rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-20
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-20
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2700/12
KIO 2700/12
KIO 2713/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska, Małgorzata Stręciwilk, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Justyna Tomkowska, Małgorzata Stręciwilk, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2012r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 7 grudnia 2012 r. przez odwołującego ADT Group Sp. z o.o. ul. Łączyny 3;
02-820 Warszawa o Sygn. akt KIO 2700/12,
B. w dniu 7 grudnia 2012 r. przez odwołującego AGN Polska Sp. z o.o ul. Zbójnogórska
36 A; 04-802 Warszawa o Sygn. akt KIO 2713/12
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa ul. Poleczki 33; 02-822 Warszawa
przy udziale:
A. uczestnika COMTEGRA Sp. z o.o. ul. Puławska 474; 02-884 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o Sygn. akt KIO
2700/12 po stronie zamawiającego,
B. uczestnika ADT Group Sp. z o.o. ul. Łączyny 3; 02-820 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o Sygn. akt KIO 2713/12 po stronie
zamawiającego.
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 7 grudnia 2012 r. przez odwołującego ADT Group Sp. z o.o. ul. Łączyny 3;
02-820 Warszawa o Sygn. akt KIO 2700/12,
B. w dniu 7 grudnia 2012 r. przez odwołującego AGN Polska Sp. z o.o ul. Zbójnogórska
36 A; 04-802 Warszawa o Sygn. akt KIO 2713/12
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa ul. Poleczki 33; 02-822 Warszawa
przy udziale:
A. uczestnika COMTEGRA Sp. z o.o. ul. Puławska 474; 02-884 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o Sygn. akt KIO
2700/12 po stronie zamawiającego,
B. uczestnika ADT Group Sp. z o.o. ul. Łączyny 3; 02-820 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o Sygn. akt KIO 2713/12 po stronie
zamawiającego.
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
orzeka:
1. oddala obydwa odwołania
2. kosztami postępowania obciąża ADT Group Sp. z o.o. ul. Łączyny 3; 02-820 Warszawa
i AGN Polska Sp. z o.o ul. Zbójnogórska 36 A; 04-802 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych) uiszczoną przez ADT Group Sp. z o.o. ul.
Łączyny 3; 02-820 Warszawa i przez AGN Polska Sp. z o.o ul. Zbójnogórska 36 A;
04-802 Warszawa tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od ADT Group Sp. z o.o. ul. Łączyny 3; 02-820 Warszawa i AGN Polska Sp.
z o.o ul. Zbójnogórska 36 A; 04-802 Warszawa na rzecz Agencja Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa ul. Poleczki 33; 02-822 Warszawa kwotę 7.200 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, w
tym kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) od ADT Group Sp.
z o.o. ul. Łączyny 3; 02-820 Warszawa i kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) od AGN Polska Sp. z o.o ul. Zbójnogórska 36 A; 04-802
Warszawa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29.09.2012r. pod poz. 2012/S 188-
309173 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Postępowaniu zamawiający nadał następujące oznaczenie: DZP-2610-46/2012.
Zamówienie dotyczy zakupu przełączników SAN z usługą serwisową.
W dniu 07.12.2012r. dwóch wykonawców wniosło odwołania w związku z procedurą badania
i oceny oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Obydwa odwołania zostały skierowane do łącznego rozpoznania zarządzeniem z dnia
12.12.2012r Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołanie oznaczone Sygn. akt KIO 2700/12
Odwołanie ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwane dalej „ADT” dotyczy
naruszenia następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2010r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą”: art.89 ust.1
pkt 2, art. 87. ust.1, art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3, art. 7 ust.1 i ust.3 w związku z
badaniem, oceną i wyborem oferty COMTEGRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwanej
dalej „COMTEGRA” lub „Wykonawca wybrany” jako najkorzystniejszej.
Spółka COMTEGRA w dniu 13 grudnia 2012r. przystąpiła do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Powyżej wskazane naruszenia przepisów ustawy dotyczyły: zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy wybranego, którego treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej „SIWZ”, prowadzenia negocjacji zamawiającego z
wykonawcą wybranym i dokonanie zmiany treści oferty, zaniechania odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust.3 ustawy, przeprowadzenia postępowania w sposób nie
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy.
W związku ze sformułowanymi zarzutami odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia tych czynności i
odrzucenia oferty COMTEGRA oraz wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
Odwołujący ADT w uzasadnieniu odwołania na poparcie podniesionych naruszeń ustawy
wskazał na następujące okoliczności faktyczne.
Odwołujący przedstawiając uzasadnienie odwołania podzielił zarzuty na trzy grupy.
I. Pierwszy zarzut dotyczy naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy. Przedstawiając tenże zarzut
odwołujący wskazał na wystąpienie następujących przypadków niezgodności w ofercie
wykonawcy wybranego. Podstawę tych niezgodności w ocenie odwołującego stanowią
zapisy SIWZ rozdziału I ust.4 ujęte w formie tabel w połączeniu z zaoferowanymi dostawami
przełączników SAN 1 oraz SAN 2 w ofercie wykonawcy wybranego czyli COMTEGRY.
Pierwsza niezgodność to niemożność łączenia przełączników tej samej klasy połączeniem o
przepustowości minimum 0,5 Tb/sekundę, a tym samym występuje niezgodność oferty z
wymogami SIWZ.
Druga niezgodność dotyczy zaoferowania przez wykonawcę wybranego przełączników SAN
1 i SAN 2, które nie spełniają wymagań określonych w SIWZ w zakresie parametru „Moduły
portów”. Zaoferowane przez COMTEGRA urządzenia w oferowanej konfiguracji nie mają
możliwości uzyskania wymaganej ilości portów, każdy o minimalnej wydajności wymaganej
przez zamawiającego.
Trzecia niezgodność według odwołującego to nie posiadanie przez przełącznik
funkcjonalności monitorowania wydajności i statusu elementów Storage Area Network.
Według odwołującego przełączniki SAN 1 i SAN 2 zaoferowane przez wykonawcę
wybranego nie posiadają wymaganej funkcjonalności w zakresie monitorowania sieci SAN a
mogą monitorować tylko status elementów przełącznika a sieć SAN to oprócz przełącznika
dodatkowo inne przełączniki oraz tory optyczne i elektryczne pomiędzy nimi.
Przywołując zapisy rozdziału I ust.4 SIWZ w tabeli 1 w wierszu 5 odwołujący wskazał na
czwartą w jego ocenie niezgodność polegającą na użyciu w ofercie wykonawcy wybranego
terminu odnoszącego się do modułów portów przełącznika SAN1 zwrotu „minimum” co w
ocenie odwołującego powoduje, że wykonawca wybrany nie określił w sposób jednoznaczny,
jakie moduły oferuje.
Piąta niezgodność dotyczyła rozdziału I ust.4 SIWZ w Tabeli nr 3 w wierszu Nr 1 gdzie
zawarto wymagania dotyczące architektury przełącznika SAN 3 to jest wymogu technologii
FibreChannel minimum 8 Gb/sekundę. Niezgodność dotyczy tabeli cenowej gdzie
wykonawca wybrany wskazał, że dostarczy model przełącznika Brocade 6510, który jest
oparty o technologię 16 Gb/sekundę.
Wskazane niezgodności w treści oferty wykonawcy wybranego w ocenie odwołującego
potwierdzają spełnienie przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy i nie mogą być konwalidowane
na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy.
II. Drugi zarzut dotyczy naruszenia art. 87 ust.1 ustawy.
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
Odwołujący zaznaczył, że wykonawca wybrany zgodnie z treścią swej oferty zaoferował dla
pozycji SAN 1 i SAN 2 przełączniki „Brocade DCX Director”. Odwołujący przywołał listę
produktów firmy Brocade dostępnej w kanale NetApp i stwierdził, że ani w nazewnictwie
NetApp, ani w nazewnictwie Brocade nie istnieje zaoferowany produkt „Brocade DCX
Director”. W związku z tym odwołujący stwierdził, że wykonawca wybrany zaoferował produkt
nieistniejący.
Natomiast
wykonawca
wybrany
udzielił
odpowiedzi
na
wezwanie
zamawiającego z dnia 13 listopada 2012r. i wskazał, że „Użycie nazwy DCX Director
bezpośrednio wskazuje na konkretny produkt z rodziny Brocade DCX Backbone. Nazwa
DCX Director jednoznacznie wskazuje na 8 slotowe urządzenia ww. rodziny.” Natomiast
odwołujący uważ, że według oficjalnej terminologii produkt „Brocade DCX Backbone” w
kanale NetApp nazywa się „Brocade DCX” a nie „Brocade DCX Director”.
III. Trzeci zarzut dotyczy naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy.
W związku z uznaniem przedmiotowej oferty za najkorzystniejszą to jest z ceną
2.261.970,00zł. i kształtowaniem się jej na poziomie 41-46% pozostałych ofert, słusznie w
ocenie odwołującego, zamawiający powziął wątpliwości co jej wyceny i wezwał do wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Oceniając złożone
wyjaśnienia w piśmie wykonawcy wybranego z dnia 16.11.2012r., odwołujący stwierdza, że
są lakoniczne i niewystarczające i nie dowodzą, że cena została skalkulowana według zasad
rynkowych.
W świetle tak przedstawionej argumentacji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Odwołanie o Sygn. akt KIO 2713/12.
Odwołanie wniesione w dniu 7 grudnia 2012r. przez AGN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie zaskarża czynności i zaniechania zamawiającego odnoszące się do wykonawcy
wybranego to jest spółki COMTEGRY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jak i spółki ADT
Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Do postępowania odwoławczego przystąpiła spółka ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w dniu 12 grudnia 2012r. po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutów odnoszących się do jej oferty.
Odwołujący AGN zaskarżył zarówno ofertę COMTEGRA jak i ofertę ADT.
Wycofując część zarzutów na rozprawie odwołujący podtrzymał następujące zarzuty z
odwołania.
