KIO 2122/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 4 października 2012 r. przez H……… K……… prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych H……….. K………., ul. Wolności 28a,
42-500 Będzin w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sosnowiec, Al. Zwycięstwa 20,
41-200 Sosnowiec

przy udziale wykonawcy R……… K………. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Marbud R………. K…….. zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Sosnowiec, Al. Zwycięstwa 20, 41-200
Sosnowiec i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez H……. K………
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych
H…….. K………, ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Gminy Sosnowiec, Al. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec kwotę 18
866 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset sześćdziesiąt sześć złotych
zero groszy) na rzecz H……. K………. prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usług Komunalnych H………. K…………, ul. Wolności 28a, 42-500
Będzin stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na
rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
……………………

Sygn. akt KIO 2122/12
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Sosnowiec, Al. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Utrzymanie porządku i czystości w pasach drogowych i ich bezpośrednim sąsiedztwie w
Rejonie VI - Zagórze".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 28 czerwca 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2012 r. pod numerem 2012/S 125-207270.

H……… K……….. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Komunalnych H……… K……., ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin (zwana dalej:
„Odwołującym”) w dniu 4 października 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożyła odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z niniejszego
postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty oraz zaniechania wykluczenia
wykonawcy R……. K…… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Marbud
R……… K………...

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezgodne ze stanem faktycznym uznanie, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
3) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem wniosku Odwołującego jako nie podlegającego wykluczeniu;
2) powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oferty nr 3
Firmy „Marbud" – R………. K………, ul. M. reja 7, 41 - 210 Sosnowiec i odrzucenie jej
jako nie spełniającej warunków w SIWZ oraz zasądzenie kosztów postępowania
.

Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące okoliczności:
Odwołujący wskazał, że w ofercie nr 3 (ofercie wykonawcy R………. K……… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Marbud R……….. K……….) na stronie 21 i 22
wykonawca załączył polisę nr 900617705287 - Warta Ekstrabiznes Plus z terminem
ważności 2012 - 06 - 05 -f- 2013 - 06 - 04. Na stronie 22 w akapicie 13/A 9 ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej znajduje się stwierdzenie „Wariant II - OC z tytułu prowadzenia
działalności posiadania mienia z wyłączeniem odpowiedzialności na produkt i wykonaną
usługę", zaś w SIWZ - Dział I wskazano w punkcie d): „Opłaconą polisę, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia". Ponadto w Dziale IV Wzór umowy - SIWZ Zamawiający rozszerzył zapis
dotyczący polisy, i tak: punkcie 5: „Wykonawca jest zobowiązany do zawarcia odpowiednich
umów ubezpieczenia, z tytułu szkód, jakie mogą zaistnieć w związku z wykonywaniem
umowy oraz dostarczania Zamawiającemu w trakcie obowiązywania umowy dokumentów
potwierdzających kontynuację ubezpieczenia"; punkt 6: „Wykonawca ponosi skutki prawne
za ewentualne szkody osób trzecich wyrządzone na ich osobie lub w ich mieniu jak i mieniu
Zamawiającego - powstałe w trakcie prowadzenia prac, a spowodowane w szczególności: -
złym stanem technicznym sprzętu; - niewłaściwym wykonywaniem prac"; punkt 7:
„Wykonawca odpowiada również, za skutki ewentualnych wypadków osób zatrudnionych i
osób trzecich powstałe w trakcie lub w związku z wykonywaniem prac i pokrywa pełną
wysokość zaistniałej szkody"; zaś w Dziale IV - Wzór umowy w pkt 5 zapisano: „Niezależnie
od kar umownych Strony zapewniają sobie możliwość dochodzenia odszkodowania do
pełnej wysokości poniesionej szkody, także w przypadku gdy Gmina będzie zobowiązana
wypłacić odszkodowanie osobom trzecim z tytułu szkody na ich osobie lub w ich mieniu
wynikłych z niewykonania lub nienależytego wykonania usług objętych przedmiotem
zamówienia". Zdaniem Odwołującego polisa R……… K……………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Marbud R……….. K…………. na stronie 21 w górnym
akapicie zawiera zapis: „potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia w oparciu o Ogólne
Warunki Ubezpieczenia Warta Ekstrabiznes Plus z dn. 13.02.2012". Ogólne warunki
Ubezpieczenia w § 46 na stronie 21 określają przedmiotowy zakres ochrony
ubezpieczeniowej, gdzie w punkcie 3 jest mowa, że ubezpieczenie może być zawarte w
dwóch wariantach:- Wariant I - w zakresie wynikającym z ust. 1 (tzw. odpowiedzialność
cywilna kontraktowa),- Wariant II - (jaki zawarła Firma Marbud) z wyłączeniami zakresowymi.
Wyłączenia zakresowe zawarte są natomiast w § 51, który mówi, że ochrona
ubezpieczeniowa nie obejmuje roszczeń: i tak w punkcie 14 nie obejmuje „z tytułu szkód
wynikających bezpośrednio z wadliwego wykonania czynności mających za przedmiot
zarządzanie drogami lub utrzymanie dróg". Punkt 2: „Dodatkowo ochrona ubezpieczeniowa

