system informatyczny, nie można wymagać
rozwiązania zintegrowanego już na poziomie producenta.
Stwierdzenie braku naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 pzp, a tym samym
również art. 7 ust. 1 pzp, nie oznacza, że Izba w pełni podziela argumentację podnoszoną
przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego. W szczególności niepokojący
jest brak dążenia Zamawiającego do uniezależnienia się od producenta po wykonaniu
wszystkich świadczeń objętych zakresem aktualnie udzielanego zamówienia. Zamawiający
zarzuca Odwołującemu dążenie do zapewnienia sobie zmonopolizowania pogwarancyjnej
obsługi wdrożonego i zintegrowanego przez siebie systemu składającego się z modułów
różnych producentów, podczas gdy sam przewiduje potrzebę stałego – jak to nazywa –
nadzoru autorskiego ze strony producenta oprogramowania. Zamawiający winien
uwzględnić, że zamówienia na obsługę pogwarancyjną i dalszy rozwój systemu, będzie
najprawdopodobniej musiał udzielić w reżimie ustawy pzp, która wyjątkowo dopuszcza
udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Fakt uzależnienia się od danego producenta na
skutek braku wprowadzenia postanowień wymuszających otwarcie wdrożonego systemu
informatycznego na udoskonalanie przez innych niż producent i jego dystrybutorzy
Sygn. akt KIO 2721/12
wykonawców, może okazać się niewystarczający dla wykazania spełnienia przesłanek
udzielenia w tym zakresie zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Nie bez racji Odwołujący wytknął Zamawiającemu brak konsekwencji i dokładności
we wprowadzaniu w życie zmian opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający twierdzi,
że ocenił, które z pytań do treści s.i.w.z. de facto oznaczają konieczność zmiany jej treści,
a które wymagają jedynie wyjaśnień w formie odpowiedzi. Jednocześnie w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający nazywa wyjaśnienie treści s.i.w.z. udzielone w formie krótkiej
odpowiedzi (tak) – modyfikacją, czyli zmianą s.i.w.z. Przede wszystkim wydaje się jednak,
że Zamawiający nie przeanalizował, czy udzielone odpowiedzi nie powodują konieczności
zmiany treści s.i.w.z. w zakresie, który stricte nie był objęty zakresem pytania.
W szczególności potwierdzone wspomnianą odpowiedzią potwierdzającą rozumienie
wymagania oprogramowanie części białej i szarej musi ze sobą współpracować jako
pochodzenie oprogramowania od jednego producenta, bez skorygowania pkt 2 wymagań
ogólnych dla SIM, z którego wynika, że część medyczna może pochodzić od jednego
producenta tylko w zakresie 4 podstawowych modułów (przy łącznie 18 wyszczególnionych)
– może rodzić rozbieżności interpretacyjne na etapie badania zgodności treści złożonych
ofert z treścią s.i.w.z. Zamawiający winien mieć na uwadze, że jego stanowisko wyrażone
w toku postępowania odwoławczego (sprowadzające się do tego, że ponieważ udzielone
wyjaśnienia dotyczące generalnego wymagania, to uchylają szczególny wymóg) –
niezależnie od tego czy będzie ono znane wszystkim wykonawcom składającym ofertę – nie
ma takiej mocy wiążącej, jak zmiany s.i.w.z. wynikające z czynności podjętych
w prowadzonym przez sienie postępowaniu o udzielenia zamówienia Tym niemniej jest
to tylko dowód niekonsekwencji Zamawiającego, który nie mógł skutkować uwzględnieniem
zarzutu odwołania wskazującego na naruszenie uczciwej konkurencji przez wymaganie
pochodzenia części medycznej i administracyjnej systemu od jednego producenta.
II.
W ocenie Izby znalazł natomiast potwierdzenie zarzut dokonania nieuprawnionej
zmiany wynikającego z rozdziału X s.i.w.z., pkt 3., ppkt 16. żądania złożenia wraz z ofertą,
w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego – dokumentu dotyczącego potwierdzenia
posiadania normy dotyczącej zarządzania bezpieczeństwem informacji (wymagane m.in. z
uwagi na przetwarzanie danych medycznych – część biała) BS-7799-2, PN-I-07799-2:2005
lub ISO 27001:2007 lub równoważny. Jeden z wykonawców zwrócił się z pytaniem, w którym
zacytował opis dokumentu zawarty w s.i.w.z., prosząc o podanie modułów systemu, których
mają dotyczyć wyżej wspomniane normy. Zamawiający 5 grudnia 2012 r. odpowiedział,
Sygn. akt KIO 2721/12
że mając na uwadze ustawę o ochronie danych osobowych oraz ustawę o ochronie
informacji niejawnych, wymaga aby producent oprogramowania miał wdrożony system
zarządzania bezpieczeństwem informacji.