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
Pod adresem COMTEGRA to jest wykonawcy wybranego odwołujący postawił
zamawiającemu naruszenie: art.24 ust.1 pkt 11 w zw. z art.24 ust.2 pkt 4 oraz art. 24 ust.4
ustawy poprzez nieuzasadnione uznanie zaświadczenia z KRK dla P. P……… J……….
prezesa zarządu; art.84 ust.1 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy poprzez nieuzasadnione
dokonanie zmiany treści oferty po terminie składania ofert; art.89 ust.1 pkt 4 ustawy poprzez
nieuzasadnione nie odrzucenie oferty wybranej pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę; art.89 ust.1 pkt 3 ustawy poprzez nie odrzucenie oferty wybranej pomimo, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; art.91 ust.1 ustawy poprzez nieuzasadniony
wybór najkorzystniejszej oferty.
Pod adresem ADT to jest wykonawcy poprzedzającego w rankingu ofert odwołującego
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: art.8 ust.1 i 3 w zw. z
art. 96 ust.1 i 3 w zw. z art. 11 ust.4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
nieuzasadnione uznanie, że zastrzeżone przez ADT informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa i w konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie ich odtajnienia; art. 89 ust.1
pkt 2 w zw. z art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy poprzez nieuzasadnione uznanie, że zaoferowany
przez ADT przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami opisanymi w SIWZ i w
konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie odrzucenia oferty ADT; art.91 ust.1 ustawy poprzez
zaniechanie wyboru oferty AGN jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Na podstawie tak podtrzymanych na rozprawie zarzutów odwołujący AGN wniósł o:
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty a w następstwie ponownej oceny ofert
wykluczenie i odrzucenie ofert COMTEGRA, ADT, odtajnienie zastrzeżonych w ofercie ADT
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa (wykaz wykonanych zamówień wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należytą realizację), wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Zamawiający pismem z dnia 18 grudnia 2012r. wniósł o oddalenie każdego odwołania w
całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawców wnoszących
odwołania w tym zasądzenie od odwołujących na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa
przed Krajową Izbą Odwoławczą. W piśmie tym zamawiający przedstawił obszerną
argumentacją formalną i prawną za oddaleniem odwołań.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
Izba dokonując oceny posiadania interesu obu odwołujących do wniesienia odwołania
ustaliła co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu złożono pięć ofert. Przy czym jedną ofertę zamawiający
odrzucił to jest ofertę Ingrifo Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Warszawie. Z pozostałych czterech
ofert jako najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę spółki COMTEGRA Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. Oferta tej spółki zawiera najkorzystniejszą cenę to jest kwotę 2.261.970,00 zł.
Przy czym jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty to cena. Oferty odwołujących
zawierały następujące ceny: ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwota
4.843.248,00zł., AGN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwota 5.041.770,00zł.
Czwarta ważna oferta J……… M………. „Galaxy” s. Zielona Góra opiewała na kwotę
5.494.410,00zł. Z kolei zamawiający na otwarciu ofert podał kwotę 8.350.909,25 zł.
Na podstawie powyższych ustaleń Izba stwierdziła po stronie obydwu odwołujących
posiadanie przez nich interesu do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy.
Co do zarzutów odwołującego ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; odwołanie
oznaczone Sygn. akt KIO 2700/12.
W zakresie pierwszego zarzutu odwołującego dotyczącego wystąpienia przesłanki z art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Pierwsza podniesiona w odwołaniu niezgodność to niemożność łączenia przełączników tej
samej klasy połączeniem o przepustowości minimum 0,5 Tb/sekundę.
Przywołana niezgodność dotyczy następującego zapisu SIWZ „Lp.4 Skalowalność
„Wymagana możliwość łączenia przełączników (ang. stacks) tej samej klasy połączeniem o
przepustowości minimum 0,5 Tb/sekundę bez użycia portów FC wymienionych w pkt 3”. Taki
zapis odnosi się zarówno do przełączników SAN 1 jak i do przełączników SAN 2 ( str. 10 i 11
SIWZ).
Na rozprawie odwołujący doprecyzowując niezgodność po stronie wykonawcy wybranego
oświadczył, że z zapisów SIWZ wynika, że „Zamawiający oczekiwał pojedynczego
połączenia przełączników poprzez użycie w tym punkcie zwrotu „połączeniem” w liczbie
pojedynczej” str. 5 protokołu.
Z kolei zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że” Zamawiający
wskazuje, że wymóg ten nie oznacza, że wymagał by było to fizycznie jedno połączenie o
przepustowości 0,5 Tb/sekundę. Określenie „łączenie przełączników oznacza jedynie sposób
łączenia elementów i nie precyzuje, jak to połączenie ma być zrealizowane. W przypadku
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
przełączników SAN połączenie takie bowiem zawsze musi być zrealizowane kilkoma łączami
kablowymi dla uzyskania efektu redundancji, a argumentacja Odwołującego zmierzająca w
takim kierunku interpretacji tegoż postanowienia nie jest uprawniona.”
Izba dokonując rozstrzygnięcia podnoszonej niezgodności zważyła co następuje. W ocenie
Izby użyty zwrot w SIWZ „Wymagana możliwość łączenia przełączników (ang. stacks) tej
samej klasy połączeniem” nie oznacza, że przez użycie zwrotu „połączeniem” należy
interpretować, że ma to być jedno połączenie a nie np.: kilka połączeń. Bowiem zwrot
„połączenie” można również dobrze odczytywać jako sposób co oznacza samą konieczność
połączenia przełączników ale wcale nie koniecznie połączenie jednym łączeniem. Tak więc
podnoszona niezgodność oferty wykonawcy wybranego w tym zakresie nie potwierdziła się.
Druga niezgodność dotyczy zaoferowania przez wykonawcę wybranego przełączników SAN
1 i SAN 2, które nie spełniają wymagań określonych w SIWZ w zakresie parametru „Moduły
portów”. Zaoferowane przez COMTEGRA urządzenia w oferowanej konfiguracji nie mają
możliwości uzyskania wymaganej ilości portów, każdy o minimalnej wydajności wymaganej
przez zamawiającego.
W tym zakresie Izba przeprowadziła dowód z oferty wykonawcy wybranego i stwierdziła, że
w tabeli nr 1 i nr 2 lp. 5 moduły portów wykonawca wybrany w charakterystyce (wymagania
oferowane) – prawa strona tabeli zagwarantował zamawiającemu dostarczenie wymaganej
ilości portów zgodnie z charakterystyką (wymagania minimalne) – lewa strona tabeli co w
ocenie Izby wypełnia wymogi SIWZ. Bowiem spełnienie stawianych wymagań na poziomie
minimalnym jest również spełnieniem postawionych wymogów SIWZ.
Co do trzeciej niezgodności według odwołującego to nie posiadanie przez przełącznik
funkcjonalności monitorowania wydajności i statusu elementów Storage Area Network.
Według odwołującego przełączniki SAN 1 i SAN 2 zaoferowane przez wykonawcę
wybranego nie posiadają wymaganej funkcjonalności w zakresie monitorowania sieci SAN.
Izba na podstawie oferty wykonawcy wybranego ustaliła, że w formularzu ofertowym dla
SAN 1 i SAN 2 w Charakterystyce (wymagania oferowane) widnieje zapis wymagane
funkcjonalności przełącznik posiada następujące funkcjonalności m/i; monitorowanie
wydajności i statusu elementów sieci Storage Area Network. W związku z tym samo
twierdzenie odwołującego przeciwne co do spełnienie powyższej funkcjonalności urządzenia
oferowanego nie może stanowić potwierdzenia na niezgodność w tym zakresie oferty
wykonawcy wybranego.
Co do czwartej w ocenie odwołującego niezgodności polegającej na użyciu w ofercie
wykonawcy wybranego terminu odnoszącego się do modułów portów przełącznika SAN1
zwrotu „minimum” powoduje, że wykonawca wybrany nie określił w sposób jednoznaczny,
jakie moduły oferuje to Izba ustaliła. Oferta wykonawcy zawiera zapis o minimalnej gwarancji
w zakresie modułów portów. Niemniej w ocenie Izby nie oznacza to, że wskazanie w ofercie
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
minimalnego poziomu parametru oczekiwanego przez zamawiającego powoduje nie
spełnienie postawionego wymogu. Tym samym wskazana niezgodność przez odwołującego
nie została uznana.
Co do piątej niezgodności dotyczącej rozdziału I ust.4 SIWZ w Tabeli nr 3 w wierszu Nr 1
gdzie zawarto wymagania dotyczące architektury przełącznika SAN 3 to jest wymogu
technologii FibreChannel minimum 8 Gb/sekundę. Niezgodność dotyczy tabeli cenowej gdzie
wykonawca wybrany wskazał, że dostarczy model przełącznika Brocade 6510, który jest
oparty o technologię 16 Gb/sekundę. Wyjaśniając na rozprawie faktycznie zaistniałą
rozbieżność w ofercie wykonawcy wybranego, zamawiający oświadczył, że „w jego ocenie
przełączniki 6510 o przepustowości 16 Gb/s obsługują również prędkości niższe.” W ocenie
Izby wobec zaprzeczenia przez zamawiającego, iż przełącznik oparty o technologię 16
Gb/sekundę nie obsłuży prędkości niższej, twierdzenie odwołującego o niezgodności
pozostaje nie wykazane.
Na rozprawie wykonawca wybrany przedłożył oświadczenie Brocade Communications
Switzerland z dnia 14 grudnia 2012 z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego z którego
wynika, że przełączniki SAN oferowane przez Comtegra Sp. z o.o. w Warszawie
(wykonawca wybrany) w przetargu publicznym rozpisanym przez zamawiającego Polska
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (ARiMR) o numerze DZP-2610-46/2012
są zgodne z wymaganiami technicznymi przetargu. Przełączniki są oferowane przez
partnera OEM – spółkę Netapp Inc. w oparciu o model współpracy OEM. W szczególności, w
odniesieniu do możliwości pracy tych przełączników w trybie stacking: obydwa modele
przełączników z rodziny Backbone Family, Brocade DCX Director oraz Brocade DCX 8510
Director mają możliwość tworzenia kanału danych o przepustowości przekraczającej 0,5TB/s
przy wykorzystywaniu dedykowanych portów ICL. W przypadku przełącznika Brocade DCX
Director jego 4 porty ICL zapewniają przepustowość równoważną 64 portom 8 Gbps, a
przypadku przełącznika DCX 8510 Director jego 32 porty ICl zapewniają przepustowość
równoważną 128 portom Gbps.
