rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-13
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-13
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2408/12
KIO 2408/12
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 listopada 2012 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2012 r. przez
wykonawcę Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Agencję
Restrukturyzacji
i
Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 70
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2012 r. przez
wykonawcę Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Agencję
Restrukturyzacji
i
Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 70
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz
poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia informacji o warunkach
dokonywania prac instalacyjnych i eksploatacyjnych w lokalizacji Piaseczno, ul. Jana
Pawła II 66 wynikających z umowy najmu nr 74/DOG/2005/2617 oraz nakazuje
zamawiającemu wprowadzić w § 8 ust. 2 karze 1 modyfikację siwz polegającą na
zastąpieniu słowa „opóźnienie” słowem „zwłoka”
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 70 i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Netia
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w
Warszawie, Al. Jana Pawła II 70 na rzecz wykonawcy Netia Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 kwotę 15 000 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2408/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług transmisji danych w technologii DWDM zostało wszczęte przez
zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie,
Al. Jana Pawła II 70 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie, opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2012/S 205-337640 w dniu 24 października
2012r. W tym dniu na stronie zamawiającego www.arimr.gov.pl została zamieszczona
specyfikacja istotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 2 listopada 2012r. Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 –
odwołujący, wniosła wobec treści siwz odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art.7 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. –
dalej ustawy). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
postanowień ogłoszenia i siwz w zakresie i w sposób wskazany poniżej w uzasadnieniu.
Odwołujący
wskazał,
że
czynności
zamawiającego
naruszają
przepisy
ustawy
uniemożliwiając odwołującemu złożenie oferty i może on ponieść szkodę polegającą na
utracie korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący
wskazał, że ustawa nakazuje, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone było w sposób przejrzysty. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania
przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców. Zamawiający w każdym stadium
postępowania obowiązany jest stosować się do art. 7 ustawy, a przy opisie przedmiotu
zamówienia uwzględniać art. 29 ustawy. W ocenie odwołującego, analiza siwz w niniejszym
postępowaniu prowadzi do wniosków, że obie zasady wyrażone w ustawie nie zostały
zachowane. Postanowienia siwz, zdaniem odwołującego prowadzić mogą do wykluczenia
konkurencyjnych wykonawców. Zgodnie z art. 7 ustawy zamawiający ma obowiązek
przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zgodnie z
art. 29 ust.2 ustawy zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przestrzeganie zasady wyrażonej w art. 7
ustawy polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w
tej samej lub podobnej sytuacji. Powinny być one sprecyzowane przez zamawiającego w taki
sposób, który nie eliminuje z góry pewnego kręgu podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne, tzn. powinny być obiektywne, niedyskryminacyjne, nieograniczające konkurencji.
Wiążę się ją ściśle z art. 29 ustawy, który powinno się interpretować w ten sposób, że opis
przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i
obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa
podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Pozostawienie w tym zakresie dowolności stanowi naruszenie art. 29
ustawy.
Odwołujący skonkretyzował swoje zarzuty wskazując na:
I.
Zamawiający podaje w siwz ( Rozdział I pkt.2 oraz w projekcie umowy) lokalizacje, gdzie
mają być świadczone usługi. Ponadto w par.3 pkt. 6 wzoru umowy zamawiający ustanawia
specyficzne warunki do spełnienia przez wykonawcę. Zamawiający wymaga aby usługa
będąca przedmiotem niniejszego zamówienia świadczona była między innymi w lokalizacji
ROPD Piaseczno ul. Jana Pawła II 66. Odwołujący podniósł, że ta lokalizacja to centrum
kolokacyjne przedsiębiorcy telekomunikacyjnego GTS Poland sp. z o.o., a zamawiającemu
przysługują umowne uprawnienia do korzystania z lokalizacji. Spółka GTS Polnad sp. z o.o.
jest jednym z potencjalnych wykonawców, którzy będą konkurować w przedmiotowym
postępowaniu. Na dowód prawdziwości swoich twierdzeń odwołujący przedstawił wydruk ze
strony internetowej GTS Poland sp. z o.o. (adres strony http://\vxvw.gts.pl/pl/o-
firniie/centrum-ckinych.shtml), na potwierdzenie, że w lokalizacji w Piasecznie znajduje się
Centrum Danych GTS Poland.
We wzorze umowy załączonym do siwz zamawiający przewiduje (par. 3 pkt. 6), że
właściciele lokali we wskazanych w umowie lokalizacjach mogą wymagać od usługodawcy,
aby określone prace instalacyjne w budynku zostały wykonane przez właścicieli lokali oraz,
że wymagane jest aby usługodawca dokonał wcześniejszych uzgodnień z właścicielem.
Ponadto koszt wykonania takich prac (także prac wykonywanych przez właściciela) nie może
obciążać usługobiorcy. W ocenie odwołującego stwarzanie takich warunków w niniejszym
postępowaniu, zważywszy, że jest to faktycznie przerzucenie na wykonawcę konieczności
dokonywania uzgodnień z potencjalnym konkurentem, narusza ustawowe wymaganie
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Istnieje, zdaniem odwołującego, bardzo
prosty sposób na usunięcie opisywanego naruszenia. Po prostu w niniejszych
okolicznościach warunkiem współpracy zamawiającego z potencjalnym wykonawcą,
ustalonym w siwz, powinno być, że zamawiającego obciąża ustalenie uprawnienia wstępu do
lokalizacji w Piasecznie bez opłat na rzecz właściciela lokalizacji. Zastrzeganie w warunkach
postępowania, że potencjalny wykonawca ma obowiązek sprostać wymaganiom właścicieli
lokali, przy uwzględnieniu faktu, ze lokalizacja Piaseczno Ul. Jana Pawła II 66 to centrum
kolokacyjne jednego z potencjalnych wykonawców, GTS Poland sp. z o.o., jest naruszeniem
art. 7 ustawy o zamówieniach publicznych. Wskazał, że postanowienia wzoru umowy
powodują, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób określający wszystkie
okoliczności potrzebne dla kalkulacji oferty. Powołał się na wyrok KIO sygn. KIO/UZP
2350/10, wyrok KIO sygn. KIO/UZP 2729/10, wyrok KIO sygn. KIO/UZP 2608/10.
W przedmiotowym postępowaniu, zdaniem odwołującego, w uprzywilejowanej sytuacji
znajduje się jeden z potencjalnych wykonawców, od niego uzależniona jest możliwość
złożenia ofert przez pozostałych wykonawców, to on bowiem, przedstawi pozostałym
oferentom warunki wejścia do jego lokalizacji lub nie udzieli zgody na wybudowanie
niezbędnej infrastruktury. Złożenie ofert w niniejszym postępowania uzależnione jest więc od
jednego z wykonawców, który z pewnością będzie ubiegał się o przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący żąda usunięcia ze wzoru umowy postanowienia par. 3 ust.6 oraz dodanie do
umowy postanowienia stanowiącego o tym. że zamawiający ma obowiązek zapewnienia
udostępnienia całej nieruchomości w lokalizacji (w tym pomieszczeń wewnątrz budynku i
gruntu) wykonawcy realizującemu umowę oraz, że wykonawca nie będzie zmuszony do
ponoszenia jakichkolwiek kosztów z tytułu opłat dla podmiotu, który udostępnił lokalizację
zamawiającemu - ewentualnie nakazanie zamawiającemu określenia w siwz maksymalnego
limitu takich kosztów.
II.
Zamawiający przewidział dla siebie, w rozdziale I pkt. 2 siwz , w § 2 ust.2 pkt.2) wzoru
umowy oraz § 2 ust. 3 wzoru umowy, szczególne uprawnienia polegające na możliwości
jednostronnego zlecania zmian parametrów (przepływności) Usługi Podstawowej i Usługi
Protekcji, skutkujących zwiększeniem lub zmniejszeniem ilości kanałów transmisji danych.
Zmiany te mają skutkować także zmianą opłat. Jednocześnie w formularzu ofertowym (uwagi
pod tabelą) zamawiający przewiduje pewne szacowane ilości kanałów, o które mogą być
zmniejszone/zwiększone parametry wyjściowe usługi i przewiduje, że faktyczna wartość
zleceń zmiany parametrów nie będzie większa niż wartość ceny oferty.
Ww. postanowienia, zdaniem odwołującego, nie są precyzyjne. Odwołujący uważa za
konieczne ustanowienie limitów dla takich zmian. Wydaje się, że zamawiający miał zamiar,
aczkolwiek niewyrażony wyraźnie w siwz ( w szczególności w projekcie umowy), aby łączna
cena oferty była limitem dla owych zleconych zmian parametrów. Czyli parametry usługi
mogą ulec zmianie, ale w przypadku gdy zlecone zostanie zwiększenie parametrów
wywołujące zwiększenie opłat, to limitem dla takich zmian jest łączna cena oferty.
Odwołujący jest zdania, że w projekcie umowy powinny być zawarte jednoznaczne
postanowienia odzwierciedlające przedstawioną interpretację. Na wypadek, gdyby
zamawiający uznał, że źle odczytano jego intencje, a rzeczywistym zamiarem było
ustanowienia zapisów dozwalających na zmianę parametrów bez ustanowienia limitów dla
takich zmian, to odwołujący uznaje takie stanowisko za sprzeczne z ustawą. Byłoby to
niczym nieograniczone prawo do zmiany parametrów usługi, co może generować po stronie
wykonawcy koszty trudne do przewidzenia na etapie składania oferty i podpisywania umowy.
Tego typu uprawnienia zamawiającego, zdaniem odwołującego, nie pozwalają wykonawcom
na wystarczająco pewne określenie zakresu obejmującego przedmiot zamówienia.
Utrudnione byłoby określenie rentowności projektowanego przedsięwzięcia. Wykonawca
winien mieć pewność, co do zakresu świadczonych przez niego usług. Trwałość stosunku
prawnego powstałego wskutek przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia,
w wyznaczonych ramach, co do zakresu zamówienia jest wartością samoistną, rzutującą
między innymi na proponowaną przez wykonawców cenę. Niepewność, co do okresu
świadczenia powoduje, bowiem niepewność, co do zasad kalkulacji, a więc i wysokości jej
ceny. Wiedza na temat wielkości zamówienia pozwala na dokonanie prawidłowej kalkulacji
uwzględniającej zwrot poniesionych przez wykonawcę kosztów (nakładów, które wykonawcy
poniosą praktycznie przed rozpoczęciem świadczenia usługi). Zdaniem odwołującego
potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego z dnia 13 września 2005 r. (sygn. akt V Ca 1110/04).
Zdaniem odwołującego takie jednostronne prawo rezygnacji z usług narusza art. 29 ust. 1
ustawy, bowiem niepewność, co do długości trwania zamówienia będzie miała wpływ na
sporządzenie oferty przez wykonawcę. Wskazał w tym zakresie na wyrok KIO o sygn.
KIO/UZP 1087/10. Odwołujący wnosi o zmodyfikowanie siwz w taki sposób, aby w sposób
wyraźny przedstawiono limit dla uprawnień zamawiającego do zmiany parametrów usługi,
ewentualnie wykreślenie zapisów przyznających zamawiającemu prawo zmiany parametrów.
III.
W ogłoszeniu o zamówieniu ( sekcja II pkt 3) wskazano, że czas trwania zamówienia wynosi
36 miesięcy od udzielenia zamówienia. W rozdziale IV siwz oraz w zapisach par. 13 projektu
umowy przewidziano, że umowa zawarta w wykonaniu udzielenia przedmiotowego
zamówienia będzie obowiązywać do wyczerpania łącznej kwoty wynagrodzenia umownego,
nie dłużej jednak niż do 31.12.2015 roku. Ponadto umowa przewiduje, że zamawiający mieć
będzie prawo wypowiedzenia umowy bez podania przyczyn, z zachowaniem 3 miesięcznego
okresu wypowiedzenia, przy czym zastrzeżono także, że wypowiedzenie umowy w całości
może nastąpić najwcześniej po upływie 18 miesięcy od zawarcia umowy. Odwołujący
podkreślił, że termin obowiązywania umowy jest istotnym elementem umowy, w
szczególności dla wykonawcy. Wiedza na temat okresu obowiązywania przekłada się wprost
na kalkulację oferty każdego wykonawcy. Obecnie, zdaniem odwołującego, nie jest możliwe
dokonanie założenia, że umowa będzie obowiązywała przez okres 36 miesięcy, jak podano
w ogłoszeniu. Ponadto na ocenę okresu trwania umowy wpływ mają także zapisane w
umowie inne okoliczności - data podpisania umowy czy dowolne wypowiedzenie po 18
miesiącach. Na chwilę obecną nie jest jasno i precyzyjnie ustalone kiedy umowa o
świadczenie usług będzie mogła być zawarta i nie można w ten sposób obliczyć faktycznego
okresu obowiązywania umowy. Każdy miesiąc opóźnienia w jej zawarciu będzie skracał
szacowany przy konstruowaniu oferty okres obowiązywania umowy. Okoliczności powyższe
są naruszeniem art. 29 ustawy. Na potwierdzenie przywołał wyrok KIO sygn. KIO/UZP
2018/10. Wskazał także, iż ustawę naruszono przez wprowadzenie zapisu o możliwości
wypowiedzenia umowy przez zamawiającego bez podawania przyczyny. O ile można uznać,
że zamawiający ma prawo wypowiedzieć umowę z winy wykonawcy, to wypowiedzenie bez
podania przyczyny nie znajduje uzasadnienia. Wskazał na wyrok KIO sygn. KIO/UZP
1123/10.Wnosi o zmianę postanowień siwz poprzez pozostawienie wyłącznie określonego
(36 miesięcy) okresu obowiązywania umowy liczonego od daty zawarcia umowy oraz
usunięcia zapisu o uprawnieniu dowolnego wypowiedzenia umowy przez zamawiającego.
IV.
Zamawiający wprowadził nieprecyzyjne zapisy o karach umownych (par. 8 projektu umowy).
Zgodnie z pkt 1 tego paragrafu kary ustalone są za niewykonanie lub nienależyte
świadczenie usługi DWDM. W związku z powyższym zapis podpunktu 1, przewidujący karę
za opóźnienie terminu wykonania projektu technicznego, jest wewnętrznie sprzeczny, gdyż
wykonanie projektu technicznego nie jest niewykonaniem lub nienależytym świadczeniem
usługi DWDM. Wykonanie projektu technicznego jest dodatkowym zobowiązaniem
wykonawcy, ale nie jest to świadczenie usługi DWDM. Ponadto według odwołującego zapisy
o karach umownych nie mogą stanowić sankcji za czynności, które nie są zawinione przez
wykonawcę. Par. 8 ust 1. przewiduje kary za „opóźnienie”, co w znaczeniu formalnym jest
pojęciem szerszym niż „zwłoka”. Opóźnienie nie zależy od winy wykonawcy. Taka
konstrukcja jest niedopuszczalna - tak stwierdzono w wyroku KIO z dnia 15 lipca 2010 r. -
KIO/UZP 1387/10. W postanowieniach par.8 ust 1 pkt 2) i pkt 3) zamawiający wprowadza
kary umowne, które naliczane są de facto za to samo zdarzenie. Odwołujący wyjaśnił, że
testy akceptacyjne to czynność zmierzająca do uruchomienia usługi. Wobec braku kryteriów
dla testów akceptacyjnych nie jest zasadne przewidywanie kary za nieusunięcie w terminie
nieprawidłowości wykrytych podczas testów. Testy w praktyce telekomunikacyjnej służą
wzajemnemu sprawdzeniu usługi i trudno jest w tym stanie rzeczy ustalić na czym polegać
będzie ich prawidłowe wykonanie. Dlatego, w ocenie odwołującego, nie jest uzasadnione
postanowienie par. 3 ust. 1 pkt 3).
Projekt umowy przewiduje ponadto zbyt dotkliwe pod względem rozmiaru kary dla
wykonawców. Kary mają wartości dowolnie określone przez zamawiającego i nie są
adekwatne do stopnia przewinienia. Wysokość kar na poziomie 10.000 złotych za dzień lub
godzinę to kary nadmiernie wygórowane. Wskazał na wyrok KIO sygn. KIO/UZP 1123/10:
Wskazał, że niezgodność postanowień siwz z ustawą będzie miała swoje odzwierciedlenie w
wyborze takiego wykonawcy, który niekoniecznie będzie oferował wykonanie usług wg
najkorzystniejszej oferty na rynku. Część z wykonawców przy tak nieprecyzyjnie zapisanych
wymaganiach specyfikacji po prostu nie złoży swojej oferty w tym postępowaniu. Powołał się
na konieczność efektywnego wydatkowania środków publicznych. Wprowadzenie
wygórowanych kar umownych będzie miało odzwierciedlenie w cenie ofert wykonawców,
którzy kalkulować muszą swoje ryzyko. W efekcie ryzyko kar zostanie przerzucone na
zamawiającego w postaci wyższej ceny oferty. Wnosi o usunięcie zapisów o karze umownej
za niedostarczenie projektu technicznego (par.8 ust.l pkt. 1), usuniecie par. 3. ust. 1 pkt 3)
oraz uzależnienie wszelkich kar umownych od zdarzeń zawinionych przez wykonawcę. śąda
też zmniejszenia wysokości kar umownych.