nie obejmuje roszczeń: pkt. 1 „wynikających ze szkód poniesionych przez pracowników
ubezpieczonego, które powstawały w bezpośrednim związku z wykonywaniem czynności
służbowych" oraz pkt. 6: „z tytułu szkód wyrządzonych w związku z posiadaniem,
kierowaniem, używaniem lub uruchamianiem pojazdów mechanicznych".
Z przytoczonych powyżej zapisów wynika według Odwołującego, że polisa Firmy
Marbud -Wariant II (z wyłączeniami) nie obejmuje pełnego zakresu ubezpieczenia zgodnego
z zapisami w SIWZ (infrastruktura Zamawiającego oraz mienie).
Odnosząc się do wykluczenia Odwołującego z postępowania zaznaczył, że na stronie
6 w SIWZ Dział I jest zapis: „Weryfikacja spełniania tego warunku dokonywana będzie w
oparciu o dotychczas wykonane lub wykonywane usługi. Wykonawca musi wykazać
wykonanie lub wykonywanie usług o podobnym charakterze. Poprzez zamówienie o
podobnym charakterze należy rozumieć: świadczenie w ciągu jednego roku co najmniej
jednej usługi w ramach jednej umowy (zlecenia), której przedmiot obejmuje wykonanie nie
mniej niż 80% czynności spośród wymienionych do wykonania, a wyszczególnionych w
załączniku nr 6 w Tabeli Nr 1 - Ceny jednostkowe za jednorazowe wykonanie określonej
czynności (31 czynności spośród 39 wymienionych) na areale - nie mniejszym niż 54
ha". Dla spełnienia w/w warunku Odwołujący złożył referencje nr WGKiM.7021.9.010.2011 z
dnia 15 marca 2011 roku wydane przez Urząd Miasta Będzin. Na podstawie tychże referencji
Zamawiający uznał wykonanie 23 czynności z wymaganych minimum 31, o czym zawiadomił
Odwołującego pismem z dnia 29 sierpnia 2012 r. i wezwał Odwołującego do uzupełnienia
wykazu usług z dnia 3 września 2012 r. Pomimo zapisu w SIWZ 31 czynności z 39
wymienionych Zamawiający nie stosuje tego zapisu, czyli „czynności", tylko bierze pod
uwagę przede wszystkim miejsce gdzie ta czynność ma być wykonana, uznając, że
zamiatanie przykładowo alejek, przejść podziemnych czy przystanków to nie ta sama
czynność. Na stronie 13 w SIWZ w punkcie 4 stwierdzono: „Wykonawca wyliczy metodą
kalkulacji indywidualnej i wpisze". Kalkulacja indywidualna jest to sposób na wyliczenie ceny
dla danej czynności na podstawie normy czasowej, a ponieważ żaden wykonawca nie jest
uprawniony do ustalania własnych norm czasowych - to ustawodawca ustanawia
nakłady czasowe (KNR) na wykonanie danej czynności, nie rozgraniczając miejsca
wykonywania tejże czynności. Dotyczy to nie tylko zamiatania lecz również odśnieżania czy
usuwania śliskości. Usuwanie śliskości na alejkach czy przystankach różni się tylko i
wyłącznie miejscem wykonywania czynności, natomiast czynność jest ta sama.
Pismem l.dz. 37/W/2012 z dnia 3 września 2012 r. Odwołujący udzielił
Zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień dotyczących 39 czynności jakich ten żądał, i tak:
czynność w pozycji 3 „Zamiatanie schodów prowadzących do przejść podziemnych" została
uznana za wykonaną, następnie poz. 13, 30, 35, 36, 37 również uznano. Pismem
Zamawiającego z dnia 21 września 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że