Izba oceniając całość zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego a w szczególności
oświadczenie producenta przełączników firmy Brocade oferowanych przez partnera OEM
spółkę NetApp nie stwierdziła sprzeczności treści oferty z treścią siwz w zakresie
zaoferowanego przedmiotu zamówienia przez wykonawcę wybranego to jest COMTEGRA
Sp. z o.o. w Warszawie.
.
W zakresie drugiego zarzutu dotyczącego wystąpienia przesłanki z art. 87 ust.1 ustawy Izba
ustaliła i zważyła co następuje.
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
Izba przeprowadziła dowód z oferty wykonawcy wybranego, który w formularzu cenowym
zaoferował następujące typy/modele przełączników: Brocade DCX Director i Brocade 6510.
W dniu 13 listopada 2012r. COMTEGRA została wezwana do wyjaśnienia treści oferty
poprzez wskazanie modelu oferowanych przełączników SAN1 jak i SAN 2. W dniu 16
listopada 2012r. COMTEGRA wyjaśniła, że użycie nazwy DCX Director bezpośrednio
wskazuje na konkretny produkt z rodziny Brocade DCX BackBone. Nazwa DCX Director
jednoznacznie wskazuje na 8 slotowe urządzenie ww. rodziny. Z wyjaśnień zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie wynika, że w ramach rodziny Brocade DCX Backbone występują
dwa przełączniki: większy Brocade DCX posiadający 8 slotów i mniejszy Brocade DCX -4s
posiadający 4 sloty. Natomiast w nazewnictwie inżynierskim określenia Director używa się na
wskazanie dużego przełącznika – posiadającego powyżej 128 portów FC, czyli takiego jaki
wyspecyfikował zamawiający. Natomiast odwołujący na rozprawie jedynie zaprzeczył, iż
funkcjonuje nazewnictwo inżynierskie.
W cytowanym powyżej oświadczeniu z dnia 14 grudnia 2012r. firmy Brocade
Communications Switzerland Sarl potwierdzono, „że słowo „Director” w nazwie Brocade DCX
Director opisuje jednoznacznie klasę proponowanych urządzeń wskazując na przełącznik
modularny Brocade DCX. Chcielibyśmy dodać, że stosowanie zwrotów Brocade DCX
Backborne, Brocade DCX i Brocade DCX Director wskazuje na to samo urządzenie
sprzętowe: modularny przełącznik klasy high-end z 8 gniazdami, który oferowany jest przez
spółkę Comtegra Sp. z o.o. w przetargu publicznym rozpisanym przez Polska Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (ARiMR) o numerze DZP-2160-46/2012”.
Wobec złożonego oświadczenia przez producenta Brocade zarzut odwołującego o
zaoferowaniu przez wykonawcę wybranego nieistniejącego urządzenia okazał się
niewykazany. Natomiast złożone wyjaśnienie wykonawcy wybranego co do typu
zaoferowanego modelu przełącznika nazwanego w ofercie „Director” a którego
doprecyzowanie nastąpiło w wyjaśnieniu nie spowodowało zmiany oferty.
Trzeci zarzut dotyczy naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy.
Odwołujący porównał ceny wykonawcy wybranego z cenami pozostałych wykonawców i
stwierdził, że cena wykonawcy wybranego waha się na poziomie 41-46% a wyjaśnienia jego
są lakoniczne i nie dowodzą, że cena została skalkulowana według zasad rynkowych.
Izba w tym zakresie ustaliła na podstawie protokółu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co następuje. W postępowaniu złożono pięć ofert. Ceny złożonych ofert wahały
się od kwoty 5.494.410,00zl do 4.366.500,00zł. Jako najtańsza została złożona oferta przez
wykonawcę wybranego za kwotę 2.261.970,00 zł. Zamawiający pismem z dnia 13 listopada
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
2012r. zwrócił się do COMTEGRA w trybie art. 8 ust.3, art.87 ust.1 i art.90 ust.1 ustawy
między innymi do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny ofertowej. Zamawiający wskazał, że wykonawca powinien wykazać czy na
wysokość ceny ofertowej miały wpływ obiektywne czynniki, na przykład oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia, oryginalność projektu czy wpływ pomocy publicznej. Zamawiający
poinformował również o treści art. 90 ust.3 ustawy. Wykonawca wybrany udzielając
odpowiedzi na wezwanie w dniu 16 listopada 2012r. czy oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny wyjaśnił co następuje. Oferowane przełączniki SAN Brocade dostępne są zarówno w
sprzedaży bezpośredniej oraz przez kanał OEM, co umożliwia zaoferowanie tych produktów
przez wielu producentów serwerów i macierzy i skutkować może dużą rozbieżnością cenową
pomiędzy ofertami. Wykonawca wybrany jako długoletni partner firmy NetApp zaoferował
przełączniki SAN Brocade pochodzące z kanału sprzedaży NetApp. Powołał się na jedyny w
Polsce stopień partnerstwa – NetApp Platinum Partner. Tenże status umożliwia COMETGRA
zaoferowanie swoim klientom produktów wedle cen indywidualnie przyznanych dla danego
poziomu partnerów biznesowych. Jednocześnie wykonawca wybrany przedstawia przy tym
piśmie dokument wskazujący status NetApp Paltinum Partner. Podsumowując COMTEGRA
oświadcza, (…) „że ceny zaoferowane są zwykłymi cenami rynkowymi dostępnymi dla
oficjalnych partnerów producentów NetApp i nie istnieją jakiekolwiek zagrożenia dla
zamawiającego powodujące niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia
publicznego. Zaoferowane ceny w pełni zaspakajają należności COMTEGRA wymagane
wobec producentów jak i należności niezbędne do zaspokojenia wymagań zamawiającego
na najwyższym poziomie obsługi.” Do wyjaśnień załączono potwierdzenie statusu
partnerstwa Platinum z firmą NetApp pismo z dnia 20 lipca 2011r.
Status partnerstwa dla wykonawcy wybranego czyli COMTEGRY został potwierdzony w
powyżej zacytowanym oświadczeniu z dnia 14 grudnia 2012r. firmy Brocade
Communications Switzerland Sarl.
Natomiast co do realności zaoferowanej ceny przez wykonawcę wybranego świadczy
przedłożona na rozprawie oferta NetApp z dnia 02.11.2012r. dotycząca zapytania
ofertowego do postępowania ARiMR DZP-2610-46/2012 podpisana przez prokurenta
posiadającego prokurę samoistną wraz z załączonym wypisem z Krajowego Rejestru
Sądowego potwierdzającym prokurę.
Tak więc odwołujący nie wykazał ani sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, ani rażąco
niskiej ceny a wykonawca wybrany będący uczestnikiem postępowania po stronie
zamawiającego wykazał realność zaoferowanej ceny poprzez przedłożenie oferty z dnia
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
02.11.2012r. NetApp i przedłożył potwierdzenie zgodności oferty z treścią SIWZ przez
producenta to jest przez firmę Brocade Communications Switzerland Sarl (tłumaczenie
przysięgłe oświadczenia z dnia 14.12.2012r.).
W tym stanie rzeczy żaden z podniesionych zarzutów w odwołaniu nie potwierdził się i
odwołanie ADT nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutów odwołującego AGN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; odwołanie
oznaczone Sygn. akt KIO 2713/12.
W zakresie zarzutów skierowanych przez odwołującego AGN pod adresem wykonawcy
wybranego COMTEGRA Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Zarzut odnoszący się do zaświadczenia wystawionego dla Pana P……. J………. w zakresie
Informacji Krajowego Rejestru Karnego o osobie. Przeprowadzono dowód z oferty
wykonawcy wybranego i ustalono, że do oferty załączone jest zapytanie o udzielenie
informacji KRK o osobie to jest Panu P…….. J………. Na przedmiotowym dokumencie
obejmującym informacje o osobie P……. J……….. widnieje pieczęć o treści „NIE FIGURUJE
w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego data 2012.08.17”. Przy czym jak podnosi
odwołujący w pkt 11 tegoż dokumentu znajduje się zapis o treści „Wskazanie postępowania
o którym mowa w art.6 ust.1 pkt 4-6 i 8-10ustawy z dnia 24 maja 2000r. o Krajowym
Rejestrze Karnym ( Dz. U. Nr 50 poz. 580) w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania
informacji o osobie art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2007r. nr 223, poz. 1655). W związku z przedłożonym o takiej treści
zaświadczeniem KRK odwołujący sformułował zarzut przedstawienia niewłaściwego
zaświadczenia o niekaralności, ponieważ nie obejmującego przestępstw przeciwko ochronie
środowiska zgodnie ze zmianą ustawy zmieniającej art.24 ust.1 pkt 4-8 i objętej tekstem
jednolitym Prawa zamówień publicznych opublikowanym w Dz.U. z 2010r. nr 113 poz. 759
ze zmianami. Bowiem odwołujący stwierdził, że tak podana publikacja tekstu ustawy Prawo
zamówień publicznych to jest publikacja w Dz. U. z 2007r. Nr 223 poz. 1655 nie obejmuje w
zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 przestępstw przeciwko ochronie środowiska oraz nie obejmuje
punktów 10 i 11 wprowadzonych do treści art. 24 ust.1 na podstawie nowelizacji, która
weszła w życie w lipcu 2012r.