V.
Niemożliwe do zaakceptowania przez odwołującego jest postanowienie par. 8 pkt. 2 wzoru
umowy łączące pojęcie końca braku dostępności usługi DWDM z okolicznością
potwierdzenia tego stanu przez zamawiającego. Z uwagi na zapisy o karach umownych
liczonych za godzinę braku dostępności, nie można uznać, że zamawiający ma mieć wpływ
na element wpływający na zdarzenie uzasadniające naliczenie kary. Przy obecnych zapisach
siwz wpływ zamawiającego będzie istotny; potwierdzenie zamawiającego nigdy nie będzie
zbieżne z czasem poinformowania go przez wykonawcę o usunięciu awarii. Widoczne
będzie to zwłaszcza w dni wolne od pracy, w godzinach nocnych lub gdy nie będzie kontaktu
z zamawiającym. śąda zmiany siwz w taki sposób aby zdarzeniem zamknięcia awarii (też
koniec braku dostępności usługi) było faktyczne usuniecie awarii, czyli stan „usługa działa”, i
przekazanie o tym informacji przez wykonawcę do zamawiającego.
VI.
W siwz brak jest czytelnych i obiektywnych kryteriów wykonania testów odbioru, nie jest
wyspecyfikowany jasno sposób odbioru usługi transmisji danych - tzn. nie określono norm
pomiarowych , którymi zamawiający będzie się kierował odbierając usługi lub je odrzucając.
Z powodu braku sposobu określenia metodologii przeprowadzania testów mogą powstać w
tym aspekcie wątpliwości interpretacyjne. Dlatego odwołujący żąda aby pomiary
potwierdzające poprawne działanie łączy (1Gb, 10Gb 2Gb FC), oparte były o ogólnie
przyjęty w telekomunikacji i najczęściej wykorzystywany w tego typu przypadkach standard
metodologii pomiaru łączy transmisji ethernetowej IETF (Internet Engineering Task Force)
RFC 2544.
Odwołujący żąda także poprawienia ogłoszenia o zamówieniu w zakresie odpowiadającym
kwestionowanym powyżej zapisom siwz.
Odwołanie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
działającego
na
podstawie
pełnomocnictwa z dnia 25 października 2012r. udzielonego przez członka zarządu i
prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu faksem w dniu 2 listopada 2012r.
W dniu 5 listopada 2012r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej kopię
odwołania i wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W sekcji II.1.5. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia
jest świadczenie usługi DWDM polegającej na:
1) świadczeniu transmisji danych w Technologii DWDM, realizowanych w Lokalizacjach
(CPD Nowy Sękocin Al. Krakowska 1 i ROPD Piaseczno ul. Jana Pawła II 66) za pomocą
łącza podstawowego (Usługa Podstawowa) i łącza zapasowego (Usługa Protekcji), z których
każde będzie przenosić jednocześnie minimum:
a) 11 kanałów FC o przepływności każdego z nich 2 Gbit/s;
b) 2 kanały Gb Ethernet o przepływności każdego z nich 10 Gbit/s;
c) 8 kanałów Gb Ethernet o przepływności każdego z nich 1 Gbit/s. Analogiczne
postanowienia znalazły się w pkt. 2 rozdziału I „Opis przedmiotu zamówienia” w siwz.
W sekcji II.3 Czas trwania zamówienia lub termin realizacji wskazał na okres 36 miesięcy od
udzielenia zamówienia. W sekcji VI.3 Informacje dodatkowe zamawiający podał do sekcji
II.3. "Czas trwania zamówienia lub termin realizacji", że wymaga aby zamówienie było
realizowane od dnia zawarcia umowy do wyczerpania łącznej maksymalnej kwoty
wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 umowy, nie dłużej jednak niż do dnia 31.12.2015 r.
z zastrzeżeniem, że faktyczne rozpoczęcie świadczenia usługi DWDM nastąpi w terminie 90
dni od daty zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1.1.2013 r. Przy czym
wykonawca przygotuje projekt techniczny, zgodnie z założeniami wskazanymi w załączniku
nr 1 do zmowy, w terminie nie później niż 30 dni od daty zawarcia zmowy. Projekt techniczny
podlega pisemnej akceptacji przez zamawiającego w terminie 7 dni.
W rozdziale IV siwz „Termin wykonania zamówienia” zamawiający postawił analogiczne
wymagania jak w sekcji VI.3. ogłoszenia o zamówieniu.
W załączniku nr 4 do siwz – wzorze umowy zamawiający zawarł następujące postanowienia:
§2 ust. 2 – Usługa DWDM polegać będzie na :
1) świadczeniu transmisji danych w Technologii DWDM, realizowanych w Lokalizacjach za
pomocą łącza podstawowego (Usługa Podstawowa) i łącza zapasowego (Usługa Protekcji),
z których każde będzie przenosić jednocześnie minimum:
a) 11 kanałów FC o przepływności każdego z nich 2 Gbit/s;
b) 2 kanały Gb Ethernet o przepływności każdego z nich 10 Gbit/s;
c) 8 kanałów Gb Ethernet o przepływności każdego z nich 1 Gbit/s.
2) realizacji Zleceń polegających na zmianie parametrów (przypływności) Usługi
Podstawowej i Usługi Projekcji, poprzez zamówienie zestawienia dodatkowych kanałów
transmisji danych lub wypowiedzenie (rezygnację) poszczególnych kanałów transmisji
danych przez Usługobiorcę,
3) świadczeniu usług dodatkowych, na które składają się : eksploatacja techniczna,
administracyjna i zarządzanie DWDM, konfiguracja łączy i Urządzeń, pomiary parametrów
łączy, zapewnienie bezpieczeństwa systemu teletransmisji, użyczenie Urządzeń zgodnie z
zapisami § 4 Umowy oraz usługi serwisowe określone w § 10 Umowy.
§ 2 ust. 3 W okresie obowiązywania umowy usługobiorca ma prawo wystąpić do
usługodawcy o zmianę parametrów (przepływności) Usługi DWDM, o których mowa w
załączniku nr 1 do Umowy. Zmiana parametrów usługi DWDM następuje w drodze
pisemnego zlecenia. Usługodawca będzie zobowiązany do zmiany paramterów usługi
DWDM w terminie 90 dni od otrzymania zlecenia, zgodnie z wynagrodzeniem określonym w
§6 ust. 3 umowy.
§ 3 Zobowiązania Usługodawcy
1.
W ramach Umowy Usługodawca przygotuje projekt techniczny, zgodnie z założeniami
wskazanymi w Załączniku nr 1 do Umowy, w terminie nie później niż 30 dni od daty zawarcia
Umowy. Projekt techniczny podlega pisemnej akceptacji przez Usługobiorcę w terminie 7
dni. Ewentualne uwagi do projektu technicznego będą omawiane przez Strony w trybie
roboczych uzgodnień. Usługodawca zobowiązany jest uruchomić Usługę DWDM zgodnie z
zaakceptowanym przez Usługobiorcę projektem technicznym, a także przy spełnieniu
warunków Umowy i rozpocząć świadczenie Usługi DWDM w terminie do 90 dni od daty
zawarcia Umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia 01.01.2013 r.
2.
Usługodawca zobowiązany jest do świadczenia Usługi DWDM z wykorzystaniem
dwóch niezależnych fizycznie i funkcjonalnie dróg światłowodowych (odrębnie dla łącza
podstawowego i dla łącza zapasowego), tj. nieposiadających żadnego punktu wspólnego i
biegnących odrębnymi trasami. Usługa Podstawowa ma być świadczona w jednej
technologii.
3.
Usługodawca, wraz z przedstawicielem Usługobiorcy, sprawdzą zgodność
zestawionych cyfrowych łączy transmisji danych z projektem technicznym, o którym mowa w
ust. 1 i z Załącznikiem nr 1 do Umowy oraz przeprowadzą testy akceptacyjne i po ich
pozytywnym zakończeniu Strony podpiszą Protokół uruchomienia Usługi DWDM, którego
wzór stanowi Załącznik nr 3a do Umowy. W przypadku negatywnego zakończenia testów
akceptacyjnych Usługodawca zobowiązany jest do niezwłocznego usunięcia przyczyny i
ponownego zgłoszenia Usługi DWDM do uruchomienia w terminie do 3 dni.
6.
Właściciele lokali we wskazanych Lokalizacjach mogą wymagać od Usługodawcy,
aby określone prace instalacyjne w budynku zostały wykonane przez właścicieli lokali,
wówczas prace takie będą prowadzone po dokonaniu wcześniejszych uzgodnień przez
Usługodawcę i właściciela lokalu, a koszt wykonania ewentualnych prac nie będzie obciążał
Usługobiorcy. W takim przypadku Usługodawca zobowiązany jest ustalić we własnym
zakresie z właścicielami lokali we wskazanych Lokalizacjach wszelkie kwestie formalne i
techniczne związane ze świadczeniem Usługi DWDM na rzecz Usługobiorcy.
§5. Zobowiązania Usługobiorcy
1.
Usługobiorca oświadcza, że posiada tytuł prawny do poszczególnych Lokalizacji, w
których świadczona jest Usługa DWDM.
2.
Usługobiorca zobowiązuje się do niezwłocznego udostępnienia lokali lub
nieruchomości w miejscu świadczenia Usługi DWDM upoważnionym przedstawicielom
Usługodawcy, w celu zainstalowania Urządzeń lub dokonania konserwacji Urządzeń oraz w
przypadku Awarii i konieczności dokonania napraw Urządzeń.
3.
Usługobiorca zobowiązuje się zapewnić zgodne z obowiązującymi normami zasilanie
niezbędne do funkcjonowania udostępnionych przez Usługodawcę Urządzeń.
4.
Usługobiorca zapewni warunki środowiskowe i parametry techniczne dla Urządzeń,
zgodnie z zaakceptowanym projektem technicznym, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy
oraz obowiązującymi wymaganiami i normami.
§8. Odpowiedzialność Usługodawcy z tytułu świadczenia dzierżawy łączy dla usługi DWDM i
kary umowne
1.
Za niewykonanie lub nienależyte świadczenie Usługi DWDM Usługodawca zapłaci
Usługobiorcy kary umowne na
poniższych zasadach:
1)
w wysokości 2.000,00 zł - za każdy dzień opóźnienia w dotrzymaniu przez
Usługodawcę terminu wykonania projektu technicznego, o którym mowa w § 3 ust. l Umowy,
2)
w wysokości 10.000,00 zł - za każdy dzień opóźnienia w dotrzymaniu przez
Usługodawcę terminu wskazanego w § 3 ust. 1 Umowy na uruchomienie Usługi DWDM,
3)
w wysokości 10.000,00 zł - za każdy dzień opóźnienia w dotrzymaniu przez
Usługodawcę wskazanego w § 3 ust. 3 Umowy terminu usuwania nieprawidłowości
zgłoszonych przez Usługobiorcę na etapie testów akceptacyjnych w trakcie uruchamiania
Usługi DWDM,
4)
w wysokości 10.000,00 zł - za każdą rozpoczętą godzinę przekraczającą w danym
roku kalendarzowym maksymalny łączny czas wszystkich Awarii, dopuszczalny w ramach
SLA określonego w § 9 Umowy (przy czym czas Awarii sumowany jest w skali roku
kalendarzowego, natomiast kary naliczane i rozliczane są w skali miesiąca po zsumowaniu
czasu Awarii od początku danego roku kalendarzowego świadczenia Usługi DWDM).
2.
Brak dostępności Usługi DWDM liczony jest od momentu telefonicznego zgłoszenia
przez Usługobiorcę na numer telefonu całodobowego lub mailem na adres (lub wykrycia
Awarii przez Usługodawcę) do momentu pisemnie potwierdzonego przez Usługobiorcę
przywrócenia dostępności do Usługi DWDM.
3.
Jeżeli Usługa DWDM nie będzie świadczona lub nie będzie dostępna powyżej 48
godzin Usługobiorca może, bez wyznaczania dodatkowego terminu, odstąpić od Umowy z
winy Usługodawcy (w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki umożliwiającej mu
odstąpienie od Umowy) oraz żądać kary umownej w wysokości 10 % łącznego
wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 Umowy. Kara niniejsza przysługuje
niezależnie od pozostałych kar umownych należnych Usługobiorcy w określonych Umową
przypadkach.
4.
Jeżeli na skutek niewykonania bądź nienależytego wykonania przez Usługodawcę
zobowiązań wynikających z Umowy powstanie szkoda przewyższająca zastrzeżoną karę
umowną, bądź szkoda powstała z innych przyczyn aniżeli te, ze względu na które
zastrzeżono kary umowne, Usługobiorcy przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania na
zasadach ogólnych określonych w Kodeksie cywilnym.
§ 13. Okres obowiązywania Umowy
1.
Umowa obowiązuje od dnia jej zawarcia do wyczerpania łącznej maksymalnej kwoty
wynagrodzenia określonego w §6 ust. 1 Umowy, nie dłużej jednak niż do dnia 31.12.2015 r.
Faktyczne rozpoczęcie świadczenia Usługi DWDM nastąpi w terminie 90 dni od daty
zawarcia Umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 01.01.2013 r.
2.
Usługobiorca zastrzega sobie prawo wypowiedzenia Umowy lub jej części bez
podania przyczyny z zachowaniem 3-miesięcznego (słownie: trzy miesiące) okresu
wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego. Usługobiorca jest
uprawniony do wypowiedzenia Umowy w całości w powyższym trybie najwcześniej po
upływie 18 (słownie: osiemnastu) miesięcy od jej zawarcia.
3.
Usługobiorca zastrzega sobie prawo odstąpienia od Umowy w razie zaistnienia
istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie Umowy nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, w terminie 30
(trzydziestu) dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. W takim przypadku
Usługodawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonanej części
Umowy.
4.
W szczególności za wystąpienie istotnej zmiany okoliczności uznaje się brak
otrzymania środków finansowych z budżetu państwa w ilości umożliwiającej realizację
planowanych zadań w kolejnych latach budżetowych, przekazywanych na dany rok
budżetowy w formie dotacji.
W załączniku nr 1 do umowy w ramach parametrów technicznych usługi DWDM
wskazywana jest lokalizacja Piaseczno ul. Jana Pawła II 66.
Zamawiający w dniu 12 października 2012r. dokonał modyfikacji treści siwz i informacje o tej
zmianie zamieścił na swojej stronie internetowej, co potwierdza wydruk obrazu tej strony. W
wyniku modyfikacji zamawiający dokonał w dniu rozprawy następujących zmian :
„W Załączniku nr 4 do SIWZ „Wzór umowy" dokonuje się następujących zmian:
1) § 3 ust. 6 otrzymuje brzmienie: „Właściciele lokali we wskazanych Lokalizacjach mogą
wymagać od Usługodawcy, aby określone prace instalacyjne w budynku zostały wykonane
przez właścicieli lokali, wówczas prace takie będą prowadzone po dokonaniu wcześniejszych
uzgodnień przez Usługodawcę i właściciela lokalu, a koszt wykonania ewentualnych prac nie
będzie obciążał Usługobiorcy. Usługodawca wspólnie z Usługobiorcą zobowiązani są ustalić
z właścicielami lokali we wskazanych Lokalizacjach wszelkie kwestie formalne i techniczne
związane ze świadczeniem Usługi DWDM na rzecz Usługobiorcy.".
2) § 2 dodaje się ust. 8 w brzmienie: „Maksymalna ilość kanałów transmisji .danych; :jaką
Usługobiorca może eksploatować w ramach Umowy, dla Usługi Podstawowej wynosi 40 oraz
dla Usługi Protekcji wynosi 40, Usługobiorca zastrzega sobie prawo do wypowiedzenia
(rezygnacji) maksymalnie 14 kanałów transmisji danych w ramach Usługi DWDM w trakcie
trwania Umowy.".
3)
§ 3 ust. 3 otrzymuje brzmienie: „Usługodawca, wraz z przedstawicielem Usługobiorcy,
sprawdzą zgodność zestawionych cyfrowych łączy transmisji danych z projektem
technicznym, o którym mowa w ust. 1 i z Załącznikiem nr 1 do Umowy oraz przeprowadzą
testy akceptacyjne zgodnie z Załącznikiem nr 1 i po ich pozytywnym zakończeniu Strony
podpiszą Protokół uruchomienia Usługi DWDM, którego wzór stanowi Załącznik nr 3a do
Umowy. W przypadku negatywnego zakończenia testów akceptacyjnych Usługodawca
zobowiązany jest do niezwłocznego usunięcia przyczyny i ponownego zgłoszenia Usługi
DWDM do uruchomienia w terminie do 3 dni.".
