rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-23
rok: 2012
sygnatury akt.:
2506/12
2506/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2012 r.
przez wykonawcę: ACSYS-BSC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Komenda Główna Policji w Warszawie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2012 r.
przez wykonawcę: ACSYS-BSC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Komenda Główna Policji w Warszawie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności:
unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty ACSYS-BSC sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa – Komendę Główną
Policji w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
ACSYS-BSC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa – Komendy Głównej Policji
w Warszawie na rzecz odwołującego: ACSYS-BSC sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt 2506/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa – Komenda Główna Policji w Warszawie – prowadzi
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
Dostawę oprogramowania służącego do analizy kryminalnej wraz ze wsparciem technicznym
(oznaczenie sprawy 142/BŁiI/12/AL).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 5 września 2012 r. pod nr 2012/S_170-281367, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (www.policja.pl).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
3.975.609, 76 zł, co stanowi równowartość 989.056,07 euro.
8 listopada 2012 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu: ACSYS-BSC sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie datowane na 31 sierpnia 2012 r. zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp w związku z odrzuceniem
jedynej złożonej oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
12 listopada 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł odwołanie od powyższych
czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący odniósł się do trzech grup okoliczności wskazanych przez
Zamawiającego jako uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na
niezgodność jej treści z treścią s.i.w.z.
Ad. 1.
Zamawiający oczekiwał aktualizacji obecnie posiadanego oprogramowania iBase User Basic
v. 5.0.5 do oprogramowania IBM i2 IBase User Basic v. 8.9.1 łub nowszego. Wykonawca
zaoferował oprogramowanie IBM i2 iBase User v. 8,9.1. Wykonawca w złożonych w tym
zakresie wyjaśnieniach potwierdził jedynie, że oferuje oprogramowanie w wersji 8.9.1.
Wykonawca zaoferował oprogramowanie inne niż zostało wskazane w SIWZ. W związku
z tym Zamawiający odrzuca ofertą Wykonawcy, ponieważ oferowane oprogramowanie
Sygn. akt 2506/12
nie jest zgodne z treścią SIWZ.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wskazał w jakim zakresie oferowane
oprogramowanie nie odpowiada jednemu z dwóch różnych wariantów określenia przedmiotu
umowy wskazanych w SIWZ (w załączniku nr 1 do umowy). Odwołujący wyjaśnił, że wersja
iBase User Basic 5.0.5, o której mowa jest jedynie w wariancie I, obsługiwała tylko silnik bazy
danych MS Access i została w 2010 r. wycofana ze sprzedaży przez jedynego producenta,
który zastąpił ją wersją iBase User. Biorąc pod uwagę prawa autorskie producenta i jego
stanowisko w tej sprawie, jest wykluczone, aby wariant I w ogóle był możliwy do zgodnego
z prawem zrealizowania przez jakiegokolwiek wykonawcę. Aktualnie sprzedawana wersja
iBase User posiada pełną funkcjonalność dostępną w wersji iBase User Basic, rozszerzoną
o nową funkcjonalność, wynikającą z realizowanej koncepcji rozwoju produktu. Kolejne
wersje oprogramowania iBase User posiadają dodatkowo obsługę silnika bazodanowego MS
SQL Server, jak również zostały uzupełnione o polską wersję językową zbiorów pomocy.
Odwołujący podsumował, że zaoferował dostawę wersji 8.9.1 oprogramowania
udostępnionego przez aktualnego właściciela, firmę IBM, jako najnowszej wersji dostępnej
na rynku polskim – odpowiednio do wymogów wariantu II przedmiotu zamówienia.
Ad. 2
Oferowane oprogramowanie (w wersji 8.9.1) zostało wydane w maju 2012 r. W związku
z powyższym przedmiotowe oprogramowanie nie spełnia warunku postawionego przez
Zamawiającego, aby oferowane oprogramowanie było wdrożone i wykorzystywane przez co
najmniej trzy służby porządku publicznego w Polsce oraz w co najmniej w pięciu krajach
europejskich od co najmniej dwóch lat. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca
ofertą Wykonawcy, ponieważ oferowane oprogramowanie nie spełnia warunku postawionego
w SIWZ.
Odwołujący zakładał, że Zamawiający – wiedząc, kiedy jednoznacznie oczekiwana
przez niego wersja oprogramowania ukazała się na rynku – postawił zacytowany warunek
dla wariantu II nie po to, aby doprowadzić do unieważnienia postępowania z powodu
oczywistej niemożliwości spełnienia warunku przez jakiegokolwiek z potencjalnych
oferentów, lecz po to, aby oferent wykazał się odpowiednim doświadczeniem w trwającym
nadal wykonywaniu zamówień dotyczących odpowiednich wersji tego oprogramowania. Nie
jest bowiem możliwe przyjęcie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzi się w zamiarze nieudzielenia w żadnym zakresie zamówienia publicznego.