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
W ocenie Izby przystawienie na zapytaniu pieczęci „NIE FIGURUJE w Kartotece Karnej
Krajowego Rejestru Karnego” oznacza, że dana osoba nie jest karana w ogóle w tym za
przestępstwa wymienione w art. 24 ust.1 ustawy bez względu na to czy wnioskodawca podał
aktualną publikację ustawy Prawo zamówień publicznych czy też nie. Powyższe wynika z
treści §11ust.1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 07.11.2003r. w sprawie
udzielania informacji o osobach oraz podmiotach zbiorowych na podstawie danych
zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym. Z powyższych przepisów wynika, że jeżeli
dane osoby, której zapytanie dotyczy są zamieszczone w KRK to informacji udziela się na
odrębnym formularzu ( §10 pkt 2 rozp.) do którego załącza się nadesłane zapytanie o
karalność. Z kolei jeżeli dane osobowe, których dotyczy zapytanie nie figurują w KRK to
zapytanie zwraca się wnioskodawcy z adnotacją „NIE FIGURUJE” a co miało miejsce w
przedmiotowym przypadku.
Reasumując zarzut odwołującego AGN nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ adnotacja
„NIE FIGURUJE w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego” na zapytaniu o karalność
nawet w przypadku nieaktualnie podanej publikacji ustawy Prawo zamówień publicznych
oznacza, że dana osoba nie figuruje w KRK z tytułu jakiegokolwiek przestępstwa czyli
również przestępstw wyspecyfikowanych w art. 24 ust. 1 ustawy.
Kolejny zarzut obejmuje naruszenie przez zamawiającego art.84 ust.1 w zw. z art. 89 ust.1
pkt 1 ustawy poprzez nieuzasadnione dokonanie zmiany treści oferty po terminie składania
ofert. Zarzut ten sformułowano do następującej okoliczności cytat „W postępowaniu
COMTEGRA zaoferowała przełączniki firmy BROCADE, natomiast z treści wyjaśnień
dokonanych przez tego Wykonawcę wynika, że będą to przełączniki firmy NetApp.” Na
podstawie tak przedstawionego zarzutu odwołujący wnosi o odrzucenie oferty wykonawcy
wybranego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 84 ust.1 ustawy.
Izba w tym zakresie ustaliła. W formularzu cenowym wykonawca wybrany podaje w rubryce
producent typ/model Brocade w tym Brocade DCX Director, Brocade 6510. W wyjaśnieniu z
dnia 16.11.2012r. na wezwanie zamawiającego wykonawca wybrany podaje „pkt 2 W
odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego, dotyczące modelu zaoferowanych przełączników
SAN firma Comtegra wyjaśnia. Użycie nazwy DCX Director bezpośrednio wskazuje na
konkretny produkt z rodziny Brocade DCX Backborne. Nazwa Director jednoznacznie
wskazuje na 8 slotowe urządzenie ww. rodziny.” Natomiast w dalszej części wyjaśnienia z
dnia 16.11.2012r. dotyczącej ceny w trybie art.90 ust.1 wykonawca wybrany między innymi
wyjaśnia(…) Jako wieloletni partner, posiadający bardzo wysoki tzw. stopień partnerstwa z
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
firmą NetApp postanowiliśmy zaoferować przełączniki SAN Brocade pochodzące ze
sprzedaży firmy NetApp”.
W ocenie Izby ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego przywołanego również
w sprawie o Sygn. akt KIO 2700/12 wynika co zresztą strony i uczestnicy potwierdzili na
rozprawie, że przełączniki SAN produkowane są w fabryce Brocade na zlecenie czy to
NetApp czy to EMC lub innych sprzedawców. W związku z powyższym określenie w
wyjaśnieniach o kanale sprzedaży czy to NetApp czy to EMC nie stanowi zmiany oferty w
zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia a jedynie jego doprecyzowanie poprzez
określenie kanału sprzedaży a nadal przełączniki są produkowane w tej samej fabryce to
jest Brocade. Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia tej kwestii dowód przywołany przez
odwołującego AGN o definicji producenta ze stron Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów, zgodnie z którą producentem jest również podmiot zlecający zaprojektowanie
i wytworzenie produktu, ponieważ z dokumentów wystawionych zarówno przez EMC i
NetApp wynika, że są oni partnerami handlowymi producenta Brocade.
W związku z powyższym zarzut zmiany treści oferty w wyniku udzielonych wyjaśnień nie
zasługuje na uwzględnienie.
Co do pozostałych zarzutów pod adresem zamawiającego w związku z wyborem oferty
najkorzystniejszej a odnoszących się do naruszenia: art.89 ust.1 pkt 4 ustawy poprzez
nieuzasadnione nie odrzucenie oferty wybranej pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę; art.89 ust.1 pkt 3 ustawy poprzez nie odrzucenie oferty wybranej pomimo, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; art.91 ust.1 ustawy poprzez nieuzasadniony
wybór najkorzystniejszej oferty to również nie zasługują na uwzględnienie. Izba oddalając te
zarzuty opiera swoje stanowisko o ustalenia i zważenia odnoszące się do zarzutów
zawartych w odwołaniu ADT o Sygn.akt KIO 2700/12 a dotyczących rażąco niskiej ceny i
prowadzenia w związku z tym postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji.
W związku z powyższym żaden z zarzutów odwołującego AGN pod adresem czynności bądź
zaniechań zamawiającego związanych w wyborem oferty COMTEGRA nie potwierdził się.
Zarzuty pod adresem czynności związanych z badaniem i oceną oferty ADT odwołujący
AGN na rozprawie ograniczył do następujących przepisów ustawy: art.8 ust.1 i 3 w zw. z art.
96 ust.1 i 3 w zw. z art. 11 ust.4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
nieuzasadnione uznanie, że zastrzeżone przez ADT informacje stanowią tajemnicę
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
przedsiębiorstwa i w konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie ich odtajnienia; art. 89 ust.1
pkt 2 w zw. z art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy poprzez nieuzasadnione uznanie, że zaoferowany
przez ADT przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami opisanymi w SIWZ i w
konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie odrzucenia oferty ADT; art. 91 ust.1 ustawy
poprzez zaniechanie wyboru oferty AGN jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Co do zarzutu nie odtajnienia oferty ADT w zakresie wykazu wykonanych usług oraz
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie to Izba ustaliła. W SIWZ dla wykazania
doświadczenia zawodowego należało przedstawić minimum dwie usługi (rozdział IV opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych
warunków).
Z wykazu zawartego w ofercie ADT wynika, że przedstawiono dwie dostawy w tym jedną dla
podmiotu niepublicznego oraz drugą dla podmiotu publicznego. Co do publicznego
podmiotu istnieje bezsporna okoliczność o obowiązku ustawowego jego nieutajniania w
ramach dostępu do informacji publicznej. Natomiast co do podmiotu niepublicznego
wykonawca ma prawo utajnić informacje o nim, jeżeli spełnił ustawowe w tym zakresie
warunki do zachowania tajemnicy, a które nie były przedmiotem kwestionowania przez
odwołującego. Na rozprawie odtajniono tylko nazwę podmiotu niepublicznego to jest T.U.
UNIQA S.A. z siedzibą w Łodzi. Natomiast nie odtajniono pozostałych merytorycznych
informacji takich jak wartość robót, terminy rozpoczęcia i zakończenia, nazwa zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba uznała za zasadną czynność zamawiającego zaniechania
odtajnienia dokumentów (wykaz dostaw) skoro warunkiem dla spełnienia doświadczenia
zawodowego przez ADT jest podmiot niepubliczny jakim jest UNIQA S.A. z siedzibą w Łodzi.
Skoro wykaz to jeden dokument na którym znajduje się i podmiot publiczny i niepubliczny to
nie można częściowo dokumentu odtajniać a częściowo utajniać, ponieważ wydaje się to
fizycznie niemożliwe.
W związku z powyższym Izba uznała za niepotwierdzony zarzut naruszenia art.8 ust.1 i 3 w
zw. z art. 96 ust.1 i 3 w zw. z art. 11 ust.4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez nieuzasadnione uznanie, że zastrzeżone przez ADT informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i w konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie ich odtajnienia.
Z kolei co do zarzutu art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy poprzez
nieuzasadnione uznanie, że zaoferowany przez ADT przedmiot zamówienia jest zgodny z
wymaganiami opisanymi w SIWZ i w konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie odrzucenia
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
oferty ADT; art.91 ust.1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty AGN jako
najkorzystniejszej w postępowaniu to Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Z treści zarzutu i jego opisu w uzasadnieniu odwołania wynika, że oferta ADT powinna
podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. Bowiem z oferty wynika, że ADT zaoferowało
przełączniki firmy EMC. Zamawiający wezwał ADT do uzupełnienia certyfikatów dla
oferowanych przełączników. W odpowiedzi na wezwanie ADT przedłożyło certyfikaty CE
firmy Brocade. W tym stanie rzeczy według odwołującego AGN oferta ADT powinna ulec
odrzuceniu.
Izba ustaliła, następujący stan faktyczny. W formularzu cenowym oferty ADT w rubryce
producent/ typ/model zapisano; EMC Brocade. Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 16.11.2012r.
załączono deklaracje zgodności CE dla oferowanych przełączników SAN wystawione przez
Brocade Communications Systems dla modelu Brocade DCX. Przystępujący ADT na
rozprawie na odparcie zarzutów odwołującego AGN przedłożył pismo EMC z dnia 14 grudnia
2012r. z którego wynika, że „Z racji iż firma Brocade faktycznie produkuje i wprowadza na
rynek produkty dystrybuowane przez firmę EMC, firma Brocade jest odpowiedzialna za
wystawianie odpowiednich deklaracji CE oraz umieszczanie oznakowania CE na produkcie.”
W ocenie Izby na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału okoliczność sprzedaży czy
dystrybuowania produktu nie stoi w sprzeczności z okolicznością, że producent w tym
wypadku Brocade wystawia deklarację zgodności a nie sprzedawca/dystrybutor.