Izba zważyła, że zgodnie z art. 25 ust. 1 pzp w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, które ma obowiązek wskazać w ogłoszeniu
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert. Z kolei na podstawie delegacji wynikającej z art. 25 ust. 2 pzp Prezes Rady Ministrów
wydał rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817; zwane dalej w skrócie „rozporządzeniem w sprawie
dokumentów”). Zgodnie z § 5 ust. 1 tego rozporządzenia w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
może on żądać w szczególności: zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym (pkt 3.); zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się
poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający
odwołują się do systemów zapewnienia jakości opartych na odpowiednich normach
europejskich (pkt 4.), przy czym zamiast tego ostatniego dokumentu dopuszczalne jest
złożenie
innych
dokumentów
potwierdzających
stosowanie
przez
wykonawców
równoważnych środków zapewnienia jakości. W przywołanym postanowieniu s.i.w.z.
Zamawiający odwołał się do systemów zapewnienia jakości w zakresie zarządzania
bezpieczeństwem informacji, de facto żądając potwierdzenia przez niezależną jednostkę,
że wykonawca zarządza bezpieczeństwem informacji w sposób zgodny ze wskazanymi lub
równoważnymi dla nich normami. śadna z przywołanych norm nie ma charakteru normy tzw.
produktowej, to jest określającej cechy i parametry produktu stanowiącego przedmiot
zamówienia. Zamawiający nigdzie również w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał
konkretnych cech oprogramowania, które miałyby potwierdzać wymienione przez niego
normy, które ma posiadać producent. Z tego względu za niezasadne i nieudowodnione
należy
uznać
twierdzenie
przez
Zamawiającego
i
Przystępującego
Comarch,
że funkcjonowanie u producenta systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji według
określonej normy, daje rękojmię tworzenia wytworzenia przez niego oprogramowania
dla celów przetwarzania danych medycznych, z zastosowaniem właściwego systemu
zabezpieczeń przed nieuprawnionym dostępem do tych danych. Z pewnością odpowiedni
Sygn. akt KIO 2721/12
standard zarządzania bezpieczeństwem funkcjonujący w organizacji może sprzyjać temu
celowi, jednak w żaden sposób nie gwarantuje jakości zabezpieczeń wytworzonych
gotowych produktów, do których dane podlegające ochronie będą w przyszłości
wprowadzane. Jeżeli Zamawiającemu zależy na zaimplementowaniu w oprogramowaniu
odpowiednich zabezpieczeń, czy też odwołaniu się w tym zakresie do stosownych norm czy
specyfikacji technicznych, to winien to uczynić w opisie przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła, że choć w przeciwieństwie do katalogu rodzajów dokumentów
potwierdzających spełnianie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, który ma
charakter zamknięty, tzn. zamawiający nie mogą poza niego wykraczać – w przypadku
dokumentów tzw. przedmiotowych jest możliwe zażądanie dokumentu spoza listy 5 rodzajów
dokumentów wymienionych w § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nadal
jednak obowiązuje zasada, że musi to być dokument niezbędny do przeprowadzenia
postępowania. Ponadto jeżeli został zażądany rodzaj dokumentu wymienionego już
w rozporządzeniu, to nieuprawnione jest zmienianie (rozszerzanie) zakresu jego
zastosowania. W ocenie Izby z pkt 4 ust. 1 § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów
wynika, że zamawiający mogą żądać potwierdzenia przez niezależny podmiot stosowania
się do systemów zapewnienia jakości wyłącznie przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Takie potwierdzenie odnosi się do działań wykonawców,
a nie bezpośrednio oferowanych przez nich produktów. Natomiast bezpośredniemu
potwierdzeniu jakości dostarczanych produktów służy dokument opisany w pkt 3, co wymaga
uprzedniego podania w opisie przedmiotu zamówienia norm lub specyfikacji technicznych,
które ma on spełniać. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że zażądany przez Zamawiającego
w ppkt 16, pkt 3, rozdziału X dokument dotyczy poświadczania zgodności działań
wykonawcy ze wskazanymi normami jakościowymi, gdyż Zamawiający odwołał się jedynie
do tych systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji. Należy zauważyć również, że to
wykonawca – który może, ale nie musi być producentem wdrażanego oprogramowania –
będzie miał do czynienia z przetwarzaniem wrażliwych danych medycznych. Z tego względu
żądanie
poświadczania
zgodności
działań
producenta
z przywołanymi
normami
zarządzaniem bezpieczeństwem informacji, jeżeli nie będzie on wykonawcą zamówienia, nie
wydaje się być niezbędne dla potrzeb prowadzonego postępowania. Z tych względów
Zamawiający bezpodstawnie udzielił wyjaśnień, że domaga się przedstawienia każdorazowo
dokumentu poświadczającego działania producenta. W ocenie Izby taka rozszerzająca
interpretacja dokonana przez Zamawiającego nie znajduje oparcia w obowiązujących
przepisach dotyczących udzielania zamówień publicznych. Z tego względu żądanie
dokumentu sformułowane w s.i.w.z. należy przywrócić do jego pierwotnej postaci,
co wymaga anulowania udzielonego w tym zakresie wyjaśnienia.
Sygn. akt KIO 2721/12
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów, może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione
koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie
przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT) – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