W konsekwencji – wypełniając oświadczenie – Odwołujący podał nazwy trzech instytucji
porządku publicznego w Polsce oraz pięciu w Unii Europejskiej, które od co najmniej dwóch
lat eksploatują przedmiotowe oprogramowanie oraz regularnie dokonują opłat z tytułu
świadczenia usługi wsparcia technicznego, dzięki czemu otrzymują nowe wersje
Sygn. akt 2506/12
przedmiotowego oprogramowania, udostępnione przez producenta. Zgodnie z cyklem życia
oprogramowania nowe wersje udostępniane są co najmniej raz w roku. W związku
z powyższym w okresie ostatnich dwóch lat pojawiły się na rynku polskim przynajmniej dwie
nowe wersje. Nie ma zatem podstaw, aby wymagać, aby najnowsza wersja, wymagana
przez Zamawiającego w SIWZ, mogła być eksploatowana przez jakąkolwiek instytucję przez
minimum dwa lata. Natomiast można wymagać, aby określona liczba klientów opłacała od co
najmniej dwóch lat nieprzerwanie usługę, a tym samym zabezpieczyła sobie prawo do
otrzymywania najnowszych wersji oprogramowania. Odwołujący potwierdził, że ma to
miejsce w podanych przez niego w ofercie przypadkach.
Ad. 3.
Ponadto Wykonawca załączył do oferty dodatkowe informacje o cenie zamówienia, których
treść obejmuje jedynie niektóre wymagania określone przez Zamawiającego. Zamawiający
niezależnie od oświadczenia zawartego w Formularzu ofertowym wezwał Wykonawcą do
złożenia wyjaśnień, czy oferta obejmuje wszystkie elementy wymagane w Szczegółowym
Opisie Przedmiotu Umowy. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach powołał się na
oświadczenie zawarte w Formularzu ofertowym, ale nie potwierdził jednoznacznie, że
złożona oferta spełnia wszystkie wymogi postawione w specyfikacji.
Odwołująca podkreślił, że przedmiotem jego oferty jest: po pierwsze – dostawa
najnowszych wersji oprogramowania do analizy kryminalnej, produkcji firmy IBM, zgodnie ze
specyfikacją SIWZ (upgrade oprogramowania przekazanego do KGP w grudniu 2008 roku);
po drugie – sprzedaż usługi asysty technicznej, zwanej przez Zamawiającego wsparciem
technicznym; po trzecie – przeprowadzenie szkoleń zgodnie z wymogami SIWZ. Odwołujący
stwierdził, że wszelkie szczegóły dotyczące przedmiotu oferty zamieszczone w SIWZ można
odpowiednio przypisać do wymienionych wyżej punktów. Odwołujący wyjaśnił, że załącznik
dostarczony dodatkowo w ofercie ma charakter wyłącznie informacyjny, lecz zawiera ważną
informację, której brak w SIWZ, dotyczącą podziału całkowitej kwoty usługi pomiędzy
wymienione wyżej podstawowe elementy oferty: 90% całkowitej ceny to przekazanie licencji
i oprogramowania, a 10% całkowitej ceny to usługa wsparcia technicznego, z
uwzględnieniem szkoleń. Zdaniem Odwołującego Załącznik ten nie zmienia w jakimkolwiek
stopniu treści oświadczenia zamieszczonego w ofercie dotyczącego spełnienia wszelkich
wymagań Zamawiającego.
Odwołujący odniósł się także do dodatkowej informacji zawartej w zawiadomieniu:
Niezależnie od wskazanych powyżej przesłanek do odrzucenia oferty konieczne byłoby
wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia informacji z rejestru karnego dla Pana Z………
W………… J…………., który posiada obywatelstwo brytyjskie, a miejsce jego zamieszkania
stanowi Wielka Brytania. Do oferty powinno zostać zatem złożone zaświadczenie
Sygn. akt 2506/12
właściwego organu sądowego lub administracyjnego Wielkiej Brytanii. Z informacji uzyskanej
za pośrednictwem narzędzia e-CERTIS wynika, że przedmiotowe zaświadczenie jest
wydawane przez Criminal Record Bureau i taki dokument powinien zostać złożony wraz z
ofertą. Do oferty natomiast zostało jedynie załączone oświadczenie złożone przed
notariuszem. Odwołujący ocenił, że Zamawiający nie uznał faktu braku załączenia
wskazanego przez siebie zaświadczenia za powód odrzucenia oferty. Gdyby nawet tak
uczynił, zdaniem Odwołującego, powinna znaleźć zastosowanie teza wyroku Izby z 26
czerwca 2012 r. ( sygn. akt KIO 1233/12), zgodnie z którym „skoro wykonawca nie przedłożył
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, to na
zamawiającym spoczywa obowiązek ustalenia tej okoliczności i jednoznacznego wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący zaznaczył, że wezwania w tym
zakresie w postępowaniu nie było. Na marginesie Odwołujący wskazał, że Criminal Record
Bureau wydaje zaświadczenia tylko dla celów wynikających z odpowiednich przepisów,
przede wszystkim osobom ubiegającym się o zatrudnienie związane z opieką nad dziećmi i
innymi osobami wymagającymi opieki. Natomiast publikowany przez to Biuro w Internecie
wykaz stanowisk wymagających uzyskania zaświadczenia wynika z Rehabilitation of
Offenders Act 1974 (Exceptions) Order i nie zawiera pozycji, zaświadczenie w sprawie
których jest wymagane przez Prawo zamówień publicznych wraz z przepisami
wykonawczymi. W związku z tym Odwołujący ocenił, że złożenie oświadczenia zgodnego z
obowiązującymi przepisami oraz odpowiadającym im sformułowaniem pkt. 4.2 rozdziału VII
SIWZ było w pełni prawidłowe.
Do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, gdyż oferta Odwołującego była jedyną złożoną
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem stron Zamawiający wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 i 3, twierdząc, że wbrew art. 180 ust. 1 pzp
Odwołujący nie odwołał się od czynności tylko od informacji o czynności, a wobec
zarzucenia Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 pzp,
odwołanie jako dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, należy uznać za wniesione po
terminie. Izba oddaliła te wnioski jako oczywiście bezzasadne.