4)
§ 8 otrzymują brzmienie: „ 1. Usługodawca zapłaci Usługobiorcy karę umowną w
wysokości 2.000,00 zł - za każdy dzień zwłoki w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminu
wykonania projektu technicznego, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy.
2.Za niewykonanie lub nienależyte świadczenie Usługi DWDM Usługodawca zapłaci
Usługobiorcy kary umowne na poniższych zasadach:
w wysokości 10.000,00 zł — za każdy dzień opóźnienia w dotrzymaniu przez Usługodawcę
terminu wskazanego w § 3 ust. 1 Umowy na uruchomienie Usługi DWDM,
w wysokości 10.000,00 zł - za każdą rozpoczętą godzinę przekraczającą w danym roku
kalendarzowym maksymalny łączny czas wszystkich Awarii, dopuszczalny w ramach SLA
określonego w § 9 Umowy (przy czym czas Awarii sumowany jest w skali roku
kalendarzowego, natomiast kary naliczane i rozliczane są w skali miesiąca po zsumowaniu
czasu Awarii od początku danego roku kalendarzowego świadczenia Usługi DWDM).
3. Brak dostępności Usługi DWDM liczony jest od momentu telefonicznego Usługobiorcę na
numer telefonu całodobowego ……… lub mailem na adres …………. (lub wykrycia Awarii
przez Usługodawcę) do momentu pisemnie potwierdzonego przez Usługobiorcę
przywrócenia dostępności do Usługi DWDM.
4. Jeżeli Usługa DWDM nie będzie świadczona lub nie będzie dostępna powyżej 48 godzin
Usługobiorca może, bez wyznaczania dodatkowego terminu, odstąpić od Umowy z winy
Usługodawcy (w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki umożliwiającej mu odstąpienie od
Umowy) oraz żądać kary umownej w wysokości 10 % łącznego wynagrodzenia brutto
określonego w § 6 ust. 1 Umowy. Kara niniejsza przysługuje niezależnie od pozostałych kar
umownych należnych Usługobiorcy w określonych Umową przypadkach.
5. Jeżeli na skutek niewykonania bądź nienależytego wykonania przez Usługodawcę
zobowiązań wynikających z Umowy powstanie szkoda przewyższająca zastrzeżoną karę
umowną, bądź szkoda powstała z innych przyczyn aniżeli te, ze względu na które
zastrzeżono kary umowne. Usługobiorcy przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania na
zasadach ogólnych określonych w Kodeksie cywilnym.
6. Usługodawca zobowiązany jest do zapłaty kar umownych w terminie 14 dni od daty
otrzymania wezwania od Usługobiorcy, przy czym Usługobiorca zastrzega sobie prawo
potrącania kar z wynagrodzenia należnego Usługodawcy.
7. W przypadku uzgodnienia przez Strony terminów wykonania przez Usługodawcę prac
konserwacyjnych, które mogą spowodować przerwę w dostępie do Usługi DWDM, nie
przysługują kary umowne za okres ustalonych przez Strony Przerw serwisowych.".
§ 13 ust. 2 otrzymuje brzmienie: „Usługobiorca jest uprawniony do wypowiedzenia Umowy w
całości z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem najwcześniej na
dzień 2 listopada 2014 roku ze względu na terminy obowiązywania umowy najmu
powierzchni ROPD zawartej przez Usługobiorcę.".
W załączniku nr 1 do umowy dodaje się rozdział pt.: „Testy akceptacyjne" w brzmieniu:
„Testy akceptacyjne.
Dla kanałów typu Ethernet pomiary powinny być zgodne ze standardem RFC2544:
opóźnienie maksymalne 5 ms dla pakietu 2500B i dopuszczalne straty pakietów do 1 %. Dla
kanałów FC pomiary realizowane metodą BERT dla transmisji ramkowanej. Dopuszczalne
straty maksymalnie 1%. Czas testu pojedynczego kanału powinien wynosić minimum 4
godziny. Usługodawca zobowiązany jest do dostarczenia urządzeń pomiarowych celem
przeprowadzenia testów. Usługobiorca pozostawia Usługodawcy dobór urządzeń
pomiarowych do przetestowania łącza zalecanym przez producenta sprzętu realizującego
Usługę DWDM. Po przeprowadzonych testach Usługodawca przedstawi Usługobiorcy wyniki
testów celem akceptacji. Warunkiem akceptacji testów jest, aby błędy podczas pomiarów nie
przekroczyły wartości określonej w definicji Awarii czyli powyżej 1% utraty pakietów na
poszczególnych kanałach.".”
Dokumentacja powykonawcza budowy kabla kat. +6 do ARiMR w GTS ul. Jana Pawła II 66
w Piasecznie obrazuje przebieg kabla z szafy Netia do szafy ARiMR przez dwa
pomieszczenia i korytarz.
Z korespondencji z 7 i 8 listopada 2012r. pomiędzy Piotrem Kraszewskim z firmy Netia S.A.,
a Markiem Kosińskim z firmy GTS Poland wynika, że początkowo GTS wykluczał możliwość
zaoferowania włókien dla dla Klienta ARiMR, a następnie, że brak jest możliwości budowy
infrastruktury we własnym zakresie przez Netia ale konieczne są informacje co do rodzaju
włókien, interfejsu i terminu realizacji.
Załącznik nr 4 do siwz – umowa nr …../DI/2011/2610 nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia,
dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z umowy najmu nr 74/DOG/2005/2617 wynika, że zamawiający jest najemcą serwerowni o
powierzchni 150m2 i pomieszczenia biurowego o powierzchni 100m2 w nieruchomości
oznaczonej jako Diamond Bussines Park w budynku technologiczno-biurowym położonym w
Piasecznie przy ul. Jana Pawła II 66. Budynek w dacie zawarcia umowy był własnością
Energis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a obecnie wedle zgodnego oświadczenia
stron właścicielem jest GTS Poland. Umowa została zawarta do 2 listopada 2014r. W §4 pkt
10 tej umowy znajduje się następujące postanowienie „W związku z przekazaniem Najemcy
Lokali (zamawiającemu – przyp. autora) wraz z miejscami parkingowymi do korzystania
Wynajmujący zobowiązuje się umożliwić wykonanie przez operatora telekomunikacyjnego
Najemcy wszelkich prac związanych z instalacją i późniejszą eksploatacją łączy
telekomunikacyjnych wymaganych przez Najemcę, bez dodatkowych opłat z tego tytułu, przy
czym Najemca potwierdza, że prace takie zostaną wykonane przez operatora
telekomunikacyjnego Najemcy na koszt operatora oraz, że operator ten będzie ponosił
koszty eksploatacji łączy telekomunikacyjnych. Wynajmujący potwierdza ponadto, że jeżeli
Wynajmujący zażąda, aby określone prace w budynku były przeprowadzone w tym zakresie
bezpośrednio przez Wynajmującego bądź pod jego nadzorem, za czynności takie
Wynajmujący nie będzie pobierał dodatkowych opłat.”
Z umowy nr 16/DI/2012/2610 zawartej pomiędzy zamawiającym, a Comarch S.A. na
zapewnienie prawidłowego działania infrastruktury IT w okresie 36 miesięcy nie dłużej niż do
31 grudnia 2014r., wynika, ze integralną część tej umowy stanowi załącznik nr 1b – Karta
usługi ULW (usługa utrzymania sieci LAN/WAN). Z pkt. 2.1. tej usługi wynika, że usługa ma
być świadczona w CPD (Nowy Sękocin, Al. Krakowska 1) i w RODP (Piaseczno, ul. Jana
Pawła II 66) 7x 24h, zaś zgodnie z pkt. 2.3. czas realizacji - usunięcia niedostępności usługi
obsługi ruchu do i z sieci WAN wynosi 1 h dla CPD i RODP.
Z pisma Netia do P………… P…………….. Z-cy Dyrektora Departamentu Informatyki
zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2012r. wynika, że szacunkowa wysokość opłat za
parametry techniczne łącza wynosi ok. 190 tys. zł. miesięcznie, zaś w przypadku większej
ilości kanałów wzrośnie o 42 tys. zł./ miesięcznie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest podmiotem
działającym na rynku usług informatycznych, ma zamiar wziąć udział w przedmiotowym
zamówienia, natomiast uważa, że aktualna treść siwz uniemożliwia mu złożenie
konkurencyjnej oferty. Może ponieść szkodę w postaci nie możności osiągnięcia zysku, jaki
mógłby osiągnąć, gdyby miał możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez
wprowadzenie we wzorze umowy w §3 ust. 6 postanowień, że właściciele lokali we
wskazanych w umowie lokalizacjach mogą wymagać od usługodawcy, aby określone prace
instalacyjne w budynku zostały wykonane przez właścicieli lokali oraz, że wymagane jest aby
usługodawca dokonał wcześniejszych uzgodnień z właścicielem. Ponadto koszt wykonania
takich prac (także prac wykonywanych przez właściciela) nie może obciążać usługobiorcy, w
sytuacji, gdy właścicielem lokali w lokalizacji w Piasecznie, ul. Jana Pawła II 66 jest
konkurent odwołującego firma GTS Poland.
Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy dla
stwierdzenia jego naruszenia wystarczające jest uprawdopodobnienie, że opis przedmiotu
zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący w ocenie Izby
uprawdopodobnił, że dysponentem lokali w lokalizacji RODP – Piaseczno, ul. Jana Pawła II
66 jest GTS Poland sp. z o.o. wynika to z wydruku internetowego ze strony firmy GTS
Poland, korespondencji elektronicznej pomiędzy P………… K…………, a M…………
K……………, jak również z dokumentacji powykonawczej przedłożonej przez odwołującego.
Z kolei fakt zainteresowania firmy GTS Poland sp. z o.o. przedmiotowym postępowaniem
wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Tej okoliczności nie przeczył
także zamawiający. Niewątpliwie sytuacja, która została opisana w § 3 ust. 6 wzoru umowy
stawia w uprzywilejowanej sytuacji wykonawcę, który jest jednocześnie właścicielem lokalu
we wskazanej lokalizacji, który może uzależniać wykonanie prac instalacyjnych w swoim
lokalu od własnej woli, a także proponować warunki wykonania tych prac wpływające na
wysokość cen oferowanych przez jego konkurentów, którzy muszą te prace wykonać w
przypadku uzyskania zamówienia. To, że mogą w takiej sytuacji występować trudności
zarówno z wykonaniem takich prac, jak i wysokością opłaty za ich wykonanie odwołujący
uprawdopodobnił za pomocą korespondencji elektronicznej wskazanej wyżej. Zamawiający
również dostrzegł braki we wprowadzonej przez siebie regulacji, dokonując jej modyfikacji i
zobowiązując się do współdziałania z wykonawcą przy ustalaniu z właścicielami lokali
wszelkich kwestii formalnych i technicznych związanych ze świadczeniem usługi. W tym
miejscu Izba dokona oceny zaistniałej w postępowaniu sytuacji prawnej wynikającej z
dokonanej po wniesieniu odwołania modyfikacji treści siwz. W ocenie Izby modyfikacja siwz
dokonana przez zamawiającego w dniu 12 listopada 2012r. nie może być przez Izbę
pominięta przy orzekaniu, gdyż stanowi dowód na to, że pierwotna treść siwz wymagała
wprowadzenia zmian, a zatem nie był wolna od nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia, co sam zamawiający potwierdził zmieniając jej treść. Modyfikacja ta może mieć
także wpływ na ocenę podstaw uwzględnienia lub oddalenia odwołania, gdyż wydając wyrok
Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 ustawy) i
bada czy stwierdzone przez Izbę naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy miało
wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy). W
ocenie Izby pojęcie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odnosi się do kwestii
zawisłości sporu przed Izbą. Z chwilą wniesienia odwołania stan rzeczy odnosi się do
czynności lub zaniechania zamawiającego, które jest podstawą odwołania, zatem ocenie
Izby podlega właśnie ta czynność lub zaniechanie zamawiającego. Jednakże stan rzeczy nie
jest niezmienny w toku procedowania przed Izbą może on ulec zmianie w skutek czynności
procesowych lub faktycznych stron powodujących zmianę zakresu zawisłości sporu. Do
czynności procesowych można zaliczyć cofnięcie odwołania, cofnięcie zarzutu, uznanie
zarzutów odwołania, wniesienie sprzeciwu, natomiast do okoliczności faktycznych takie
zdarzenia, które zachodzą w toku postępowania odwoławczego, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a które mają wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami. Do takich
najbardziej obrazowych okoliczności faktycznych, które mogą mieć wpływ na zakres
zawisłości sporu w postępowaniu odwoławczym jest np. unieważnienie postępowania z
powodu ustania interesu publicznego w pozyskaniu zamówienia. Tym samym Izba z urzędu
musi brać pod uwagę okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, które mogą mieć wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego. Ustawodawca nie zdecydował się na zawieszenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego do czasu rozpoznania odwołania przez Izbę czy sąd okręgowy,
stąd czynności dokonane w toku postępowania odwoławczego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania oraz podlegają ocenie
Izby przy wyrokowaniu z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 2 ustawy. Z tego powodu Izba
ma legitymację prawną do oceny czynności zamawiającego dokonanych w trakcie trwania
postępowania odwoławczego, przy czym ta ocenia powinna być ograniczona jedynie do
tego, czy w skutek sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
spór pomiędzy stronami nadal istnieje, czy też nie i czy w przypadku stwierdzenia naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaskarżoną czynność lub zaniechanie ma
ono w aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Tym samym Izba uznała, że modyfikacja siwz z dnia 12
listopada 2012r. w zakresie dokonującym zmian w treści siwz stanowi dowód na to, że
zamawiający uważał, że postanowienia pierwotnego siwz są nieprawidłowe w świetle
obowiązujących przepisów ustawy i dokonał ich zmiany w celu usunięcia tej wadliwości.
Niemniej jednak Izba przyznała rację odwołującemu, że dokonana przez zamawiającego
modyfikacja treści siwz nie wyczerpuje żądań odwołującego, ani nie usuwa w pełni
wadliwości siwz. W ocenie Izby informacje o tym, czy i z jakim kosztem wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą się liczyć w przypadku prowadzenia prac
instalacyjnych w lokalizacjach stanowi okoliczność mogącą mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Takie okoliczności zamawiający z mocy art. 29 ust. 1 ustawy ma obowiązek na
równych zasadach ujawnić wszystkim wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe
zamówienie. Opis przedmiotu zamówienia zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy jest bowiem
obowiązkiem, a nie uprawnieniem, zamawiającego i jest to obligatoryjny element specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy. Izba nie podziela
stanowiska zamawiającego, że z wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia jest
zwolniony na skutek przyznania przez ustawodawcę wykonawcom uprawnienia do żądania
wyjaśnienia treści siwz – art. 38 ust. 1 ustawy. Zamawiający bowiem na rozprawie wyraził
pogląd, że brak dociekliwości ze strony wykonawcy, co do nieujawnionych w siwz, ale
istniejących stanów faktycznych dotyczących zakresu i sposobu świadczenia, nie może
obciążać zamawiającego. Izba nie podziela tego poglądu i uważa za nieuprawnione w
świetle przepisów ustawy przenoszenie na wykonawców obowiązku ustalenia informacji
istotnych dla sporządzenia oferty, a będących w posiadaniu zamawiającego, w drodze
wyjaśnień treści siwz. Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w taki
sposób, aby wykonawcy dysponując jednakowymi informacjami byli w stanie określić
przedmiot zamówienia, zaoferować przedmiot mu odpowiadający i go wycenić w sposób
należyty. Udostępnienie zatem na rozprawie wyłącznie odwołującemu postanowień umowy
najmu dotyczącej lokalizacji Piaseczno ul. Jana Pawła II 66 nie usuwa wady w opisie
przedmiotu zamówienia polegającej na braku ujawnienia okoliczności, że wynajmujący
zamawiającemu tę lokalizację musi zezwolić na dokonanie prac instalacyjnych i prac
niezbędnych do eksploatacji łączy operatorowi telekomunikacyjnemu zamawiającego bez
pobierania za to opłat bądź samodzielnie wykonać takie prace również bez pobierania opłat.
Są to okoliczności istotne dla prawidłowej wyceny oferty i powinny być ujawnione wszystkim
wykonawcom ubiegającym się o zamówienie na jednakowych zasadach poprzez
zamieszczenie ich w siwz w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę fakt,
że stronami umowy najmu są zamawiający i wynajmujący, a nie jest operator
telekomunikacyjny zamawiającego, należy uznać, że modyfikacja siwz z dnia 12 listopada
2012r. zobowiązała zamawiającego do współdziałania z wykonawcą – operatorem
telekomunikacyjnym, co jest rozwiązaniem pożądanym, ale nie usuwającym w pełni
wadliwości postępowania. Izba uznała, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1
i 2 ustawy poprzez niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia nie ujawniający
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i mogący utrudniać konkurencję. Tym
samym nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz poprzez wprowadzenie do
opisu przedmiotu zamówienia informacji o warunkach dokonywania prac instalacyjnych i
eksploatacyjnych w lokalizacji Piaseczno, ul. Jana Pawła II 66 wynikających z umowy najmu
nr 74/DOG/2005/2617.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.7 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez
przewidzenie dla zamawiającego, w rozdziale I pkt. 2 siwz , w § 2 ust.2 pkt.2) wzoru umowy
oraz § 2 ust. 3 wzoru umowy, szczególnych uprawnień polegających na możliwości
jednostronnego zlecania zmian parametrów (przepływności) Usługi Podstawowej i Usługi
Protekcji, skutkujących zwiększeniem lub zmniejszeniem ilości kanałów transmisji danych.
