rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-13
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-13
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2360/12
KIO 2360/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska, Renata Tubisz Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska, Renata Tubisz Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 Listopada 2012 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2012 r. przez konsorcjum
wykonawców: H……….. Ł………….. Zakład Wielobranżowy „HEDAR” 43-170 Łaziska
Górne ul. Hutnicza 3 jako Lider Konsorcjum z udziałem Grawil sp. z o.o. Włocławek,
B……….. Ł……… Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus” Paniówka, J…….. O……….
Usługi Transportowo Mostowe Chełm Śląski, Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
„Drogpol” sp. z o.o. Poraj, Z……….. W………… Firma Transportowo – Usługowo -
Handlowa Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach 40-017 Katowice, ul.
Myśliwska nr 5
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
FBSerwis S.A. 01-040 Warszawa (Lider konsorcjum) i Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A. Wrocław zgłaszającego się po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2012 r. przez konsorcjum
wykonawców: H……….. Ł………….. Zakład Wielobranżowy „HEDAR” 43-170 Łaziska
Górne ul. Hutnicza 3 jako Lider Konsorcjum z udziałem Grawil sp. z o.o. Włocławek,
B……….. Ł……… Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus” Paniówka, J…….. O……….
Usługi Transportowo Mostowe Chełm Śląski, Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
„Drogpol” sp. z o.o. Poraj, Z……….. W………… Firma Transportowo – Usługowo -
Handlowa Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach 40-017 Katowice, ul.
Myśliwska nr 5
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
FBSerwis S.A. 01-040 Warszawa (Lider konsorcjum) i Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A. Wrocław zgłaszającego się po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum wykonawców: H…………. Ł……… Zakład
Wielobranżowy „HEDAR” 43-170 Łaziska Górne ul. Hutnicza 3 jako Lider Konsorcjum z
Sygn. akt KIO 2360/12
udziałem Grawil sp. z o.o. Włocławek, B……….. Ł……….. Zakład Wielobranżowy
„Drog-Bus” Paniówka, J…….. O………. Usługi Transportowo Mostowe Chełm Śląski,
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „Drogpol” sp. z o.o. Poraj, Z…….. W………..
Firma Transportowo – Usługowo -Handlowa Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum
wykonawców: H………. Ł……… Zakład Wielobranżowy „HEDAR” 43-170
Łaziska Górne ul. Hutnicza 3 jako Lider Konsorcjum z udziałem Grawil sp. z
o.o. Włocławek, B………. Ł………. Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus”
Paniówka, J……….. O………. Usługi Transportowo Mostowe Chełm Śląski,
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „Drogpol” sp. z o.o. Poraj, Z………
W………. Firma Transportowo – Usługowo - Handlowa Katowice tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od konsorcjum wykonawców: H……… Ł………. Zakład Wielobranżowy
„HEDAR” 43-170 Łaziska Górne ul. Hutnicza 3 jako Lider Konsorcjum z udziałem
Grawil sp. z o.o. Włocławek, B……… Ł……… Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus”
Paniówka, J…….. O……… Usługi Transportowo Mostowe Chełm Śląski,
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „Drogpol” sp. z o.o. Poraj, Z…….. W……
Firma Transportowo – Usługowo -Handlowa Katowice na rzecz Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach 40-017 Katowice, ul. Myśliwska nr
5
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 2360/12
Uzasadnienie
Przedmiotem zamówienia jest „Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
GDDKiA Oddział w Katowicach z podziałem na części” Część IV zamówienia obejmująca
zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Gliwicach, utrzymanie PPO śemica,
SPO Łany, SPO Kleszczów, SPO Łany, SPO Bojków, SPO Ostropa wraz ustawieniem i
demontażem zasłon przeciwśnieżnych oraz uzupełniający zakup siatki przeciwśnieżnej wraz
z osprzętem (tj. linka naciągowa, odciągi poprzeczne, kotwy) i palików drewnianych numer
postępowania nadany przez zamawiającego: 62/Z-1/ZUD/2012. Ogłoszenie o zamówieniu:
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2012/S
160-267278
Odwołanie wniesiono od czynności zamawiającego oraz od zaniechania czynności przez
zmawiającego składających się na ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej o których to
czynnościach i zaniechaniu czynności wnoszący odwołanie został zawiadomiony przez
zamawiającego faksem w dniu 18 października 2012 roku
Na podstawie przepisów art. 180 i następnych ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Pzp, ustawa), wniesiono odwołanie w zakresie Części IV przetargu,
to jest: od czynności wadliwego badania i oceny ofert, w szczególności oferty Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie (konsorcjum): FBSerwis S.A. w Warszawie i Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego „Zaberd” S.A. we Wrocławiu (Konsorcjum FBSerwis);
oraz od zaniechania czynności wykluczenia tych wykonawców z postępowania i odrzucenia
oferty tych wykonawców, jak również od, będącej konsekwencją wadliwego badania i oceny
ofert, czynności wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Czynnościom i zaniechaniom czynności zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 6) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FBSerwis,
pomimo że oferta tych wykonawców zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na
wadliwym zastosowaniu w cenie ofertowej jednolitej stawki podatku od towarów i usług
w wysokości 8 % do całości usług i dostaw objętych przedmiotem zamówienia,
podczas gdy prawidłowy sposób obliczenia ceny wymagał zastosowania dwóch stawek
podatku od towarów i usług, to jest zarówno stawki w wysokości 8 % co do usług
odśnieżania wchodzących w skład przedmiotu zamówienia oraz stawki w wysokości 23
% co do dostaw siatki przeciwśnieżnej, linki naciągowej, odciągów poprzecznych,
kotew i palików drewnianych - wchodzących w skład przedmiotu zamówienia;
2)
art. 24 ust. 2 pkt. 4) i art. 24 ust. 4 Pzp w związku z punktem 6.5. Tomu III SIWZ -
Sygn. akt KIO 2360/12
Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Zimowego Utrzymania Dróg Krajowych -
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum FBSerwis z postępowania i uznania
oferty konsorcjum za odrzuconą, pomimo że w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego potencjału
technicznego konsorcjum przedstawiło w wykazie sprzętu solarki producenta
chorwackiego RASCO, które to solarki są wyposażone w system monitoringu pracy
solarki niekompatybilny z wymaganym przez zamawiającego oprogramowaniem typu
DNAS 1.0 (wchodzącym w skład Systemu Monitoringu Zimowego Utrzymania
obowiązującego w GDDKiA Oddział Katowice);
3)
art. 89 ust. 1 pkt. 1) Pzp w związku z art. 23 ust. 2 Pzp i w związku z art. 9 ust. 1 Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FBSerwis, pomimo że oferta nie
została podpisana zgodnie w wymaganiami ustawy przez osobę do tego odpowiednio
uprawnioną, ponieważ J……… A……….., który podpisał ofertę w imieniu konsorcjum,
nie posiada umocowania do podpisania oferty w imieniu obu wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum, a jedynie w imieniu Zakładu Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego „Zaberd” S.A.;
4)
art. 24 ust. 2 pkt. 3) Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum FBSerwis z
postępowania i uznania oferty konsorcjum za odrzuconą, pomimo że konsorcjum w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia oferty przedstawiło
dokument pełnomocnictwa dla J…….. A……….. zawierający nieprawdziwą datę jego
wystawienia sugerującą, że pełnomocnictwo zostało udzielone w dniu 26 września
2012 roku. podczas gdy w rzeczywistości pełnomocnictwo zostało udzielone i
podpisane dopiero po upływie terminu składania ofert, co ma bezpośredni wpływ na
wynik postępowania, ponieważ skutkuje koniecznością odrzucenia oferty jako
podpisanej przez osobę nie mającą odpowiedniego umocowania do podpisania oferty
w imieniu konsorcjum;
5)
art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp w związku z postanowieniami punktów 9.5. i 10. Tomu I SIWZ
-
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FBSerwis, pomimo że w ofercie
konsorcjum dla przedmiotowej Części IV przetargu nie ma wymaganych Załączników
(formularzy kalkulacji cenowych) o numerach 6, 9 i 10, natomiast błędnie zostały
zawarte w tej ofercie Załączniki o numerach 6, 9 i 10 dla Części II przetargu;
6)
art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 i 2 Pzp oraz w związku z art. 24 ust. 1 pkt.
8 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum FBSerwis do przedstawienia
zaświadczeń właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca
zamieszkania, dotyczących niekaralności Członków Zarządu FBSerwis S.A., to jest
dotyczących Prezesa Zarządu A……… B…….. R........, Wiceprezesa Zarządu E........
A....... T…………. i Członka Zarządu P.......... G........ L.......... - w zakresie określonym
Sygn. akt KIO 2360/12
w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy;
7)
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe badanie i ocenę ofert oraz
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Nadto z ostrożności procesowej zarzucam wyżej oznaczonym czynnościom i zaniechaniom
zamawiającego naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt. 12)
Pzp, polegające na dokonaniu badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
ponieważ wbrew art. 36 ust. 1 pkt. 12 Pzp Zamawiający w treści SIWZ nie określił należycie
sposobu obliczenia ceny ofertowej, to jest nie wskazał konkretnych stawek podatku VAT i
nie określił zasad ich zastosowania w kalkulacji ceny ofertowej, co w rezultacie doprowadziło
do niemożliwości należytej oceny złożonych ofert i do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w przypadku jakiejkolwiek decyzji
Zamawiającego co do oceny ofert w tym zakresie.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2.
nakazanie zamawiającemu, aby powtórzył czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3.
nakazanie zamawiającemu, aby na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1), 2) i pkt. 6) Pzp
odrzucił ofertę Konsorcjum FBSerwis,
4.
nakazanie zamawiającemu, aby na podstawie art. art. 24 ust. 2 pkt. 3) i 4) oraz art. 24
ust. 4 Pzp wykluczył Konsorcjum FBSerwis z postępowania i uznał ofertę konsorcjum za
odrzuconą;
5.
nakazanie zamawiającemu, aby dokonał wyboru oferty Konsorcjum Grawil jako oferty
najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu,
względnie o:
6.
nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
7.
nakazanie zamawiającemu, aby powtórzył czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
8.
nakazanie zamawiającemu, aby na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Konsorcjum
FBSerwis do przedstawienia zaświadczeń właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczących niekaralności Członków Zarządu
FBSerwis S.A., to jest dotyczących Prezesa Zarządu A……… B……. R……….,
Sygn. akt KIO 2360/12
Wiceprezesa Zarządu E………. A……. T………. i Członka Zarządu P…… G…… L…..
-
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy,
względnie o:
9.
nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
10.
nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. jako obarczone wadą w zakresie nie podlegającej naprawieniu treści SIWZ
dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny oferty, co uniemożliwia wybór oferty
najkorzystniejszej bez naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a co za tym idzie,
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Nadto odwołujący wniósł o przyznanie na rzecz wnoszących odwołanie wykonawców zwrotu
kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocników oraz dojazdów na
rozprawę według norm przepisanych.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów:
1.
wskazanych w treści odwołania dokumentów należących do dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego lub załączonych do niniejszego odwołania;
2.