Sygn. akt 2506/12
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał
odwołanie, a Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu, zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym
złożył jedyną ofertę. Odwołujący ma zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia wobec podniesienia zarzutów skierowanych przeciwko odrzuceniu jego oferty
i unieważnienia z tego powodu postępowania, które to czynności narażają go na szkodę
z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś
przeprowadziła dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty
Odwołującego, wezwania do wyjaśnień skierowanego przez Zamawiającego i przesłanych
w odpowiedzi wyjaśnień Odwołującego, a także protokołu postępowania.
Izba wzięła również pod uwagę dowód przedstawiony przez Odwołującego
na rozprawie w postaci oświadczenia z 22 listopada 2012 r. złożonego w imieniu IBM Polska
sp. z o.o. z siedzibą Warszawie przez członka zarządu tej spółki
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wykazał, że odrzucenie jego oferty z powodów ujawnionych przez
Zamawiającego w przekazanym 8 listopada 2012 r. zawiadomieniu było całkowicie
nieuzasadnione. Izba w pełni podziela argumentację zawartą w odwołaniu, zwłaszcza, że
Sygn. akt 2506/12
w kluczowej kwestii została ona poparte dowodem przedstawionym na rozprawie.
Zasadniczym powodem odrzucenia oferty Odwołującego było zaoferowanie
oprogramowania o nazwie IBM i2 Base User v. 8.9.1 zamiast oprogramowania o nazwie IBM
i2 Base User Basic v. 8.9.1. Zamawiający zignorował wyjaśnienia Odwołującego, że oferuje
wymagane oprogramowanie w wersji 8.9.1. Następnie Zamawiający nie przyjął do
wiadomości argumentacji odwołania, że oprogramowanie to w nazwie ze słowem Basic nie
istnieje na rynku, a zatem posiadana przez Zamawiającego wersja 5.0.5 iBase User Basic
może być zaktualizowana wyłącznie do wersji 8.9.1 funkcjonującej pod nazwą IBM i2 Base
User, która oferuje wszystkie funkcje dotychczasowej wersji, a dodatkowo – tak jak oczekiwał
Zamawiający – wykorzystuje także silnik bazodanowy MS SQL Server. Jeżeli nawet przyjąć,
że mógł istnieć choć cień wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń Odwołującego, to trudno
o bardziej wiarygodne potwierdzenie niż złożone na rozprawie oświadczenie producenta
(IBM), w pełni je potwierdzające. Zamawiający w toku rozprawy nawet nie odniósł się do tego
dokumentu, a tym samym należy uznać, że nie wniósł żadnych zastrzeżeń co do jego
formalnej i merytorycznej wiarygodności. Zamawiający nie był w stanie podać żadnego
racjonalnego uzasadnienia dlaczego oprogramowanie IBM i2 Base User v. 8.9.1 miałoby być
niezgodne z treścią s.i.w.z., w której, najprawdopodobniej przez pomyłkę, w nazwie
oczekiwanej wersji modułu dla użytkownika bazy (iBase User) pozostawił słowo Basic,
stanowiące element nazwy dotychczas posiadanej wersji tego oprogramowania.
Nieprzyznanie się do tej pomyłki, czy raczej przyznanie na rozprawie, że być może miała
miejsce, gdyż na pewno mogą to wiedzieć tylko specjaliści Zamawiającego, którzy jednak nie
przybyli na rozprawę (a w każdym razie nie zabrali na niej głosu). Należy zauważyć, że
w przypadku modułu dla projektanta bazy (iBase Designer) Zamawiający zarówno dla
posiadanej wersji iBase Designer Basic v.5.0.5, jak i wersji iBase Designer Standard v.5.0.5
– oczekiwał aktualizacji do wersji IBM i2 iBase Designer v.8.9.1, to jest najnowszej wersji
obsługującej zarówno silnik bazodanowy MS Access, jak i MS SQL Server. Nieracjonalność
postępowania Zamawiającego miała nieoczekiwane konsekwencje. Odwołujący, nie mogąc
przecież obiektywnie zaoferować oprogramowania o nazwie IBM i2 Base User Basic v. 8.9.1,
uciekł się do wybiegu, twierdząc, że złożył ofertę w wariancie II, czyli zaoferował
alternatywne dla posiadanego przez Zamawiającego oprogramowanie kryminalistyczne.
Zmuszałoby to Zamawiającego do udowodnienia, że oprogramowanie to nie spełnia
minimalnych wymagań dotyczących funkcjonalności oprogramowania, których to wymagań z
oczywistych względów nie zdefiniowano dla wariantu aktualizacji posiadanego dotychczas
oprogramowania. W ten sposób ciężar przysłowiowego udowodnienia, że nie jest się
wielbłądem przeszedłby z Odwołującego na Zamawiającego. Bez wątpienia Zamawiający nie
byłby w stanie tego wykazać, gdyż wymagania funkcjonalne dla alternatywnego
Sygn. akt 2506/12
oprogramowania siłą rzeczy bazują na funkcjach zaktualizowanego do wersji 8.9.1
oprogramowania dotychczas użytkowanego przez Zamawiającego, a takim właśnie
oprogramowaniem dysponuje Odwołujący.