pozycja nr 4 nie została uznana, a uzasadniono to tym, iż „Zamawiający wymagał aby
czynność ta była wykonywana przez wykonawcę systematycznie, a nie polegała na
interwencyjnym (jednokrotnym) wykonaniu tych prac w związku z miejską imprezą". W SIWZ
w Tabeli 1 w pozycji 4 zostało zapisane „Zamiatanie powierzchni przystanków komunikacji
miejskiej wraz z wywozem zebranych zanieczyszczeń", Nakłady na 100 m
2
. Na stronie 25
Dział II „Opis przedmiotu zamówienia” punkt 6.3 „Zamiatanie powierzchni przystanków
komunikacji miejskiej obejmuje: - zamiecenie 100% powierzchni przystanku (miejsce w
miejsce), - zamiecenie powierzchni jezdni przylegającej do krawężnika na długości zatoczki
lub na długości 15 m w przypadku kiedy nie jest wydzielona zatoczka i szerokości 1 m, -
zebranie zamiecionych zanieczyszczeń (liście, papiery, niedopałki papierosów itp.) ich
załadunek oraz wywóz do miejsca unieszkodliwiania odpadów, - umycie ławki jeżeli na
przystanku jest usytuowana ławka. Przy wykonywaniu tej czynności Zamawiający zabrania
używania dmuchaw. Czynność zamiatania przystanków komunikacji miejskiej należy
wykonywać od 1 marca do 30 listopada - nie później niż do godz. 7
00
- 2 razy w tygodniu
(poniedziałek i czwartek)".
W ocenie Odwołującego biorąc pod uwagę wszystkie powyżej wymienione
postanowienia SIWZ Zamawiający dokonał nadinterpretacji SIWZ w trakcie toczącego się
postępowania. Nigdzie nie zostało zapisane „systematycznie", a Tabela nr 1 w pozycji 4
zobowiązała nas do wykazania czynności - ta czynność zaistniała. To, iż usługa wykonana
została w 2008 r. nie ma znaczenia, Dni Będzina również odbyły się w roku 2009 r. czy też
2010 r., jest to impreza cykliczna, odbywająca się corocznie. Ustawa przewiduje czasokres
trwania zamówienia czy też kontraktu w okresie 3 letnim i to zamówienie tak też trwało,
dlatego okres tych referencji upływa w dniu 18 czerwca 2013 r. Dokumenty z 2008 r.
Odwołujący zamieścił tylko i wyłącznie z powodu zdjęcia autobusu znalezionego w
internecie, aby unaocznić, że zdarzenie miało miejsce. Ponadto co do pozycji 25 i 26 - w
SIWZ na stronie 29 Dział II zostało stwierdzone w punkcie 6.23: „Oczyszczanie jezdni wzdłuż
krawężników lub krawędzi jezdni. Czynność tę należy wykonać jednorazowo po okresie
zimowym. Obejmuje ona usunięcie ziemi, darni i innych zanieczyszczeń z krawężnika oraz
jezdni na szerokości 1 m, nagromadzonych po okresie zimowym. W wycenie jednostkowej
należy ująć załadunek zebranych zanieczyszczeń i ich wywóz do miejsca unieszkodliwiania
odpadów. Zamawiający wymagał aby ziemia była zbierana na bieżąco. Niedopuszczalnym
jest pozostawienie kupek ziemi wraz z zanieczyszczeniami na okres dłuższy niż 2 dni.
Zamawiający zabrania gromadzenia kupek ziemi wraz z zanieczyszczeniami w
bezpośrednim sąsiedztwie wpustów ulicznych. Okres czasu przeznaczony na oczyszczenie
jezdni wzdłuż krawężników lub krawędzi jezdni na wszystkich ulicach w danym rejonie nie
może przekroczyć 30 dni kalendarzowych. Termin realizacji oczyszczania jezdni będzie
przez Zamawiającego ustalany w zleceniu", natomiast w punkcie 6.24: „Zamiatanie jezdni