następujących dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, których kopie załączono do niniejszego odwołania:
1)
pełnomocnictwo z dnia 13 września 2012 roku udzielone pełnomocnikowi –
H………. Ł…………. - przez mocodawcę Grawil Sp. z o.o. we Włocławku (oryginał u
zamawiającego w ofercie złożonej przez Konsorcjum Hedar);
2)
pełnomocnictwo z dnia 13 września 2012 roku udzielone pełnomocnikowi –
H.………. Ł……… - przez mocodawcę B……… Ł…………. (oryginał u
zamawiającego w ofercie złożonej przez Konsorcjum Hedar);
3)
pełnomocnictwo z dnia 13 września 2012 roku udzielone pełnomocnikowi –
H……… Ł……….. - przez mocodawcę J………. O………. (oryginał u
zamawiającego w ofercie złożonej przez Konsorcjum Hedar);
4)
pełnomocnictwo z dnia 13 września 2012 roku udzielone pełnomocnikowi –
H……….. Ł………. - przez mocodawcę Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe
„Drogpol” Sp. z o.o. (oryginał u zamawiającego w ofercie złożonej przez
Konsorcjum Hedar);
5)
pełnomocnictwo z dnia 13 września 2012 roku udzielone pełnomocnikowi –
H………. Ł……… - przez mocodawcę Z………… W……………. (oryginał u
zamawiającego w ofercie złożonej przez Konsorcjum Hedar);
Sygn. akt KIO 2360/12
6)
informacja z KRS dotycząca wykonawcy (mocodawcy) Przedsiębiorstwa Usługowo-
Handlowego „Drogpol” Sp. z o.o.;
7)
informacja z KRS dotycząca wykonawcy (mocodawcy) Grawil Sp. z o.o.;
8)
pełnomocnictwo z dnia 24 października 2012 roku udzielone przez H……….a
Ł……….. w imieniu Konsorcjum Hedar dla pełnomocników - radcy prawnego
T………… N……….. i adwokata T……….. J………..;
na okoliczność ustalenia, że odwołanie zostało wniesione przez należycie
umocowanego pełnomocnika;
9)
formularze kalkulacyjne nr 6, 9 i 10 z oferty Konsorcjum FBSerwis - na okoliczność
ustalenia, że w ofercie tej do wyceny całego zamówienia zastosowano jedną stawkę
podatku VAT w wysokości 8 %, a nadto że formularze te sporządzono błędnie dla
Części
II
przetargu, a nie dla właściwej Części IV;
10)
faktury VAT wystawione przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Drogpol” Sp. z
o.o. dla Zamawiającego na dostawy siatki przeciwśnieżnej i palików drewnianych oraz
na usługi montażu i demontażu płotków i siatki przeciwśnieżnej - na okoliczność
ustalenia, że Zamawiający przyjmował bez zastrzeżeń faktury VAT, w których do usług
utrzymania zimowego stosowano stawkę VAT 8 %, a do dostaw siatki przeciwśnieżnej i
palików drewnianych stosowano stawkę VAT 23 %;
11)
pismo z dnia 22 października 2012 r. skierowane przez Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe „Drogpol” Sp. z o.o. do Schmidt Polska Sp. z o.o. oraz pismo z dnia 22
października 2012 r. skierowane przez Aebi Schmidt Polska Sp. z o.o. do
Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „Drogpol” Sp. z o.o. - na okoliczność ustalenia,
że wykazane i oferowane w ofercie Konsorcjum FBSerwis solarki RASCO nie posiadają
systemu monitoringu pracy solarki kompatybilnego z wymaganym przez
zamawiającego oprogramowaniem typu DNAS 1.0 (wchodzącym w skład Systemu
Monitoringu Zimowego Utrzymania obowiązującego w GDDKiA Oddział Katowice);
12)
pismo z dnia 9 października 2012 roku skierowane przez Zamawiającego do
Konsorcjum FBSerwis - na okoliczność ustalenia, że pełnomocnictwo dla J…………
A…………. załączone do oferty nie zawierało umocowania do podpisania oferty w
imieniu spółki FBSerwis S.A. oraz że Zamawiający w tym zakresie wezwał Konsorcjum
do uzupełnienia oferty;
13)
pismo Konsorcjum FBSerwis z dnia 11 października 2012 roku wraz z nowym
pełnomocnictwem dla J………. A……….. oraz z nowym wykazem sprzętu (Formularz
3.3. Potencjał Techniczny) - na okoliczność ustalenia, że pełnomocnictwo dla J………..
Sygn. akt KIO 2360/12
A………… zostało sporządzone i podpisane dopiero po wezwaniu Konsorcjum do
uzupełnienia oferty w tym zakresie, że Konsorcjum przedstawiło pełnomocnictwo z
nieprawdziwą datą jego sporządzenia i podpisania w dniu 26 września 2012 roku oraz
że Konsorcjum FBSerwis wykazało i zaoferowało w ofercie solarki RASCO bez
kompatybilnego systemu monitorowania pracy solarek;
Nadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki
- na okoliczność ustalenia, że solarki Rasco nie posiadają systemu monitoringu pracy solarki
kompatybilnego z wymaganym przez zamawiającego oprogramowaniem typu DNAS 1.0
oraz że bez zgody producenta oprogramowania DNAS 1.0 nie jest możliwe uzyskanie
kompatybilności systemu monitoringu pracy solarek RASCO z oprogramowaniem DNAS 1.0.
Nadto wniósł o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków:
1)
A………. B……….. R.............. - wezwanie na adres: 00-844 Warszawa, ul. Grzybowska
61/A610;
2)
J………. A………. - wezwanie na adres: 03-289 Warszawa, Kąty Grodziskie 123H;
-
na okoliczność ustalenia, że pełnomocnictwo dla J……….. A………… do podpisania oferty
w imieniu Konsorcjum FBSerwis zostało sporządzone i podpisane po upływie terminu
składania ofert i po wezwaniu Konsorcjum FBSerwis przez Zamawiającego do uzupełnienia
oferty.
Nadto wniósł o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków:
1)
A………. B……… R.......... - wezwanie na adres: 00-844 Warszawa, ul. Grzybowska
61/A610;
2)
E........ A......... T……… - wezwanie na adres: 00-132 Warszawa, ul. Grzybowska
61/1505;
3)
P........ G........ L...... - wezwanie na adres: 00-132 Warszawa, ul. Grzybowska 12/14
M.25;
-
na okoliczność ustalenia, że świadkowie przebywają w Polsce tymczasowo w związku z
pełnieniem przez nich funkcji członków zarządu w spółce FBSerwis S.A., a ich stałe miejsce
zamieszkania znajduje się poza granicami Polski.
Wnoszę o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia na rozprawie oryginałów
dokumentów zgłoszonych wyżej jako dowody w sprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu przedmiotowego odwołania, ponieważ w
Sygn. akt KIO 2360/12
razie jego uwzględnienia oferta złożona przez odwołującego, jako najtańsza, będzie ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu dla Części nr IV.
Pismem z dnia 31października 2012r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpiło konsorcjum: FB Serwis S.A. i Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego „ZABERD” S.A. (wykonawca wybrany lub przystępujący), który wniósł o
oddalenie odwołania wskazując na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego.
Wniosek został zgłoszony w terminie dwóch dni od dnia wniesienia odwołania. Do odwołania
załączono pełnomocnictwo z dnia 20.09.2012r. od konsorcjum dla konsorcjanta FB
Serwis(lider konsorcjum), pełnomocnictwo z dnia 29 października 2012r. udzielone przez
lidera konsorcjum dla J……… A……….. do wnoszenia środków ochrony prawnej,
pełnomocnictwo z dnia 26.09.2012r. od lidera konsorcjum dla J…….. A………… do
reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
pełnomocnictwo z dnia 26 września 2012r.lidera konsorcjum dla J……… A………. do
reprezentowania FB Serwis S.A. oraz wypisy z KRS dla FB Serwis S.A, i Zakładu
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego „ZABERD” S.A.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Co do interesu do wniesienia odwołania
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy
zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z pkt 9 Protokółu postępowania w
trybie przetargu nieograniczonego wynika, że na Część IV zamówienia złożono dwie oferty
to jest odwołujący za cenę 4.656.163,32 a po uwzględnieniu konsekwencji rachunkowych na
kwotę 4.683.473,06 zł. i wykonawca wybrany(przystępujący) 4.200.258,24zł. a po
uwzględnieniu konsekwencji rachunkowych na kwotę 4.200.469,92zł. Kryterium oceny ofert
w postępowaniu to cena – 100%. W związku z powyższym odwołujący ma bezsprzeczny
interes we wniesieniu odwołania.
Co do przedmiotu odwołania.
Przedmiotem odwołania jest czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, której w ocenie
odwołującego wykonawca powinien być wykluczony z postępowania oraz oferta tego
wykonawcy powinna być odrzucona.
Sygn. akt KIO 2360/12
Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentacji postępowania,
korespondencji toczącej się w trakcie postępowania, pism przedłożonych przez
odwołującego w tym zgłoszonych przez niego wniosków dowodowych w odwołaniu oraz
dokumentów złożonych w przystąpieniu wykonawcy wybranego Izba ustaliła co następuje.
1)
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 6) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy wybranego, pomimo że oferta tych wykonawców zawiera błąd w
obliczeniu ceny, polegający na wadliwym zastosowaniu w cenie ofertowej jednolitej
stawki podatku od towarów i usług w wysokości 8 % do całości usług i dostaw objętych
przedmiotem zamówienia, podczas gdy prawidłowy sposób obliczenia ceny wymagał
zastosowania dwóch stawek podatku od towarów i usług, to jest zarówno stawki w
wysokości 8 % co do usług odśnieżania wchodzących w skład przedmiotu zamówienia
oraz stawki w wysokości 23 % co do dostaw siatki przeciwśnieżnej, linki naciągowej,
odciągów poprzecznych, kotew i palików drewnianych - wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia.
Izba dokonała następujących ustaleń. W pkt 9.5. Opis sposobu przygotowania ofert
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) str.11 widnieje zapis „Ofertę
stanowi wypełniony Formularz „Oferta” i Formularze załączników przewidziane
odpowiednio dla danej części zamówienia, na którą Wykonawca składa ofertę
(Kalkulacje, kosztorysy, tabela wartości elementów scalonych) W pkt 10 Opis sposobu
obliczenia ceny oferty SIWZ str. 13 ppkt 10.1. widnieje zapis „Cena oferty zostanie
wyliczona przez Wykonawcę odpowiednio w oparciu o kalkulacje i kosztorysy,
załączone odpowiednio dla danej części zamówienia, na którą wykonawca składa
ofertę i których wzór został umieszczony w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ (załączniki)”.
Rozdział 2 nosi tytuł Formularz oferty i Formularze załączników do oferty dla Części IV.
W rozdziale tym znajduje się Formularz oferty, w którego pkt 3 zawarto zapisy
dotyczące ceny z których wynika, że wykonawca ma podać cenę brutto w złotych za
wykonanie Przedmiotu zamówienia, zgodnie z załączoną do oferty Tabelą wartości
elementów scalonych. Tabela wartości elementów scalonych stanowi załącznik nr 10 i
poprzedzona jest dziewięcioma załącznikami o tytułach „kalkulacja”, „kosztorys” i jej
wartość końcowa jest sumą wartości podanych w załącznikach nr 7,8,9 (opisanych
poniżej). Poprzedzające Tabelę elementów scalonych (załącznik Nr 10) kalkulacje i
kosztorysy mieszczą się w załącznikach od 1 do 9, które kolejno zawierają tabele
uśrednionych ceny jednostkowych netto ryczałtu miesięcznego zimowego utrzymania
dróg w zakresie odśnieżania i zwalczania gołoledzi. Przy czym załączniki od 1 do 5 w
tym 4a zawierają kalkulacje uśrednionej ceny jednostkowej ryczałtu miesięcznego dla
Sygn. akt KIO 2360/12
wyszczególnionych w załącznikach sprzętach (nośniki z solarką i pługiem, nośniki z
pługiem, nośniki z solarką, nośniki typu UNIMOGA, ładowarki z obsługą wytwórni
solanki) z uwzględnieniem amortyzacji, remontów, robocizny, kosztów pośrednich,
zysku, w których wykonawca podaje ceny jednostkowe ryczałtu miesięcznego netto.
Załącznik Nr 6 dotyczy kalkulacji uśrednionej ceny jednostkowej za 1 km pracy dla 1
jednostki sprzętowej obejmującej zużycie paliwa, koszty pośrednie, zysk z „Ogółem
cena jednostkowa netto”. Załącznik Nr 7 to kosztorys ofertowy dla poszczególnych
sprzętów z ceną jednostkową ryczałtu miesięcznego netto w zł. z uwzględnieniem ceny
usługi za jeden miesiąc, za sezon, za dwa sezony z „Razem netto”. Załącznik Nr 8 to
kosztorys ofertowy uśrednionej ceny jednostkowej za 1 km pracy jednostek
sprzętowych przy założeniu obsługi 1000 km miesięcznie przez każdą jednostkę
sprzętu z „Razem netto” dla 8 jednostek. Załącznik Nr 9 to kosztorys ofertowy dla
odśnieżania i zwalczania gołoledzi, ustawiania, demontażu płotków drewnianych, siatki
przeciwśnieżnej, uzupełniających zakupów siatki przeciwśnieżnej, linki naciągowej do
montażu siatki, odciągów poprzecznych do montażu siatki, kotew do montażu siatki,
palików drewnianych z „Razem netto”. Ostatni załącznik Nr 10 to wyżej wymieniona
Tabela wartości elementów scalonych z wyszczególnieniem „Cen Razem netto”
według załączników nr 7,8,9 z cenami usługi za 2 sezony z podaniem „Ogółem netto” i
„Ogółem
brutto”.