Zmiany te mają skutkować także zmianą opłat. Jednocześnie w formularzu ofertowym (uwagi
pod tabelą) zamawiający przewiduje pewne szacowane ilości kanałów, o które mogą być
zmniejszone/zwiększone parametry wyjściowe usługi i przewiduje, że faktyczna wartość
zleceń zmiany parametrów nie będzie większa niż wartość ceny oferty.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Rację ma odwołujący, że informacja o zakresie
przedmiotu umowy jest istotnym elementem opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający w
rozdziale I pkt 1, § 2 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 wzoru umowy przewidział możliwość zmiany
parametrów przepływności usługi podstawowej i łącza zapasowego polegających zarówno
na zestawieniu łącz dodatkowych jak i rezygnacji z poszczególnych kanałów nie określając
maksymalnej i minimalnej ilości kanałów jakie przewiduje do zrealizowania w ramach
przedmiotowej umowy. Powoduje to stan niepewności co do zakresu świadczenia po stronie
wykonawcy i uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny oferty, co stanowi naruszenie art. 29
ust. 1 ustawy. Zamawiający dostrzegł również tę wadliwość siwz i w dniu 12 listopada 2012r.
dokonał modyfikacji treści siwz określając maksymalną ilość kanałów które planuje
eksploatować w ramach przedmiotowej umowy – po 40 kanałów w ramach usługi
podstawowej i usługi łącza zapasowego oraz wskazał o ile maksymalnie może ulec
zmniejszeniu szacowana przez niego liczba kanałów tj. 14 kanałów transmisji w ramach
usługi DWDM. Odwołujący oświadczył na rozprawie, że dokonana modyfikacja wyczerpuje
jego żądania. Izba uznała, że o ile rzeczywiście zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29
ust. 1 ustawy poprzez niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, o tyle naruszenie to nie
ma wpływu na wynik postępowania z uwagi na aktualną treść siwz.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.7 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez
niejednoznaczne wskazanie terminu realizacji zamówienia tj. w ogłoszeniu o zamówieniu
czas trwania zamówienia wynosi 36 miesięcy od udzielenia zamówienia, w rozdziale IV siwz
oraz w zapisach par. 13 projektu umowy przewidziano, że umowa zawarta w wykonaniu
udzielenia przedmiotowego zamówienia będzie obowiązywać do wyczerpania łącznej kwoty
wynagrodzenia umownego, nie dłużej jednak niż do 31.12.2015 roku, ponadto umowa
przewiduje, że zamawiający mieć będzie prawo wypowiedzenia umowy bez podania
przyczyn, z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia, przy czym zastrzeżono
także, że wypowiedzenie umowy w całości może nastąpić najwcześniej po upływie 18
miesięcy od zawarcia umowy
Z postanowień art. 142 i 143 ustawy wynika, że do essentialia negoti umowy o zamówienie
publiczne należy określenie terminu realizacji zamówienia. Art. 36 ust. 1 pkt 4 i art. 41 pkt 6
wskazują, że obligatoryjnym elementem tak ogłoszenia o zamówieniu publicznym jak i siwz
jest termin wykonania zamówienia. Określenie tego terminu ma bezpośrednie przełożenie na
kalkulację ceny oferty, ma zatem wpływ na porównywalność złożonych ofert, termin może
być także elementem konkurencyjnym pomiędzy wykonawcami, w sytuacji, gdy stanowi
kryterium oceny ofert. Termin wykonania zamówienia ma zatem istotne znaczenie dla
sporządzenia oferty, musi być zatem określony w sposób pozwalający wykonawcom określić
minimalny i maksymalny czasookres trwania przyszłej umowy w normalnym toku jej
realizacji. Tym samym postanowienia dotyczące możliwości wypowiedzenia umowy o
zamówienie publiczne powinny być oceniane z uwzględnieniem ich wpływu na sporządzenie
oferty. Bezsporne jest, że zamawiający w § 13 ust. 2 wzoru umowy zastrzegł sobie prawo do
wypowiedzenia umowy lub jej części bez podania przyczyny z zachowaniem 3 miesięcznego
okresu wypowiedzenia. Do umowy o świadczenie usług zgodnie z art. 750 kc stosowanym
przez art. 14 ustawy mają zastosowanie odpowiednio przepisy o zleceniu. Zgodnie z art. 746
§ 1 kc dający zlecenie jak i przyjmujący zlecenie, w przedmiotowej sprawie zamawiający i
wykonawca wybrany, może je wypowiedzieć w każdym czasie, przy czym nie można zrzec
się prawa do wypowiedzenia z ważnej przyczyny. Oznacza to, że przepis art. 746 kc ma
charakter dyspozytywny, a w świetle orzecznictwa SN Vide Wyrok Sądu Najwyższego - Izba
Cywilna z 2004-09-28, IV CK 640/03 Opubl: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna
rok 2005, Nr 9, poz. 157, str. 66 również umowa zlecenia zawarta na czas oznaczony może
być wypowiedziana przez każdą ze stron w każdym czasie. Izba rozważyła jednak czy
przepis art. 746 kc i jego wykładnia dokonana przez SN na gruncie KC mogą być przyjęte
wprost na grunt umowy o zamówienie publiczne. Zgodnie bowiem zarówno z art. 14 jak i 139
ustawy przepisy kodeksu cywilnego stosuje się w postępowaniu o udzielenie zamówienia jak
o do umowy o zamówienie wprost o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ustawodawca
zawarł w ustawie szczególne regulacje dotyczące możliwości dokonywania zmian umowy o
zamówienie publiczne – zgodnie z art. 144 kc dokonanie zmiany istotnej postanowień
umowy jest możliwe o ile przewidziano możliwość takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w siwz i określono warunki takiej zmiany. W §13 ust. 2 wzoru umowy zamawiający
przewidział zatem zmianę postanowień umownych dotyczących okresu realizacji umowy lub
jej części, w ocenie Izby zamawiający jednak nie określił warunków takiej zmiany. Nie można
bowiem uznać, że warunkiem takiej zmiany jest brak podania przyczyny wypowiedzenia. W
ocenie Izby takie działanie zamawiającego stoi w sprzeczności z art. 144 ustawy, który nie
pozwala na zastosowanie wprost art. 746 kc. Jednocześnie brak jednoznaczności co do
okresu obowiązywania umowy powoduje, że wykonawcy mogą w różny sposób ustalić
zakres obowiązywania umowy, a tym samym złożyć oferty nieporównywalne, zakładające
różne ryzyko związane ze skróceniem czasu obowiązywania umowy w całości lub w części,
co w ocenie Izby stoi w sprzeczności z art. 7 ust. 1 ustawy nakazującym zamawiającemu
prowadzić postępowanie o zamówienie publiczne z zastosowaniem zasady uczciwej
konkurencji. Zamawiający samodzielnie dostrzegł wadliwość swojego postępowania w tym
zakresie i dokonał modyfikacji §13 ust. 2 wzoru umowy podając przyczynę wypowiedzenia –
termin obowiązywania umowy najmu powierzchni RODP oraz minimalny okres
funkcjonowania umowy tj. do 2 listopada 2012r. Powoduje to, że usunięta zostanie
niepewność wykonawców co do okresu minimalnego świadczenia usługi oraz przyczyn jej
wcześniejszego rozwiązania, co pozwala na uzyskanie ofert porównywalnych. Odwołujący
na rozprawie złożył oświadczenie, że dokonana modyfikacja wyczerpuje jego żądania. Izba
uznała, że o ile rzeczywiście zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, o tyle
naruszenie to nie ma wpływu na wynik postępowania z uwagi na aktualną treść siwz.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.7 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez
nieprecyzyjne zapisy o karach umownych (par. 8 projektu umowy) tj. objęcie karą umową za
nienależyte wykonanie umowy opóźnienie terminu wykonania projektu technicznego,
przewidzenie kar umownych za okoliczności przez wykonawcę niezawinione, przewidzenie
kilku kar za to samo uchybienie, rażące wygórowanie kar nieadekwatne do stopnia
przewinienia.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie częściowo. Rację należy przyznać odwołującemu, że
zamawiający przewidział karę umowną za niewykonanie, lub nienależyte świadczenie usługi,
co koresponduje z postanowieniami art. 483 kc stosowanym przez art. 14 ustawy. Zgodnie
zaś z art. 471 kc odpowiedzialność odszkodowawcza dłużnika z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania dotyczy okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność, a zgodnie z art. 742 kc dłużnik odpowiedzialny jest za zachowanie
należytej staranności. Wprawdzie, zgodnie z art. 743 § 1 kc dłużnik może przyjąć na siebie
odpowiedzialność rozszerzoną na okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności
nie ponosi, jednak Izba podziela w tym zakresie pogląd odwołującego, że zamawiający
powinien wówczas przewidzieć we wzorze umowy okoliczności, za które dłużnik odpowiada,
pomimo tego, że nie ponosi za nie odpowiedzialności. Tym samym Izba stoi na stanowisku,
że zamawiający przed określeniem kary za opóźnienie powinien był określić, że wykonawca
za opóźnienie w realizacji określonych czynności na mocy przyszłej umowy o zamówienie
publiczne będzie odpowiadał. W tej sytuacji Izba uważa, że wobec braku postanowień
rozszerzających odpowiedzialność wykonawcy z tytułu przedmiotowej umowy brak było
podstaw do określenia obciążenia wykonawców karą umowną za opóźnienie. W ocenie Izby
rację ma odwołujący, że przy brak odmiennego od postanowień KC uregulowania pojęć
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy na gruncie umowy o zamówienie
publiczne, zastrzeżenie kary umownej wykracza poza art. 483 kc. Z tego względu Izba
uznała, że wykonawcy powinni ponosić odpowiedzialność w postaci ryzyka zapłaty kar
umownych wyłącznie za zwłokę w realizacji określonych niepieniężnych obowiązków
umownych. W ocenie Izby działanie zamawiającego narusza w tym zakresie art. 7 ust. 1
ustawy, gdy prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji poprzez niejednoznaczny
zakres odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawców, co w konsekwencji może
prowadzić do braku wyceny wszystkich istotnych elementów oferty, w tym ryzyk związanych
z realizacją kontraktu. Z tego względu Izba uznała, że zamawiający dopuścił się naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy poprzez określenie w § 8 ust. 1 pkt 1 i 3 kar umownych za opóźnienie.
Wobec faktu, że w zakresie §8 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy zamawiający dokonał już
modyfikacji poprzez zmianę w tym zakresie postanowień na odpowiedzialność za zwłokę,
Izba nakazała dokonanie takiej zmiany jedynie w zakresie § 8 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy tj. o
modyfikacji z 12 listopada 2012r. § 8 ust. 2 kary 1 wzoru umowy. W zakresie zarzutu
dotyczącego objęcia odpowiedzialnością odszkodowawczą uchybień w terminie wykonania
projektu przygotowawczego, Izba nie podziela stanowiska odwołującego, zgodnie z §3 ust. 1
projekt techniczny jest objęty przedmiotową umową, choć faktycznie nie jest elementem
świadczenia usługi. Rację ma jednak zamawiający, ze projekt techniczny jest podstawą
uruchomienia usługi, gdyż usługa ma być uruchomiona zgodnie z nim. Zatem w ocenie Izby
nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przewidzenie substratu
odpowiedzialności odszkodowawczej za uchybienie w opracowaniu tego dokumentu,
zwłaszcza, że odpowiedzialność wykonawcy obejmuje po modyfikacji wyłącznie sytuacje
przez niego zawinione. Rację ma natomiast odwołujący, że kara umowna za niedotrzymanie
terminu uruchomienia usługi DWDM, zawiera w sobie sytuację nie usunięcia w terminie
zgłoszonych przez zamawiającego nieprawidłowości na etapie testów akceptacyjnych.
Przeprowadzenie tych testów bowiem zgodnie z § 3 ust. 3 poprzedza uruchomienie usługi
DWDM i jedynie pozytywne ukończenie testów pozwala na przyjęcie, ze usługa DWDM
została uruchomiona, tym samym nie usunięcie nieprawidłowości wykrytych podczas testów
oznacza, ze test nie został zakończony wynikiem pozytywnym, a tym samym usługa nie
została uruchomiona. W ocenie Izby nakładanie na wykonawców kar za te same zdarzenia
może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający dostrzegł także wadliwość opracowanych przez siebie
postanowień siwz i usuną § 8 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy. Tym samym w ocenie Izby mimo
uwzględnienia zarzutu, stwierdzona nieprawidłowość nie ma wpływu na wynik postępowania,
z uwagi na aktualne brzmienie siwz. W zakresie zarzutów związanych z rażącym
wygórowaniem kar umownych, Izba uznała te zarzuty za nieudowodnione. Odwołujący oprał
się wyłącznie o własne rozeznanie rynku, ale nie podał jakichkolwiek dowodów, że
obciążenie karami na takim poziomie będzie przekraczało wysokość możliwej do poniesienia
przez zamawiającego szkody w sposób rażący. To na odwołującym ciążył obowiązek
dowodowy na mocy art. 190 ust. 1 ustawy, gdyż to on wywodzi ze swoich stwierdzeń skutki
prawne. Zamawiający natomiast wykazał, że kara ta może być adekwatna do wysokości
miesięcznego wynagrodzenia jakiego może domagać się w przedmiotowym postępowaniu
wykonawca. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 art. 29 ust. 1
i 2 ustawy z powodu rażącego wygórowania kar umownych.
Izba nakazała zatem zamawiającemu wprowadzić w § 8 ust. 2 karze 1 modyfikację siwz
polegającą na zastąpieniu słowa „opóźnienie” słowem „zwłoka”.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.7 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez
wprowadzenie postanowień pozwalających zamawiającemu mieć wpływ na zdarzenie
uzasadniające naliczenie kary.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Rację należy przyznać zamawiającemu, że
postanowienia § 8 ust. 2 wzoru umowy nie mają wpływu na naliczenie kary z § 8 ust. 1 pkt 4
wzoru umowy, a taką argumentację zawarł odwołujący w uzasadnieniu zarzutu jak i
prezentował na rozprawie.. Zamawiający bowiem słusznie zauważył, że kara umowna
określona w § 8 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy (po modyfikacji § 8 ust. 2 kara 2) odnoszona jest
do pojęcia awarii zdefiniowanego w §1 pkt 1 wzoru umowy. Definicja awarii w żaden sposób
nie wiąże się z pojęciem braku dostępności. W tej sytuacji izba uznała zarzut za niezasadny i
nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.7 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez brak jest
czytelnych i obiektywnych kryteriów wykonania testów odbioru usługi transmisji danych
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający określił testy akceptacyjne jako podstawę
uznania, że doszło do uruchomienia usługi. Tym samym w § 3 ust. 3 wzoru umowy
zamawiający określił, że realizacja usługi będzie możliwa dopiero po pozytywnym
przeprowadzeniu testów akceptacyjnych. Jednocześnie zamawiający nie określił sposobu
prowadzenia testów oraz tego kiedy i na podstawie czego uzna, że test został ukończony w
wynikiem pozytywnym. Wykonawca nie mając pewności, co do tego czy i kiedy zamawiający
uzna, że usługa jest uruchomiona, pozostaje także w stanie niepewności co do tego czy
będzie musiał kalkulować ryzyko obciążenia go karami umownymi z tytułu nieuruchomienia
usługi w terminie. W ocenie Izby zatem procedura prowadzenia testów ma istotne znaczenie
dla sporządzenia oferty, w tym stanie rzeczy brak opisu tej procedury powoduje, ze opis
przedmiotu zamówienia nie jest wyczerpujący co narusza art. 29 ust.1 ustawy. Zamawiający
potwierdził fakt istnienia w sporządzonej przez niego siwz takiej wadliwości dokonując w dniu
12 listopada 2012r. modyfikacji załącznika nr 1 do umowy poprzez dodanie rozdziału
dotyczącego testów akceptacyjnych. Odwołujący oświadczył na rozprawie, że dokonana
modyfikacja czyni zadość jego żądaniom. Izba uznała, że o ile rzeczywiście zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy, o tyle naruszenie to nie ma wpływu na wynik
postępowania z uwagi na aktualną treść siwz.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego. Izba obciążyła zamawiającego obowiązkiem zwrotu
odwołującemu kosztów postępowania tj. kosztów wpisu i zastępstwa na rozprawie zgodnie z
§ 3 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zgodnie z przedłożoną przez odwołującego fakturą VAT.