Kolejnym powodem rzekomo uzasadniającym odrzucenie oferty Odwołującego było
niespełnienie quasi-warunku podmiotowego, aby oferowane oprogramowanie było wdrożone
i wykorzystywane przez co najmniej trzy służby porządku publicznego w Polsce oraz w co
najmniej w pięciu krajach europejskich od co najmniej dwóch lat (przy czym Zamawiający
podkreślił, że chodzi o brak spełnienia tego ostatniego elementu odnoszącego się do
czasookresu użytkowania oprogramowania). Zamawiający podkreślał na rozprawie, że jest
to dla niego bardzo istotne wymaganie odnoszące się do funkcjonalności oferowanego
oprogramowania. Izba zważyła, że tak sformułowany warunek został zamieszczony wśród
Wymagań ogólnych – Minimalnych wymagań dotyczących funkcjonalności oprogramowania,
w pkt I.1 lit. a dotyczącym wariantu II, podczas gdy w stosunku do wariantu I w ogóle nie
sformułowano żadnych wymagań dotyczących funkcjonalności oprogramowania. Jest to
zrozumiałe skoro Zamawiający w I wariancie oczekiwał aktualizacji użytkowanego
oprogramowania, którego funkcjonalność jest mu doskonale znana. Natomiast w przypadku
wariantu II postawiony warunek miał zapewne uchronić Zamawiającego przed otrzymaniem
produktu niesprawdzonego, prototypowego, od niedawna funkcjonującego na rynku.
Zamawiający w rozdziale VII dotyczącym informacji o oświadczeniach lub dokumentach,
jakie mają dostarczyć wykonawcy zamieścił co prawda pkt 3 przewidujący złożenie wraz
z ofertą stosownego oświadczenia potwierdzającego powyższy wymóg wraz z listą
podmiotów, u których oprogramowanie wdrożono. Skoro jednak dla oprogramowania
aktualizowanego nie zostało sformułowane powyższe wymaganie funkcjonalne, to
w przypadku złożenia oferty w wariancie I nie ma czego potwierdzać za pomocą
wskazanego w tym punkcie dokumentu. Z kolei o nieracjonalności egzekwowania takiego
wymagania w stosunku do wariantu I świadczy absurdalne zachowanie Zamawiającego,
który wiedząc, że oczekiwana przez niego wersja ukazała się w maju bieżącego roku – pod
płaszczykiem rzekomego przestrzegania postanowień s.i.w.z. wymagał od Odwołującego
wykazania, że wersja ta jest wdrożona i eksploatowana od co najmniej dwóch lat, a
następnie odrzucił jego ofertę za niespełnienie tego rzekomo istniejącego wymagania.
Zamawiający przy tym przeoczył, że w treści wymagania sformułowanego dla wariantu II (jak
i w opisie dokumentu, który należy złożyć na jego potwierdzenie) nie ma mowy o oferowanej
wersji oprogramowania, tylko o oferowanym oprogramowaniu.
Oczywiście niezasadna jest również trzecia z okoliczności rzekomo uzasadniających
odrzucenie oferty Odwołującego. Zamawiający uznał, że załączenie do oferty dodatkowego
dokumentu, prezentującego podział ceny oferty na dwie zasadnicze części, a także
Sygn. akt 2506/12
uszczegółowienie wybranych elementów przedmiotu zamówienia, uzasadnia powstanie po
jego stronie wątpliwości co do tego czy złożona oferta obejmuje cały przedmiot zamówienia.
Korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp skierował do Odwołującego
wezwanie do wyjaśnień, w którym niemal przepisał wszystkie wymagania dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia. Odwołujący w odpowiedzi odesłał Zamawiającego do treści swojej
oferty, której elementem było oświadczenie z pkt 2 formularza ofertowego obejmujące
między innymi potwierdzenie, że zamówienie będzie realizowane zgodnie z wszystkimi
wymaganiami Zamawiającego określonymi w s.i.w.z. i załącznikach do niej. W tych
okolicznościach nie zaistniały żadne podstawy uzasadniające odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż Zamawiający nie wskazał na czym
miałaby polegać niezgodność treści tej oferty z treścią s.i.w.z. Z pewnością nie mieści się w
ramach tej przesłanki odrzucenia wskazanie przez Odwołującego w dodatkowej informacji
zawartej w ofercie, że 90% ceny oferty stanowi koszt dostawy oprogramowania, a tylko 10%
koszt wsparcia technicznego i szkoleń, co zgodnie z postanowieniami umowy spowoduje, że
90% wynagrodzenia będzie płatne po odbiorze dostawy oprogramowania przez
Zamawiającego (podczas gdy płatność za wsparcie techniczne następuje z dołu w
kwartalnych ratach). śadne postanowienie s.i.w.z. nie narzucało limitu maksymalnego
wynagrodzenia przypadającego za te dwie zasadnicze części zamówienia wyszczególnione
w § 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik do s.i.w.z.
Izba uznała, że rozstrzyganie kwestii zasadności ewentualnego wzywania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego niekaralność zamieszkałego
w Wielkiej Brytanii członka zarządu spółki ACSYS-BSC, wykracza poza granice kognicji Izby
w niniejszej sprawie. Zamawiający nie dokonał jeszcze tej czynności (choć korzystał w toku
postępowania z możliwości wzywania w trybie art. 26 ust. 3 pzp, wykorzystując jego rezultaty
do stworzenie drugiej z podstaw faktycznych odrzucenia) a jedynie na marginesie
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego zaznaczył, że widziałby taką konieczność.
Skoro nie było czynności, to tym samym nie można było się od niej odwołać. Tymczasem
Izba rozpatruje odwołania od czynności zamawiającego naruszającej przepisy ustawy pzp
w granicach zarzutów odwołania (art. 180 ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 7 pzp).