wzdłuż krawężników lub krawędzi jezdni - 2 razy w roku. Czynność ta obejmuje usunięcie
ziemi, darni i innych zanieczyszczeń z krawężnika oraz nagromadzonych przy krawężniku na
jezdni na szerokości 1 m. W wycenie jednostkowej należy ująć załadunek zebranych
zanieczyszczeń i ich wywóz do miejsca unieszkodliwiania odpadów. Zamawiający wymagał
aby ziemia była zbierana na bieżąco. Niedopuszczalnym jest pozostawienie kupek ziemi
wraz z zanieczyszczeniami na okres dłuższy niż 2 dni. Zamawiający zabrania gromadzenia
kupek ziemi wraz z zanieczyszczeniami w bezpośrednim sąsiedztwie wpustów ulicznych.
Okres czasu przeznaczony na zamiatanie jezdni wzdłuż krawężników lub krawędzi jezdni na
wszystkich ulicach w danym rejonie nie może przekroczyć 30 dni kalendarzowych. Termin
realizacji zamiatania jezdni będzie przez Zamawiającego ustalany w zleceniu". Zamawiający
sam określił w SIWZ na stronie 6 „Wykonawca musi wykazać wykonanie lub wykonywanie
usług o podobnym charakterze". W tym przypadku ponownie Zamawiający nie bierze pod
uwagę „czynności" jakie należy wpisać w tabelę 1, tylko miejsce jej wykonywania, a mając na
względzie opis zawarty w punkcie 6.23 i 6.24 technologia wykonywania czynności dla jezdni
czy Miasteczka Ruchu Drogowego niczym się nie różni. Pozycja 31 - w SIWZ w poz. 6.27 na
stronie 30 stwierdzono: „Montaż kosza na psie zanieczyszczenia - transport z magazynu
przy ul. gen. Władysława Andersa (bocznej) do miejsca zamontowania na obszarze Rejonu i
wkopanie podstaw do ziemi". Zamawiający uznał, iż „Naklejanie nalepki na zwykły kosz
metalowy nie może być uznane jako czynność montażu kosza na psie zanieczyszczenia".
Czynność została wykonana, natomiast nalepka to tylko informacja dla posiadaczy psów.
Pozycja 38 oraz 39 - tabela 1 posiada wpisy: poz. 38 - „Zamiatanie powierzchni przystanków
komunikacji miejskiej wraz z wywozem zebranych zanieczyszczeń w soboty, niedziele i
święta", poz. 39 - „Opróżnianie koszy na śmieci w soboty, niedziele i święta". Według
Zamawiającego - wyjaśnienia jak do pozycji 4, czyli wymóg, aby ta czynność była
wykonywana przez wykonawcę systematycznie, a nie interwencyjnie.

Podstawą wniesienia niniejszego odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 24
września 2012 r. wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenia jego oferty. W ocenie Odwołującego Zamawiający
zaniechał również wykluczenia wykonawcy R………… K………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Marbud R……….. K………….
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, oferty wykonawców: H………. K………. prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych H.……… K…….. oraz R…….
K………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Marbud R……….. K……..

- jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 8 października 2012 r.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 11 października 2012 r. zgłosił przystąpienie wykonawca R……….. K………
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Marbud R………. K…………...

Izba ustaliła również, że do niniejszego postępowania w dniu 11 października 2012 r.
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
M………S…….. oraz J……….. ST……… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni z siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz
EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy R……… K………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Marbud R………. K……….. (zwanego dalej: „Przystępującym”).

Izba postanowiła uwzględnić opozycję Zamawiającego dotyczącą przystąpienia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M…….. S……… oraz
J………. S……… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Urządzanie i
Utrzymywanie Terenów Zieleni z siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz EKOŚRODOWISKO Sp. z
o.o. Z art. 185 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że uczestnikiem postępowania odwoławczego staje
się Przystępujący, jeżeli ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze stron.
Izba uznała, że Zamawiający uprawdopodobnił, że ww. wykonawcy wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia zgłaszający przystąpienie nie mają interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpili.

Izba przypomina, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje winien być związany z sytuacją zgłaszającego przystąpienie w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś rozstrzygnięcie na korzyść strony
do której wykonawca przystępuje wpływać na pozycję tegoż wykonawcy w postępowaniu.
Wykonawca powinien również precyzyjnie wskazać do której ze stron przystępuje.