Przewodniczący:
……………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz
poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia informacji o warunkach
dokonywania prac instalacyjnych i eksploatacyjnych w lokalizacji Piaseczno, ul. Jana
Pawła II 66 wynikających z umowy najmu nr 74/DOG/2005/2617 oraz nakazuje
zamawiającemu wprowadzić w § 8 ust. 2 karze 1 modyfikację siwz polegającą na
zastąpieniu słowa „opóźnienie” słowem „zwłoka”
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 70 i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Netia
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w
Warszawie, Al. Jana Pawła II 70 na rzecz wykonawcy Netia Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 kwotę 15 000 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2408/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług transmisji danych w technologii DWDM zostało wszczęte przez
zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie,
Al. Jana Pawła II 70 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie, opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2012/S 205-337640 w dniu 24 października
2012r. W tym dniu na stronie zamawiającego www.arimr.gov.pl została zamieszczona
specyfikacja istotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 2 listopada 2012r. Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 –
odwołujący, wniosła wobec treści siwz odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art.7 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. –
dalej ustawy). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
postanowień ogłoszenia i siwz w zakresie i w sposób wskazany poniżej w uzasadnieniu.
Odwołujący
wskazał,
że
czynności
zamawiającego
naruszają
przepisy
ustawy
uniemożliwiając odwołującemu złożenie oferty i może on ponieść szkodę polegającą na
utracie korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący
wskazał, że ustawa nakazuje, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone było w sposób przejrzysty. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania
przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców. Zamawiający w każdym stadium
postępowania obowiązany jest stosować się do art. 7 ustawy, a przy opisie przedmiotu
zamówienia uwzględniać art. 29 ustawy. W ocenie odwołującego, analiza siwz w niniejszym
postępowaniu prowadzi do wniosków, że obie zasady wyrażone w ustawie nie zostały
zachowane. Postanowienia siwz, zdaniem odwołującego prowadzić mogą do wykluczenia
konkurencyjnych wykonawców. Zgodnie z art. 7 ustawy zamawiający ma obowiązek
przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zgodnie z
art. 29 ust.2 ustawy zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przestrzeganie zasady wyrażonej w art. 7
ustawy polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w
tej samej lub podobnej sytuacji. Powinny być one sprecyzowane przez zamawiającego w taki
sposób, który nie eliminuje z góry pewnego kręgu podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne, tzn. powinny być obiektywne, niedyskryminacyjne, nieograniczające konkurencji.
Wiążę się ją ściśle z art. 29 ustawy, który powinno się interpretować w ten sposób, że opis
przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i
obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa
podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Pozostawienie w tym zakresie dowolności stanowi naruszenie art. 29
ustawy.
Odwołujący skonkretyzował swoje zarzuty wskazując na:
I.
Zamawiający podaje w siwz ( Rozdział I pkt.2 oraz w projekcie umowy) lokalizacje, gdzie
mają być świadczone usługi. Ponadto w par.3 pkt. 6 wzoru umowy zamawiający ustanawia
specyficzne warunki do spełnienia przez wykonawcę. Zamawiający wymaga aby usługa
będąca przedmiotem niniejszego zamówienia świadczona była między innymi w lokalizacji
ROPD Piaseczno ul. Jana Pawła II 66. Odwołujący podniósł, że ta lokalizacja to centrum
kolokacyjne przedsiębiorcy telekomunikacyjnego GTS Poland sp. z o.o., a zamawiającemu
przysługują umowne uprawnienia do korzystania z lokalizacji. Spółka GTS Polnad sp. z o.o.
jest jednym z potencjalnych wykonawców, którzy będą konkurować w przedmiotowym
postępowaniu. Na dowód prawdziwości swoich twierdzeń odwołujący przedstawił wydruk ze
strony internetowej GTS Poland sp. z o.o. (adres strony http://\vxvw.gts.pl/pl/o-
firniie/centrum-ckinych.shtml), na potwierdzenie, że w lokalizacji w Piasecznie znajduje się
Centrum Danych GTS Poland.
We wzorze umowy załączonym do siwz zamawiający przewiduje (par. 3 pkt. 6), że
właściciele lokali we wskazanych w umowie lokalizacjach mogą wymagać od usługodawcy,
aby określone prace instalacyjne w budynku zostały wykonane przez właścicieli lokali oraz,
że wymagane jest aby usługodawca dokonał wcześniejszych uzgodnień z właścicielem.
Ponadto koszt wykonania takich prac (także prac wykonywanych przez właściciela) nie może
obciążać usługobiorcy. W ocenie odwołującego stwarzanie takich warunków w niniejszym
postępowaniu, zważywszy, że jest to faktycznie przerzucenie na wykonawcę konieczności
dokonywania uzgodnień z potencjalnym konkurentem, narusza ustawowe wymaganie
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Istnieje, zdaniem odwołującego, bardzo
prosty sposób na usunięcie opisywanego naruszenia. Po prostu w niniejszych
okolicznościach warunkiem współpracy zamawiającego z potencjalnym wykonawcą,
ustalonym w siwz, powinno być, że zamawiającego obciąża ustalenie uprawnienia wstępu do
lokalizacji w Piasecznie bez opłat na rzecz właściciela lokalizacji. Zastrzeganie w warunkach
postępowania, że potencjalny wykonawca ma obowiązek sprostać wymaganiom właścicieli
lokali, przy uwzględnieniu faktu, ze lokalizacja Piaseczno Ul. Jana Pawła II 66 to centrum
kolokacyjne jednego z potencjalnych wykonawców, GTS Poland sp. z o.o., jest naruszeniem
art. 7 ustawy o zamówieniach publicznych. Wskazał, że postanowienia wzoru umowy
powodują, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób określający wszystkie
okoliczności potrzebne dla kalkulacji oferty. Powołał się na wyrok KIO sygn. KIO/UZP
2350/10, wyrok KIO sygn. KIO/UZP 2729/10, wyrok KIO sygn. KIO/UZP 2608/10.
W przedmiotowym postępowaniu, zdaniem odwołującego, w uprzywilejowanej sytuacji
znajduje się jeden z potencjalnych wykonawców, od niego uzależniona jest możliwość
złożenia ofert przez pozostałych wykonawców, to on bowiem, przedstawi pozostałym
oferentom warunki wejścia do jego lokalizacji lub nie udzieli zgody na wybudowanie
niezbędnej infrastruktury. Złożenie ofert w niniejszym postępowania uzależnione jest więc od
jednego z wykonawców, który z pewnością będzie ubiegał się o przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący żąda usunięcia ze wzoru umowy postanowienia par. 3 ust.6 oraz dodanie do
umowy postanowienia stanowiącego o tym. że zamawiający ma obowiązek zapewnienia
udostępnienia całej nieruchomości w lokalizacji (w tym pomieszczeń wewnątrz budynku i
gruntu) wykonawcy realizującemu umowę oraz, że wykonawca nie będzie zmuszony do
ponoszenia jakichkolwiek kosztów z tytułu opłat dla podmiotu, który udostępnił lokalizację
zamawiającemu - ewentualnie nakazanie zamawiającemu określenia w siwz maksymalnego
limitu takich kosztów.
II.
Zamawiający przewidział dla siebie, w rozdziale I pkt. 2 siwz , w § 2 ust.2 pkt.2) wzoru
umowy oraz § 2 ust. 3 wzoru umowy, szczególne uprawnienia polegające na możliwości
jednostronnego zlecania zmian parametrów (przepływności) Usługi Podstawowej i Usługi
Protekcji, skutkujących zwiększeniem lub zmniejszeniem ilości kanałów transmisji danych.
Zmiany te mają skutkować także zmianą opłat. Jednocześnie w formularzu ofertowym (uwagi
pod tabelą) zamawiający przewiduje pewne szacowane ilości kanałów, o które mogą być
zmniejszone/zwiększone parametry wyjściowe usługi i przewiduje, że faktyczna wartość
zleceń zmiany parametrów nie będzie większa niż wartość ceny oferty.
Ww. postanowienia, zdaniem odwołującego, nie są precyzyjne. Odwołujący uważa za
konieczne ustanowienie limitów dla takich zmian. Wydaje się, że zamawiający miał zamiar,
aczkolwiek niewyrażony wyraźnie w siwz ( w szczególności w projekcie umowy), aby łączna
cena oferty była limitem dla owych zleconych zmian parametrów. Czyli parametry usługi
mogą ulec zmianie, ale w przypadku gdy zlecone zostanie zwiększenie parametrów
wywołujące zwiększenie opłat, to limitem dla takich zmian jest łączna cena oferty.
Odwołujący jest zdania, że w projekcie umowy powinny być zawarte jednoznaczne
postanowienia odzwierciedlające przedstawioną interpretację. Na wypadek, gdyby
zamawiający uznał, że źle odczytano jego intencje, a rzeczywistym zamiarem było
ustanowienia zapisów dozwalających na zmianę parametrów bez ustanowienia limitów dla
takich zmian, to odwołujący uznaje takie stanowisko za sprzeczne z ustawą. Byłoby to
niczym nieograniczone prawo do zmiany parametrów usługi, co może generować po stronie
wykonawcy koszty trudne do przewidzenia na etapie składania oferty i podpisywania umowy.
Tego typu uprawnienia zamawiającego, zdaniem odwołującego, nie pozwalają wykonawcom
na wystarczająco pewne określenie zakresu obejmującego przedmiot zamówienia.
Utrudnione byłoby określenie rentowności projektowanego przedsięwzięcia. Wykonawca
winien mieć pewność, co do zakresu świadczonych przez niego usług. Trwałość stosunku
prawnego powstałego wskutek przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia,
w wyznaczonych ramach, co do zakresu zamówienia jest wartością samoistną, rzutującą
między innymi na proponowaną przez wykonawców cenę. Niepewność, co do okresu
świadczenia powoduje, bowiem niepewność, co do zasad kalkulacji, a więc i wysokości jej
ceny. Wiedza na temat wielkości zamówienia pozwala na dokonanie prawidłowej kalkulacji
uwzględniającej zwrot poniesionych przez wykonawcę kosztów (nakładów, które wykonawcy
poniosą praktycznie przed rozpoczęciem świadczenia usługi). Zdaniem odwołującego
potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego z dnia 13 września 2005 r. (sygn. akt V Ca 1110/04).
Zdaniem odwołującego takie jednostronne prawo rezygnacji z usług narusza art. 29 ust. 1
ustawy, bowiem niepewność, co do długości trwania zamówienia będzie miała wpływ na
sporządzenie oferty przez wykonawcę. Wskazał w tym zakresie na wyrok KIO o sygn.
KIO/UZP 1087/10. Odwołujący wnosi o zmodyfikowanie siwz w taki sposób, aby w sposób
wyraźny przedstawiono limit dla uprawnień zamawiającego do zmiany parametrów usługi,
ewentualnie wykreślenie zapisów przyznających zamawiającemu prawo zmiany parametrów.
III.
W ogłoszeniu o zamówieniu ( sekcja II pkt 3) wskazano, że czas trwania zamówienia wynosi
36 miesięcy od udzielenia zamówienia. W rozdziale IV siwz oraz w zapisach par. 13 projektu
umowy przewidziano, że umowa zawarta w wykonaniu udzielenia przedmiotowego
zamówienia będzie obowiązywać do wyczerpania łącznej kwoty wynagrodzenia umownego,
nie dłużej jednak niż do 31.12.2015 roku. Ponadto umowa przewiduje, że zamawiający mieć
będzie prawo wypowiedzenia umowy bez podania przyczyn, z zachowaniem 3 miesięcznego
okresu wypowiedzenia, przy czym zastrzeżono także, że wypowiedzenie umowy w całości
może nastąpić najwcześniej po upływie 18 miesięcy od zawarcia umowy. Odwołujący
podkreślił, że termin obowiązywania umowy jest istotnym elementem umowy, w
szczególności dla wykonawcy. Wiedza na temat okresu obowiązywania przekłada się wprost
na kalkulację oferty każdego wykonawcy. Obecnie, zdaniem odwołującego, nie jest możliwe
dokonanie założenia, że umowa będzie obowiązywała przez okres 36 miesięcy, jak podano
w ogłoszeniu. Ponadto na ocenę okresu trwania umowy wpływ mają także zapisane w
umowie inne okoliczności - data podpisania umowy czy dowolne wypowiedzenie po 18
miesiącach. Na chwilę obecną nie jest jasno i precyzyjnie ustalone kiedy umowa o
świadczenie usług będzie mogła być zawarta i nie można w ten sposób obliczyć faktycznego
okresu obowiązywania umowy. Każdy miesiąc opóźnienia w jej zawarciu będzie skracał
szacowany przy konstruowaniu oferty okres obowiązywania umowy. Okoliczności powyższe
są naruszeniem art. 29 ustawy. Na potwierdzenie przywołał wyrok KIO sygn. KIO/UZP
2018/10. Wskazał także, iż ustawę naruszono przez wprowadzenie zapisu o możliwości
wypowiedzenia umowy przez zamawiającego bez podawania przyczyny. O ile można uznać,
że zamawiający ma prawo wypowiedzieć umowę z winy wykonawcy, to wypowiedzenie bez
podania przyczyny nie znajduje uzasadnienia. Wskazał na wyrok KIO sygn. KIO/UZP
1123/10.Wnosi o zmianę postanowień siwz poprzez pozostawienie wyłącznie określonego
(36 miesięcy) okresu obowiązywania umowy liczonego od daty zawarcia umowy oraz
usunięcia zapisu o uprawnieniu dowolnego wypowiedzenia umowy przez zamawiającego.
IV.
Zamawiający wprowadził nieprecyzyjne zapisy o karach umownych (par. 8 projektu umowy).
Zgodnie z pkt 1 tego paragrafu kary ustalone są za niewykonanie lub nienależyte
świadczenie usługi DWDM. W związku z powyższym zapis podpunktu 1, przewidujący karę
za opóźnienie terminu wykonania projektu technicznego, jest wewnętrznie sprzeczny, gdyż
wykonanie projektu technicznego nie jest niewykonaniem lub nienależytym świadczeniem
usługi DWDM. Wykonanie projektu technicznego jest dodatkowym zobowiązaniem
wykonawcy, ale nie jest to świadczenie usługi DWDM. Ponadto według odwołującego zapisy
o karach umownych nie mogą stanowić sankcji za czynności, które nie są zawinione przez
wykonawcę. Par. 8 ust 1. przewiduje kary za „opóźnienie”, co w znaczeniu formalnym jest
pojęciem szerszym niż „zwłoka”. Opóźnienie nie zależy od winy wykonawcy. Taka
konstrukcja jest niedopuszczalna - tak stwierdzono w wyroku KIO z dnia 15 lipca 2010 r. -
KIO/UZP 1387/10. W postanowieniach par.8 ust 1 pkt 2) i pkt 3) zamawiający wprowadza
kary umowne, które naliczane są de facto za to samo zdarzenie. Odwołujący wyjaśnił, że
testy akceptacyjne to czynność zmierzająca do uruchomienia usługi. Wobec braku kryteriów
dla testów akceptacyjnych nie jest zasadne przewidywanie kary za nieusunięcie w terminie
nieprawidłowości wykrytych podczas testów. Testy w praktyce telekomunikacyjnej służą
wzajemnemu sprawdzeniu usługi i trudno jest w tym stanie rzeczy ustalić na czym polegać
będzie ich prawidłowe wykonanie. Dlatego, w ocenie odwołującego, nie jest uzasadnione
postanowienie par. 3 ust. 1 pkt 3).
Projekt umowy przewiduje ponadto zbyt dotkliwe pod względem rozmiaru kary dla
wykonawców. Kary mają wartości dowolnie określone przez zamawiającego i nie są
adekwatne do stopnia przewinienia. Wysokość kar na poziomie 10.000 złotych za dzień lub
godzinę to kary nadmiernie wygórowane. Wskazał na wyrok KIO sygn. KIO/UZP 1123/10:
Wskazał, że niezgodność postanowień siwz z ustawą będzie miała swoje odzwierciedlenie w
wyborze takiego wykonawcy, który niekoniecznie będzie oferował wykonanie usług wg
najkorzystniejszej oferty na rynku. Część z wykonawców przy tak nieprecyzyjnie zapisanych
wymaganiach specyfikacji po prostu nie złoży swojej oferty w tym postępowaniu. Powołał się
na konieczność efektywnego wydatkowania środków publicznych. Wprowadzenie
wygórowanych kar umownych będzie miało odzwierciedlenie w cenie ofert wykonawców,
którzy kalkulować muszą swoje ryzyko. W efekcie ryzyko kar zostanie przerzucone na
zamawiającego w postaci wyższej ceny oferty. Wnosi o usunięcie zapisów o karze umownej
za niedostarczenie projektu technicznego (par.8 ust.l pkt. 1), usuniecie par. 3. ust. 1 pkt 3)
oraz uzależnienie wszelkich kar umownych od zdarzeń zawinionych przez wykonawcę. śąda
też zmniejszenia wysokości kar umownych.