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
które miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia. Z tego względu Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Sygn. akt 2506/12
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności:
unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty ACSYS-BSC sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa – Komendę Główną
Policji w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
ACSYS-BSC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa – Komendy Głównej Policji
w Warszawie na rzecz odwołującego: ACSYS-BSC sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt 2506/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa – Komenda Główna Policji w Warszawie – prowadzi
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
Dostawę oprogramowania służącego do analizy kryminalnej wraz ze wsparciem technicznym
(oznaczenie sprawy 142/BŁiI/12/AL).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 5 września 2012 r. pod nr 2012/S_170-281367, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (www.policja.pl).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
3.975.609, 76 zł, co stanowi równowartość 989.056,07 euro.
8 listopada 2012 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu: ACSYS-BSC sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie datowane na 31 sierpnia 2012 r. zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp w związku z odrzuceniem
jedynej złożonej oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
12 listopada 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł odwołanie od powyższych
czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący odniósł się do trzech grup okoliczności wskazanych przez
Zamawiającego jako uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na
niezgodność jej treści z treścią s.i.w.z.
Ad. 1.
Zamawiający oczekiwał aktualizacji obecnie posiadanego oprogramowania iBase User Basic
v. 5.0.5 do oprogramowania IBM i2 IBase User Basic v. 8.9.1 łub nowszego. Wykonawca
zaoferował oprogramowanie IBM i2 iBase User v. 8,9.1. Wykonawca w złożonych w tym
zakresie wyjaśnieniach potwierdził jedynie, że oferuje oprogramowanie w wersji 8.9.1.
Wykonawca zaoferował oprogramowanie inne niż zostało wskazane w SIWZ. W związku
z tym Zamawiający odrzuca ofertą Wykonawcy, ponieważ oferowane oprogramowanie
Sygn. akt 2506/12
nie jest zgodne z treścią SIWZ.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wskazał w jakim zakresie oferowane
oprogramowanie nie odpowiada jednemu z dwóch różnych wariantów określenia przedmiotu
umowy wskazanych w SIWZ (w załączniku nr 1 do umowy). Odwołujący wyjaśnił, że wersja
iBase User Basic 5.0.5, o której mowa jest jedynie w wariancie I, obsługiwała tylko silnik bazy
danych MS Access i została w 2010 r. wycofana ze sprzedaży przez jedynego producenta,
który zastąpił ją wersją iBase User. Biorąc pod uwagę prawa autorskie producenta i jego
stanowisko w tej sprawie, jest wykluczone, aby wariant I w ogóle był możliwy do zgodnego
z prawem zrealizowania przez jakiegokolwiek wykonawcę. Aktualnie sprzedawana wersja
iBase User posiada pełną funkcjonalność dostępną w wersji iBase User Basic, rozszerzoną
o nową funkcjonalność, wynikającą z realizowanej koncepcji rozwoju produktu. Kolejne
wersje oprogramowania iBase User posiadają dodatkowo obsługę silnika bazodanowego MS
SQL Server, jak również zostały uzupełnione o polską wersję językową zbiorów pomocy.
Odwołujący podsumował, że zaoferował dostawę wersji 8.9.1 oprogramowania
udostępnionego przez aktualnego właściciela, firmę IBM, jako najnowszej wersji dostępnej
na rynku polskim – odpowiednio do wymogów wariantu II przedmiotu zamówienia.
Ad. 2
Oferowane oprogramowanie (w wersji 8.9.1) zostało wydane w maju 2012 r. W związku
z powyższym przedmiotowe oprogramowanie nie spełnia warunku postawionego przez
Zamawiającego, aby oferowane oprogramowanie było wdrożone i wykorzystywane przez co
najmniej trzy służby porządku publicznego w Polsce oraz w co najmniej w pięciu krajach
europejskich od co najmniej dwóch lat. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca
ofertą Wykonawcy, ponieważ oferowane oprogramowanie nie spełnia warunku postawionego
w SIWZ.
Odwołujący zakładał, że Zamawiający – wiedząc, kiedy jednoznacznie oczekiwana
przez niego wersja oprogramowania ukazała się na rynku – postawił zacytowany warunek
dla wariantu II nie po to, aby doprowadzić do unieważnienia postępowania z powodu
oczywistej niemożliwości spełnienia warunku przez jakiegokolwiek z potencjalnych
oferentów, lecz po to, aby oferent wykazał się odpowiednim doświadczeniem w trwającym
nadal wykonywaniu zamówień dotyczących odpowiednich wersji tego oprogramowania. Nie
jest bowiem możliwe przyjęcie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzi się w zamiarze nieudzielenia w żadnym zakresie zamówienia publicznego.
W konsekwencji – wypełniając oświadczenie – Odwołujący podał nazwy trzech instytucji
porządku publicznego w Polsce oraz pięciu w Unii Europejskiej, które od co najmniej dwóch
lat eksploatują przedmiotowe oprogramowanie oraz regularnie dokonują opłat z tytułu
świadczenia usługi wsparcia technicznego, dzięki czemu otrzymują nowe wersje
Sygn. akt 2506/12
przedmiotowego oprogramowania, udostępnione przez producenta. Zgodnie z cyklem życia
oprogramowania nowe wersje udostępniane są co najmniej raz w roku. W związku
z powyższym w okresie ostatnich dwóch lat pojawiły się na rynku polskim przynajmniej dwie
nowe wersje. Nie ma zatem podstaw, aby wymagać, aby najnowsza wersja, wymagana
przez Zamawiającego w SIWZ, mogła być eksploatowana przez jakąkolwiek instytucję przez
minimum dwa lata. Natomiast można wymagać, aby określona liczba klientów opłacała od co
najmniej dwóch lat nieprzerwanie usługę, a tym samym zabezpieczyła sobie prawo do
otrzymywania najnowszych wersji oprogramowania. Odwołujący potwierdził, że ma to
miejsce w podanych przez niego w ofercie przypadkach.