Odwołujący
załączył
do
odwołania
faktury
wystawione
zamawiającemu przez Drogpol sp. z o.o. to jest jednego z członków konsorcjum
(odwołujący) gdzie na zakup palików drewnianych, siatki przeciwśnieżnej, demontaż
płotków i siatki przeciwśnieżnej naliczony był podatek VAT w wysokości 23% oraz 8%
na dowód, że w aktualnym postępowaniu oferenci powinni różnymi stawkami VAT
obciążyć zakupy i dostawy(faktura VAT nr FA/151/2011/ZP, FA/134/2011/ZP,
FA/28/2012/ZP, FA/22/2012/ZP). W projekcie umowy §4 ust.2 przewidziano ”Podstawą
do rozliczenia wykonanej usługi będą ceny jednostkowe zawarte w przedłożonych do
oferty kalkulacjach cen jednostkowych, kosztorysach ofertowych i tabeli wartości
elementów scalonych jak poniżej……. Do cen jednostkowych netto wskazanych
powyżej zostanie naliczony podatek od towarów i usług obowiązujący według stanu
prawnego na dzień wystawienia faktury” (Tom II SIWZ projekt Umowy). Z kolei w
Formularzu ofertowym widnieje zapis w pkt 10 ”OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się
z istotnymi dla Stron postanowieniami umowy, określonymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do
zawarcia umowy zgodnej z ofertą, na warunkach określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”.
2)
art. 24 ust. 2 pkt. 4) i art. 24 ust. 4 Pzp w związku z punktem 6.5. Tomu III SIWZ -
Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Zimowego Utrzymania Dróg Krajowych -
Sygn. akt KIO 2360/12
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum FBSerwis z postępowania i uznania
oferty konsorcjum za odrzuconą, pomimo że w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego potencjału
technicznego konsorcjum przedstawiło w wykazie sprzętu solarki producenta
chorwackiego RASCO, które to solarki są wyposażone w system monitoringu pracy
solarki niekompatybilny z wymaganym przez zamawiającego oprogramowaniem typu
DNAS 1.0 (wchodzącym w skład Systemu Monitoringu Zimowego Utrzymania
obowiązującego w GDDKiA Oddział Katowice).
Izba ustaliła co następuje. Odwołujący przywołał na poparcie punkt 6.5. Tomu III SIWZ
pn. Wymagania dla urządzeń do produkcji solanki, zwalczania śliskości oraz
załadunku środków chemicznych, zgodnie z którym „(…)Dane muszą być gromadzone
w sposób narastający i dzienny oraz być kompatybilne z oprogramowaniem typu
DNAS 1.0., który wchodzi w skład Systemu Monitoringu Zimowego Utrzymania,
obowiązującym w GDDKiA Oddział Katowice(…)”. Z Formularza ofertowego
wykonawcy wybranego wynika, że pkt 1 „Składamy ofertę na wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia dla części IV
obejmującej zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie (…) 2.”Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz
wyjaśnieniami i zmianami SIWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za
związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania”. Do oferty
załączone jest oświadczenie wykonawcy wybranego na Formularzu 3.3. Potencjał
Techniczny z którego wynika, że przedkłada się wykaz narzędzi i urządzeń
technicznych celem wykazania spełniania opisanego przez Zamawiającego warunku
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. W Tabeli wyszczególniony
został sprzęt specjalistyczny w sześciu pozycjach. Załączone jest zobowiązanie z dnia
26 września 2012r. udostępnienia zasobów w trybie art.26 ust.2b ustawy przez
FERROSER INFRAESTRUCTURAS S.A. zasobów potencjału technicznego.
Odwołujący oprócz powyżej cytowanego pkt 6.5. Tomu III przywołał następujące
zapisy SIWZ. Punkt 7.2.3. Tomu I SIWZ pkt 4 zgodnie z którym w przypadku złożenia
oferty na część IV zamówienia – Wykonawca musi wykazać potencjał techniczny. W
tabeli wymieniono 5 pozycji sprzętu specjalistycznego. W uwadze pod tabelą zapisano
mi. Wyżej wymieniony sprzęt musi być sprawny technicznie. Również w Tomie I pkt
8.2. zamawiający zastrzegł w Uwadze, że dopuszcza się możliwość zmiany na etapie
realizacji zamówienia podmiotów trzecich, jeśli te podmioty będą brały udział w
realizacji zamówienia Odwołujący przywołał także § 2 ust.1 umowy Tom II SIWZ o
treści „Wykonawca zobowiązuje się zrealizować Przedmiot Umowy za pomocą sprzętu
i w ilości wskazanej w Wykazie sprzętu zimowego utrzymania, załączonego przez
Sygn. akt KIO 2360/12
Wykonawcę do oferty”. Jako dowód braku kompatybilności odwołujący do odwołania
przedłożył pismo z dnia 22.10.2012 członka konsorcjum DROGPOL sp. z o.o. do
Schmidta Sp. z o.o. odnośnie informacji nt. Systemu Monitoringu Zimowego
Utrzymania Dróg typu DNAS 1.0. W piśmie tym postawiono pytanie: Czy jest możliwe,
aby solarki typu SOLID RASCO były wyposażone w system DNAS 1.0. lub jakikolwiek
inny, który byłby z nim kompatybilny. W dniu 22.10.2012r. ASH Aebi Schmidt udzielił
następującej odpowiedzi: Program DNAS 1,0 jest częścią systemu do odczytywania
informacji o pracy posypywarek. Gromadzi dane dotyczące parametrów posypywania
takich jak: szerokość posypywania, gęstość posypywania, prędkość jazdy, dystans
posypywania, ilości wysypywanych materiałów, ilości zużytej solanki, itd. Jedynym
właścicielem tego systemu jest firma Aebi Schmidt. System ten może współpracować
z wybranymi produktami firmy Aebi Schmidt. Nie ma możliwości technicznych i
prawnych by system ten pracował z posypywarkami firmy Rasco z Chorwacji. System
ten pracuje w kilku oddziałach GDDKiA między innymi w 2001r. zakupił go Oddział
Katowice. Z dokumentacji postępowania odnoszących się do zmiany treści SIWZ i
udzielonych wyjaśnień w dniu 12 września 2012r. wynika, że zamawiający przed
podpisaniem umowy z wykonawcą dokona sprawdzenia wskazanego w Wykazie
sprzętu zimowego utrzymania (tj. Potencjał techniczny), w bazie wykonawcy(pytanie i
odpowiedź nr 2), dopuszcza się możliwość zmiany na etapie realizacji podmiotów
trzecich z których zasobów się korzysta zgodnie z zapisami SIWZ w Tomie I pkt.8.2
(pytanie i odpowiedź nr 3), kontrola sprzętu odbywać się będzie w bazie wykonawcy (
pytanie i odpowiedź nr 4).
3)
art. 89 ust. 1 pkt. 1) Pzp w związku z art. 23 ust. 2 Pzp i w związku z art. 9 ust 1 Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FBSerwis, pomimo że oferta nie została
podpisana zgodnie w wymaganiami ustawy przez osobę do tego odpowiednio uprawnioną,
ponieważ J…….. A………, który podpisał ofertę w imieniu konsorcjum, nie posiada
umocowania do podpisania oferty w imieniu obu wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum, a jedynie w imieniu Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego „Zaberd” S.A.;
Izba w zakresie tego zarzutu ustaliła co następuje. Zamawiający pismem z dnia 09.10.2012r.
w trybie art.26 ust.3 ustawy wezwał wykonawcę wybranego w zakresie pełnomocnictwa
J……….. A……… do jego uzupełnienia. Bowiem z treści pełnomocnictwa z dnia
26.09.2012r. wynika umocowanie do reprezentowania spółki FB SERWIS a nie
reprezentowania całego konsorcjum. Z pełnomocnictwa z dnia 20.09.2012r. FB Serwis
może reprezentować to konsorcjum przez osoby upoważnione do jego reprezentowania.
Według zamawiającego zakres umocowania J………. A………… dla skuteczności podjętych
działań powinien pokrywać się z zakresem umocowania dla lidera konsorcjum to jest
reprezentacji całego konsorcjum a nie tylko do działania w imieniu spółki FB Serwis. W
Sygn. akt KIO 2360/12
związku z tym zamawiający wezwał do złożenia prawidłowego umocowania. Z oferty
wykonawcy wybranego wynika, że wykonawca ten załączył pełnomocnictwo dla J…….
A……… z dnia 26 września 2012r. do jednoosobowego reprezentowania spółki FB Serwis w
postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. W dniu
11 października 2012r. FB Serwis odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia
09.10.2012r przedłożył pełnomocnictwo, z którego wynika umocowanie do działania w
imieniu obydwu partnerów Konsorcjum czyli FB Serwis jako lidera konsorcjum i Zakładu
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. jako partnera konsorcjum. W ofercie
wykonawcy wybranego znajduje się również pełnomocnictwo z dnia 20.09.2012r. w którym
partnerzy konsorcjum to jest spółka FB Serwis S.A. w Warszawie i spółka Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. we Wrocławiu ustanawiają jako
pełnomocnika spółkę FB Serwis S.A. w tym do złożenia oferty przetargowej.
4)
art. 24 ust. 2 pkt. 3) Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum FBSerwis z
postępowania i uznania oferty konsorcjum za odrzuconą, pomimo że konsorcjum w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia oferty przedstawiło dokument
pełnomocnictwa dla J……. A………. zawierający nieprawdziwą datę jego wystawienia
sugerującą, że pełnomocnictwo zostało udzielone w dniu 26 września 2012 roku. podczas
gdy w rzeczywistości pełnomocnictwo zostało udzielone i podpisane dopiero po upływie
terminu składania ofert, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania, ponieważ
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty jako podpisanej przez osobę nie mającą
odpowiedniego umocowania do podpisania oferty w imieniu konsorcjum; Dla rozpoznania
odwołania w tym zakresie Izba przyjęła ustalenia dokonane powyżej to jest w punkcie
trzecim.
5)
art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp w związku z postanowieniami punktów 9.5. i 10. Tomu I SIWZ
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FBSerwis, pomimo że w ofercie
konsorcjum dla przedmiotowej Części IV przetargu nie ma wymaganych Załączników
(formularzy kalkulacji cenowych) o numerach 6, 9 i 10, natomiast błędnie zostały zawarte w
tej ofercie Załączniki o numerach 6, 9 i 10 dla Części II przetargu; Izba ustaliła co następuje.
Przeprowadzono dowody z dokumentacji SIWZ w zakresie załączników 6,9,10 dla zadań
Części II i IV zamówienia. Z zestawienia zawartości tych tabel wynika, że przedmioty
zamówienia a tym samym zakres pozycji w tabelach dotyczących Części II i IV różnią się co
do zakresu przedmiotu zamówienia. Izba również dokonała porównania wzorów załączników
6,9,10 dla Części IV z SIWZ i załączników 6,9,10 w ofercie wykonawcy wybranego
oznaczonych dla Części II zamówienia i stwierdziła, że odpowiadają one zakresowi
przedmiotu zamówienia dla Części IV zamówienia to jest dla części zamówienia objętej
niniejszym odwołaniem.
6)
art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 i 2 Pzp oraz w związku z art. 24 ust. 1 pkt.
Sygn. akt KIO 2360/12
8 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum FBSerwis do przedstawienia
zaświadczeń właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania,
dotyczących niekaralności Członków Zarządu FBSerwis S.A., to jest dotyczących Prezesa
Zarządu A……….. B………. R.........., Wiceprezesa Zarządu E.......... A......... T……… i
Członka Zarządu P......... G......... L.......... - w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8)
ustawy; Izba ustaliła w ofercie znajdują się w zapytania o udzielenie informacji o osobie dla
członków zarządu odwołującego dotyczących Prezesa Zarządu A…… B…….. R.......,
Wiceprezesa Zarządu E......... A........ T…….. i Członka Zarządu P........ G........ L..........
miejsca zamieszkania na terenie Polski.
7)
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe badanie i ocenę ofert oraz
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Izba zważyła
1. Zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 6 ustawy zgodnie z którym zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny jest niezasadny, ponieważ oferta
błędów w zakresie stawek VAT nie zawiera. Bowiem zamawiający nie wymagał od
oferenta podania w ofercie stawki podatku VAT. Zgodnie z cytowanym powyżej
punktem 3 Formularza ofertowego zamawiający wymagał podania ceny brutto bez
wyodrębnienia stawki podatku VAT lub też samej kwoty podatku VAT. W opisanych
powyżej załącznikach (od 1 do 8) służących ustaleniu wartości elementów
scalonych ceny zamawiający wymagał podania cen netto bez określenia podatku
VAT. W załączniku nr 9 kosztorys ofertowy dla odśnieżania i zwalczania gołoledzi,
ustawiania, demontażu płotków, siatki, uzupełniających zakupów siatki, linki,
odciągów, kotew do montażu siatki, palików zamawiający również żądał podania
ceny netto (Razem netto) bez podania stawki podatku VAT i ceny brutto, pomimo że
w Tabeli tej znajdują się zarówno usługi i dostawy. Czyli w załącznikach od 1 do 9 w
tym 4a stanowiących kalkulacje i kosztorysy Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia nie przewidywała wyliczania stawki podatku VAT a jedynie ceny netto co
opisano powyżej. W Załączniku Nr 10 Tabela wartości elementów scalonych
odnosząca się do całości przedmiotu zamówienia ale nie w poszczególnych jej
pozycjach tylko w wartości ogółem ujęto pozycje ogółem netto i brutto odnoszące się
do wartości zarówno na usługi i dostawy. Nie mają znaczenia dla sprawy
powoływane w poczet dowodów faktury jakie wystawiał jeden z członków konsorcjum
(odwołujący) dla zamawiającego na dostawy gdzie podane są stawki podatku VAT w
Sygn. akt KIO 2360/12
wysokości 23 procent i 8 procent. Przedmiotem zamówienia jest „zimowe utrzymanie
dróg krajowych” obejmujące odśnieżanie, usuwanie gołoledzi w co wchodzi również
utrzymanie zapór przeciwśnieżnych z ich budową lub uzupełnianiem zapór już
istniejących. Reasumując w obowiązującym SIWZ zamawiający nie oczekiwał od
oferentów podawania stawek VAT czy ich kwot. Zamawiający konsekwentnie do
załączników opisanych powyżej wymagał od oferentów wyceny netto, co znalazło
odzwierciedlenie w przywołanym powyżej §4 projektu umowy, z którego wynika, że
do cen jednostkowych podanych w ofercie zostanie naliczony podatek VAT według
obowiązujących stawek na dzień wystawienia faktury. W związku z tym wobec tak
sformułowanych warunków SIWZ zarzut błędu w obliczeniu ceny nie został przez
odwołującego wykazany.
2. Zarzut nr 2 jest niezasadny. Wykonawca jak powyżej opisano zaoferował wymagany
w SIWZ sprzęt techniczny w zakresie zarówno ilości jak i jego rodzaju zgodnie z
wymogiem SIWZ. Złożył również wymagane w SIWZ oświadczenia co do
dysponowania sprzętem oraz jego stanu technicznego. Przy czym zgodnie z SIWZ i
wyjaśnieniami zamawiającego z dnia 12.09.2012r. sprawdzanie sprzętu odbywać się
będzie przed podpisaniem umowy w bazie wykonawcy. Natomiast co do wymogu
kompatybilności monitoringu sprzętu wykonawcy z posiadanym monitoringiem
zamawiającego to w pkt 4.5.2. Tomu III Szczegółowej Specyfikacji Technicznej
Zimowego Utrzymania Dróg Krajowych (SST) zawarta jest informacja, że w wyniku
prowadzonego
postępowania
przetargowego
na
opracowanie
systemu
monitorowania pracy sprzętu zimowego utrzymania dróg krajowych zawarł
zamawiający umowę z dnia 23.03.2012r. z firmą WASKO S.A. W sprawach
związanych z systemem monitorowania pracy sprzętu wykonującego zadania
zimowego utrzymania dróg należy kontaktować się z wyżej wymienioną firmą.
Zamawiający do SST załączył umowę zawartą z firmą WASKO S.A. w której § 7
reguluje zobowiązania tej firmy wobec wykonawców zimowego utrzymania dróg
gdzie dostawca zobowiązany jest do zagwarantowania dostępności urządzeń. W
związku z powyższym przywołane przez odwołującego w poczet dowodów pisma
firmy Aebi Schmidt o braku kompatybilności sprzętu odwołującego z obowiązującym
systemem monitoringu u zamawiającego są bezprzedmiotowe, skoro firma WASKO
S.A. obsługująca zamawiającego ma obowiązek udzielenia stosownych licencji
zapewniających kompatybilność sprzętu wskazanych przez zamawiającego
wykonawców. W powyższym zakresie przewidziana współpraca pomiędzy
wykonawcą wybranym a firmą WASKO S.A. znajduje również odzwierciedlenie w
obowiązujących wykonawcę zapisach umowy stanowiącej integralną część SIWZ.
Bowiem §1 ust.2 projektu umowy przewiduje, że szczegółowy zakres i sposób
Sygn. akt KIO 2360/12
wykonania usługi określa niniejsza umowa wraz z następującymi dokumentami
stanowiącymi jej integralną część to jest między innymi Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia Tom III – Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Zimowego
Utrzymania Dróg Krajowych. Reasumując z postanowień SIWZ wynika, że na etapie
badania ofert zgodnie z przywołanymi postanowieniami pkt 7.2.2. zamawiający
sprawdza czy oferenci dysponują sprzętem technicznym opisanym w SIWZ.
Natomiast dopiero po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy wykonawcy
powinni zabezpieczyć posiadany sprzęt w monitoring kompatybilny z obowiązującym
monitoringiem u zamawiającego a co zabezpiecza zamawiający przez zawartą
umowę z firmą WASKO S.A. Tym samym zarzut braku kompatybilności monitoringu
sprzętu
wykonawcy
wybranego
z
monitoringiem
u
zamawiającego
jest
bezprzedmiotowy na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym Izba
oddaliła wniosek dowodowy odwołującego powołania biegłego na ustalenie braku
kompatybilności
sprzętu
wykonawcy
wybranego
w
zakresie
monitoringu
obowiązującego u zamawiającego uznając, że rozpoznanie tego zarzutu nie wymaga
wiadomości specjalnych i służyłoby tylko do przewlekłości postępowania
odwoławczego. Podsumowując zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4) i art. 24 ust. 4
Pzp w związku z punktem 6.5. Tomu III SIWZ jest bezprzedmiotowy dla rozpoznania
odwołania. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 2
ustawy.
3.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1) Pzp w
związku z art. 23 ust. 2 Pzp i w związku z art. 9 ust 1 Pzp na okoliczność podpisania
oferty wykonawcy wybranego przez J……… A…………, któremu pełnomocnictwa
udzielił Lider konsorcjum to jest spółka FB Serwis. Zgodnie z art.89 ust.1 pkt 1
ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Artykuł 23
ustawy reguluje wspólne ubieganie się wykonawców o udzielenie zamówienia. Z
ustępu 2 tegoż artykułu ustawy wynika, że wykonawcy w przypadku wspólnego
ubiegania
się
o
udzielenie
zamówienia
ustanawiają
pełnomocnika
do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania
w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dalej
przywołany przez odwołującego art. 9 ust.1 ustawy reguluje obowiązującą w prawie
zamówień
publicznych
zasadę
zachowania
pisemnej
formy
prowadzenia
postępowania. Na podstawie tak przywołanych przepisów ustawy odwołujący
podniósł zarzut braku upoważnienia do podpisania oferty, pomimo że wykonawca
wybrany wezwany w trybie art.26 ust.3 ustawy uzupełnił pełnomocnictwo co ustalono
powyżej. Niemniej w ocenie odwołującego dokument pełnomocnictwa został na
pewno sporządzony po terminie składania ofert to jest dopiero po wezwaniu
Sygn. akt KIO 2360/12
zamawiającego. W tej sytuacji odwołujący uważa, ze oferta powinna być odrzucona.
Odwołujący na rozprawie powołując się na doświadczenie zawodowe i życiowe
oświadczył, że niemożliwym jest aby wykonawca mając prawidłowe pełnomocnictwo
przedłożył nieprawidłowe. W związku z tym data na poprawionym według wskazań
zamawiającego pełnomocnictwie doręczonym po wezwaniu zamawiającego na
pewno jest antydatowana a pełnomocnictwo faktycznie zostało wystawione dopiero
po wezwaniu, które nastąpiło po upływie terminu składania ofert. Odwołujący uważa,
że zamawiający w ten sposób naruszył wymóg z art. 26 ust.3 ustawy, zgodnie z
którym złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, ponieważ takie rozumowanie z powołaniem się tylko na
doświadczenie życiowe i zawodowe odwołującego niweczy instytucję uzupełniania
dokumentów. Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez odwołującego co
zeznań świadków – członków zarządu spółki FB Serwis na okoliczność ustalenia
daty sporządzenia pełnomocnictwa po wezwaniu zamawiającego uznając, że są to
kwestie nie wymagające dla rozstrzygnięcia podniesionych zarzutów wzywania
wskazanych w odwołaniu świadków. W związku z powyższym oraz faktem, że
odwołujący nie wskazał żadnych na tę okoliczność dowodów Izba zarzut uznała za
niewykazany w myśl obowiązującej zasady, że obowiązek wykazania faktu leży po
stronie wywodzącego z tego faktu skutki prawne ( art. 6 k.c. w związku z art. 14
ustawy).
4.
Izba uznając za niewykazany zarzut w powyższym punkcie trzecim
dotyczącym antydatowania pełnomocnictwa nie uznaje jednocześnie zarzutu
naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy dotyczącego nie wykluczenia z postępowania
pomimo złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie daty na pełnomocnictwie
J………… A…………... Skoro odwołujący nie wykazał, że pełnomocnictwo zostało
wystawione dopiero po wezwaniu w trybie art.26 ust.3 ustawy to nie ma miejsca
złożenie nieprawdziwych informacji co wyklucza spełnienie podstawowej przesłanki z
art. 26 ust.3 ustawy.
5.
Co do zarzutu odwołującego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp w związku z
postanowieniami punktów 9,5, i 10. Tomu I SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum FB Serwis, pomimo że w ofercie konsorcjum dla przedmiotowej
Części IV przetargu nie ma wymaganych Załączników (formularzy kalkulacji
cenowych) o numerach 6, 9 i 10, natomiast błędnie zostały zawarte w tej ofercie
Załączniki o numerach 6, 9 i 10 dla Części II przetargu. Na podstawie dowodów
przeprowadzonych na rozprawie Izba ustaliła, że pomimo nazwania załączników
Sygn. akt KIO 2360/12
6,9,10 dla Części zamówienia nr II to zawartość tych załączników w ofercie
wykonawcy wybranego odpowiadają wzorom załączników 6,9,10 dla zadania nr IV
czyli objętego niniejszym odwołaniem. W związku z powyższym decyduje treść
załączników a nie ich forma. Izba uznała zaistniałą okoliczność jako oczywistą
omyłkę pisarską i nie zakwalifikowała jej do art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy zgodnie z
którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art.87 ust.2 pkt 3 ustawy. W
związku z powyższym zarzut odwołującego nie potwierdził się. Załączniki nr 6,9,10
dla Części IV zamówienia znajdują się w ofercie chociaż przez omyłkę pisarską
zostały nazwane dla Części nr II zamówienia.
6.
Co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp w związku
z art. 25 ust. 1 i 2 Pzp oraz w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 8 Pzp - poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum FBSerwis do przedstawienia zaświadczeń
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania z kraju
Hiszpania to zarzut nie potwierdził się. Wskazane w odwołaniu osoby mają miejsce
zamieszkania na terenie Polski. Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez
odwołującego co zeznań świadków – członków zarządu spółki FB Serwis na
okoliczność ustalenia, że świadkowie przebywają w Polsce tymczasowo w związku z
pełnieniem przez nich funkcji członków zarządu w spółce FB Serwis S.A., a ich stałe
miejsce zamieszkania znajduje się poza granicami kraju uznając, że są to kwestie
nie wymagające dla rozstrzygnięcia podniesionych zarzutów wzywania wskazanych
w odwołaniu świadków. Izba nie uznała zarzutu opierając się na treści § 2 ust.2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. 2009r. Nr 226, poz. 1817) , które
operuje
pojęciem
„miejsce
zamieszkania”.
Sformułowanie
użyte
w
ww
Rozporządzeniu odpowiada zapytaniom o karalność, w których użyto również
określenia „miejsce zamieszkania” W związku z tym Izba uznała za przedmiotowe
rozpoznawanie czy świadkowie przebywają tymczasowo. W tym stanie rzeczy zarzut
nie potwierdził się.
7. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe
badanie i ocenę ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. W związku z tym,
ze żaden z powyżej przedstawionych zarzutów nie potwierdził się to również za nie
potwierdzone Izba uznała wskazane naruszenie artykułów w niniejszym punkcie.
W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie
stwierdzono naruszeń powyżej wskazanych przepisów ustawy.
Sygn. akt KIO 2360/12
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 2) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od
odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600,00zł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
.
Przewodniczący:…………………..
:…………………..
:…………………..
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum wykonawców: H…………. Ł……… Zakład
Wielobranżowy „HEDAR” 43-170 Łaziska Górne ul. Hutnicza 3 jako Lider Konsorcjum z
Sygn. akt KIO 2360/12
udziałem Grawil sp. z o.o. Włocławek, B……….. Ł……….. Zakład Wielobranżowy
„Drog-Bus” Paniówka, J…….. O………. Usługi Transportowo Mostowe Chełm Śląski,
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „Drogpol” sp. z o.o. Poraj, Z…….. W………..
Firma Transportowo – Usługowo -Handlowa Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum
wykonawców: H………. Ł……… Zakład Wielobranżowy „HEDAR” 43-170
Łaziska Górne ul. Hutnicza 3 jako Lider Konsorcjum z udziałem Grawil sp. z
o.o. Włocławek, B………. Ł………. Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus”
Paniówka, J……….. O………. Usługi Transportowo Mostowe Chełm Śląski,
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „Drogpol” sp. z o.o. Poraj, Z………
W………. Firma Transportowo – Usługowo - Handlowa Katowice tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od konsorcjum wykonawców: H……… Ł………. Zakład Wielobranżowy
„HEDAR” 43-170 Łaziska Górne ul. Hutnicza 3 jako Lider Konsorcjum z udziałem
Grawil sp. z o.o. Włocławek, B……… Ł……… Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus”
Paniówka, J…….. O……… Usługi Transportowo Mostowe Chełm Śląski,
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „Drogpol” sp. z o.o. Poraj, Z…….. W……
Firma Transportowo – Usługowo -Handlowa Katowice na rzecz Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach 40-017 Katowice, ul. Myśliwska nr
5
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 2360/12
Uzasadnienie
Przedmiotem zamówienia jest „Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
GDDKiA Oddział w Katowicach z podziałem na części” Część IV zamówienia obejmująca
zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Gliwicach, utrzymanie PPO śemica,
SPO Łany, SPO Kleszczów, SPO Łany, SPO Bojków, SPO Ostropa wraz ustawieniem i
demontażem zasłon przeciwśnieżnych oraz uzupełniający zakup siatki przeciwśnieżnej wraz
z osprzętem (tj. linka naciągowa, odciągi poprzeczne, kotwy) i palików drewnianych numer
postępowania nadany przez zamawiającego: 62/Z-1/ZUD/2012. Ogłoszenie o zamówieniu:
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2012/S
160-267278
Odwołanie wniesiono od czynności zamawiającego oraz od zaniechania czynności przez
zmawiającego składających się na ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej o których to
czynnościach i zaniechaniu czynności wnoszący odwołanie został zawiadomiony przez
zamawiającego faksem w dniu 18 października 2012 roku
Na podstawie przepisów art. 180 i następnych ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Pzp, ustawa), wniesiono odwołanie w zakresie Części IV przetargu,
to jest: od czynności wadliwego badania i oceny ofert, w szczególności oferty Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie (konsorcjum): FBSerwis S.A. w Warszawie i Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego „Zaberd” S.A. we Wrocławiu (Konsorcjum FBSerwis);
oraz od zaniechania czynności wykluczenia tych wykonawców z postępowania i odrzucenia
oferty tych wykonawców, jak również od, będącej konsekwencją wadliwego badania i oceny
ofert, czynności wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Czynnościom i zaniechaniom czynności zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 6) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FBSerwis,
pomimo że oferta tych wykonawców zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na
wadliwym zastosowaniu w cenie ofertowej jednolitej stawki podatku od towarów i usług
w wysokości 8 % do całości usług i dostaw objętych przedmiotem zamówienia,
podczas gdy prawidłowy sposób obliczenia ceny wymagał zastosowania dwóch stawek
podatku od towarów i usług, to jest zarówno stawki w wysokości 8 % co do usług
odśnieżania wchodzących w skład przedmiotu zamówienia oraz stawki w wysokości 23
% co do dostaw siatki przeciwśnieżnej, linki naciągowej, odciągów poprzecznych,
kotew i palików drewnianych - wchodzących w skład przedmiotu zamówienia;
2)
art. 24 ust. 2 pkt. 4) i art. 24 ust. 4 Pzp w związku z punktem 6.5. Tomu III SIWZ -
Sygn. akt KIO 2360/12
Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Zimowego Utrzymania Dróg Krajowych -
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum FBSerwis z postępowania i uznania
oferty konsorcjum za odrzuconą, pomimo że w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego potencjału
technicznego konsorcjum przedstawiło w wykazie sprzętu solarki producenta
chorwackiego RASCO, które to solarki są wyposażone w system monitoringu pracy
solarki niekompatybilny z wymaganym przez zamawiającego oprogramowaniem typu
DNAS 1.0 (wchodzącym w skład Systemu Monitoringu Zimowego Utrzymania
obowiązującego w GDDKiA Oddział Katowice);
3)
art. 89 ust. 1 pkt. 1) Pzp w związku z art. 23 ust. 2 Pzp i w związku z art. 9 ust. 1 Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FBSerwis, pomimo że oferta nie
została podpisana zgodnie w wymaganiami ustawy przez osobę do tego odpowiednio
uprawnioną, ponieważ J……… A……….., który podpisał ofertę w imieniu konsorcjum,
nie posiada umocowania do podpisania oferty w imieniu obu wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum, a jedynie w imieniu Zakładu Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego „Zaberd” S.A.;
4)
art. 24 ust. 2 pkt. 3) Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum FBSerwis z
postępowania i uznania oferty konsorcjum za odrzuconą, pomimo że konsorcjum w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia oferty przedstawiło
dokument pełnomocnictwa dla J…….. A……….. zawierający nieprawdziwą datę jego
wystawienia sugerującą, że pełnomocnictwo zostało udzielone w dniu 26 września
2012 roku. podczas gdy w rzeczywistości pełnomocnictwo zostało udzielone i
podpisane dopiero po upływie terminu składania ofert, co ma bezpośredni wpływ na
wynik postępowania, ponieważ skutkuje koniecznością odrzucenia oferty jako
podpisanej przez osobę nie mającą odpowiedniego umocowania do podpisania oferty
w imieniu konsorcjum;
5)
art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp w związku z postanowieniami punktów 9.5. i 10. Tomu I SIWZ
-
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FBSerwis, pomimo że w ofercie
konsorcjum dla przedmiotowej Części IV przetargu nie ma wymaganych Załączników
(formularzy kalkulacji cenowych) o numerach 6, 9 i 10, natomiast błędnie zostały
zawarte w tej ofercie Załączniki o numerach 6, 9 i 10 dla Części II przetargu;
6)
art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 i 2 Pzp oraz w związku z art. 24 ust. 1 pkt.
8 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum FBSerwis do przedstawienia
zaświadczeń właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca
zamieszkania, dotyczących niekaralności Członków Zarządu FBSerwis S.A., to jest
dotyczących Prezesa Zarządu A……… B…….. R........, Wiceprezesa Zarządu E........
A....... T…………. i Członka Zarządu P.......... G........ L.......... - w zakresie określonym
Sygn. akt KIO 2360/12
w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy;
7)
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe badanie i ocenę ofert oraz
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Nadto z ostrożności procesowej zarzucam wyżej oznaczonym czynnościom i zaniechaniom
zamawiającego naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt. 12)
Pzp, polegające na dokonaniu badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
ponieważ wbrew art. 36 ust. 1 pkt. 12 Pzp Zamawiający w treści SIWZ nie określił należycie
sposobu obliczenia ceny ofertowej, to jest nie wskazał konkretnych stawek podatku VAT i
nie określił zasad ich zastosowania w kalkulacji ceny ofertowej, co w rezultacie doprowadziło
do niemożliwości należytej oceny złożonych ofert i do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w przypadku jakiejkolwiek decyzji
Zamawiającego co do oceny ofert w tym zakresie.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2.
nakazanie zamawiającemu, aby powtórzył czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3.
nakazanie zamawiającemu, aby na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1), 2) i pkt. 6) Pzp
odrzucił ofertę Konsorcjum FBSerwis,
4.
nakazanie zamawiającemu, aby na podstawie art. art. 24 ust. 2 pkt. 3) i 4) oraz art. 24
ust. 4 Pzp wykluczył Konsorcjum FBSerwis z postępowania i uznał ofertę konsorcjum za
odrzuconą;
5.
nakazanie zamawiającemu, aby dokonał wyboru oferty Konsorcjum Grawil jako oferty
najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu,
względnie o:
6.
nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
7.
nakazanie zamawiającemu, aby powtórzył czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
8.
nakazanie zamawiającemu, aby na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Konsorcjum
FBSerwis do przedstawienia zaświadczeń właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczących niekaralności Członków Zarządu
FBSerwis S.A., to jest dotyczących Prezesa Zarządu A……… B……. R……….,
Sygn. akt KIO 2360/12
Wiceprezesa Zarządu E………. A……. T………. i Członka Zarządu P…… G…… L…..
-
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy,
względnie o:
9.
nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
10.
nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. jako obarczone wadą w zakresie nie podlegającej naprawieniu treści SIWZ
dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny oferty, co uniemożliwia wybór oferty
najkorzystniejszej bez naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a co za tym idzie,
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Nadto odwołujący wniósł o przyznanie na rzecz wnoszących odwołanie wykonawców zwrotu
kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocników oraz dojazdów na
rozprawę według norm przepisanych.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów:
1.
wskazanych w treści odwołania dokumentów należących do dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego lub załączonych do niniejszego odwołania;
2.
następujących dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, których kopie załączono do niniejszego odwołania:
1)
pełnomocnictwo z dnia 13 września 2012 roku udzielone pełnomocnikowi –
H………. Ł…………. - przez mocodawcę Grawil Sp. z o.o. we Włocławku (oryginał u
zamawiającego w ofercie złożonej przez Konsorcjum Hedar);
2)
pełnomocnictwo z dnia 13 września 2012 roku udzielone pełnomocnikowi –
H.………. Ł……… - przez mocodawcę B……… Ł…………. (oryginał u
zamawiającego w ofercie złożonej przez Konsorcjum Hedar);
3)
pełnomocnictwo z dnia 13 września 2012 roku udzielone pełnomocnikowi –
H……… Ł……….. - przez mocodawcę J………. O………. (oryginał u
zamawiającego w ofercie złożonej przez Konsorcjum Hedar);
4)
pełnomocnictwo z dnia 13 września 2012 roku udzielone pełnomocnikowi –
H……….. Ł………. - przez mocodawcę Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe
„Drogpol” Sp. z o.o. (oryginał u zamawiającego w ofercie złożonej przez
Konsorcjum Hedar);
5)
pełnomocnictwo z dnia 13 września 2012 roku udzielone pełnomocnikowi –
H………. Ł……… - przez mocodawcę Z………… W……………. (oryginał u
zamawiającego w ofercie złożonej przez Konsorcjum Hedar);
Sygn. akt KIO 2360/12
6)
informacja z KRS dotycząca wykonawcy (mocodawcy) Przedsiębiorstwa Usługowo-
Handlowego „Drogpol” Sp. z o.o.;
7)
informacja z KRS dotycząca wykonawcy (mocodawcy) Grawil Sp. z o.o.;
8)
pełnomocnictwo z dnia 24 października 2012 roku udzielone przez H……….a
Ł……….. w imieniu Konsorcjum Hedar dla pełnomocników - radcy prawnego
T………… N……….. i adwokata T……….. J………..;
na okoliczność ustalenia, że odwołanie zostało wniesione przez należycie
umocowanego pełnomocnika;
9)
formularze kalkulacyjne nr 6, 9 i 10 z oferty Konsorcjum FBSerwis - na okoliczność
ustalenia, że w ofercie tej do wyceny całego zamówienia zastosowano jedną stawkę
podatku VAT w wysokości 8 %, a nadto że formularze te sporządzono błędnie dla
Części
II
przetargu, a nie dla właściwej Części IV;
10)
faktury VAT wystawione przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Drogpol” Sp. z
o.o. dla Zamawiającego na dostawy siatki przeciwśnieżnej i palików drewnianych oraz
na usługi montażu i demontażu płotków i siatki przeciwśnieżnej - na okoliczność
ustalenia, że Zamawiający przyjmował bez zastrzeżeń faktury VAT, w których do usług
utrzymania zimowego stosowano stawkę VAT 8 %, a do dostaw siatki przeciwśnieżnej i
palików drewnianych stosowano stawkę VAT 23 %;
11)
pismo z dnia 22 października 2012 r. skierowane przez Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe „Drogpol” Sp. z o.o. do Schmidt Polska Sp. z o.o. oraz pismo z dnia 22
października 2012 r. skierowane przez Aebi Schmidt Polska Sp. z o.o. do
Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „Drogpol” Sp. z o.o. - na okoliczność ustalenia,
że wykazane i oferowane w ofercie Konsorcjum FBSerwis solarki RASCO nie posiadają
systemu monitoringu pracy solarki kompatybilnego z wymaganym przez
zamawiającego oprogramowaniem typu DNAS 1.0 (wchodzącym w skład Systemu
Monitoringu Zimowego Utrzymania obowiązującego w GDDKiA Oddział Katowice);
12)
pismo z dnia 9 października 2012 roku skierowane przez Zamawiającego do
Konsorcjum FBSerwis - na okoliczność ustalenia, że pełnomocnictwo dla J…………
A…………. załączone do oferty nie zawierało umocowania do podpisania oferty w
imieniu spółki FBSerwis S.A. oraz że Zamawiający w tym zakresie wezwał Konsorcjum
do uzupełnienia oferty;
13)
pismo Konsorcjum FBSerwis z dnia 11 października 2012 roku wraz z nowym
pełnomocnictwem dla J………. A……….. oraz z nowym wykazem sprzętu (Formularz
3.3. Potencjał Techniczny) - na okoliczność ustalenia, że pełnomocnictwo dla J………..
Sygn. akt KIO 2360/12
A………… zostało sporządzone i podpisane dopiero po wezwaniu Konsorcjum do
uzupełnienia oferty w tym zakresie, że Konsorcjum przedstawiło pełnomocnictwo z
nieprawdziwą datą jego sporządzenia i podpisania w dniu 26 września 2012 roku oraz
że Konsorcjum FBSerwis wykazało i zaoferowało w ofercie solarki RASCO bez
kompatybilnego systemu monitorowania pracy solarek;
Nadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki
- na okoliczność ustalenia, że solarki Rasco nie posiadają systemu monitoringu pracy solarki
kompatybilnego z wymaganym przez zamawiającego oprogramowaniem typu DNAS 1.0
oraz że bez zgody producenta oprogramowania DNAS 1.0 nie jest możliwe uzyskanie
kompatybilności systemu monitoringu pracy solarek RASCO z oprogramowaniem DNAS 1.0.
Nadto wniósł o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków:
1)
A………. B……….. R.............. - wezwanie na adres: 00-844 Warszawa, ul. Grzybowska
61/A610;
2)
J………. A………. - wezwanie na adres: 03-289 Warszawa, Kąty Grodziskie 123H;
-
na okoliczność ustalenia, że pełnomocnictwo dla J……….. A………… do podpisania oferty
w imieniu Konsorcjum FBSerwis zostało sporządzone i podpisane po upływie terminu
składania ofert i po wezwaniu Konsorcjum FBSerwis przez Zamawiającego do uzupełnienia
oferty.
Nadto wniósł o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków:
1)
A………. B……… R.......... - wezwanie na adres: 00-844 Warszawa, ul. Grzybowska
61/A610;
2)
E........ A......... T……… - wezwanie na adres: 00-132 Warszawa, ul. Grzybowska
61/1505;
3)
P........ G........ L...... - wezwanie na adres: 00-132 Warszawa, ul. Grzybowska 12/14
M.25;
-
na okoliczność ustalenia, że świadkowie przebywają w Polsce tymczasowo w związku z
pełnieniem przez nich funkcji członków zarządu w spółce FBSerwis S.A., a ich stałe miejsce
zamieszkania znajduje się poza granicami Polski.
Wnoszę o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia na rozprawie oryginałów
dokumentów zgłoszonych wyżej jako dowody w sprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu przedmiotowego odwołania, ponieważ w
Sygn. akt KIO 2360/12
razie jego uwzględnienia oferta złożona przez odwołującego, jako najtańsza, będzie ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu dla Części nr IV.
Pismem z dnia 31października 2012r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpiło konsorcjum: FB Serwis S.A. i Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego „ZABERD” S.A. (wykonawca wybrany lub przystępujący), który wniósł o
oddalenie odwołania wskazując na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego.
Wniosek został zgłoszony w terminie dwóch dni od dnia wniesienia odwołania. Do odwołania
załączono pełnomocnictwo z dnia 20.09.2012r. od konsorcjum dla konsorcjanta FB
Serwis(lider konsorcjum), pełnomocnictwo z dnia 29 października 2012r. udzielone przez
lidera konsorcjum dla J……… A……….. do wnoszenia środków ochrony prawnej,
pełnomocnictwo z dnia 26.09.2012r. od lidera konsorcjum dla J…….. A………… do
reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
pełnomocnictwo z dnia 26 września 2012r.lidera konsorcjum dla J……… A………. do
reprezentowania FB Serwis S.A. oraz wypisy z KRS dla FB Serwis S.A, i Zakładu
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego „ZABERD” S.A.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Co do interesu do wniesienia odwołania
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy
zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z pkt 9 Protokółu postępowania w
trybie przetargu nieograniczonego wynika, że na Część IV zamówienia złożono dwie oferty
to jest odwołujący za cenę 4.656.163,32 a po uwzględnieniu konsekwencji rachunkowych na
kwotę 4.683.473,06 zł. i wykonawca wybrany(przystępujący) 4.200.258,24zł. a po
uwzględnieniu konsekwencji rachunkowych na kwotę 4.200.469,92zł. Kryterium oceny ofert
w postępowaniu to cena – 100%. W związku z powyższym odwołujący ma bezsprzeczny
interes we wniesieniu odwołania.
Co do przedmiotu odwołania.
Przedmiotem odwołania jest czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, której w ocenie
odwołującego wykonawca powinien być wykluczony z postępowania oraz oferta tego
wykonawcy powinna być odrzucona.
Sygn. akt KIO 2360/12
Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentacji postępowania,
korespondencji toczącej się w trakcie postępowania, pism przedłożonych przez
odwołującego w tym zgłoszonych przez niego wniosków dowodowych w odwołaniu oraz
dokumentów złożonych w przystąpieniu wykonawcy wybranego Izba ustaliła co następuje.
1)
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 6) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy wybranego, pomimo że oferta tych wykonawców zawiera błąd w
obliczeniu ceny, polegający na wadliwym zastosowaniu w cenie ofertowej jednolitej
stawki podatku od towarów i usług w wysokości 8 % do całości usług i dostaw objętych
przedmiotem zamówienia, podczas gdy prawidłowy sposób obliczenia ceny wymagał
zastosowania dwóch stawek podatku od towarów i usług, to jest zarówno stawki w
wysokości 8 % co do usług odśnieżania wchodzących w skład przedmiotu zamówienia
oraz stawki w wysokości 23 % co do dostaw siatki przeciwśnieżnej, linki naciągowej,
odciągów poprzecznych, kotew i palików drewnianych - wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia.
Izba dokonała następujących ustaleń. W pkt 9.5. Opis sposobu przygotowania ofert
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) str.11 widnieje zapis „Ofertę
stanowi wypełniony Formularz „Oferta” i Formularze załączników przewidziane
odpowiednio dla danej części zamówienia, na którą Wykonawca składa ofertę
(Kalkulacje, kosztorysy, tabela wartości elementów scalonych) W pkt 10 Opis sposobu
obliczenia ceny oferty SIWZ str. 13 ppkt 10.1. widnieje zapis „Cena oferty zostanie
wyliczona przez Wykonawcę odpowiednio w oparciu o kalkulacje i kosztorysy,
załączone odpowiednio dla danej części zamówienia, na którą wykonawca składa
ofertę i których wzór został umieszczony w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ (załączniki)”.
Rozdział 2 nosi tytuł Formularz oferty i Formularze załączników do oferty dla Części IV.
W rozdziale tym znajduje się Formularz oferty, w którego pkt 3 zawarto zapisy
dotyczące ceny z których wynika, że wykonawca ma podać cenę brutto w złotych za
wykonanie Przedmiotu zamówienia, zgodnie z załączoną do oferty Tabelą wartości
elementów scalonych. Tabela wartości elementów scalonych stanowi załącznik nr 10 i
poprzedzona jest dziewięcioma załącznikami o tytułach „kalkulacja”, „kosztorys” i jej
wartość końcowa jest sumą wartości podanych w załącznikach nr 7,8,9 (opisanych
poniżej). Poprzedzające Tabelę elementów scalonych (załącznik Nr 10) kalkulacje i
kosztorysy mieszczą się w załącznikach od 1 do 9, które kolejno zawierają tabele
uśrednionych ceny jednostkowych netto ryczałtu miesięcznego zimowego utrzymania
dróg w zakresie odśnieżania i zwalczania gołoledzi. Przy czym załączniki od 1 do 5 w
tym 4a zawierają kalkulacje uśrednionej ceny jednostkowej ryczałtu miesięcznego dla
Sygn. akt KIO 2360/12
wyszczególnionych w załącznikach sprzętach (nośniki z solarką i pługiem, nośniki z
pługiem, nośniki z solarką, nośniki typu UNIMOGA, ładowarki z obsługą wytwórni
solanki) z uwzględnieniem amortyzacji, remontów, robocizny, kosztów pośrednich,
zysku, w których wykonawca podaje ceny jednostkowe ryczałtu miesięcznego netto.
Załącznik Nr 6 dotyczy kalkulacji uśrednionej ceny jednostkowej za 1 km pracy dla 1
jednostki sprzętowej obejmującej zużycie paliwa, koszty pośrednie, zysk z „Ogółem
cena jednostkowa netto”. Załącznik Nr 7 to kosztorys ofertowy dla poszczególnych
sprzętów z ceną jednostkową ryczałtu miesięcznego netto w zł. z uwzględnieniem ceny
usługi za jeden miesiąc, za sezon, za dwa sezony z „Razem netto”. Załącznik Nr 8 to
kosztorys ofertowy uśrednionej ceny jednostkowej za 1 km pracy jednostek
sprzętowych przy założeniu obsługi 1000 km miesięcznie przez każdą jednostkę
sprzętu z „Razem netto” dla 8 jednostek. Załącznik Nr 9 to kosztorys ofertowy dla
odśnieżania i zwalczania gołoledzi, ustawiania, demontażu płotków drewnianych, siatki
przeciwśnieżnej, uzupełniających zakupów siatki przeciwśnieżnej, linki naciągowej do
montażu siatki, odciągów poprzecznych do montażu siatki, kotew do montażu siatki,
palików drewnianych z „Razem netto”. Ostatni załącznik Nr 10 to wyżej wymieniona
Tabela wartości elementów scalonych z wyszczególnieniem „Cen Razem netto”
według załączników nr 7,8,9 z cenami usługi za 2 sezony z podaniem „Ogółem netto” i
„Ogółem
brutto”.
Odwołujący
załączył
do
odwołania
faktury
wystawione
zamawiającemu przez Drogpol sp. z o.o. to jest jednego z członków konsorcjum
(odwołujący) gdzie na zakup palików drewnianych, siatki przeciwśnieżnej, demontaż
płotków i siatki przeciwśnieżnej naliczony był podatek VAT w wysokości 23% oraz 8%
na dowód, że w aktualnym postępowaniu oferenci powinni różnymi stawkami VAT
obciążyć zakupy i dostawy(faktura VAT nr FA/151/2011/ZP, FA/134/2011/ZP,
FA/28/2012/ZP, FA/22/2012/ZP). W projekcie umowy §4 ust.2 przewidziano ”Podstawą
do rozliczenia wykonanej usługi będą ceny jednostkowe zawarte w przedłożonych do
oferty kalkulacjach cen jednostkowych, kosztorysach ofertowych i tabeli wartości
elementów scalonych jak poniżej……. Do cen jednostkowych netto wskazanych
powyżej zostanie naliczony podatek od towarów i usług obowiązujący według stanu
prawnego na dzień wystawienia faktury” (Tom II SIWZ projekt Umowy). Z kolei w
Formularzu ofertowym widnieje zapis w pkt 10 ”OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się
z istotnymi dla Stron postanowieniami umowy, określonymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do
zawarcia umowy zgodnej z ofertą, na warunkach określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”.
2)
art. 24 ust. 2 pkt. 4) i art. 24 ust. 4 Pzp w związku z punktem 6.5. Tomu III SIWZ -
Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Zimowego Utrzymania Dróg Krajowych -
Sygn. akt KIO 2360/12
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum FBSerwis z postępowania i uznania
oferty konsorcjum za odrzuconą, pomimo że w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego potencjału
technicznego konsorcjum przedstawiło w wykazie sprzętu solarki producenta
chorwackiego RASCO, które to solarki są wyposażone w system monitoringu pracy
solarki niekompatybilny z wymaganym przez zamawiającego oprogramowaniem typu
DNAS 1.0 (wchodzącym w skład Systemu Monitoringu Zimowego Utrzymania
obowiązującego w GDDKiA Oddział Katowice).
Izba ustaliła co następuje. Odwołujący przywołał na poparcie punkt 6.5. Tomu III SIWZ
pn. Wymagania dla urządzeń do produkcji solanki, zwalczania śliskości oraz
załadunku środków chemicznych, zgodnie z którym „(…)Dane muszą być gromadzone
w sposób narastający i dzienny oraz być kompatybilne z oprogramowaniem typu
DNAS 1.0., który wchodzi w skład Systemu Monitoringu Zimowego Utrzymania,
obowiązującym w GDDKiA Oddział Katowice(…)”. Z Formularza ofertowego
wykonawcy wybranego wynika, że pkt 1 „Składamy ofertę na wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia dla części IV
obejmującej zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie (…) 2.”Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz
wyjaśnieniami i zmianami SIWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za
związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania”. Do oferty
załączone jest oświadczenie wykonawcy wybranego na Formularzu 3.3. Potencjał
Techniczny z którego wynika, że przedkłada się wykaz narzędzi i urządzeń
technicznych celem wykazania spełniania opisanego przez Zamawiającego warunku
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. W Tabeli wyszczególniony
został sprzęt specjalistyczny w sześciu pozycjach. Załączone jest zobowiązanie z dnia
26 września 2012r. udostępnienia zasobów w trybie art.26 ust.2b ustawy przez
FERROSER INFRAESTRUCTURAS S.A. zasobów potencjału technicznego.
Odwołujący oprócz powyżej cytowanego pkt 6.5. Tomu III przywołał następujące
zapisy SIWZ. Punkt 7.2.3. Tomu I SIWZ pkt 4 zgodnie z którym w przypadku złożenia
oferty na część IV zamówienia – Wykonawca musi wykazać potencjał techniczny. W
tabeli wymieniono 5 pozycji sprzętu specjalistycznego. W uwadze pod tabelą zapisano
mi. Wyżej wymieniony sprzęt musi być sprawny technicznie. Również w Tomie I pkt
8.2. zamawiający zastrzegł w Uwadze, że dopuszcza się możliwość zmiany na etapie
realizacji zamówienia podmiotów trzecich, jeśli te podmioty będą brały udział w
realizacji zamówienia Odwołujący przywołał także § 2 ust.1 umowy Tom II SIWZ o
treści „Wykonawca zobowiązuje się zrealizować Przedmiot Umowy za pomocą sprzętu
i w ilości wskazanej w Wykazie sprzętu zimowego utrzymania, załączonego przez
Sygn. akt KIO 2360/12
Wykonawcę do oferty”. Jako dowód braku kompatybilności odwołujący do odwołania
przedłożył pismo z dnia 22.10.2012 członka konsorcjum DROGPOL sp. z o.o. do
Schmidta Sp. z o.o. odnośnie informacji nt. Systemu Monitoringu Zimowego
Utrzymania Dróg typu DNAS 1.0. W piśmie tym postawiono pytanie: Czy jest możliwe,
aby solarki typu SOLID RASCO były wyposażone w system DNAS 1.0. lub jakikolwiek
inny, który byłby z nim kompatybilny. W dniu 22.10.2012r. ASH Aebi Schmidt udzielił
następującej odpowiedzi: Program DNAS 1,0 jest częścią systemu do odczytywania
informacji o pracy posypywarek. Gromadzi dane dotyczące parametrów posypywania
takich jak: szerokość posypywania, gęstość posypywania, prędkość jazdy, dystans
posypywania, ilości wysypywanych materiałów, ilości zużytej solanki, itd. Jedynym
właścicielem tego systemu jest firma Aebi Schmidt. System ten może współpracować
z wybranymi produktami firmy Aebi Schmidt. Nie ma możliwości technicznych i
prawnych by system ten pracował z posypywarkami firmy Rasco z Chorwacji. System
ten pracuje w kilku oddziałach GDDKiA między innymi w 2001r. zakupił go Oddział
Katowice. Z dokumentacji postępowania odnoszących się do zmiany treści SIWZ i
udzielonych wyjaśnień w dniu 12 września 2012r. wynika, że zamawiający przed
podpisaniem umowy z wykonawcą dokona sprawdzenia wskazanego w Wykazie
sprzętu zimowego utrzymania (tj. Potencjał techniczny), w bazie wykonawcy(pytanie i
odpowiedź nr 2), dopuszcza się możliwość zmiany na etapie realizacji podmiotów
trzecich z których zasobów się korzysta zgodnie z zapisami SIWZ w Tomie I pkt.8.2
(pytanie i odpowiedź nr 3), kontrola sprzętu odbywać się będzie w bazie wykonawcy (
pytanie i odpowiedź nr 4).
3)
art. 89 ust. 1 pkt. 1) Pzp w związku z art. 23 ust. 2 Pzp i w związku z art. 9 ust 1 Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FBSerwis, pomimo że oferta nie została
podpisana zgodnie w wymaganiami ustawy przez osobę do tego odpowiednio uprawnioną,
ponieważ J…….. A………, który podpisał ofertę w imieniu konsorcjum, nie posiada
umocowania do podpisania oferty w imieniu obu wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum, a jedynie w imieniu Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego „Zaberd” S.A.;
Izba w zakresie tego zarzutu ustaliła co następuje. Zamawiający pismem z dnia 09.10.2012r.
w trybie art.26 ust.3 ustawy wezwał wykonawcę wybranego w zakresie pełnomocnictwa
J……….. A……… do jego uzupełnienia. Bowiem z treści pełnomocnictwa z dnia
26.09.2012r. wynika umocowanie do reprezentowania spółki FB SERWIS a nie
reprezentowania całego konsorcjum. Z pełnomocnictwa z dnia 20.09.2012r. FB Serwis
może reprezentować to konsorcjum przez osoby upoważnione do jego reprezentowania.
Według zamawiającego zakres umocowania J………. A………… dla skuteczności podjętych
działań powinien pokrywać się z zakresem umocowania dla lidera konsorcjum to jest
reprezentacji całego konsorcjum a nie tylko do działania w imieniu spółki FB Serwis. W
Sygn. akt KIO 2360/12
związku z tym zamawiający wezwał do złożenia prawidłowego umocowania. Z oferty
wykonawcy wybranego wynika, że wykonawca ten załączył pełnomocnictwo dla J…….
A……… z dnia 26 września 2012r. do jednoosobowego reprezentowania spółki FB Serwis w
postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. W dniu
11 października 2012r. FB Serwis odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia
09.10.2012r przedłożył pełnomocnictwo, z którego wynika umocowanie do działania w
imieniu obydwu partnerów Konsorcjum czyli FB Serwis jako lidera konsorcjum i Zakładu
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. jako partnera konsorcjum. W ofercie
wykonawcy wybranego znajduje się również pełnomocnictwo z dnia 20.09.2012r. w którym
partnerzy konsorcjum to jest spółka FB Serwis S.A. w Warszawie i spółka Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. we Wrocławiu ustanawiają jako
pełnomocnika spółkę FB Serwis S.A. w tym do złożenia oferty przetargowej.
4)
art. 24 ust. 2 pkt. 3) Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum FBSerwis z
postępowania i uznania oferty konsorcjum za odrzuconą, pomimo że konsorcjum w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia oferty przedstawiło dokument
pełnomocnictwa dla J……. A………. zawierający nieprawdziwą datę jego wystawienia
sugerującą, że pełnomocnictwo zostało udzielone w dniu 26 września 2012 roku. podczas
gdy w rzeczywistości pełnomocnictwo zostało udzielone i podpisane dopiero po upływie
terminu składania ofert, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania, ponieważ
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty jako podpisanej przez osobę nie mającą
odpowiedniego umocowania do podpisania oferty w imieniu konsorcjum; Dla rozpoznania
odwołania w tym zakresie Izba przyjęła ustalenia dokonane powyżej to jest w punkcie
trzecim.
5)
art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp w związku z postanowieniami punktów 9.5. i 10. Tomu I SIWZ
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FBSerwis, pomimo że w ofercie
konsorcjum dla przedmiotowej Części IV przetargu nie ma wymaganych Załączników
(formularzy kalkulacji cenowych) o numerach 6, 9 i 10, natomiast błędnie zostały zawarte w
tej ofercie Załączniki o numerach 6, 9 i 10 dla Części II przetargu; Izba ustaliła co następuje.
Przeprowadzono dowody z dokumentacji SIWZ w zakresie załączników 6,9,10 dla zadań
Części II i IV zamówienia. Z zestawienia zawartości tych tabel wynika, że przedmioty
zamówienia a tym samym zakres pozycji w tabelach dotyczących Części II i IV różnią się co
do zakresu przedmiotu zamówienia. Izba również dokonała porównania wzorów załączników
6,9,10 dla Części IV z SIWZ i załączników 6,9,10 w ofercie wykonawcy wybranego
oznaczonych dla Części II zamówienia i stwierdziła, że odpowiadają one zakresowi
przedmiotu zamówienia dla Części IV zamówienia to jest dla części zamówienia objętej
niniejszym odwołaniem.
6)
art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 i 2 Pzp oraz w związku z art. 24 ust. 1 pkt.
Sygn. akt KIO 2360/12
8 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum FBSerwis do przedstawienia
zaświadczeń właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania,
dotyczących niekaralności Członków Zarządu FBSerwis S.A., to jest dotyczących Prezesa
Zarządu A……….. B………. R.........., Wiceprezesa Zarządu E.......... A......... T……… i
Członka Zarządu P......... G......... L.......... - w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8)
ustawy; Izba ustaliła w ofercie znajdują się w zapytania o udzielenie informacji o osobie dla
członków zarządu odwołującego dotyczących Prezesa Zarządu A…… B…….. R.......,
Wiceprezesa Zarządu E......... A........ T…….. i Członka Zarządu P........ G........ L..........
miejsca zamieszkania na terenie Polski.
7)
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe badanie i ocenę ofert oraz
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Izba zważyła
1. Zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 6 ustawy zgodnie z którym zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny jest niezasadny, ponieważ oferta
błędów w zakresie stawek VAT nie zawiera. Bowiem zamawiający nie wymagał od
oferenta podania w ofercie stawki podatku VAT. Zgodnie z cytowanym powyżej
punktem 3 Formularza ofertowego zamawiający wymagał podania ceny brutto bez
wyodrębnienia stawki podatku VAT lub też samej kwoty podatku VAT. W opisanych
powyżej załącznikach (od 1 do 8) służących ustaleniu wartości elementów
scalonych ceny zamawiający wymagał podania cen netto bez określenia podatku
VAT. W załączniku nr 9 kosztorys ofertowy dla odśnieżania i zwalczania gołoledzi,
ustawiania, demontażu płotków, siatki, uzupełniających zakupów siatki, linki,
odciągów, kotew do montażu siatki, palików zamawiający również żądał podania
ceny netto (Razem netto) bez podania stawki podatku VAT i ceny brutto, pomimo że
w Tabeli tej znajdują się zarówno usługi i dostawy. Czyli w załącznikach od 1 do 9 w
tym 4a stanowiących kalkulacje i kosztorysy Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia nie przewidywała wyliczania stawki podatku VAT a jedynie ceny netto co
opisano powyżej. W Załączniku Nr 10 Tabela wartości elementów scalonych
odnosząca się do całości przedmiotu zamówienia ale nie w poszczególnych jej
pozycjach tylko w wartości ogółem ujęto pozycje ogółem netto i brutto odnoszące się
do wartości zarówno na usługi i dostawy. Nie mają znaczenia dla sprawy
powoływane w poczet dowodów faktury jakie wystawiał jeden z członków konsorcjum
(odwołujący) dla zamawiającego na dostawy gdzie podane są stawki podatku VAT w
Sygn. akt KIO 2360/12
wysokości 23 procent i 8 procent. Przedmiotem zamówienia jest „zimowe utrzymanie
dróg krajowych” obejmujące odśnieżanie, usuwanie gołoledzi w co wchodzi również
utrzymanie zapór przeciwśnieżnych z ich budową lub uzupełnianiem zapór już
istniejących. Reasumując w obowiązującym SIWZ zamawiający nie oczekiwał od
oferentów podawania stawek VAT czy ich kwot. Zamawiający konsekwentnie do
załączników opisanych powyżej wymagał od oferentów wyceny netto, co znalazło
odzwierciedlenie w przywołanym powyżej §4 projektu umowy, z którego wynika, że
do cen jednostkowych podanych w ofercie zostanie naliczony podatek VAT według
obowiązujących stawek na dzień wystawienia faktury. W związku z tym wobec tak
sformułowanych warunków SIWZ zarzut błędu w obliczeniu ceny nie został przez
odwołującego wykazany.
2. Zarzut nr 2 jest niezasadny. Wykonawca jak powyżej opisano zaoferował wymagany
w SIWZ sprzęt techniczny w zakresie zarówno ilości jak i jego rodzaju zgodnie z
wymogiem SIWZ. Złożył również wymagane w SIWZ oświadczenia co do
dysponowania sprzętem oraz jego stanu technicznego. Przy czym zgodnie z SIWZ i
wyjaśnieniami zamawiającego z dnia 12.09.2012r. sprawdzanie sprzętu odbywać się
będzie przed podpisaniem umowy w bazie wykonawcy. Natomiast co do wymogu
kompatybilności monitoringu sprzętu wykonawcy z posiadanym monitoringiem
zamawiającego to w pkt 4.5.2. Tomu III Szczegółowej Specyfikacji Technicznej
Zimowego Utrzymania Dróg Krajowych (SST) zawarta jest informacja, że w wyniku
prowadzonego
postępowania
przetargowego
na
opracowanie
systemu
monitorowania pracy sprzętu zimowego utrzymania dróg krajowych zawarł
zamawiający umowę z dnia 23.03.2012r. z firmą WASKO S.A. W sprawach
związanych z systemem monitorowania pracy sprzętu wykonującego zadania
zimowego utrzymania dróg należy kontaktować się z wyżej wymienioną firmą.
Zamawiający do SST załączył umowę zawartą z firmą WASKO S.A. w której § 7
reguluje zobowiązania tej firmy wobec wykonawców zimowego utrzymania dróg
gdzie dostawca zobowiązany jest do zagwarantowania dostępności urządzeń. W
związku z powyższym przywołane przez odwołującego w poczet dowodów pisma
firmy Aebi Schmidt o braku kompatybilności sprzętu odwołującego z obowiązującym
systemem monitoringu u zamawiającego są bezprzedmiotowe, skoro firma WASKO
S.A. obsługująca zamawiającego ma obowiązek udzielenia stosownych licencji
zapewniających kompatybilność sprzętu wskazanych przez zamawiającego
wykonawców. W powyższym zakresie przewidziana współpraca pomiędzy
wykonawcą wybranym a firmą WASKO S.A. znajduje również odzwierciedlenie w
obowiązujących wykonawcę zapisach umowy stanowiącej integralną część SIWZ.
Bowiem §1 ust.2 projektu umowy przewiduje, że szczegółowy zakres i sposób
Sygn. akt KIO 2360/12
wykonania usługi określa niniejsza umowa wraz z następującymi dokumentami
stanowiącymi jej integralną część to jest między innymi Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia Tom III – Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Zimowego
Utrzymania Dróg Krajowych. Reasumując z postanowień SIWZ wynika, że na etapie
badania ofert zgodnie z przywołanymi postanowieniami pkt 7.2.2. zamawiający
sprawdza czy oferenci dysponują sprzętem technicznym opisanym w SIWZ.
Natomiast dopiero po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy wykonawcy
powinni zabezpieczyć posiadany sprzęt w monitoring kompatybilny z obowiązującym
monitoringiem u zamawiającego a co zabezpiecza zamawiający przez zawartą
umowę z firmą WASKO S.A. Tym samym zarzut braku kompatybilności monitoringu
sprzętu
wykonawcy
wybranego
z
monitoringiem
u
zamawiającego
jest
bezprzedmiotowy na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym Izba
oddaliła wniosek dowodowy odwołującego powołania biegłego na ustalenie braku
kompatybilności
sprzętu
wykonawcy
wybranego
w
zakresie
monitoringu
obowiązującego u zamawiającego uznając, że rozpoznanie tego zarzutu nie wymaga
wiadomości specjalnych i służyłoby tylko do przewlekłości postępowania
odwoławczego. Podsumowując zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4) i art. 24 ust. 4
Pzp w związku z punktem 6.5. Tomu III SIWZ jest bezprzedmiotowy dla rozpoznania
odwołania. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 2
ustawy.
3.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1) Pzp w
związku z art. 23 ust. 2 Pzp i w związku z art. 9 ust 1 Pzp na okoliczność podpisania
oferty wykonawcy wybranego przez J……… A…………, któremu pełnomocnictwa
udzielił Lider konsorcjum to jest spółka FB Serwis. Zgodnie z art.89 ust.1 pkt 1
ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Artykuł 23
ustawy reguluje wspólne ubieganie się wykonawców o udzielenie zamówienia. Z
ustępu 2 tegoż artykułu ustawy wynika, że wykonawcy w przypadku wspólnego
ubiegania
się
o
udzielenie
zamówienia
ustanawiają
pełnomocnika
do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania
w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dalej
przywołany przez odwołującego art. 9 ust.1 ustawy reguluje obowiązującą w prawie
zamówień
publicznych
zasadę
zachowania
pisemnej
formy
prowadzenia
postępowania. Na podstawie tak przywołanych przepisów ustawy odwołujący
podniósł zarzut braku upoważnienia do podpisania oferty, pomimo że wykonawca
wybrany wezwany w trybie art.26 ust.3 ustawy uzupełnił pełnomocnictwo co ustalono
powyżej. Niemniej w ocenie odwołującego dokument pełnomocnictwa został na
pewno sporządzony po terminie składania ofert to jest dopiero po wezwaniu
Sygn. akt KIO 2360/12
zamawiającego. W tej sytuacji odwołujący uważa, ze oferta powinna być odrzucona.
Odwołujący na rozprawie powołując się na doświadczenie zawodowe i życiowe
oświadczył, że niemożliwym jest aby wykonawca mając prawidłowe pełnomocnictwo
przedłożył nieprawidłowe. W związku z tym data na poprawionym według wskazań
zamawiającego pełnomocnictwie doręczonym po wezwaniu zamawiającego na
pewno jest antydatowana a pełnomocnictwo faktycznie zostało wystawione dopiero
po wezwaniu, które nastąpiło po upływie terminu składania ofert. Odwołujący uważa,
że zamawiający w ten sposób naruszył wymóg z art. 26 ust.3 ustawy, zgodnie z
którym złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, ponieważ takie rozumowanie z powołaniem się tylko na
doświadczenie życiowe i zawodowe odwołującego niweczy instytucję uzupełniania
dokumentów. Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez odwołującego co
zeznań świadków – członków zarządu spółki FB Serwis na okoliczność ustalenia
daty sporządzenia pełnomocnictwa po wezwaniu zamawiającego uznając, że są to
kwestie nie wymagające dla rozstrzygnięcia podniesionych zarzutów wzywania
wskazanych w odwołaniu świadków. W związku z powyższym oraz faktem, że
odwołujący nie wskazał żadnych na tę okoliczność dowodów Izba zarzut uznała za
niewykazany w myśl obowiązującej zasady, że obowiązek wykazania faktu leży po
stronie wywodzącego z tego faktu skutki prawne ( art. 6 k.c. w związku z art. 14
ustawy).
4.
Izba uznając za niewykazany zarzut w powyższym punkcie trzecim
dotyczącym antydatowania pełnomocnictwa nie uznaje jednocześnie zarzutu
naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy dotyczącego nie wykluczenia z postępowania
pomimo złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie daty na pełnomocnictwie
J………… A…………... Skoro odwołujący nie wykazał, że pełnomocnictwo zostało
wystawione dopiero po wezwaniu w trybie art.26 ust.3 ustawy to nie ma miejsca
złożenie nieprawdziwych informacji co wyklucza spełnienie podstawowej przesłanki z
art. 26 ust.3 ustawy.
5.
Co do zarzutu odwołującego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp w związku z
postanowieniami punktów 9,5, i 10. Tomu I SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum FB Serwis, pomimo że w ofercie konsorcjum dla przedmiotowej
Części IV przetargu nie ma wymaganych Załączników (formularzy kalkulacji
cenowych) o numerach 6, 9 i 10, natomiast błędnie zostały zawarte w tej ofercie
Załączniki o numerach 6, 9 i 10 dla Części II przetargu. Na podstawie dowodów
przeprowadzonych na rozprawie Izba ustaliła, że pomimo nazwania załączników
Sygn. akt KIO 2360/12
6,9,10 dla Części zamówienia nr II to zawartość tych załączników w ofercie
wykonawcy wybranego odpowiadają wzorom załączników 6,9,10 dla zadania nr IV
czyli objętego niniejszym odwołaniem. W związku z powyższym decyduje treść
załączników a nie ich forma. Izba uznała zaistniałą okoliczność jako oczywistą
omyłkę pisarską i nie zakwalifikowała jej do art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy zgodnie z
którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art.87 ust.2 pkt 3 ustawy. W
związku z powyższym zarzut odwołującego nie potwierdził się. Załączniki nr 6,9,10
dla Części IV zamówienia znajdują się w ofercie chociaż przez omyłkę pisarską
zostały nazwane dla Części nr II zamówienia.
6.
Co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp w związku
z art. 25 ust. 1 i 2 Pzp oraz w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 8 Pzp - poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum FBSerwis do przedstawienia zaświadczeń
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania z kraju
Hiszpania to zarzut nie potwierdził się. Wskazane w odwołaniu osoby mają miejsce
zamieszkania na terenie Polski. Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez
odwołującego co zeznań świadków – członków zarządu spółki FB Serwis na
okoliczność ustalenia, że świadkowie przebywają w Polsce tymczasowo w związku z
pełnieniem przez nich funkcji członków zarządu w spółce FB Serwis S.A., a ich stałe
miejsce zamieszkania znajduje się poza granicami kraju uznając, że są to kwestie
nie wymagające dla rozstrzygnięcia podniesionych zarzutów wzywania wskazanych
w odwołaniu świadków. Izba nie uznała zarzutu opierając się na treści § 2 ust.2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. 2009r. Nr 226, poz. 1817) , które
operuje
pojęciem
„miejsce
zamieszkania”.
Sformułowanie
użyte
w
ww
Rozporządzeniu odpowiada zapytaniom o karalność, w których użyto również
określenia „miejsce zamieszkania” W związku z tym Izba uznała za przedmiotowe
rozpoznawanie czy świadkowie przebywają tymczasowo. W tym stanie rzeczy zarzut
nie potwierdził się.
7. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe
badanie i ocenę ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. W związku z tym,
ze żaden z powyżej przedstawionych zarzutów nie potwierdził się to również za nie
potwierdzone Izba uznała wskazane naruszenie artykułów w niniejszym punkcie.
W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie
stwierdzono naruszeń powyżej wskazanych przepisów ustawy.
Sygn. akt KIO 2360/12
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 2) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od
odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600,00zł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
.
Przewodniczący:…………………..
:…………………..
:…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