W przedmiotowej sprawie zasadna jest argumentacja, że taki obowiązek leży po stronie
producenta w tym wypadku Brocade Communications Systems. Natomiast w ofercie wbrew
twierdzeniu w odwołaniu nie powołano produktu EMC tylko EMC Brocade.
W związku z tym wystawienie deklaracji zgodności CE przez fabrykę Brocade nie oznacza
zmiany przedmiotu zamówienia a jedynie identyfikację faktycznego producenta.
W związku z powyższym, że żaden zarzut nie potwierdził się odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Reasumując powyższe obydwa odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) i pkt 2) w związku z § 1 ust.1 pkt
2) i § 5 ust.3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238)
zaliczając w koszty postępowania odwoławczego kwotę 30.000,00 złotych w wysokości
wniesionych wpisów po 15.000,00 przez każdego z odwołujących i zasądzając od
odwołujących koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego na podstawie
przedłożonych faktur VAT po 3.600,00 złotych od każdego z odwołujących.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
1. oddala obydwa odwołania
2. kosztami postępowania obciąża ADT Group Sp. z o.o. ul. Łączyny 3; 02-820 Warszawa
i AGN Polska Sp. z o.o ul. Zbójnogórska 36 A; 04-802 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych) uiszczoną przez ADT Group Sp. z o.o. ul.
Łączyny 3; 02-820 Warszawa i przez AGN Polska Sp. z o.o ul. Zbójnogórska 36 A;
04-802 Warszawa tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od ADT Group Sp. z o.o. ul. Łączyny 3; 02-820 Warszawa i AGN Polska Sp.
z o.o ul. Zbójnogórska 36 A; 04-802 Warszawa na rzecz Agencja Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa ul. Poleczki 33; 02-822 Warszawa kwotę 7.200 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, w
tym kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) od ADT Group Sp.
z o.o. ul. Łączyny 3; 02-820 Warszawa i kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) od AGN Polska Sp. z o.o ul. Zbójnogórska 36 A; 04-802
Warszawa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29.09.2012r. pod poz. 2012/S 188-
309173 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Postępowaniu zamawiający nadał następujące oznaczenie: DZP-2610-46/2012.
Zamówienie dotyczy zakupu przełączników SAN z usługą serwisową.
W dniu 07.12.2012r. dwóch wykonawców wniosło odwołania w związku z procedurą badania
i oceny oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Obydwa odwołania zostały skierowane do łącznego rozpoznania zarządzeniem z dnia
12.12.2012r Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołanie oznaczone Sygn. akt KIO 2700/12
Odwołanie ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwane dalej „ADT” dotyczy
naruszenia następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 2010r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą”: art.89 ust.1
pkt 2, art. 87. ust.1, art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3, art. 7 ust.1 i ust.3 w związku z
badaniem, oceną i wyborem oferty COMTEGRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwanej
dalej „COMTEGRA” lub „Wykonawca wybrany” jako najkorzystniejszej.
Spółka COMTEGRA w dniu 13 grudnia 2012r. przystąpiła do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Powyżej wskazane naruszenia przepisów ustawy dotyczyły: zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy wybranego, którego treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej „SIWZ”, prowadzenia negocjacji zamawiającego z
wykonawcą wybranym i dokonanie zmiany treści oferty, zaniechania odrzucenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust.3 ustawy, przeprowadzenia postępowania w sposób nie
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy.
W związku ze sformułowanymi zarzutami odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia tych czynności i
odrzucenia oferty COMTEGRA oraz wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
Odwołujący ADT w uzasadnieniu odwołania na poparcie podniesionych naruszeń ustawy
wskazał na następujące okoliczności faktyczne.
Odwołujący przedstawiając uzasadnienie odwołania podzielił zarzuty na trzy grupy.
I. Pierwszy zarzut dotyczy naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy. Przedstawiając tenże zarzut
odwołujący wskazał na wystąpienie następujących przypadków niezgodności w ofercie
wykonawcy wybranego. Podstawę tych niezgodności w ocenie odwołującego stanowią
zapisy SIWZ rozdziału I ust.4 ujęte w formie tabel w połączeniu z zaoferowanymi dostawami
przełączników SAN 1 oraz SAN 2 w ofercie wykonawcy wybranego czyli COMTEGRY.
Pierwsza niezgodność to niemożność łączenia przełączników tej samej klasy połączeniem o
przepustowości minimum 0,5 Tb/sekundę, a tym samym występuje niezgodność oferty z
wymogami SIWZ.
Druga niezgodność dotyczy zaoferowania przez wykonawcę wybranego przełączników SAN
1 i SAN 2, które nie spełniają wymagań określonych w SIWZ w zakresie parametru „Moduły
portów”. Zaoferowane przez COMTEGRA urządzenia w oferowanej konfiguracji nie mają
możliwości uzyskania wymaganej ilości portów, każdy o minimalnej wydajności wymaganej
przez zamawiającego.
Trzecia niezgodność według odwołującego to nie posiadanie przez przełącznik
funkcjonalności monitorowania wydajności i statusu elementów Storage Area Network.
Według odwołującego przełączniki SAN 1 i SAN 2 zaoferowane przez wykonawcę
wybranego nie posiadają wymaganej funkcjonalności w zakresie monitorowania sieci SAN a
mogą monitorować tylko status elementów przełącznika a sieć SAN to oprócz przełącznika
dodatkowo inne przełączniki oraz tory optyczne i elektryczne pomiędzy nimi.
Przywołując zapisy rozdziału I ust.4 SIWZ w tabeli 1 w wierszu 5 odwołujący wskazał na
czwartą w jego ocenie niezgodność polegającą na użyciu w ofercie wykonawcy wybranego
terminu odnoszącego się do modułów portów przełącznika SAN1 zwrotu „minimum” co w
ocenie odwołującego powoduje, że wykonawca wybrany nie określił w sposób jednoznaczny,
jakie moduły oferuje.
Piąta niezgodność dotyczyła rozdziału I ust.4 SIWZ w Tabeli nr 3 w wierszu Nr 1 gdzie
zawarto wymagania dotyczące architektury przełącznika SAN 3 to jest wymogu technologii
FibreChannel minimum 8 Gb/sekundę. Niezgodność dotyczy tabeli cenowej gdzie
wykonawca wybrany wskazał, że dostarczy model przełącznika Brocade 6510, który jest
oparty o technologię 16 Gb/sekundę.
Wskazane niezgodności w treści oferty wykonawcy wybranego w ocenie odwołującego
potwierdzają spełnienie przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy i nie mogą być konwalidowane
na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy.
II. Drugi zarzut dotyczy naruszenia art. 87 ust.1 ustawy.
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
Odwołujący zaznaczył, że wykonawca wybrany zgodnie z treścią swej oferty zaoferował dla
pozycji SAN 1 i SAN 2 przełączniki „Brocade DCX Director”. Odwołujący przywołał listę
produktów firmy Brocade dostępnej w kanale NetApp i stwierdził, że ani w nazewnictwie
NetApp, ani w nazewnictwie Brocade nie istnieje zaoferowany produkt „Brocade DCX
Director”. W związku z tym odwołujący stwierdził, że wykonawca wybrany zaoferował produkt
nieistniejący.
Natomiast
wykonawca
wybrany
udzielił
odpowiedzi
na
wezwanie
zamawiającego z dnia 13 listopada 2012r. i wskazał, że „Użycie nazwy DCX Director
bezpośrednio wskazuje na konkretny produkt z rodziny Brocade DCX Backbone. Nazwa
DCX Director jednoznacznie wskazuje na 8 slotowe urządzenia ww. rodziny.” Natomiast
odwołujący uważ, że według oficjalnej terminologii produkt „Brocade DCX Backbone” w
kanale NetApp nazywa się „Brocade DCX” a nie „Brocade DCX Director”.
III. Trzeci zarzut dotyczy naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy.
W związku z uznaniem przedmiotowej oferty za najkorzystniejszą to jest z ceną
2.261.970,00zł. i kształtowaniem się jej na poziomie 41-46% pozostałych ofert, słusznie w
ocenie odwołującego, zamawiający powziął wątpliwości co jej wyceny i wezwał do wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Oceniając złożone
wyjaśnienia w piśmie wykonawcy wybranego z dnia 16.11.2012r., odwołujący stwierdza, że
są lakoniczne i niewystarczające i nie dowodzą, że cena została skalkulowana według zasad
rynkowych.
W świetle tak przedstawionej argumentacji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Odwołanie o Sygn. akt KIO 2713/12.
Odwołanie wniesione w dniu 7 grudnia 2012r. przez AGN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie zaskarża czynności i zaniechania zamawiającego odnoszące się do wykonawcy
wybranego to jest spółki COMTEGRY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jak i spółki ADT
Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Do postępowania odwoławczego przystąpiła spółka ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w dniu 12 grudnia 2012r. po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutów odnoszących się do jej oferty.
Odwołujący AGN zaskarżył zarówno ofertę COMTEGRA jak i ofertę ADT.
Wycofując część zarzutów na rozprawie odwołujący podtrzymał następujące zarzuty z
odwołania.
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
Pod adresem COMTEGRA to jest wykonawcy wybranego odwołujący postawił
zamawiającemu naruszenie: art.24 ust.1 pkt 11 w zw. z art.24 ust.2 pkt 4 oraz art. 24 ust.4
ustawy poprzez nieuzasadnione uznanie zaświadczenia z KRK dla P. P……… J……….
prezesa zarządu; art.84 ust.1 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy poprzez nieuzasadnione
dokonanie zmiany treści oferty po terminie składania ofert; art.89 ust.1 pkt 4 ustawy poprzez
nieuzasadnione nie odrzucenie oferty wybranej pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę; art.89 ust.1 pkt 3 ustawy poprzez nie odrzucenie oferty wybranej pomimo, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; art.91 ust.1 ustawy poprzez nieuzasadniony
wybór najkorzystniejszej oferty.
Pod adresem ADT to jest wykonawcy poprzedzającego w rankingu ofert odwołującego
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: art.8 ust.1 i 3 w zw. z
art. 96 ust.1 i 3 w zw. z art. 11 ust.4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
nieuzasadnione uznanie, że zastrzeżone przez ADT informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa i w konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie ich odtajnienia; art. 89 ust.1
pkt 2 w zw. z art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy poprzez nieuzasadnione uznanie, że zaoferowany
przez ADT przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami opisanymi w SIWZ i w
konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie odrzucenia oferty ADT; art.91 ust.1 ustawy poprzez
zaniechanie wyboru oferty AGN jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Na podstawie tak podtrzymanych na rozprawie zarzutów odwołujący AGN wniósł o:
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty a w następstwie ponownej oceny ofert
wykluczenie i odrzucenie ofert COMTEGRA, ADT, odtajnienie zastrzeżonych w ofercie ADT
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa (wykaz wykonanych zamówień wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należytą realizację), wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Zamawiający pismem z dnia 18 grudnia 2012r. wniósł o oddalenie każdego odwołania w
całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawców wnoszących
odwołania w tym zasądzenie od odwołujących na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa
przed Krajową Izbą Odwoławczą. W piśmie tym zamawiający przedstawił obszerną
argumentacją formalną i prawną za oddaleniem odwołań.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
Izba dokonując oceny posiadania interesu obu odwołujących do wniesienia odwołania
ustaliła co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu złożono pięć ofert. Przy czym jedną ofertę zamawiający
odrzucił to jest ofertę Ingrifo Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Warszawie. Z pozostałych czterech
ofert jako najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę spółki COMTEGRA Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. Oferta tej spółki zawiera najkorzystniejszą cenę to jest kwotę 2.261.970,00 zł.
Przy czym jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty to cena. Oferty odwołujących
zawierały następujące ceny: ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwota
4.843.248,00zł., AGN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwota 5.041.770,00zł.
Czwarta ważna oferta J……… M………. „Galaxy” s. Zielona Góra opiewała na kwotę
5.494.410,00zł. Z kolei zamawiający na otwarciu ofert podał kwotę 8.350.909,25 zł.
Na podstawie powyższych ustaleń Izba stwierdziła po stronie obydwu odwołujących
posiadanie przez nich interesu do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy.
Co do zarzutów odwołującego ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; odwołanie
oznaczone Sygn. akt KIO 2700/12.
W zakresie pierwszego zarzutu odwołującego dotyczącego wystąpienia przesłanki z art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Pierwsza podniesiona w odwołaniu niezgodność to niemożność łączenia przełączników tej
samej klasy połączeniem o przepustowości minimum 0,5 Tb/sekundę.
Przywołana niezgodność dotyczy następującego zapisu SIWZ „Lp.4 Skalowalność
„Wymagana możliwość łączenia przełączników (ang. stacks) tej samej klasy połączeniem o
przepustowości minimum 0,5 Tb/sekundę bez użycia portów FC wymienionych w pkt 3”. Taki
zapis odnosi się zarówno do przełączników SAN 1 jak i do przełączników SAN 2 ( str. 10 i 11
SIWZ).
Na rozprawie odwołujący doprecyzowując niezgodność po stronie wykonawcy wybranego
oświadczył, że z zapisów SIWZ wynika, że „Zamawiający oczekiwał pojedynczego
połączenia przełączników poprzez użycie w tym punkcie zwrotu „połączeniem” w liczbie
pojedynczej” str. 5 protokołu.
Z kolei zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że” Zamawiający
wskazuje, że wymóg ten nie oznacza, że wymagał by było to fizycznie jedno połączenie o
przepustowości 0,5 Tb/sekundę. Określenie „łączenie przełączników oznacza jedynie sposób
łączenia elementów i nie precyzuje, jak to połączenie ma być zrealizowane. W przypadku
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
przełączników SAN połączenie takie bowiem zawsze musi być zrealizowane kilkoma łączami
kablowymi dla uzyskania efektu redundancji, a argumentacja Odwołującego zmierzająca w
takim kierunku interpretacji tegoż postanowienia nie jest uprawniona.”
Izba dokonując rozstrzygnięcia podnoszonej niezgodności zważyła co następuje. W ocenie
Izby użyty zwrot w SIWZ „Wymagana możliwość łączenia przełączników (ang. stacks) tej
samej klasy połączeniem” nie oznacza, że przez użycie zwrotu „połączeniem” należy
interpretować, że ma to być jedno połączenie a nie np.: kilka połączeń. Bowiem zwrot
„połączenie” można również dobrze odczytywać jako sposób co oznacza samą konieczność
połączenia przełączników ale wcale nie koniecznie połączenie jednym łączeniem. Tak więc
podnoszona niezgodność oferty wykonawcy wybranego w tym zakresie nie potwierdziła się.
Druga niezgodność dotyczy zaoferowania przez wykonawcę wybranego przełączników SAN
1 i SAN 2, które nie spełniają wymagań określonych w SIWZ w zakresie parametru „Moduły
portów”. Zaoferowane przez COMTEGRA urządzenia w oferowanej konfiguracji nie mają
możliwości uzyskania wymaganej ilości portów, każdy o minimalnej wydajności wymaganej
przez zamawiającego.
W tym zakresie Izba przeprowadziła dowód z oferty wykonawcy wybranego i stwierdziła, że
w tabeli nr 1 i nr 2 lp. 5 moduły portów wykonawca wybrany w charakterystyce (wymagania
oferowane) – prawa strona tabeli zagwarantował zamawiającemu dostarczenie wymaganej
ilości portów zgodnie z charakterystyką (wymagania minimalne) – lewa strona tabeli co w
ocenie Izby wypełnia wymogi SIWZ. Bowiem spełnienie stawianych wymagań na poziomie
minimalnym jest również spełnieniem postawionych wymogów SIWZ.
Co do trzeciej niezgodności według odwołującego to nie posiadanie przez przełącznik
funkcjonalności monitorowania wydajności i statusu elementów Storage Area Network.
Według odwołującego przełączniki SAN 1 i SAN 2 zaoferowane przez wykonawcę
wybranego nie posiadają wymaganej funkcjonalności w zakresie monitorowania sieci SAN.
Izba na podstawie oferty wykonawcy wybranego ustaliła, że w formularzu ofertowym dla
SAN 1 i SAN 2 w Charakterystyce (wymagania oferowane) widnieje zapis wymagane
funkcjonalności przełącznik posiada następujące funkcjonalności m/i; monitorowanie
wydajności i statusu elementów sieci Storage Area Network. W związku z tym samo
twierdzenie odwołującego przeciwne co do spełnienie powyższej funkcjonalności urządzenia
oferowanego nie może stanowić potwierdzenia na niezgodność w tym zakresie oferty
wykonawcy wybranego.
Co do czwartej w ocenie odwołującego niezgodności polegającej na użyciu w ofercie
wykonawcy wybranego terminu odnoszącego się do modułów portów przełącznika SAN1
zwrotu „minimum” powoduje, że wykonawca wybrany nie określił w sposób jednoznaczny,
jakie moduły oferuje to Izba ustaliła. Oferta wykonawcy zawiera zapis o minimalnej gwarancji
w zakresie modułów portów. Niemniej w ocenie Izby nie oznacza to, że wskazanie w ofercie
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
minimalnego poziomu parametru oczekiwanego przez zamawiającego powoduje nie
spełnienie postawionego wymogu. Tym samym wskazana niezgodność przez odwołującego
nie została uznana.
Co do piątej niezgodności dotyczącej rozdziału I ust.4 SIWZ w Tabeli nr 3 w wierszu Nr 1
gdzie zawarto wymagania dotyczące architektury przełącznika SAN 3 to jest wymogu
technologii FibreChannel minimum 8 Gb/sekundę. Niezgodność dotyczy tabeli cenowej gdzie
wykonawca wybrany wskazał, że dostarczy model przełącznika Brocade 6510, który jest
oparty o technologię 16 Gb/sekundę. Wyjaśniając na rozprawie faktycznie zaistniałą
rozbieżność w ofercie wykonawcy wybranego, zamawiający oświadczył, że „w jego ocenie
przełączniki 6510 o przepustowości 16 Gb/s obsługują również prędkości niższe.” W ocenie
Izby wobec zaprzeczenia przez zamawiającego, iż przełącznik oparty o technologię 16
Gb/sekundę nie obsłuży prędkości niższej, twierdzenie odwołującego o niezgodności
pozostaje nie wykazane.
Na rozprawie wykonawca wybrany przedłożył oświadczenie Brocade Communications
Switzerland z dnia 14 grudnia 2012 z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego z którego
wynika, że przełączniki SAN oferowane przez Comtegra Sp. z o.o. w Warszawie
(wykonawca wybrany) w przetargu publicznym rozpisanym przez zamawiającego Polska
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (ARiMR) o numerze DZP-2610-46/2012
są zgodne z wymaganiami technicznymi przetargu. Przełączniki są oferowane przez
partnera OEM – spółkę Netapp Inc. w oparciu o model współpracy OEM. W szczególności, w
odniesieniu do możliwości pracy tych przełączników w trybie stacking: obydwa modele
przełączników z rodziny Backbone Family, Brocade DCX Director oraz Brocade DCX 8510
Director mają możliwość tworzenia kanału danych o przepustowości przekraczającej 0,5TB/s
przy wykorzystywaniu dedykowanych portów ICL. W przypadku przełącznika Brocade DCX
Director jego 4 porty ICL zapewniają przepustowość równoważną 64 portom 8 Gbps, a
przypadku przełącznika DCX 8510 Director jego 32 porty ICl zapewniają przepustowość
równoważną 128 portom Gbps.
Izba oceniając całość zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego a w szczególności
oświadczenie producenta przełączników firmy Brocade oferowanych przez partnera OEM
spółkę NetApp nie stwierdziła sprzeczności treści oferty z treścią siwz w zakresie
zaoferowanego przedmiotu zamówienia przez wykonawcę wybranego to jest COMTEGRA
Sp. z o.o. w Warszawie.
.