Ad. 3.
Ponadto Wykonawca załączył do oferty dodatkowe informacje o cenie zamówienia, których
treść obejmuje jedynie niektóre wymagania określone przez Zamawiającego. Zamawiający
niezależnie od oświadczenia zawartego w Formularzu ofertowym wezwał Wykonawcą do
złożenia wyjaśnień, czy oferta obejmuje wszystkie elementy wymagane w Szczegółowym
Opisie Przedmiotu Umowy. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach powołał się na
oświadczenie zawarte w Formularzu ofertowym, ale nie potwierdził jednoznacznie, że
złożona oferta spełnia wszystkie wymogi postawione w specyfikacji.
Odwołująca podkreślił, że przedmiotem jego oferty jest: po pierwsze – dostawa
najnowszych wersji oprogramowania do analizy kryminalnej, produkcji firmy IBM, zgodnie ze
specyfikacją SIWZ (upgrade oprogramowania przekazanego do KGP w grudniu 2008 roku);
po drugie – sprzedaż usługi asysty technicznej, zwanej przez Zamawiającego wsparciem
technicznym; po trzecie – przeprowadzenie szkoleń zgodnie z wymogami SIWZ. Odwołujący
stwierdził, że wszelkie szczegóły dotyczące przedmiotu oferty zamieszczone w SIWZ można
odpowiednio przypisać do wymienionych wyżej punktów. Odwołujący wyjaśnił, że załącznik
dostarczony dodatkowo w ofercie ma charakter wyłącznie informacyjny, lecz zawiera ważną
informację, której brak w SIWZ, dotyczącą podziału całkowitej kwoty usługi pomiędzy
wymienione wyżej podstawowe elementy oferty: 90% całkowitej ceny to przekazanie licencji
i oprogramowania, a 10% całkowitej ceny to usługa wsparcia technicznego, z
uwzględnieniem szkoleń. Zdaniem Odwołującego Załącznik ten nie zmienia w jakimkolwiek
stopniu treści oświadczenia zamieszczonego w ofercie dotyczącego spełnienia wszelkich
wymagań Zamawiającego.
Odwołujący odniósł się także do dodatkowej informacji zawartej w zawiadomieniu:
Niezależnie od wskazanych powyżej przesłanek do odrzucenia oferty konieczne byłoby
wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia informacji z rejestru karnego dla Pana Z………
W………… J…………., który posiada obywatelstwo brytyjskie, a miejsce jego zamieszkania
stanowi Wielka Brytania. Do oferty powinno zostać zatem złożone zaświadczenie
Sygn. akt 2506/12
właściwego organu sądowego lub administracyjnego Wielkiej Brytanii. Z informacji uzyskanej
za pośrednictwem narzędzia e-CERTIS wynika, że przedmiotowe zaświadczenie jest
wydawane przez Criminal Record Bureau i taki dokument powinien zostać złożony wraz z
ofertą. Do oferty natomiast zostało jedynie załączone oświadczenie złożone przed
notariuszem. Odwołujący ocenił, że Zamawiający nie uznał faktu braku załączenia
wskazanego przez siebie zaświadczenia za powód odrzucenia oferty. Gdyby nawet tak
uczynił, zdaniem Odwołującego, powinna znaleźć zastosowanie teza wyroku Izby z 26
czerwca 2012 r. ( sygn. akt KIO 1233/12), zgodnie z którym „skoro wykonawca nie przedłożył
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, to na
zamawiającym spoczywa obowiązek ustalenia tej okoliczności i jednoznacznego wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący zaznaczył, że wezwania w tym
zakresie w postępowaniu nie było. Na marginesie Odwołujący wskazał, że Criminal Record
Bureau wydaje zaświadczenia tylko dla celów wynikających z odpowiednich przepisów,
przede wszystkim osobom ubiegającym się o zatrudnienie związane z opieką nad dziećmi i
innymi osobami wymagającymi opieki. Natomiast publikowany przez to Biuro w Internecie
wykaz stanowisk wymagających uzyskania zaświadczenia wynika z Rehabilitation of
Offenders Act 1974 (Exceptions) Order i nie zawiera pozycji, zaświadczenie w sprawie
których jest wymagane przez Prawo zamówień publicznych wraz z przepisami
wykonawczymi. W związku z tym Odwołujący ocenił, że złożenie oświadczenia zgodnego z
obowiązującymi przepisami oraz odpowiadającym im sformułowaniem pkt. 4.2 rozdziału VII
SIWZ było w pełni prawidłowe.
Do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, gdyż oferta Odwołującego była jedyną złożoną
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem stron Zamawiający wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 i 3, twierdząc, że wbrew art. 180 ust. 1 pzp
Odwołujący nie odwołał się od czynności tylko od informacji o czynności, a wobec
zarzucenia Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 pzp,
odwołanie jako dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, należy uznać za wniesione po
terminie. Izba oddaliła te wnioski jako oczywiście bezzasadne.