V.
Niemożliwe do zaakceptowania przez odwołującego jest postanowienie par. 8 pkt. 2 wzoru
umowy łączące pojęcie końca braku dostępności usługi DWDM z okolicznością
potwierdzenia tego stanu przez zamawiającego. Z uwagi na zapisy o karach umownych
liczonych za godzinę braku dostępności, nie można uznać, że zamawiający ma mieć wpływ
na element wpływający na zdarzenie uzasadniające naliczenie kary. Przy obecnych zapisach
siwz wpływ zamawiającego będzie istotny; potwierdzenie zamawiającego nigdy nie będzie
zbieżne z czasem poinformowania go przez wykonawcę o usunięciu awarii. Widoczne
będzie to zwłaszcza w dni wolne od pracy, w godzinach nocnych lub gdy nie będzie kontaktu
z zamawiającym. śąda zmiany siwz w taki sposób aby zdarzeniem zamknięcia awarii (też
koniec braku dostępności usługi) było faktyczne usuniecie awarii, czyli stan „usługa działa”, i
przekazanie o tym informacji przez wykonawcę do zamawiającego.
VI.
W siwz brak jest czytelnych i obiektywnych kryteriów wykonania testów odbioru, nie jest
wyspecyfikowany jasno sposób odbioru usługi transmisji danych - tzn. nie określono norm
pomiarowych , którymi zamawiający będzie się kierował odbierając usługi lub je odrzucając.
Z powodu braku sposobu określenia metodologii przeprowadzania testów mogą powstać w
tym aspekcie wątpliwości interpretacyjne. Dlatego odwołujący żąda aby pomiary
potwierdzające poprawne działanie łączy (1Gb, 10Gb 2Gb FC), oparte były o ogólnie
przyjęty w telekomunikacji i najczęściej wykorzystywany w tego typu przypadkach standard
metodologii pomiaru łączy transmisji ethernetowej IETF (Internet Engineering Task Force)
RFC 2544.
Odwołujący żąda także poprawienia ogłoszenia o zamówieniu w zakresie odpowiadającym
kwestionowanym powyżej zapisom siwz.
Odwołanie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
działającego
na
podstawie
pełnomocnictwa z dnia 25 października 2012r. udzielonego przez członka zarządu i
prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu faksem w dniu 2 listopada 2012r.
W dniu 5 listopada 2012r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej kopię
odwołania i wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W sekcji II.1.5. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia
jest świadczenie usługi DWDM polegającej na:
1) świadczeniu transmisji danych w Technologii DWDM, realizowanych w Lokalizacjach
(CPD Nowy Sękocin Al. Krakowska 1 i ROPD Piaseczno ul. Jana Pawła II 66) za pomocą
łącza podstawowego (Usługa Podstawowa) i łącza zapasowego (Usługa Protekcji), z których
każde będzie przenosić jednocześnie minimum:
a) 11 kanałów FC o przepływności każdego z nich 2 Gbit/s;
b) 2 kanały Gb Ethernet o przepływności każdego z nich 10 Gbit/s;
c) 8 kanałów Gb Ethernet o przepływności każdego z nich 1 Gbit/s. Analogiczne
postanowienia znalazły się w pkt. 2 rozdziału I „Opis przedmiotu zamówienia” w siwz.
W sekcji II.3 Czas trwania zamówienia lub termin realizacji wskazał na okres 36 miesięcy od
udzielenia zamówienia. W sekcji VI.3 Informacje dodatkowe zamawiający podał do sekcji
II.3. "Czas trwania zamówienia lub termin realizacji", że wymaga aby zamówienie było
realizowane od dnia zawarcia umowy do wyczerpania łącznej maksymalnej kwoty
wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 umowy, nie dłużej jednak niż do dnia 31.12.2015 r.
z zastrzeżeniem, że faktyczne rozpoczęcie świadczenia usługi DWDM nastąpi w terminie 90
dni od daty zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1.1.2013 r. Przy czym
wykonawca przygotuje projekt techniczny, zgodnie z założeniami wskazanymi w załączniku
nr 1 do zmowy, w terminie nie później niż 30 dni od daty zawarcia zmowy. Projekt techniczny
podlega pisemnej akceptacji przez zamawiającego w terminie 7 dni.
W rozdziale IV siwz „Termin wykonania zamówienia” zamawiający postawił analogiczne
wymagania jak w sekcji VI.3. ogłoszenia o zamówieniu.
W załączniku nr 4 do siwz – wzorze umowy zamawiający zawarł następujące postanowienia:
§2 ust. 2 – Usługa DWDM polegać będzie na :
1) świadczeniu transmisji danych w Technologii DWDM, realizowanych w Lokalizacjach za
pomocą łącza podstawowego (Usługa Podstawowa) i łącza zapasowego (Usługa Protekcji),
z których każde będzie przenosić jednocześnie minimum:
a) 11 kanałów FC o przepływności każdego z nich 2 Gbit/s;
b) 2 kanały Gb Ethernet o przepływności każdego z nich 10 Gbit/s;
c) 8 kanałów Gb Ethernet o przepływności każdego z nich 1 Gbit/s.
2) realizacji Zleceń polegających na zmianie parametrów (przypływności) Usługi
Podstawowej i Usługi Projekcji, poprzez zamówienie zestawienia dodatkowych kanałów
transmisji danych lub wypowiedzenie (rezygnację) poszczególnych kanałów transmisji
danych przez Usługobiorcę,
3) świadczeniu usług dodatkowych, na które składają się : eksploatacja techniczna,
administracyjna i zarządzanie DWDM, konfiguracja łączy i Urządzeń, pomiary parametrów
łączy, zapewnienie bezpieczeństwa systemu teletransmisji, użyczenie Urządzeń zgodnie z
zapisami § 4 Umowy oraz usługi serwisowe określone w § 10 Umowy.
§ 2 ust. 3 W okresie obowiązywania umowy usługobiorca ma prawo wystąpić do
usługodawcy o zmianę parametrów (przepływności) Usługi DWDM, o których mowa w
załączniku nr 1 do Umowy. Zmiana parametrów usługi DWDM następuje w drodze
pisemnego zlecenia. Usługodawca będzie zobowiązany do zmiany paramterów usługi
DWDM w terminie 90 dni od otrzymania zlecenia, zgodnie z wynagrodzeniem określonym w
§6 ust. 3 umowy.
§ 3 Zobowiązania Usługodawcy
1.
W ramach Umowy Usługodawca przygotuje projekt techniczny, zgodnie z założeniami
wskazanymi w Załączniku nr 1 do Umowy, w terminie nie później niż 30 dni od daty zawarcia
Umowy. Projekt techniczny podlega pisemnej akceptacji przez Usługobiorcę w terminie 7
dni. Ewentualne uwagi do projektu technicznego będą omawiane przez Strony w trybie
roboczych uzgodnień. Usługodawca zobowiązany jest uruchomić Usługę DWDM zgodnie z
zaakceptowanym przez Usługobiorcę projektem technicznym, a także przy spełnieniu
warunków Umowy i rozpocząć świadczenie Usługi DWDM w terminie do 90 dni od daty
zawarcia Umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia 01.01.2013 r.
2.
Usługodawca zobowiązany jest do świadczenia Usługi DWDM z wykorzystaniem
dwóch niezależnych fizycznie i funkcjonalnie dróg światłowodowych (odrębnie dla łącza
podstawowego i dla łącza zapasowego), tj. nieposiadających żadnego punktu wspólnego i
biegnących odrębnymi trasami. Usługa Podstawowa ma być świadczona w jednej
technologii.
3.
Usługodawca, wraz z przedstawicielem Usługobiorcy, sprawdzą zgodność
zestawionych cyfrowych łączy transmisji danych z projektem technicznym, o którym mowa w
ust. 1 i z Załącznikiem nr 1 do Umowy oraz przeprowadzą testy akceptacyjne i po ich
pozytywnym zakończeniu Strony podpiszą Protokół uruchomienia Usługi DWDM, którego
wzór stanowi Załącznik nr 3a do Umowy. W przypadku negatywnego zakończenia testów
akceptacyjnych Usługodawca zobowiązany jest do niezwłocznego usunięcia przyczyny i
ponownego zgłoszenia Usługi DWDM do uruchomienia w terminie do 3 dni.
6.
Właściciele lokali we wskazanych Lokalizacjach mogą wymagać od Usługodawcy,
aby określone prace instalacyjne w budynku zostały wykonane przez właścicieli lokali,
wówczas prace takie będą prowadzone po dokonaniu wcześniejszych uzgodnień przez
Usługodawcę i właściciela lokalu, a koszt wykonania ewentualnych prac nie będzie obciążał
Usługobiorcy. W takim przypadku Usługodawca zobowiązany jest ustalić we własnym
zakresie z właścicielami lokali we wskazanych Lokalizacjach wszelkie kwestie formalne i
techniczne związane ze świadczeniem Usługi DWDM na rzecz Usługobiorcy.
§5. Zobowiązania Usługobiorcy
1.
Usługobiorca oświadcza, że posiada tytuł prawny do poszczególnych Lokalizacji, w
których świadczona jest Usługa DWDM.
2.
Usługobiorca zobowiązuje się do niezwłocznego udostępnienia lokali lub
nieruchomości w miejscu świadczenia Usługi DWDM upoważnionym przedstawicielom
Usługodawcy, w celu zainstalowania Urządzeń lub dokonania konserwacji Urządzeń oraz w
przypadku Awarii i konieczności dokonania napraw Urządzeń.
3.
Usługobiorca zobowiązuje się zapewnić zgodne z obowiązującymi normami zasilanie
niezbędne do funkcjonowania udostępnionych przez Usługodawcę Urządzeń.
4.
Usługobiorca zapewni warunki środowiskowe i parametry techniczne dla Urządzeń,
zgodnie z zaakceptowanym projektem technicznym, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy
oraz obowiązującymi wymaganiami i normami.
§8. Odpowiedzialność Usługodawcy z tytułu świadczenia dzierżawy łączy dla usługi DWDM i
kary umowne
1.
Za niewykonanie lub nienależyte świadczenie Usługi DWDM Usługodawca zapłaci
Usługobiorcy kary umowne na
poniższych zasadach:
1)
w wysokości 2.000,00 zł - za każdy dzień opóźnienia w dotrzymaniu przez
Usługodawcę terminu wykonania projektu technicznego, o którym mowa w § 3 ust. l Umowy,
2)
w wysokości 10.000,00 zł - za każdy dzień opóźnienia w dotrzymaniu przez
Usługodawcę terminu wskazanego w § 3 ust. 1 Umowy na uruchomienie Usługi DWDM,
3)
w wysokości 10.000,00 zł - za każdy dzień opóźnienia w dotrzymaniu przez
Usługodawcę wskazanego w § 3 ust. 3 Umowy terminu usuwania nieprawidłowości
zgłoszonych przez Usługobiorcę na etapie testów akceptacyjnych w trakcie uruchamiania
Usługi DWDM,
4)
w wysokości 10.000,00 zł - za każdą rozpoczętą godzinę przekraczającą w danym
roku kalendarzowym maksymalny łączny czas wszystkich Awarii, dopuszczalny w ramach
SLA określonego w § 9 Umowy (przy czym czas Awarii sumowany jest w skali roku
kalendarzowego, natomiast kary naliczane i rozliczane są w skali miesiąca po zsumowaniu
czasu Awarii od początku danego roku kalendarzowego świadczenia Usługi DWDM).
2.
Brak dostępności Usługi DWDM liczony jest od momentu telefonicznego zgłoszenia
przez Usługobiorcę na numer telefonu całodobowego lub mailem na adres (lub wykrycia
Awarii przez Usługodawcę) do momentu pisemnie potwierdzonego przez Usługobiorcę
przywrócenia dostępności do Usługi DWDM.
3.
Jeżeli Usługa DWDM nie będzie świadczona lub nie będzie dostępna powyżej 48
godzin Usługobiorca może, bez wyznaczania dodatkowego terminu, odstąpić od Umowy z
winy Usługodawcy (w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki umożliwiającej mu
odstąpienie od Umowy) oraz żądać kary umownej w wysokości 10 % łącznego
wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 Umowy. Kara niniejsza przysługuje
niezależnie od pozostałych kar umownych należnych Usługobiorcy w określonych Umową
przypadkach.
4.
Jeżeli na skutek niewykonania bądź nienależytego wykonania przez Usługodawcę
zobowiązań wynikających z Umowy powstanie szkoda przewyższająca zastrzeżoną karę
umowną, bądź szkoda powstała z innych przyczyn aniżeli te, ze względu na które
zastrzeżono kary umowne, Usługobiorcy przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania na
zasadach ogólnych określonych w Kodeksie cywilnym.
§ 13. Okres obowiązywania Umowy
1.
Umowa obowiązuje od dnia jej zawarcia do wyczerpania łącznej maksymalnej kwoty
wynagrodzenia określonego w §6 ust. 1 Umowy, nie dłużej jednak niż do dnia 31.12.2015 r.
Faktyczne rozpoczęcie świadczenia Usługi DWDM nastąpi w terminie 90 dni od daty
zawarcia Umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 01.01.2013 r.
2.
Usługobiorca zastrzega sobie prawo wypowiedzenia Umowy lub jej części bez
podania przyczyny z zachowaniem 3-miesięcznego (słownie: trzy miesiące) okresu
wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego. Usługobiorca jest
uprawniony do wypowiedzenia Umowy w całości w powyższym trybie najwcześniej po
upływie 18 (słownie: osiemnastu) miesięcy od jej zawarcia.
3.
Usługobiorca zastrzega sobie prawo odstąpienia od Umowy w razie zaistnienia
istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie Umowy nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, w terminie 30
(trzydziestu) dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. W takim przypadku
Usługodawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonanej części
Umowy.
4.
W szczególności za wystąpienie istotnej zmiany okoliczności uznaje się brak
otrzymania środków finansowych z budżetu państwa w ilości umożliwiającej realizację
planowanych zadań w kolejnych latach budżetowych, przekazywanych na dany rok
budżetowy w formie dotacji.
W załączniku nr 1 do umowy w ramach parametrów technicznych usługi DWDM
wskazywana jest lokalizacja Piaseczno ul. Jana Pawła II 66.
Zamawiający w dniu 12 października 2012r. dokonał modyfikacji treści siwz i informacje o tej
zmianie zamieścił na swojej stronie internetowej, co potwierdza wydruk obrazu tej strony. W
wyniku modyfikacji zamawiający dokonał w dniu rozprawy następujących zmian :
„W Załączniku nr 4 do SIWZ „Wzór umowy" dokonuje się następujących zmian:
1) § 3 ust. 6 otrzymuje brzmienie: „Właściciele lokali we wskazanych Lokalizacjach mogą
wymagać od Usługodawcy, aby określone prace instalacyjne w budynku zostały wykonane
przez właścicieli lokali, wówczas prace takie będą prowadzone po dokonaniu wcześniejszych
uzgodnień przez Usługodawcę i właściciela lokalu, a koszt wykonania ewentualnych prac nie
będzie obciążał Usługobiorcy. Usługodawca wspólnie z Usługobiorcą zobowiązani są ustalić
z właścicielami lokali we wskazanych Lokalizacjach wszelkie kwestie formalne i techniczne
związane ze świadczeniem Usługi DWDM na rzecz Usługobiorcy.".
2) § 2 dodaje się ust. 8 w brzmienie: „Maksymalna ilość kanałów transmisji .danych; :jaką
Usługobiorca może eksploatować w ramach Umowy, dla Usługi Podstawowej wynosi 40 oraz
dla Usługi Protekcji wynosi 40, Usługobiorca zastrzega sobie prawo do wypowiedzenia
(rezygnacji) maksymalnie 14 kanałów transmisji danych w ramach Usługi DWDM w trakcie
trwania Umowy.".
3)
§ 3 ust. 3 otrzymuje brzmienie: „Usługodawca, wraz z przedstawicielem Usługobiorcy,
sprawdzą zgodność zestawionych cyfrowych łączy transmisji danych z projektem
technicznym, o którym mowa w ust. 1 i z Załącznikiem nr 1 do Umowy oraz przeprowadzą
testy akceptacyjne zgodnie z Załącznikiem nr 1 i po ich pozytywnym zakończeniu Strony
podpiszą Protokół uruchomienia Usługi DWDM, którego wzór stanowi Załącznik nr 3a do
Umowy. W przypadku negatywnego zakończenia testów akceptacyjnych Usługodawca
zobowiązany jest do niezwłocznego usunięcia przyczyny i ponownego zgłoszenia Usługi
DWDM do uruchomienia w terminie do 3 dni.".
4)
§ 8 otrzymują brzmienie: „ 1. Usługodawca zapłaci Usługobiorcy karę umowną w
wysokości 2.000,00 zł - za każdy dzień zwłoki w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminu
wykonania projektu technicznego, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy.
2.Za niewykonanie lub nienależyte świadczenie Usługi DWDM Usługodawca zapłaci
Usługobiorcy kary umowne na poniższych zasadach:
w wysokości 10.000,00 zł — za każdy dzień opóźnienia w dotrzymaniu przez Usługodawcę
terminu wskazanego w § 3 ust. 1 Umowy na uruchomienie Usługi DWDM,
w wysokości 10.000,00 zł - za każdą rozpoczętą godzinę przekraczającą w danym roku
kalendarzowym maksymalny łączny czas wszystkich Awarii, dopuszczalny w ramach SLA
określonego w § 9 Umowy (przy czym czas Awarii sumowany jest w skali roku
kalendarzowego, natomiast kary naliczane i rozliczane są w skali miesiąca po zsumowaniu
czasu Awarii od początku danego roku kalendarzowego świadczenia Usługi DWDM).
3. Brak dostępności Usługi DWDM liczony jest od momentu telefonicznego Usługobiorcę na
numer telefonu całodobowego ……… lub mailem na adres …………. (lub wykrycia Awarii
przez Usługodawcę) do momentu pisemnie potwierdzonego przez Usługobiorcę
przywrócenia dostępności do Usługi DWDM.
4. Jeżeli Usługa DWDM nie będzie świadczona lub nie będzie dostępna powyżej 48 godzin
Usługobiorca może, bez wyznaczania dodatkowego terminu, odstąpić od Umowy z winy
Usługodawcy (w terminie 30 dni od wystąpienia przesłanki umożliwiającej mu odstąpienie od
Umowy) oraz żądać kary umownej w wysokości 10 % łącznego wynagrodzenia brutto
określonego w § 6 ust. 1 Umowy. Kara niniejsza przysługuje niezależnie od pozostałych kar
umownych należnych Usługobiorcy w określonych Umową przypadkach.
5. Jeżeli na skutek niewykonania bądź nienależytego wykonania przez Usługodawcę
zobowiązań wynikających z Umowy powstanie szkoda przewyższająca zastrzeżoną karę
umowną, bądź szkoda powstała z innych przyczyn aniżeli te, ze względu na które
zastrzeżono kary umowne. Usługobiorcy przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania na
zasadach ogólnych określonych w Kodeksie cywilnym.
6. Usługodawca zobowiązany jest do zapłaty kar umownych w terminie 14 dni od daty
otrzymania wezwania od Usługobiorcy, przy czym Usługobiorca zastrzega sobie prawo
potrącania kar z wynagrodzenia należnego Usługodawcy.
7. W przypadku uzgodnienia przez Strony terminów wykonania przez Usługodawcę prac
konserwacyjnych, które mogą spowodować przerwę w dostępie do Usługi DWDM, nie
przysługują kary umowne za okres ustalonych przez Strony Przerw serwisowych.".
§ 13 ust. 2 otrzymuje brzmienie: „Usługobiorca jest uprawniony do wypowiedzenia Umowy w
całości z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem najwcześniej na
dzień 2 listopada 2014 roku ze względu na terminy obowiązywania umowy najmu
powierzchni ROPD zawartej przez Usługobiorcę.".
W załączniku nr 1 do umowy dodaje się rozdział pt.: „Testy akceptacyjne" w brzmieniu:
„Testy akceptacyjne.
Dla kanałów typu Ethernet pomiary powinny być zgodne ze standardem RFC2544:
opóźnienie maksymalne 5 ms dla pakietu 2500B i dopuszczalne straty pakietów do 1 %. Dla
kanałów FC pomiary realizowane metodą BERT dla transmisji ramkowanej. Dopuszczalne
straty maksymalnie 1%. Czas testu pojedynczego kanału powinien wynosić minimum 4
godziny. Usługodawca zobowiązany jest do dostarczenia urządzeń pomiarowych celem
przeprowadzenia testów. Usługobiorca pozostawia Usługodawcy dobór urządzeń
pomiarowych do przetestowania łącza zalecanym przez producenta sprzętu realizującego
Usługę DWDM. Po przeprowadzonych testach Usługodawca przedstawi Usługobiorcy wyniki
testów celem akceptacji. Warunkiem akceptacji testów jest, aby błędy podczas pomiarów nie
przekroczyły wartości określonej w definicji Awarii czyli powyżej 1% utraty pakietów na
poszczególnych kanałach.".”
Dokumentacja powykonawcza budowy kabla kat. +6 do ARiMR w GTS ul. Jana Pawła II 66
w Piasecznie obrazuje przebieg kabla z szafy Netia do szafy ARiMR przez dwa
pomieszczenia i korytarz.
Z korespondencji z 7 i 8 listopada 2012r. pomiędzy Piotrem Kraszewskim z firmy Netia S.A.,
a Markiem Kosińskim z firmy GTS Poland wynika, że początkowo GTS wykluczał możliwość
zaoferowania włókien dla dla Klienta ARiMR, a następnie, że brak jest możliwości budowy
infrastruktury we własnym zakresie przez Netia ale konieczne są informacje co do rodzaju
włókien, interfejsu i terminu realizacji.
Załącznik nr 4 do siwz – umowa nr …../DI/2011/2610 nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia,
dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z umowy najmu nr 74/DOG/2005/2617 wynika, że zamawiający jest najemcą serwerowni o
powierzchni 150m2 i pomieszczenia biurowego o powierzchni 100m2 w nieruchomości
oznaczonej jako Diamond Bussines Park w budynku technologiczno-biurowym położonym w
Piasecznie przy ul. Jana Pawła II 66. Budynek w dacie zawarcia umowy był własnością
Energis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a obecnie wedle zgodnego oświadczenia
stron właścicielem jest GTS Poland. Umowa została zawarta do 2 listopada 2014r. W §4 pkt
10 tej umowy znajduje się następujące postanowienie „W związku z przekazaniem Najemcy
Lokali (zamawiającemu – przyp. autora) wraz z miejscami parkingowymi do korzystania
Wynajmujący zobowiązuje się umożliwić wykonanie przez operatora telekomunikacyjnego
Najemcy wszelkich prac związanych z instalacją i późniejszą eksploatacją łączy
telekomunikacyjnych wymaganych przez Najemcę, bez dodatkowych opłat z tego tytułu, przy
czym Najemca potwierdza, że prace takie zostaną wykonane przez operatora
telekomunikacyjnego Najemcy na koszt operatora oraz, że operator ten będzie ponosił
koszty eksploatacji łączy telekomunikacyjnych. Wynajmujący potwierdza ponadto, że jeżeli
Wynajmujący zażąda, aby określone prace w budynku były przeprowadzone w tym zakresie
bezpośrednio przez Wynajmującego bądź pod jego nadzorem, za czynności takie
Wynajmujący nie będzie pobierał dodatkowych opłat.”
Z umowy nr 16/DI/2012/2610 zawartej pomiędzy zamawiającym, a Comarch S.A. na
zapewnienie prawidłowego działania infrastruktury IT w okresie 36 miesięcy nie dłużej niż do
31 grudnia 2014r., wynika, ze integralną część tej umowy stanowi załącznik nr 1b – Karta
usługi ULW (usługa utrzymania sieci LAN/WAN). Z pkt. 2.1. tej usługi wynika, że usługa ma
być świadczona w CPD (Nowy Sękocin, Al. Krakowska 1) i w RODP (Piaseczno, ul. Jana
Pawła II 66) 7x 24h, zaś zgodnie z pkt. 2.3. czas realizacji - usunięcia niedostępności usługi
obsługi ruchu do i z sieci WAN wynosi 1 h dla CPD i RODP.
Z pisma Netia do P………… P…………….. Z-cy Dyrektora Departamentu Informatyki
zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2012r. wynika, że szacunkowa wysokość opłat za
parametry techniczne łącza wynosi ok. 190 tys. zł. miesięcznie, zaś w przypadku większej
ilości kanałów wzrośnie o 42 tys. zł./ miesięcznie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest podmiotem
działającym na rynku usług informatycznych, ma zamiar wziąć udział w przedmiotowym
zamówienia, natomiast uważa, że aktualna treść siwz uniemożliwia mu złożenie
konkurencyjnej oferty. Może ponieść szkodę w postaci nie możności osiągnięcia zysku, jaki
mógłby osiągnąć, gdyby miał możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez
wprowadzenie we wzorze umowy w §3 ust. 6 postanowień, że właściciele lokali we
wskazanych w umowie lokalizacjach mogą wymagać od usługodawcy, aby określone prace
instalacyjne w budynku zostały wykonane przez właścicieli lokali oraz, że wymagane jest aby
usługodawca dokonał wcześniejszych uzgodnień z właścicielem. Ponadto koszt wykonania
takich prac (także prac wykonywanych przez właściciela) nie może obciążać usługobiorcy, w
sytuacji, gdy właścicielem lokali w lokalizacji w Piasecznie, ul. Jana Pawła II 66 jest
konkurent odwołującego firma GTS Poland.
Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy dla
stwierdzenia jego naruszenia wystarczające jest uprawdopodobnienie, że opis przedmiotu
zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący w ocenie Izby
uprawdopodobnił, że dysponentem lokali w lokalizacji RODP – Piaseczno, ul. Jana Pawła II
66 jest GTS Poland sp. z o.o. wynika to z wydruku internetowego ze strony firmy GTS
Poland, korespondencji elektronicznej pomiędzy P………… K…………, a M…………
K……………, jak również z dokumentacji powykonawczej przedłożonej przez odwołującego.
Z kolei fakt zainteresowania firmy GTS Poland sp. z o.o. przedmiotowym postępowaniem
wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Tej okoliczności nie przeczył
także zamawiający. Niewątpliwie sytuacja, która została opisana w § 3 ust. 6 wzoru umowy
stawia w uprzywilejowanej sytuacji wykonawcę, który jest jednocześnie właścicielem lokalu
we wskazanej lokalizacji, który może uzależniać wykonanie prac instalacyjnych w swoim
lokalu od własnej woli, a także proponować warunki wykonania tych prac wpływające na
wysokość cen oferowanych przez jego konkurentów, którzy muszą te prace wykonać w
przypadku uzyskania zamówienia. To, że mogą w takiej sytuacji występować trudności
zarówno z wykonaniem takich prac, jak i wysokością opłaty za ich wykonanie odwołujący
uprawdopodobnił za pomocą korespondencji elektronicznej wskazanej wyżej. Zamawiający
również dostrzegł braki we wprowadzonej przez siebie regulacji, dokonując jej modyfikacji i
zobowiązując się do współdziałania z wykonawcą przy ustalaniu z właścicielami lokali
wszelkich kwestii formalnych i technicznych związanych ze świadczeniem usługi. W tym
miejscu Izba dokona oceny zaistniałej w postępowaniu sytuacji prawnej wynikającej z
dokonanej po wniesieniu odwołania modyfikacji treści siwz. W ocenie Izby modyfikacja siwz
dokonana przez zamawiającego w dniu 12 listopada 2012r. nie może być przez Izbę
pominięta przy orzekaniu, gdyż stanowi dowód na to, że pierwotna treść siwz wymagała
wprowadzenia zmian, a zatem nie był wolna od nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia, co sam zamawiający potwierdził zmieniając jej treść. Modyfikacja ta może mieć
także wpływ na ocenę podstaw uwzględnienia lub oddalenia odwołania, gdyż wydając wyrok
Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 ustawy) i
bada czy stwierdzone przez Izbę naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy miało
wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy). W
ocenie Izby pojęcie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odnosi się do kwestii
zawisłości sporu przed Izbą. Z chwilą wniesienia odwołania stan rzeczy odnosi się do
czynności lub zaniechania zamawiającego, które jest podstawą odwołania, zatem ocenie
Izby podlega właśnie ta czynność lub zaniechanie zamawiającego. Jednakże stan rzeczy nie
jest niezmienny w toku procedowania przed Izbą może on ulec zmianie w skutek czynności
procesowych lub faktycznych stron powodujących zmianę zakresu zawisłości sporu. Do
czynności procesowych można zaliczyć cofnięcie odwołania, cofnięcie zarzutu, uznanie
zarzutów odwołania, wniesienie sprzeciwu, natomiast do okoliczności faktycznych takie
zdarzenia, które zachodzą w toku postępowania odwoławczego, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a które mają wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami. Do takich
najbardziej obrazowych okoliczności faktycznych, które mogą mieć wpływ na zakres
zawisłości sporu w postępowaniu odwoławczym jest np. unieważnienie postępowania z
powodu ustania interesu publicznego w pozyskaniu zamówienia. Tym samym Izba z urzędu
musi brać pod uwagę okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, które mogą mieć wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego. Ustawodawca nie zdecydował się na zawieszenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego do czasu rozpoznania odwołania przez Izbę czy sąd okręgowy,
stąd czynności dokonane w toku postępowania odwoławczego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania oraz podlegają ocenie
Izby przy wyrokowaniu z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 2 ustawy. Z tego powodu Izba
ma legitymację prawną do oceny czynności zamawiającego dokonanych w trakcie trwania
postępowania odwoławczego, przy czym ta ocenia powinna być ograniczona jedynie do
tego, czy w skutek sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
spór pomiędzy stronami nadal istnieje, czy też nie i czy w przypadku stwierdzenia naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaskarżoną czynność lub zaniechanie ma
ono w aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Tym samym Izba uznała, że modyfikacja siwz z dnia 12
listopada 2012r. w zakresie dokonującym zmian w treści siwz stanowi dowód na to, że
zamawiający uważał, że postanowienia pierwotnego siwz są nieprawidłowe w świetle
obowiązujących przepisów ustawy i dokonał ich zmiany w celu usunięcia tej wadliwości.
Niemniej jednak Izba przyznała rację odwołującemu, że dokonana przez zamawiającego
modyfikacja treści siwz nie wyczerpuje żądań odwołującego, ani nie usuwa w pełni
wadliwości siwz. W ocenie Izby informacje o tym, czy i z jakim kosztem wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą się liczyć w przypadku prowadzenia prac
instalacyjnych w lokalizacjach stanowi okoliczność mogącą mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Takie okoliczności zamawiający z mocy art. 29 ust. 1 ustawy ma obowiązek na
równych zasadach ujawnić wszystkim wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe
zamówienie. Opis przedmiotu zamówienia zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy jest bowiem
obowiązkiem, a nie uprawnieniem, zamawiającego i jest to obligatoryjny element specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy. Izba nie podziela
stanowiska zamawiającego, że z wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia jest
zwolniony na skutek przyznania przez ustawodawcę wykonawcom uprawnienia do żądania
wyjaśnienia treści siwz – art. 38 ust. 1 ustawy. Zamawiający bowiem na rozprawie wyraził
pogląd, że brak dociekliwości ze strony wykonawcy, co do nieujawnionych w siwz, ale
istniejących stanów faktycznych dotyczących zakresu i sposobu świadczenia, nie może
obciążać zamawiającego. Izba nie podziela tego poglądu i uważa za nieuprawnione w
świetle przepisów ustawy przenoszenie na wykonawców obowiązku ustalenia informacji
istotnych dla sporządzenia oferty, a będących w posiadaniu zamawiającego, w drodze
wyjaśnień treści siwz. Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w taki
sposób, aby wykonawcy dysponując jednakowymi informacjami byli w stanie określić
przedmiot zamówienia, zaoferować przedmiot mu odpowiadający i go wycenić w sposób
należyty. Udostępnienie zatem na rozprawie wyłącznie odwołującemu postanowień umowy
najmu dotyczącej lokalizacji Piaseczno ul. Jana Pawła II 66 nie usuwa wady w opisie
przedmiotu zamówienia polegającej na braku ujawnienia okoliczności, że wynajmujący
zamawiającemu tę lokalizację musi zezwolić na dokonanie prac instalacyjnych i prac
niezbędnych do eksploatacji łączy operatorowi telekomunikacyjnemu zamawiającego bez
pobierania za to opłat bądź samodzielnie wykonać takie prace również bez pobierania opłat.
Są to okoliczności istotne dla prawidłowej wyceny oferty i powinny być ujawnione wszystkim
wykonawcom ubiegającym się o zamówienie na jednakowych zasadach poprzez
zamieszczenie ich w siwz w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę fakt,
że stronami umowy najmu są zamawiający i wynajmujący, a nie jest operator
telekomunikacyjny zamawiającego, należy uznać, że modyfikacja siwz z dnia 12 listopada
2012r. zobowiązała zamawiającego do współdziałania z wykonawcą – operatorem
telekomunikacyjnym, co jest rozwiązaniem pożądanym, ale nie usuwającym w pełni
wadliwości postępowania. Izba uznała, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1
i 2 ustawy poprzez niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia nie ujawniający
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i mogący utrudniać konkurencję. Tym
samym nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz poprzez wprowadzenie do
opisu przedmiotu zamówienia informacji o warunkach dokonywania prac instalacyjnych i
eksploatacyjnych w lokalizacji Piaseczno, ul. Jana Pawła II 66 wynikających z umowy najmu
nr 74/DOG/2005/2617.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.7 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez
przewidzenie dla zamawiającego, w rozdziale I pkt. 2 siwz , w § 2 ust.2 pkt.2) wzoru umowy
oraz § 2 ust. 3 wzoru umowy, szczególnych uprawnień polegających na możliwości
jednostronnego zlecania zmian parametrów (przepływności) Usługi Podstawowej i Usługi
Protekcji, skutkujących zwiększeniem lub zmniejszeniem ilości kanałów transmisji danych.