W zakresie drugiego zarzutu dotyczącego wystąpienia przesłanki z art. 87 ust.1 ustawy Izba
ustaliła i zważyła co następuje.
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
Izba przeprowadziła dowód z oferty wykonawcy wybranego, który w formularzu cenowym
zaoferował następujące typy/modele przełączników: Brocade DCX Director i Brocade 6510.
W dniu 13 listopada 2012r. COMTEGRA została wezwana do wyjaśnienia treści oferty
poprzez wskazanie modelu oferowanych przełączników SAN1 jak i SAN 2. W dniu 16
listopada 2012r. COMTEGRA wyjaśniła, że użycie nazwy DCX Director bezpośrednio
wskazuje na konkretny produkt z rodziny Brocade DCX BackBone. Nazwa DCX Director
jednoznacznie wskazuje na 8 slotowe urządzenie ww. rodziny. Z wyjaśnień zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie wynika, że w ramach rodziny Brocade DCX Backbone występują
dwa przełączniki: większy Brocade DCX posiadający 8 slotów i mniejszy Brocade DCX -4s
posiadający 4 sloty. Natomiast w nazewnictwie inżynierskim określenia Director używa się na
wskazanie dużego przełącznika – posiadającego powyżej 128 portów FC, czyli takiego jaki
wyspecyfikował zamawiający. Natomiast odwołujący na rozprawie jedynie zaprzeczył, iż
funkcjonuje nazewnictwo inżynierskie.
W cytowanym powyżej oświadczeniu z dnia 14 grudnia 2012r. firmy Brocade
Communications Switzerland Sarl potwierdzono, „że słowo „Director” w nazwie Brocade DCX
Director opisuje jednoznacznie klasę proponowanych urządzeń wskazując na przełącznik
modularny Brocade DCX. Chcielibyśmy dodać, że stosowanie zwrotów Brocade DCX
Backborne, Brocade DCX i Brocade DCX Director wskazuje na to samo urządzenie
sprzętowe: modularny przełącznik klasy high-end z 8 gniazdami, który oferowany jest przez
spółkę Comtegra Sp. z o.o. w przetargu publicznym rozpisanym przez Polska Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (ARiMR) o numerze DZP-2160-46/2012”.
Wobec złożonego oświadczenia przez producenta Brocade zarzut odwołującego o
zaoferowaniu przez wykonawcę wybranego nieistniejącego urządzenia okazał się
niewykazany. Natomiast złożone wyjaśnienie wykonawcy wybranego co do typu
zaoferowanego modelu przełącznika nazwanego w ofercie „Director” a którego
doprecyzowanie nastąpiło w wyjaśnieniu nie spowodowało zmiany oferty.
Trzeci zarzut dotyczy naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy.
Odwołujący porównał ceny wykonawcy wybranego z cenami pozostałych wykonawców i
stwierdził, że cena wykonawcy wybranego waha się na poziomie 41-46% a wyjaśnienia jego
są lakoniczne i nie dowodzą, że cena została skalkulowana według zasad rynkowych.
Izba w tym zakresie ustaliła na podstawie protokółu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co następuje. W postępowaniu złożono pięć ofert. Ceny złożonych ofert wahały
się od kwoty 5.494.410,00zl do 4.366.500,00zł. Jako najtańsza została złożona oferta przez
wykonawcę wybranego za kwotę 2.261.970,00 zł. Zamawiający pismem z dnia 13 listopada
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
2012r. zwrócił się do COMTEGRA w trybie art. 8 ust.3, art.87 ust.1 i art.90 ust.1 ustawy
między innymi do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny ofertowej. Zamawiający wskazał, że wykonawca powinien wykazać czy na
wysokość ceny ofertowej miały wpływ obiektywne czynniki, na przykład oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia, oryginalność projektu czy wpływ pomocy publicznej. Zamawiający
poinformował również o treści art. 90 ust.3 ustawy. Wykonawca wybrany udzielając
odpowiedzi na wezwanie w dniu 16 listopada 2012r. czy oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny wyjaśnił co następuje. Oferowane przełączniki SAN Brocade dostępne są zarówno w
sprzedaży bezpośredniej oraz przez kanał OEM, co umożliwia zaoferowanie tych produktów
przez wielu producentów serwerów i macierzy i skutkować może dużą rozbieżnością cenową
pomiędzy ofertami. Wykonawca wybrany jako długoletni partner firmy NetApp zaoferował
przełączniki SAN Brocade pochodzące z kanału sprzedaży NetApp. Powołał się na jedyny w
Polsce stopień partnerstwa – NetApp Platinum Partner. Tenże status umożliwia COMETGRA
zaoferowanie swoim klientom produktów wedle cen indywidualnie przyznanych dla danego
poziomu partnerów biznesowych. Jednocześnie wykonawca wybrany przedstawia przy tym
piśmie dokument wskazujący status NetApp Paltinum Partner. Podsumowując COMTEGRA
oświadcza, (…) „że ceny zaoferowane są zwykłymi cenami rynkowymi dostępnymi dla
oficjalnych partnerów producentów NetApp i nie istnieją jakiekolwiek zagrożenia dla
zamawiającego powodujące niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia
publicznego. Zaoferowane ceny w pełni zaspakajają należności COMTEGRA wymagane
wobec producentów jak i należności niezbędne do zaspokojenia wymagań zamawiającego
na najwyższym poziomie obsługi.” Do wyjaśnień załączono potwierdzenie statusu
partnerstwa Platinum z firmą NetApp pismo z dnia 20 lipca 2011r.
Status partnerstwa dla wykonawcy wybranego czyli COMTEGRY został potwierdzony w
powyżej zacytowanym oświadczeniu z dnia 14 grudnia 2012r. firmy Brocade
Communications Switzerland Sarl.
Natomiast co do realności zaoferowanej ceny przez wykonawcę wybranego świadczy
przedłożona na rozprawie oferta NetApp z dnia 02.11.2012r. dotycząca zapytania
ofertowego do postępowania ARiMR DZP-2610-46/2012 podpisana przez prokurenta
posiadającego prokurę samoistną wraz z załączonym wypisem z Krajowego Rejestru
Sądowego potwierdzającym prokurę.
Tak więc odwołujący nie wykazał ani sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, ani rażąco
niskiej ceny a wykonawca wybrany będący uczestnikiem postępowania po stronie
zamawiającego wykazał realność zaoferowanej ceny poprzez przedłożenie oferty z dnia
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
02.11.2012r. NetApp i przedłożył potwierdzenie zgodności oferty z treścią SIWZ przez
producenta to jest przez firmę Brocade Communications Switzerland Sarl (tłumaczenie
przysięgłe oświadczenia z dnia 14.12.2012r.).
W tym stanie rzeczy żaden z podniesionych zarzutów w odwołaniu nie potwierdził się i
odwołanie ADT nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutów odwołującego AGN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; odwołanie
oznaczone Sygn. akt KIO 2713/12.
W zakresie zarzutów skierowanych przez odwołującego AGN pod adresem wykonawcy
wybranego COMTEGRA Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Zarzut odnoszący się do zaświadczenia wystawionego dla Pana P……. J………. w zakresie
Informacji Krajowego Rejestru Karnego o osobie. Przeprowadzono dowód z oferty
wykonawcy wybranego i ustalono, że do oferty załączone jest zapytanie o udzielenie
informacji KRK o osobie to jest Panu P…….. J………. Na przedmiotowym dokumencie
obejmującym informacje o osobie P……. J……….. widnieje pieczęć o treści „NIE FIGURUJE
w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego data 2012.08.17”. Przy czym jak podnosi
odwołujący w pkt 11 tegoż dokumentu znajduje się zapis o treści „Wskazanie postępowania
o którym mowa w art.6 ust.1 pkt 4-6 i 8-10ustawy z dnia 24 maja 2000r. o Krajowym
Rejestrze Karnym ( Dz. U. Nr 50 poz. 580) w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania
informacji o osobie art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2007r. nr 223, poz. 1655). W związku z przedłożonym o takiej treści
zaświadczeniem KRK odwołujący sformułował zarzut przedstawienia niewłaściwego
zaświadczenia o niekaralności, ponieważ nie obejmującego przestępstw przeciwko ochronie
środowiska zgodnie ze zmianą ustawy zmieniającej art.24 ust.1 pkt 4-8 i objętej tekstem
jednolitym Prawa zamówień publicznych opublikowanym w Dz.U. z 2010r. nr 113 poz. 759
ze zmianami. Bowiem odwołujący stwierdził, że tak podana publikacja tekstu ustawy Prawo
zamówień publicznych to jest publikacja w Dz. U. z 2007r. Nr 223 poz. 1655 nie obejmuje w
zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 przestępstw przeciwko ochronie środowiska oraz nie obejmuje
punktów 10 i 11 wprowadzonych do treści art. 24 ust.1 na podstawie nowelizacji, która
weszła w życie w lipcu 2012r.
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
W ocenie Izby przystawienie na zapytaniu pieczęci „NIE FIGURUJE w Kartotece Karnej
Krajowego Rejestru Karnego” oznacza, że dana osoba nie jest karana w ogóle w tym za
przestępstwa wymienione w art. 24 ust.1 ustawy bez względu na to czy wnioskodawca podał
aktualną publikację ustawy Prawo zamówień publicznych czy też nie. Powyższe wynika z
treści §11ust.1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 07.11.2003r. w sprawie
udzielania informacji o osobach oraz podmiotach zbiorowych na podstawie danych
zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym. Z powyższych przepisów wynika, że jeżeli
dane osoby, której zapytanie dotyczy są zamieszczone w KRK to informacji udziela się na
odrębnym formularzu ( §10 pkt 2 rozp.) do którego załącza się nadesłane zapytanie o
karalność. Z kolei jeżeli dane osobowe, których dotyczy zapytanie nie figurują w KRK to
zapytanie zwraca się wnioskodawcy z adnotacją „NIE FIGURUJE” a co miało miejsce w
przedmiotowym przypadku.
Reasumując zarzut odwołującego AGN nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ adnotacja
„NIE FIGURUJE w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego” na zapytaniu o karalność
nawet w przypadku nieaktualnie podanej publikacji ustawy Prawo zamówień publicznych
oznacza, że dana osoba nie figuruje w KRK z tytułu jakiegokolwiek przestępstwa czyli
również przestępstw wyspecyfikowanych w art. 24 ust. 1 ustawy.
Kolejny zarzut obejmuje naruszenie przez zamawiającego art.84 ust.1 w zw. z art. 89 ust.1
pkt 1 ustawy poprzez nieuzasadnione dokonanie zmiany treści oferty po terminie składania
ofert. Zarzut ten sformułowano do następującej okoliczności cytat „W postępowaniu
COMTEGRA zaoferowała przełączniki firmy BROCADE, natomiast z treści wyjaśnień
dokonanych przez tego Wykonawcę wynika, że będą to przełączniki firmy NetApp.” Na
podstawie tak przedstawionego zarzutu odwołujący wnosi o odrzucenie oferty wykonawcy
wybranego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 84 ust.1 ustawy.
Izba w tym zakresie ustaliła. W formularzu cenowym wykonawca wybrany podaje w rubryce
producent typ/model Brocade w tym Brocade DCX Director, Brocade 6510. W wyjaśnieniu z
dnia 16.11.2012r. na wezwanie zamawiającego wykonawca wybrany podaje „pkt 2 W
odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego, dotyczące modelu zaoferowanych przełączników
SAN firma Comtegra wyjaśnia. Użycie nazwy DCX Director bezpośrednio wskazuje na
konkretny produkt z rodziny Brocade DCX Backborne. Nazwa Director jednoznacznie
wskazuje na 8 slotowe urządzenie ww. rodziny.” Natomiast w dalszej części wyjaśnienia z
dnia 16.11.2012r. dotyczącej ceny w trybie art.90 ust.1 wykonawca wybrany między innymi
wyjaśnia(…) Jako wieloletni partner, posiadający bardzo wysoki tzw. stopień partnerstwa z
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
firmą NetApp postanowiliśmy zaoferować przełączniki SAN Brocade pochodzące ze
sprzedaży firmy NetApp”.
W ocenie Izby ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego przywołanego również
w sprawie o Sygn. akt KIO 2700/12 wynika co zresztą strony i uczestnicy potwierdzili na
rozprawie, że przełączniki SAN produkowane są w fabryce Brocade na zlecenie czy to
NetApp czy to EMC lub innych sprzedawców. W związku z powyższym określenie w
wyjaśnieniach o kanale sprzedaży czy to NetApp czy to EMC nie stanowi zmiany oferty w
zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia a jedynie jego doprecyzowanie poprzez
określenie kanału sprzedaży a nadal przełączniki są produkowane w tej samej fabryce to
jest Brocade. Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia tej kwestii dowód przywołany przez
odwołującego AGN o definicji producenta ze stron Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów, zgodnie z którą producentem jest również podmiot zlecający zaprojektowanie
i wytworzenie produktu, ponieważ z dokumentów wystawionych zarówno przez EMC i
NetApp wynika, że są oni partnerami handlowymi producenta Brocade.
W związku z powyższym zarzut zmiany treści oferty w wyniku udzielonych wyjaśnień nie
zasługuje na uwzględnienie.
Co do pozostałych zarzutów pod adresem zamawiającego w związku z wyborem oferty
najkorzystniejszej a odnoszących się do naruszenia: art.89 ust.1 pkt 4 ustawy poprzez
nieuzasadnione nie odrzucenie oferty wybranej pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę; art.89 ust.1 pkt 3 ustawy poprzez nie odrzucenie oferty wybranej pomimo, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; art.91 ust.1 ustawy poprzez nieuzasadniony
wybór najkorzystniejszej oferty to również nie zasługują na uwzględnienie. Izba oddalając te
zarzuty opiera swoje stanowisko o ustalenia i zważenia odnoszące się do zarzutów
zawartych w odwołaniu ADT o Sygn.akt KIO 2700/12 a dotyczących rażąco niskiej ceny i
prowadzenia w związku z tym postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji.
W związku z powyższym żaden z zarzutów odwołującego AGN pod adresem czynności bądź
zaniechań zamawiającego związanych w wyborem oferty COMTEGRA nie potwierdził się.
Zarzuty pod adresem czynności związanych z badaniem i oceną oferty ADT odwołujący
AGN na rozprawie ograniczył do następujących przepisów ustawy: art.8 ust.1 i 3 w zw. z art.
96 ust.1 i 3 w zw. z art. 11 ust.4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
nieuzasadnione uznanie, że zastrzeżone przez ADT informacje stanowią tajemnicę
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
przedsiębiorstwa i w konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie ich odtajnienia; art. 89 ust.1
pkt 2 w zw. z art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy poprzez nieuzasadnione uznanie, że zaoferowany
przez ADT przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami opisanymi w SIWZ i w
konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie odrzucenia oferty ADT; art. 91 ust.1 ustawy
poprzez zaniechanie wyboru oferty AGN jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Co do zarzutu nie odtajnienia oferty ADT w zakresie wykazu wykonanych usług oraz
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie to Izba ustaliła. W SIWZ dla wykazania
doświadczenia zawodowego należało przedstawić minimum dwie usługi (rozdział IV opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych
warunków).
Z wykazu zawartego w ofercie ADT wynika, że przedstawiono dwie dostawy w tym jedną dla
podmiotu niepublicznego oraz drugą dla podmiotu publicznego. Co do publicznego
podmiotu istnieje bezsporna okoliczność o obowiązku ustawowego jego nieutajniania w
ramach dostępu do informacji publicznej. Natomiast co do podmiotu niepublicznego
wykonawca ma prawo utajnić informacje o nim, jeżeli spełnił ustawowe w tym zakresie
warunki do zachowania tajemnicy, a które nie były przedmiotem kwestionowania przez
odwołującego. Na rozprawie odtajniono tylko nazwę podmiotu niepublicznego to jest T.U.
UNIQA S.A. z siedzibą w Łodzi. Natomiast nie odtajniono pozostałych merytorycznych
informacji takich jak wartość robót, terminy rozpoczęcia i zakończenia, nazwa zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba uznała za zasadną czynność zamawiającego zaniechania
odtajnienia dokumentów (wykaz dostaw) skoro warunkiem dla spełnienia doświadczenia
zawodowego przez ADT jest podmiot niepubliczny jakim jest UNIQA S.A. z siedzibą w Łodzi.
Skoro wykaz to jeden dokument na którym znajduje się i podmiot publiczny i niepubliczny to
nie można częściowo dokumentu odtajniać a częściowo utajniać, ponieważ wydaje się to
fizycznie niemożliwe.
W związku z powyższym Izba uznała za niepotwierdzony zarzut naruszenia art.8 ust.1 i 3 w
zw. z art. 96 ust.1 i 3 w zw. z art. 11 ust.4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez nieuzasadnione uznanie, że zastrzeżone przez ADT informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i w konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie ich odtajnienia.
Z kolei co do zarzutu art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy poprzez
nieuzasadnione uznanie, że zaoferowany przez ADT przedmiot zamówienia jest zgodny z
wymaganiami opisanymi w SIWZ i w konsekwencji nieprawidłowe zaniechanie odrzucenia
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
oferty ADT; art.91 ust.1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty AGN jako
najkorzystniejszej w postępowaniu to Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Z treści zarzutu i jego opisu w uzasadnieniu odwołania wynika, że oferta ADT powinna
podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. Bowiem z oferty wynika, że ADT zaoferowało
przełączniki firmy EMC. Zamawiający wezwał ADT do uzupełnienia certyfikatów dla
oferowanych przełączników. W odpowiedzi na wezwanie ADT przedłożyło certyfikaty CE
firmy Brocade. W tym stanie rzeczy według odwołującego AGN oferta ADT powinna ulec
odrzuceniu.
Izba ustaliła, następujący stan faktyczny. W formularzu cenowym oferty ADT w rubryce
producent/ typ/model zapisano; EMC Brocade. Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 16.11.2012r.
załączono deklaracje zgodności CE dla oferowanych przełączników SAN wystawione przez
Brocade Communications Systems dla modelu Brocade DCX. Przystępujący ADT na
rozprawie na odparcie zarzutów odwołującego AGN przedłożył pismo EMC z dnia 14 grudnia
2012r. z którego wynika, że „Z racji iż firma Brocade faktycznie produkuje i wprowadza na
rynek produkty dystrybuowane przez firmę EMC, firma Brocade jest odpowiedzialna za
wystawianie odpowiednich deklaracji CE oraz umieszczanie oznakowania CE na produkcie.”
W ocenie Izby na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału okoliczność sprzedaży czy
dystrybuowania produktu nie stoi w sprzeczności z okolicznością, że producent w tym
wypadku Brocade wystawia deklarację zgodności a nie sprzedawca/dystrybutor.
W przedmiotowej sprawie zasadna jest argumentacja, że taki obowiązek leży po stronie
producenta w tym wypadku Brocade Communications Systems. Natomiast w ofercie wbrew
twierdzeniu w odwołaniu nie powołano produktu EMC tylko EMC Brocade.
W związku z tym wystawienie deklaracji zgodności CE przez fabrykę Brocade nie oznacza
zmiany przedmiotu zamówienia a jedynie identyfikację faktycznego producenta.
W związku z powyższym, że żaden zarzut nie potwierdził się odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Reasumując powyższe obydwa odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Sygn. akt: KIO 2700/12 i KIO 2713/12
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1) i pkt 2) w związku z § 1 ust.1 pkt
2) i § 5 ust.3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz. 238)
zaliczając w koszty postępowania odwoławczego kwotę 30.000,00 złotych w wysokości
wniesionych wpisów po 15.000,00 przez każdego z odwołujących i zasądzając od
odwołujących koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego na podstawie
przedłożonych faktur VAT po 3.600,00 złotych od każdego z odwołujących.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