Sygn. akt 2506/12
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał
odwołanie, a Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu, zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym
złożył jedyną ofertę. Odwołujący ma zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia wobec podniesienia zarzutów skierowanych przeciwko odrzuceniu jego oferty
i unieważnienia z tego powodu postępowania, które to czynności narażają go na szkodę
z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś
przeprowadziła dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty
Odwołującego, wezwania do wyjaśnień skierowanego przez Zamawiającego i przesłanych
w odpowiedzi wyjaśnień Odwołującego, a także protokołu postępowania.
Izba wzięła również pod uwagę dowód przedstawiony przez Odwołującego
na rozprawie w postaci oświadczenia z 22 listopada 2012 r. złożonego w imieniu IBM Polska
sp. z o.o. z siedzibą Warszawie przez członka zarządu tej spółki
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wykazał, że odrzucenie jego oferty z powodów ujawnionych przez
Zamawiającego w przekazanym 8 listopada 2012 r. zawiadomieniu było całkowicie
nieuzasadnione. Izba w pełni podziela argumentację zawartą w odwołaniu, zwłaszcza, że
Sygn. akt 2506/12
w kluczowej kwestii została ona poparte dowodem przedstawionym na rozprawie.
Zasadniczym powodem odrzucenia oferty Odwołującego było zaoferowanie
oprogramowania o nazwie IBM i2 Base User v. 8.9.1 zamiast oprogramowania o nazwie IBM
i2 Base User Basic v. 8.9.1. Zamawiający zignorował wyjaśnienia Odwołującego, że oferuje
wymagane oprogramowanie w wersji 8.9.1. Następnie Zamawiający nie przyjął do
wiadomości argumentacji odwołania, że oprogramowanie to w nazwie ze słowem Basic nie
istnieje na rynku, a zatem posiadana przez Zamawiającego wersja 5.0.5 iBase User Basic
może być zaktualizowana wyłącznie do wersji 8.9.1 funkcjonującej pod nazwą IBM i2 Base
User, która oferuje wszystkie funkcje dotychczasowej wersji, a dodatkowo – tak jak oczekiwał
Zamawiający – wykorzystuje także silnik bazodanowy MS SQL Server. Jeżeli nawet przyjąć,
że mógł istnieć choć cień wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń Odwołującego, to trudno
o bardziej wiarygodne potwierdzenie niż złożone na rozprawie oświadczenie producenta
(IBM), w pełni je potwierdzające. Zamawiający w toku rozprawy nawet nie odniósł się do tego
dokumentu, a tym samym należy uznać, że nie wniósł żadnych zastrzeżeń co do jego
formalnej i merytorycznej wiarygodności. Zamawiający nie był w stanie podać żadnego
racjonalnego uzasadnienia dlaczego oprogramowanie IBM i2 Base User v. 8.9.1 miałoby być
niezgodne z treścią s.i.w.z., w której, najprawdopodobniej przez pomyłkę, w nazwie
oczekiwanej wersji modułu dla użytkownika bazy (iBase User) pozostawił słowo Basic,
stanowiące element nazwy dotychczas posiadanej wersji tego oprogramowania.
Nieprzyznanie się do tej pomyłki, czy raczej przyznanie na rozprawie, że być może miała
miejsce, gdyż na pewno mogą to wiedzieć tylko specjaliści Zamawiającego, którzy jednak nie
przybyli na rozprawę (a w każdym razie nie zabrali na niej głosu). Należy zauważyć, że
w przypadku modułu dla projektanta bazy (iBase Designer) Zamawiający zarówno dla
posiadanej wersji iBase Designer Basic v.5.0.5, jak i wersji iBase Designer Standard v.5.0.5
– oczekiwał aktualizacji do wersji IBM i2 iBase Designer v.8.9.1, to jest najnowszej wersji
obsługującej zarówno silnik bazodanowy MS Access, jak i MS SQL Server. Nieracjonalność
postępowania Zamawiającego miała nieoczekiwane konsekwencje. Odwołujący, nie mogąc
przecież obiektywnie zaoferować oprogramowania o nazwie IBM i2 Base User Basic v. 8.9.1,
uciekł się do wybiegu, twierdząc, że złożył ofertę w wariancie II, czyli zaoferował
alternatywne dla posiadanego przez Zamawiającego oprogramowanie kryminalistyczne.
Zmuszałoby to Zamawiającego do udowodnienia, że oprogramowanie to nie spełnia
minimalnych wymagań dotyczących funkcjonalności oprogramowania, których to wymagań z
oczywistych względów nie zdefiniowano dla wariantu aktualizacji posiadanego dotychczas
oprogramowania. W ten sposób ciężar przysłowiowego udowodnienia, że nie jest się
wielbłądem przeszedłby z Odwołującego na Zamawiającego. Bez wątpienia Zamawiający nie
byłby w stanie tego wykazać, gdyż wymagania funkcjonalne dla alternatywnego
Sygn. akt 2506/12
oprogramowania siłą rzeczy bazują na funkcjach zaktualizowanego do wersji 8.9.1
oprogramowania dotychczas użytkowanego przez Zamawiającego, a takim właśnie
oprogramowaniem dysponuje Odwołujący.
Kolejnym powodem rzekomo uzasadniającym odrzucenie oferty Odwołującego było
niespełnienie quasi-warunku podmiotowego, aby oferowane oprogramowanie było wdrożone
i wykorzystywane przez co najmniej trzy służby porządku publicznego w Polsce oraz w co
najmniej w pięciu krajach europejskich od co najmniej dwóch lat (przy czym Zamawiający
podkreślił, że chodzi o brak spełnienia tego ostatniego elementu odnoszącego się do
czasookresu użytkowania oprogramowania). Zamawiający podkreślał na rozprawie, że jest
to dla niego bardzo istotne wymaganie odnoszące się do funkcjonalności oferowanego
oprogramowania. Izba zważyła, że tak sformułowany warunek został zamieszczony wśród
Wymagań ogólnych – Minimalnych wymagań dotyczących funkcjonalności oprogramowania,
w pkt I.1 lit. a dotyczącym wariantu II, podczas gdy w stosunku do wariantu I w ogóle nie
sformułowano żadnych wymagań dotyczących funkcjonalności oprogramowania. Jest to
zrozumiałe skoro Zamawiający w I wariancie oczekiwał aktualizacji użytkowanego
oprogramowania, którego funkcjonalność jest mu doskonale znana. Natomiast w przypadku
wariantu II postawiony warunek miał zapewne uchronić Zamawiającego przed otrzymaniem
produktu niesprawdzonego, prototypowego, od niedawna funkcjonującego na rynku.
Zamawiający w rozdziale VII dotyczącym informacji o oświadczeniach lub dokumentach,
jakie mają dostarczyć wykonawcy zamieścił co prawda pkt 3 przewidujący złożenie wraz
z ofertą stosownego oświadczenia potwierdzającego powyższy wymóg wraz z listą
podmiotów, u których oprogramowanie wdrożono. Skoro jednak dla oprogramowania
aktualizowanego nie zostało sformułowane powyższe wymaganie funkcjonalne, to
w przypadku złożenia oferty w wariancie I nie ma czego potwierdzać za pomocą
wskazanego w tym punkcie dokumentu. Z kolei o nieracjonalności egzekwowania takiego
wymagania w stosunku do wariantu I świadczy absurdalne zachowanie Zamawiającego,
który wiedząc, że oczekiwana przez niego wersja ukazała się w maju bieżącego roku – pod
płaszczykiem rzekomego przestrzegania postanowień s.i.w.z. wymagał od Odwołującego
wykazania, że wersja ta jest wdrożona i eksploatowana od co najmniej dwóch lat, a
następnie odrzucił jego ofertę za niespełnienie tego rzekomo istniejącego wymagania.
Zamawiający przy tym przeoczył, że w treści wymagania sformułowanego dla wariantu II (jak
i w opisie dokumentu, który należy złożyć na jego potwierdzenie) nie ma mowy o oferowanej
wersji oprogramowania, tylko o oferowanym oprogramowaniu.
Oczywiście niezasadna jest również trzecia z okoliczności rzekomo uzasadniających
odrzucenie oferty Odwołującego. Zamawiający uznał, że załączenie do oferty dodatkowego
dokumentu, prezentującego podział ceny oferty na dwie zasadnicze części, a także
Sygn. akt 2506/12
uszczegółowienie wybranych elementów przedmiotu zamówienia, uzasadnia powstanie po
jego stronie wątpliwości co do tego czy złożona oferta obejmuje cały przedmiot zamówienia.
Korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp skierował do Odwołującego
wezwanie do wyjaśnień, w którym niemal przepisał wszystkie wymagania dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia. Odwołujący w odpowiedzi odesłał Zamawiającego do treści swojej
oferty, której elementem było oświadczenie z pkt 2 formularza ofertowego obejmujące
między innymi potwierdzenie, że zamówienie będzie realizowane zgodnie z wszystkimi
wymaganiami Zamawiającego określonymi w s.i.w.z. i załącznikach do niej. W tych
okolicznościach nie zaistniały żadne podstawy uzasadniające odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż Zamawiający nie wskazał na czym
miałaby polegać niezgodność treści tej oferty z treścią s.i.w.z. Z pewnością nie mieści się w
ramach tej przesłanki odrzucenia wskazanie przez Odwołującego w dodatkowej informacji
zawartej w ofercie, że 90% ceny oferty stanowi koszt dostawy oprogramowania, a tylko 10%
koszt wsparcia technicznego i szkoleń, co zgodnie z postanowieniami umowy spowoduje, że
90% wynagrodzenia będzie płatne po odbiorze dostawy oprogramowania przez
Zamawiającego (podczas gdy płatność za wsparcie techniczne następuje z dołu w
kwartalnych ratach). śadne postanowienie s.i.w.z. nie narzucało limitu maksymalnego
wynagrodzenia przypadającego za te dwie zasadnicze części zamówienia wyszczególnione
w § 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik do s.i.w.z.
Izba uznała, że rozstrzyganie kwestii zasadności ewentualnego wzywania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego niekaralność zamieszkałego
w Wielkiej Brytanii członka zarządu spółki ACSYS-BSC, wykracza poza granice kognicji Izby
w niniejszej sprawie. Zamawiający nie dokonał jeszcze tej czynności (choć korzystał w toku
postępowania z możliwości wzywania w trybie art. 26 ust. 3 pzp, wykorzystując jego rezultaty
do stworzenie drugiej z podstaw faktycznych odrzucenia) a jedynie na marginesie
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego zaznaczył, że widziałby taką konieczność.
Skoro nie było czynności, to tym samym nie można było się od niej odwołać. Tymczasem
Izba rozpatruje odwołania od czynności zamawiającego naruszającej przepisy ustawy pzp
w granicach zarzutów odwołania (art. 180 ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 7 pzp).
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
które miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia. Z tego względu Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Sygn. akt 2506/12
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