Zmiany te mają skutkować także zmianą opłat. Jednocześnie w formularzu ofertowym (uwagi
pod tabelą) zamawiający przewiduje pewne szacowane ilości kanałów, o które mogą być
zmniejszone/zwiększone parametry wyjściowe usługi i przewiduje, że faktyczna wartość
zleceń zmiany parametrów nie będzie większa niż wartość ceny oferty.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Rację ma odwołujący, że informacja o zakresie
przedmiotu umowy jest istotnym elementem opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający w
rozdziale I pkt 1, § 2 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 wzoru umowy przewidział możliwość zmiany
parametrów przepływności usługi podstawowej i łącza zapasowego polegających zarówno
na zestawieniu łącz dodatkowych jak i rezygnacji z poszczególnych kanałów nie określając
maksymalnej i minimalnej ilości kanałów jakie przewiduje do zrealizowania w ramach
przedmiotowej umowy. Powoduje to stan niepewności co do zakresu świadczenia po stronie
wykonawcy i uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny oferty, co stanowi naruszenie art. 29
ust. 1 ustawy. Zamawiający dostrzegł również tę wadliwość siwz i w dniu 12 listopada 2012r.
dokonał modyfikacji treści siwz określając maksymalną ilość kanałów które planuje
eksploatować w ramach przedmiotowej umowy – po 40 kanałów w ramach usługi
podstawowej i usługi łącza zapasowego oraz wskazał o ile maksymalnie może ulec
zmniejszeniu szacowana przez niego liczba kanałów tj. 14 kanałów transmisji w ramach
usługi DWDM. Odwołujący oświadczył na rozprawie, że dokonana modyfikacja wyczerpuje
jego żądania. Izba uznała, że o ile rzeczywiście zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29
ust. 1 ustawy poprzez niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, o tyle naruszenie to nie
ma wpływu na wynik postępowania z uwagi na aktualną treść siwz.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.7 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez
niejednoznaczne wskazanie terminu realizacji zamówienia tj. w ogłoszeniu o zamówieniu
czas trwania zamówienia wynosi 36 miesięcy od udzielenia zamówienia, w rozdziale IV siwz
oraz w zapisach par. 13 projektu umowy przewidziano, że umowa zawarta w wykonaniu
udzielenia przedmiotowego zamówienia będzie obowiązywać do wyczerpania łącznej kwoty
wynagrodzenia umownego, nie dłużej jednak niż do 31.12.2015 roku, ponadto umowa
przewiduje, że zamawiający mieć będzie prawo wypowiedzenia umowy bez podania
przyczyn, z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia, przy czym zastrzeżono
także, że wypowiedzenie umowy w całości może nastąpić najwcześniej po upływie 18
miesięcy od zawarcia umowy
Z postanowień art. 142 i 143 ustawy wynika, że do essentialia negoti umowy o zamówienie
publiczne należy określenie terminu realizacji zamówienia. Art. 36 ust. 1 pkt 4 i art. 41 pkt 6
wskazują, że obligatoryjnym elementem tak ogłoszenia o zamówieniu publicznym jak i siwz
jest termin wykonania zamówienia. Określenie tego terminu ma bezpośrednie przełożenie na
kalkulację ceny oferty, ma zatem wpływ na porównywalność złożonych ofert, termin może
być także elementem konkurencyjnym pomiędzy wykonawcami, w sytuacji, gdy stanowi
kryterium oceny ofert. Termin wykonania zamówienia ma zatem istotne znaczenie dla
sporządzenia oferty, musi być zatem określony w sposób pozwalający wykonawcom określić
minimalny i maksymalny czasookres trwania przyszłej umowy w normalnym toku jej
realizacji. Tym samym postanowienia dotyczące możliwości wypowiedzenia umowy o
zamówienie publiczne powinny być oceniane z uwzględnieniem ich wpływu na sporządzenie
oferty. Bezsporne jest, że zamawiający w § 13 ust. 2 wzoru umowy zastrzegł sobie prawo do
wypowiedzenia umowy lub jej części bez podania przyczyny z zachowaniem 3 miesięcznego
okresu wypowiedzenia. Do umowy o świadczenie usług zgodnie z art. 750 kc stosowanym
przez art. 14 ustawy mają zastosowanie odpowiednio przepisy o zleceniu. Zgodnie z art. 746
§ 1 kc dający zlecenie jak i przyjmujący zlecenie, w przedmiotowej sprawie zamawiający i
wykonawca wybrany, może je wypowiedzieć w każdym czasie, przy czym nie można zrzec
się prawa do wypowiedzenia z ważnej przyczyny. Oznacza to, że przepis art. 746 kc ma
charakter dyspozytywny, a w świetle orzecznictwa SN Vide Wyrok Sądu Najwyższego - Izba
Cywilna z 2004-09-28, IV CK 640/03 Opubl: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna
rok 2005, Nr 9, poz. 157, str. 66 również umowa zlecenia zawarta na czas oznaczony może
być wypowiedziana przez każdą ze stron w każdym czasie. Izba rozważyła jednak czy
przepis art. 746 kc i jego wykładnia dokonana przez SN na gruncie KC mogą być przyjęte
wprost na grunt umowy o zamówienie publiczne. Zgodnie bowiem zarówno z art. 14 jak i 139
ustawy przepisy kodeksu cywilnego stosuje się w postępowaniu o udzielenie zamówienia jak
o do umowy o zamówienie wprost o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ustawodawca
zawarł w ustawie szczególne regulacje dotyczące możliwości dokonywania zmian umowy o
zamówienie publiczne – zgodnie z art. 144 kc dokonanie zmiany istotnej postanowień
umowy jest możliwe o ile przewidziano możliwość takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w siwz i określono warunki takiej zmiany. W §13 ust. 2 wzoru umowy zamawiający
przewidział zatem zmianę postanowień umownych dotyczących okresu realizacji umowy lub
jej części, w ocenie Izby zamawiający jednak nie określił warunków takiej zmiany. Nie można
bowiem uznać, że warunkiem takiej zmiany jest brak podania przyczyny wypowiedzenia. W
ocenie Izby takie działanie zamawiającego stoi w sprzeczności z art. 144 ustawy, który nie
pozwala na zastosowanie wprost art. 746 kc. Jednocześnie brak jednoznaczności co do
okresu obowiązywania umowy powoduje, że wykonawcy mogą w różny sposób ustalić
zakres obowiązywania umowy, a tym samym złożyć oferty nieporównywalne, zakładające
różne ryzyko związane ze skróceniem czasu obowiązywania umowy w całości lub w części,
co w ocenie Izby stoi w sprzeczności z art. 7 ust. 1 ustawy nakazującym zamawiającemu
prowadzić postępowanie o zamówienie publiczne z zastosowaniem zasady uczciwej
konkurencji. Zamawiający samodzielnie dostrzegł wadliwość swojego postępowania w tym
zakresie i dokonał modyfikacji §13 ust. 2 wzoru umowy podając przyczynę wypowiedzenia –
termin obowiązywania umowy najmu powierzchni RODP oraz minimalny okres
funkcjonowania umowy tj. do 2 listopada 2012r. Powoduje to, że usunięta zostanie
niepewność wykonawców co do okresu minimalnego świadczenia usługi oraz przyczyn jej
wcześniejszego rozwiązania, co pozwala na uzyskanie ofert porównywalnych. Odwołujący
na rozprawie złożył oświadczenie, że dokonana modyfikacja wyczerpuje jego żądania. Izba
uznała, że o ile rzeczywiście zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, o tyle
naruszenie to nie ma wpływu na wynik postępowania z uwagi na aktualną treść siwz.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.7 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez
nieprecyzyjne zapisy o karach umownych (par. 8 projektu umowy) tj. objęcie karą umową za
nienależyte wykonanie umowy opóźnienie terminu wykonania projektu technicznego,
przewidzenie kar umownych za okoliczności przez wykonawcę niezawinione, przewidzenie
kilku kar za to samo uchybienie, rażące wygórowanie kar nieadekwatne do stopnia
przewinienia.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie częściowo. Rację należy przyznać odwołującemu, że
zamawiający przewidział karę umowną za niewykonanie, lub nienależyte świadczenie usługi,
co koresponduje z postanowieniami art. 483 kc stosowanym przez art. 14 ustawy. Zgodnie
zaś z art. 471 kc odpowiedzialność odszkodowawcza dłużnika z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania dotyczy okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność, a zgodnie z art. 742 kc dłużnik odpowiedzialny jest za zachowanie
należytej staranności. Wprawdzie, zgodnie z art. 743 § 1 kc dłużnik może przyjąć na siebie
odpowiedzialność rozszerzoną na okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności
nie ponosi, jednak Izba podziela w tym zakresie pogląd odwołującego, że zamawiający
powinien wówczas przewidzieć we wzorze umowy okoliczności, za które dłużnik odpowiada,
pomimo tego, że nie ponosi za nie odpowiedzialności. Tym samym Izba stoi na stanowisku,
że zamawiający przed określeniem kary za opóźnienie powinien był określić, że wykonawca
za opóźnienie w realizacji określonych czynności na mocy przyszłej umowy o zamówienie
publiczne będzie odpowiadał. W tej sytuacji Izba uważa, że wobec braku postanowień
rozszerzających odpowiedzialność wykonawcy z tytułu przedmiotowej umowy brak było
podstaw do określenia obciążenia wykonawców karą umowną za opóźnienie. W ocenie Izby
rację ma odwołujący, że przy brak odmiennego od postanowień KC uregulowania pojęć
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy na gruncie umowy o zamówienie
publiczne, zastrzeżenie kary umownej wykracza poza art. 483 kc. Z tego względu Izba
uznała, że wykonawcy powinni ponosić odpowiedzialność w postaci ryzyka zapłaty kar
umownych wyłącznie za zwłokę w realizacji określonych niepieniężnych obowiązków
umownych. W ocenie Izby działanie zamawiającego narusza w tym zakresie art. 7 ust. 1
ustawy, gdy prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji poprzez niejednoznaczny
zakres odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawców, co w konsekwencji może
prowadzić do braku wyceny wszystkich istotnych elementów oferty, w tym ryzyk związanych
z realizacją kontraktu. Z tego względu Izba uznała, że zamawiający dopuścił się naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy poprzez określenie w § 8 ust. 1 pkt 1 i 3 kar umownych za opóźnienie.
Wobec faktu, że w zakresie §8 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy zamawiający dokonał już
modyfikacji poprzez zmianę w tym zakresie postanowień na odpowiedzialność za zwłokę,
Izba nakazała dokonanie takiej zmiany jedynie w zakresie § 8 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy tj. o
modyfikacji z 12 listopada 2012r. § 8 ust. 2 kary 1 wzoru umowy. W zakresie zarzutu
dotyczącego objęcia odpowiedzialnością odszkodowawczą uchybień w terminie wykonania
projektu przygotowawczego, Izba nie podziela stanowiska odwołującego, zgodnie z §3 ust. 1
projekt techniczny jest objęty przedmiotową umową, choć faktycznie nie jest elementem
świadczenia usługi. Rację ma jednak zamawiający, ze projekt techniczny jest podstawą
uruchomienia usługi, gdyż usługa ma być uruchomiona zgodnie z nim. Zatem w ocenie Izby
nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przewidzenie substratu
odpowiedzialności odszkodowawczej za uchybienie w opracowaniu tego dokumentu,
zwłaszcza, że odpowiedzialność wykonawcy obejmuje po modyfikacji wyłącznie sytuacje
przez niego zawinione. Rację ma natomiast odwołujący, że kara umowna za niedotrzymanie
terminu uruchomienia usługi DWDM, zawiera w sobie sytuację nie usunięcia w terminie
zgłoszonych przez zamawiającego nieprawidłowości na etapie testów akceptacyjnych.
Przeprowadzenie tych testów bowiem zgodnie z § 3 ust. 3 poprzedza uruchomienie usługi
DWDM i jedynie pozytywne ukończenie testów pozwala na przyjęcie, ze usługa DWDM
została uruchomiona, tym samym nie usunięcie nieprawidłowości wykrytych podczas testów
oznacza, ze test nie został zakończony wynikiem pozytywnym, a tym samym usługa nie
została uruchomiona. W ocenie Izby nakładanie na wykonawców kar za te same zdarzenia
może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zamawiający dostrzegł także wadliwość opracowanych przez siebie
postanowień siwz i usuną § 8 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy. Tym samym w ocenie Izby mimo
uwzględnienia zarzutu, stwierdzona nieprawidłowość nie ma wpływu na wynik postępowania,
z uwagi na aktualne brzmienie siwz. W zakresie zarzutów związanych z rażącym
wygórowaniem kar umownych, Izba uznała te zarzuty za nieudowodnione. Odwołujący oprał
się wyłącznie o własne rozeznanie rynku, ale nie podał jakichkolwiek dowodów, że
obciążenie karami na takim poziomie będzie przekraczało wysokość możliwej do poniesienia
przez zamawiającego szkody w sposób rażący. To na odwołującym ciążył obowiązek
dowodowy na mocy art. 190 ust. 1 ustawy, gdyż to on wywodzi ze swoich stwierdzeń skutki
prawne. Zamawiający natomiast wykazał, że kara ta może być adekwatna do wysokości
miesięcznego wynagrodzenia jakiego może domagać się w przedmiotowym postępowaniu
wykonawca. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 art. 29 ust. 1
i 2 ustawy z powodu rażącego wygórowania kar umownych.
Izba nakazała zatem zamawiającemu wprowadzić w § 8 ust. 2 karze 1 modyfikację siwz
polegającą na zastąpieniu słowa „opóźnienie” słowem „zwłoka”.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.7 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez
wprowadzenie postanowień pozwalających zamawiającemu mieć wpływ na zdarzenie
uzasadniające naliczenie kary.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Rację należy przyznać zamawiającemu, że
postanowienia § 8 ust. 2 wzoru umowy nie mają wpływu na naliczenie kary z § 8 ust. 1 pkt 4
wzoru umowy, a taką argumentację zawarł odwołujący w uzasadnieniu zarzutu jak i
prezentował na rozprawie.. Zamawiający bowiem słusznie zauważył, że kara umowna
określona w § 8 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy (po modyfikacji § 8 ust. 2 kara 2) odnoszona jest
do pojęcia awarii zdefiniowanego w §1 pkt 1 wzoru umowy. Definicja awarii w żaden sposób
nie wiąże się z pojęciem braku dostępności. W tej sytuacji izba uznała zarzut za niezasadny i
nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.7 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez brak jest
czytelnych i obiektywnych kryteriów wykonania testów odbioru usługi transmisji danych
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający określił testy akceptacyjne jako podstawę
uznania, że doszło do uruchomienia usługi. Tym samym w § 3 ust. 3 wzoru umowy
zamawiający określił, że realizacja usługi będzie możliwa dopiero po pozytywnym
przeprowadzeniu testów akceptacyjnych. Jednocześnie zamawiający nie określił sposobu
prowadzenia testów oraz tego kiedy i na podstawie czego uzna, że test został ukończony w
wynikiem pozytywnym. Wykonawca nie mając pewności, co do tego czy i kiedy zamawiający
uzna, że usługa jest uruchomiona, pozostaje także w stanie niepewności co do tego czy
będzie musiał kalkulować ryzyko obciążenia go karami umownymi z tytułu nieuruchomienia
usługi w terminie. W ocenie Izby zatem procedura prowadzenia testów ma istotne znaczenie
dla sporządzenia oferty, w tym stanie rzeczy brak opisu tej procedury powoduje, ze opis
przedmiotu zamówienia nie jest wyczerpujący co narusza art. 29 ust.1 ustawy. Zamawiający
potwierdził fakt istnienia w sporządzonej przez niego siwz takiej wadliwości dokonując w dniu
12 listopada 2012r. modyfikacji załącznika nr 1 do umowy poprzez dodanie rozdziału
dotyczącego testów akceptacyjnych. Odwołujący oświadczył na rozprawie, że dokonana
modyfikacja czyni zadość jego żądaniom. Izba uznała, że o ile rzeczywiście zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy, o tyle naruszenie to nie ma wpływu na wynik
postępowania z uwagi na aktualną treść siwz.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego. Izba obciążyła zamawiającego obowiązkiem zwrotu
odwołującemu kosztów postępowania tj. kosztów wpisu i zastępstwa na rozprawie zgodnie z
§ 3 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zgodnie z przedłożoną przez odwołującego fakturą VAT.
Przewodniczący:
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