Biorąc pod uwagę treść zgłoszenia przystąpienia Izba uznała, że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia nie wykazali interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony do której przystąpili, zatem nie mają tym samym statusu uczestnika
postępowania.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi następujące
postanowienia:
Pkt 5 „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków”; ppkt 2 – posiadana wiedza i doświadczenie: Opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tego warunku – weryfikacja spełniania tego warunku dokonywana będzie w
oparciu o dotychczas wykonane usługi. Wykonawca musi wykazać wykonanie lub
wykonywanie usług o podobnym charakterze. Poprzez zamówienie o podobnym charakterze
należy rozumieć: świadczenie w ciągu jednego roku co najmniej jednej usługi w ramach
jednej umowy (zlecenia), której przedmiot obejmuje wykonanie nie mniej niż 80% czynności
spośród wymienionych do wykonania, a wyszczególnionych w załączniku nr 6 w tabeli nr 1 –
ceny jednostkowe za jednorazowe wykonanie określonej czynności (31 czynności spośród
39 wymienionych) na areale – nie mniejszym niż 54 ha.
Ppkt 4 sytuacji ekonomicznej i finansowej – opis sposobu oceny spełniania tego warunku –
weryfikacja spełniania tego warunku dokonywana będzie w oparciu o posiadanie opłaconej
polisy lub innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia – na wartość co
najmniej 200.000,00 zł; Wykonawca składając w/w dokumenty zobowiązany jest wykazać, że
są one opłacone, tzn. gdy ustalono ich termin płatności w ratach to powinien dołączyć dowód
zapłaty składki (składek), zgodnie z wymaganym terminem określonym w polisie lub tym
dokumencie.

Pkt 6 Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
1. W zakresie wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu (Załącznik nr 2) należy przedłożyć m. in:
c) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie (załącznik nr 5);
d) opłaconą polisę, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Uwaga:
W zakresie posiadania potencjału ekonomicznego wykonawca nie może się opierać
na potencjale osób trzecich, ponieważ wymaganie w zakresie posiadania polisy lub
na potencjale osób trzecich, ponieważ wymaganie w zakresie posiadania polisy lub
innego dokumentu potwierdzającego, ze wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej – ze względu na bezpieczeństwo realizacji zamówienia –
przypisane jest bezpośrednio wykonawcy.
W niniejszym postępowaniu zostały złożone oferty m. in. przez następujących wykonawców:
- H………. K……… prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Komunalnych H……… K……….., ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin;
- R………. K………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Marbud R…….
K……….
W ofercie złożonej przez R………. K……….. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Marbud R……….. K………….. załączono polisę nr 900617705287 - Warta
Ekstrabiznes Plus. Na stronie 22 w akapicie 13/A 9 ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej znajduje się stwierdzenie „Wariant II - OC z tytułu prowadzenia działalności
posiadania mienia z wyłączeniem odpowiedzialności na produkt i wykonaną usługę".
W ocenie Izby zarzut Odwołującego postawiany Zamawiającemu w tym przedmiocie
jest bezzasadny.

Izba zwraca uwagę, iż wykonawca zobowiązany jest do wykazania spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 oraz braku podstaw do wykluczenia z powodu
spełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Wykazywanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę dokonywane jest w oparciu o
dokumenty, w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Zakres niezbędnych
dokumentów wymaganych od wykonawcy wskazany jest w zależności od trybu udzielanego
zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(art. 25 ust. 1 ustawy). Zakres dokumentów, jakich Zamawiający może żądać określa
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Weryfikacja spełniania
warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp)
dokonywana jest w oparciu o: sprawozdanie finansowe lub inne dokumenty finansowe,
informację z banku o wysokości środków lub zdolności kredytowej, opłaconą polisę (§ 1 ust.
1 pkt 8-10 rozp.).
W ocenie Izby Przystępujący prawidłowo odpowiedział na żądanie Zamawiającego
przedstawiając polisę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Twierdzenia Odwołującego są niezasadne o tyle, że celem składanego dokumentu jest
potwierdzenie spełniania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nie
przyszłe zabezpieczenie realizacji zamówienia.
W szczególności Izba zwraca uwagę, że ratio legis wprowadzenia, jako dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza ona wiarygodność
ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność z jednej strony wykazuje
się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich
kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej
pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Zaznaczyć należy, iż polisa OC,
którą składają wykonawcy w ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest
postępowanie. Tak więc, nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia
gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia, bowiem takie ubezpieczenie może być
żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia
poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.

Oczekiwanie Odwołującego, że polisa OC składana, jako dokument potwierdzający
spełnienie warunku udziału w postępowaniu powinna obejmować cały zakres przedmiotu
zamówienia wynika z braku rozróżnienia przez Odwołującego pomiędzy okolicznościami

mającymi potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a obowiązkami
wynikającymi z umowy na realizację przedmiotu zamówienia. Izba zwraca uwagę, iż
powyższe stanowisko zostało już ugruntowane w dotychczasowej linii orzeczniczej (t.j. wyrok
KIO z dnia 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1582/11, wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 r.,
sygn. akt KIO 1511/10, z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2512/10, z dnia 18 marca
2011 r., sygn. akt KIO 467/11, z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 605/11, z dnia 23
maja 2011 r., sygn. akt KIO 966/11, KIO 973/11).

Odnosząc się do zarzutów dotyczących nie wykazania spełnienia warunków udziału
przez Odwołującego, w ocenie Izby zarzut potwierdził się.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi następujące
postanowienia:
Pkt 5 „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków”; ppkt 2 – posiadana wiedza i doświadczenie: Opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tego warunku – weryfikacja spełniania tego warunku dokonywana będzie w
oparciu o dotychczas wykonane usługi. Wykonawca musi wykazać wykonanie lub
wykonywanie usług o podobnym charakterze. Poprzez zamówienie o podobnym charakterze
należy rozumieć: świadczenie w ciągu jednego roku co najmniej jednej usługi w ramach
jednej umowy (zlecenia), której przedmiot obejmuje wykonanie nie mniej niż 80% czynności
spośród wymienionych do wykonania, a wyszczególnionych w załączniku nr 6 w tabeli nr 1 –
ceny jednostkowe za jednorazowe wykonanie określonej czynności (31 czynności spośród
39 wymienionych) na areale – nie mniejszym niż 54 ha.
Pkt 6 Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
W zakresie wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust.
1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr
2) należy przedłożyć m. in.:
c) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (załącznik nr 5).
Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia
w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu ( w
piśmie z dnia 28 sierpnia 2012 r. Zamawiający wskazał na wykonanie 23 czynności, zaś w

piśmie z dnia dodatkowo na prośbę Odwołującego wskazał, które z usług uznał za
spełniające wymagania Zamawiającego) w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
Podczas czynności badania i oceny oferty stwierdzono, że załączony wykaz usług jak i
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie potwierdzają należyte wykonanie tylko 23
czynności z wymaganych minimum 31 czynności do wykonania, o których mowa w tabeli nr
1 – ceny jednostkowe za jednorazowe wykonanie określonej czynności. Wykonawca w
wyznaczonym terminie przedstawił dokumenty uzupełniające wraz z wyjaśnieniami.
Dokonano ich badania i oceny uznając jako spełniające wymagania Zamawiającego
czynności zapisane w tabeli nr 1 w pozycjach 3, 13, 30, 35, 36, 37.
Odwołujący zwracał się do Zamawiającego o precyzyjne wskazanie, które usługi
Zamawiający uznał, jako spełniające warunek udziału w postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2012 r. udzielił Odwołującemu odpowiedzi,
które według Zamawiającego usługi zostały przez niego uznane (23 czynności – 1, 2, 6, 7, 9,
10, 12, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 32, 33, 34), wzywając jednocześnie
wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów. Uzupełnienie należało złożyć w
terminie do dnia 3 września 2012 r.
Odwołujący w wyznaczonym terminie przekazał Zamawiającemu dokumenty oraz
złożył wyjaśnienia.
W konsekwencji w ocenie Zamawiającego wykonawca wykazał wykonanie 29
spośród minimum 31 czynności do wykonania. Tym samym wykonawca nie wykazał
spełnienia minimalnego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia (informacja o wykluczeniu Odwołującego z dnia 24 września 2012 r.).
W pierwszej kolejności Izba na wstępie dokonanych ustaleń na marginesie uznała za
zasadne odniesienie się do kwestii obowiązku Zamawiającego wynikającego z treści art. 92
ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku wystąpienia przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania, aby umożliwić wykonawcy obronę swoich
interesów, Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie prawne i faktyczne podjętej
decyzji. W uzasadnieniu faktycznym winien on wskazać konkretne postanowienia i
wymagania zawarte w SIWZ którym jego zdaniem, spowodowały że wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału jak również powody nie uznania, że wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższy obowiązek Zamawiającego wiąże
się z zasadą jawności postępowania, zasadą zachowania w postępowaniu uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz ma na celu zapewnienie wykonawcom
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Stanowisko Zamawiającego powinno
być wyrażone w sposób czytelny, nie wprowadzający w błąd wykonawców, umożliwiający

wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek, przyczyn wykluczenia wykonawcy z
postępowania. W ocenie Izby enumeratywne wyliczenie czynności, których Zamawiający nie
uznał jest – w ocenie Izby – niewystarczające. Wykonawca nie był w stanie ustalić na
podstawie takiej informacji, dlaczego wskazane przez Zamawiającego czynności nie zostały
przez niego uznane.
Izba wskazuje, że uzasadnienie podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy i w
konsekwencji o odrzuceniu oferty warunkuje zakres składanych przez wykonawcę środków
ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich
uzasadnienie. W przypadku braku uzasadnienia lub jego lakoniczność, utrudnia wykonawcy
prawidłowe sformułowanie zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza jego
ustawowe prawo do obrony swoich praw jako wykonawcy. Tym samym wykonawca ma
pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami kierował się Zamawiający
wykluczając wykonawcę, a w konsekwencji odrzucając jego ofertę. Ustalenie zarzucanych
przez Zamawiającego uchybień nie może być uzależnione od aktywności wykonawcy i
domniemywania powodów jego wykluczenia. Obowiązek wskazania podstaw faktycznych i
prawnych wykluczenia wykonawcy spoczywa w całości na Zamawiającym i nie może on w
żaden sposób przerzucać tego obowiązku na wykonawców biorących udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego przedstawionej na rozprawie, że
poniże usługi wskazane przez Odwołującego nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego,
t. m. in.:
• pozycja 4 - zamiatanie powierzchni przystanków komunikacji miejskiej wraz z
wywozem zebranych zanieczyszczeń, gdyż zgodnie z OPZ czynność ta miała być
wykonywana systematycznie, tj. dokładnie pkt. 6.3 ppkt. 2 SIWZ zamiecenie
powierzchni jezdni, przylegającej do krawężnika na długości zatoczki 15 m w
przypadku, kiedy nie jest wydzielona zatoczka i szerokości 1m;
• podobnie poz. 25 - oczyszczanie jezdni wzdłuż krawężnika lub krawędzi jezdni wraz z
wywozem ziemi i innych zanieczyszczeń i poz. 26 - zamiatanie jezdni wzdłuż
krawężnika lub krawędzi jezdni wraz z wywozem ziemi i innych zanieczyszczeń,
według Zamawiającego przy wykonywaniu prac na jezdni, związanych z zamiarem
oczyszczenia jezdni wzdłuż krawężnika lub krawędzi jezdni wykonawca zobowiązany
jest do oznakowania miejscu prowadzenia pracy, zgodnie z projektem czasowej
zmiany organizacji ruchu, zatwierdzonym przez organ właściwy; Załącznik nr 6 do
oferty tabela nr 1 stanowiła wykaz usług, które miały być realizowane przez
wykonawcę, a jednocześnie powinny być przeniesione przez wykonawcę do
załącznika nr 5, który dotyczył spełniania warunków udziału w postępowaniu, do tego

należało złączyć referencje lub inne dokumenty, które potwierdziły spełnienie
warunków udziału;
• poz. 31 montaż kosza na psie zanieczyszczania – według Zamawiającego
Odwołujący wskazał jedynie, że zamontowano kosze z naklejkami, a z referencji nie
wynikało, iż miał miejsc montaż kosza, nie było zlecenia inwestora, z którego
wynikałoby, że zlecił taką usługę lub kosztorys powykonawczy;
• Zamawiający nie zgodził się z twierdzami Odwołujący zwartymi w piśmie z dnia 3
września 2012 r. str. 3 dot. pkt. 30 i 31 w ocenie Zamawiający w 2008 r. istnieli
producenci koszy na psie nieczystości (np. EKO-ASKLEPIOS);
• Zamawiający nie uznał również poz. 38 i 39 tj. zamiatanie powierzchni przystanków
komunikacji miejskiej wraz z wywozem zebranych zanieczyszczeń w soboty,
niedziele i święta, jak również opróżnienie koszty na śmieci w soboty, niedziele i
święta, gdyż przedstawione dokumenty dotyczyły roku 2008. Ponadto nie wykazano
w tych dokumentach, iż prace były wykonywane w soboty, niedziele i świętą.

Izba wskazuje, że w świetle postawionych przez Zamawiającego wymagań należało
w następnej kolejności wskazać, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, nie może zawężać doświadczenia dotyczącego usług o charakterze
podobnym do tożsamego przedmiotu zamówienia - jak w prowadzonym postępowaniu, tak w
odniesieniu do jego przedmiotu, wartości czy zakresu. Zdaniem Izby, nie musi zachodzić
pełna tożsamość, jak twierdził Zamawiający. Dla uznania, że Zamawiający wymaga
wykazaniem się usługami podobnymi, wystarczające jest podanie kilku, a nawet jednej
cechy, która zamyka wykonawcy, zdolnemu wykonać należycie zamówienie, ubieganie się o
możliwość złożenia oferty w postępowaniu. Interpretacja Zamawiającego prowadzi zatem w
rzeczywistości do tego, że Zamawiający żąda de facto zrealizowania usług tożsamych, jeżeli
nawet nie identycznych jak przedmiot zamówienia. Zastosowanie się do wymagań
Zamawiającego prowadziłoby do sytuacji, że wykonawca musiałby wykazać się
świadczeniem tych samych usług, które będą przedmiotem niniejszego zamówienia.
Wykonawca musiałby już świadczyć takie usługi. Interpretacja w/w warunku udziału w
postępowaniu przyjętą przez Zamawiającego należy uznać jako zbyt kazuistyczną i
odnoszącą się zbyt ściśle do przedmiotu zamówienia. Zamawiający odnosi - wskazane przez
wykonawcę usługi jako podobne - do przedmiotu zamówienia.

Ograniczenie dostępu do postępowania przez dokonanie oceny spełniania warunku w
sposób wskazany przez Zamawiającego, narusza interesy wykonawców, zainteresowanych
udziałem w postępowaniu, gdyż mimo, że mają doświadczenie i posiadają odpowiednią
wiedzę, przy tak ustalonej interpretacji warunku ustalonym przez Zamawiającego, pozbawia

wykonawców szansy na złożenie konkurencyjnej oferty i uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Konkluzja taka prowadzi do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez niezapewnienie równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji.

Zatem
wobec
powyższej
argumentacji
należało
stwierdzić,
że
działania
Zamawiającego – będące przedmiotem odwołania - zaprzeczałyby regulacji przyjętej w
ustawie Pzp i naruszałyby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w postępowaniu.

Izba dodaje ponadto, iż bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku
wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do uzupełnienia brakujących
dokumentów, czy też do złożenia wyjaśnień - jest zawsze dokładne opisanie dlaczego
Zamawiający uznał, że wykonawca nie spełnia wymagań Zamawiającego i w jaki sposób
oczekuje, iż wykonawca usunie stwierdzone uchybienie. Wezwanie do uzupełnienia powinno
precyzyjnie i dokładnie wskazywać dlaczego załączone dokumenty nie potwierdzają
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wezwania nie czyniące zadość takim
wymogom, nie wywołują skutku, prawidłowego wezwania wykonawcy do złożenia
brakujących dokumentów, czy też do udzielenia wyjaśnień.

Wezwanie Zamawiającego z dnia 28 sierpnia 2012 r. oraz 29 sierpnia 2012 r. nie
zawiera wskazania dlaczego Zamawiający nie uznał poszczególnych usług. W piśmie z dnia
29 sierpnia 2012 r. Zamawiający wskazał jedynie, które z czynności uznał za spełniające
jego wymagania. Należy pamiętać, że bez względu na sposób odczytania wymagań
Zamawiającego i prawidłowość ich wypełnienia przez uczestników tego postępowania,
wykonawcy zawsze przysługuje uprawnienie, aby został poinformowany w jakim zakresie nie
spełnia wymagań Zamawiającego oraz prawidłowo wezwany do uzupełnienia brakujących
dokumentów, z zakresu oznaczonego w art. 26 ust. 3 bądź art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

W świetle powyższego, Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego, ponadto Izba zobowiązuje również Zamawiającego do
wezwania Odwołującego – uwzględniając uwagi zawarte w niniejszym uzasadnieniu – do
uzupełnienia brakujących dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

…………………….

Wcześniejsze orzeczenia: