rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-09
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-09
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2033/12
KIO 2033/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2012 r. przez
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym przez
Agencję Rynku Rolnego z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2012 r. przez
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym przez
Agencję Rynku Rolnego z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Asseco Poland S.A. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland S.A. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2033/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Agencja Rynku Rolnego - prowadzi procedurę dotyczącą udzielenia
z wolnej ręki zamówienia publicznego pn. Opieka serwisowa zintegrowanego systemu
informatycznego wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE (ogłoszenie
o dobrowolnej przejrzystości ex ante z 15 września 2012 r.).
W dniu 24 września 2012 r. wykonawca Asseco Poland S.A. wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego w postaci wyboru trybu udzielenia zamówienia oraz podjęcia
decyzji o wyborze wykonawcy ComArch S.A., zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 10 ust. 1, art. 10 ust. 2 w zw. z art. 62 ust. 1 ust. 2a,
art. 66 ust. 2 oraz art. 67 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że w dniu 15 września 2012 r. Zamawiający ogłosił w dzienniku
urzędowym Unii Europejskiej zawiadomienie o decyzji o udzieleniu zamówienia spółce
ComArch S.A. w procedurze negocjacyjnej bez ogłoszenia, ze wskazaniem, że ogłoszenie
podlega przepisom dyrektywy 2004/18/WE i ma charakter ogłoszenia o dobrowolnej
przejrzystości ex ante. Zamówienie to dotyczy opieki serwisowej zintegrowanego systemu
wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE, na który to zintegrowany
system składają się: system CAPS, do którego autorskie prawa majątkowe posiada
Zamawiający oraz system EGERIA, do którego prawa autorskie przysługują ComArch S.A,
a Zamawiający jest jego licencjobiorcą. W uzasadnieniu wyboru procedury (określonej
zgodnie z terminologią Dyrektywy UE jako negocjacyjna bez publikacji ogłoszenia
o zamówieniu) znajdują się następujące stwierdzenia: Brak ofert lub brak odpowiednich ofert
w odpowiedzi na procedurę ograniczoną, Roboty budowlane/towary/usługi mogą być
zrealizowane tylko przez określonego oferenta z przyczyn: technicznych. Następnie podano
opis zastosowań systemów informatycznych funkcjonujących w ARR, których utrzymanie ma
być przedmiotem zamówienia, powiązania pomiędzy systemami składowymi, fakt iż do chwili
obecnej systemy te są serwisowane przez firmę ComArch S.A. oraz następujące
podsumowanie: Biorąc pod uwagę specyfikę i rozmiar systemu zintegrowanego, wymagania
techniczne, warunki obowiązującej gwarancji oraz licencji na system Egeria, nadzoru
autorskiego i wsparcia technicznego, jak i ciągłe dostosowywanie systemu do zmieniających
się przepisów prażonych i potrzebę zapewnienia ciągłości wykorzystywania podstawowych
funkcji systemu, w oparciu o okoliczności wskazane powyżej firma ComArch S.A., z przyczyn
technicznych wynikających ze ścisłej integracji obu systemów, jest jedynym podmiotem
zdolnym do zrealizowania przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że z uwagi na fakt, iż Zamawiający podaje dwie przyczyny
powodujące wybór procedury określonej w art. 31 Dyrektywy, z których jedna w prawie
polskim odnosi się do trybu negocjacji bez ogłoszenia, a druga do trybu zamówienia z wolnej
ręki, nie jest jasne, na którą z procedur zdecydował się Zamawiający.
Odwołujący powołał się na art. 10 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiący, że podstawowymi
trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg
ograniczony. Przepis ten stanowi jedną z podstawowych gwarancji zasady uczciwej
konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Podniósł, że na potrzebę udzielania zamówień
publicznych w sektorze IT z użyciem trybów konkurencyjnych wskazują też wydane
w 2009 r. przez Urząd Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące udzielania
zamówień publicznych na systemy informatyczne. Art. 10 ust.2 ustawy wyraźnie wskazuje, iż
wybór innego trybu jest możliwy jedynie w sytuacjach określonych w ustawie, a sytuacje te -
zarówno w odniesieniu do trybu negocjacji bez ogłoszenia, jak i trybu zamówienia z wolnej
ręki - zostały enumeratywnie wyliczone odpowiednio w art. 62 ust. 1 oraz 67 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zdaniem Odwołującego, już sam fakt, że Zamawiający nie wskazał jaki tryb
zastosował do przedmiotowego zamówienia, stanowi naruszenie odpowiednio art. 62 ust. 2a
pkt 3 lub art. 66 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż oba te przepisy wskazują na konieczność
uzasadnienia wyboru tego konkretnego trybu.
Jeśli przyjąć za wiążący pierwszy ze wskazanych powodów czyli brak ofert
skutkujący wyborem trybu negocjacji bez ogłoszenia, to należy uznać, iż wybór takiej
procedury został dokonany w sposób sprzeczny z prawem, a podany powód jest
nieprawdziwy - bowiem Zamawiający nie ogłosił wcześniej żadnego przetargu na utrzymanie
systemów CAPS-EGERIA (ogłoszenie takie musiałoby pojawić się w dzienniku urzędowym
Unii Europejskiej oraz na stronie internetowej Zamawiającego). Zamawiający nie podał, ani
też według wiedzy Odwołującego nie występują inne wyszczególnione w art. 62 ust. 1 pkt 2-
4 ustawy przyczyny, w których mogłoby dojść do udzielenia zamówienia w trybie negocjacji
bez ogłoszenia.
Przyjmując, iż Zamawiający wybrał tryb zamówienia z wolnej ręki ze względu na
rzekome występowanie przyczyn technicznych powodujących, że zamówienie może być
udzielone tylko jednemu wykonawcy, Odwołujący wskazał na następujące naruszenia:
Już samo brzmienie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1a wskazuje, iż przyczyny techniczne
muszą mieć charakter obiektywny i sprawiać, że realizacja zamówienia przez innego
wykonawcę jest niemożliwa (a nie tylko utrudniona) oraz, że niemożliwość ta jest
nieprzezwyciężalna. Obiektywny charakter tej niemożliwości oznacza, iż nie chodzi tu
o przeświadczenie Zamawiającego, lecz tylko i wyłącznie o sytuację, w której istnieje
monopol jednego wykonawcy na dane usługi. śadne inne względy (np. zaufanie do
konkretnego wykonawcy ani jego szczególne w ocenie Zamawiającego doświadczenie czy
możliwości organizacyjne), w przypadku gdy istnieje (na rynku polskim lub europejskim) co
najmniej dwóch wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, nie dają Zamawiającemu
prawa do skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki.
Powołując się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 9 kwietnia 2010 r. (KIO/KD
27/10) Odwołujący wskazał, że nie może być uznana za uzasadniającą wybór takiego trybu -
podnoszona także w przedmiotowej sprawie przez Zamawiającego - złożoność systemu
informatycznego, unikalność rozwiązań czy wysoki stopień skomplikowania lub powiązania
poszczególnych elementów systemu.
Odwołujący podniósł, że sygnalizował Zamawiającemu, iż posiada doświadczenie
i kwalifikacje w zakresie tworzenia i utrzymywania zintegrowanych systemów obsługujących
rolnictwo, wskazując na konkretne podmioty i zamówienia, które dla nich zrealizował
(ARiMR, KRUS, ANR). Ponadto wskazywał, iż systemy te wykorzystywane są dla potrzeb
realizacji Wspólnej Polityki Rolnej UE, Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich, Identyfikacji
i Rejestracji Zwierząt czy Obsługi Wniosków o Płatność. Systemy obsługujące agencję
płatniczą (a z takim przypadkiem mamy do czynienia w przedmiotowym zamówieniu), które
utrzymywane są przez Odwołującego, są zgodne z obowiązującymi procedurami i podlegają
stałym audytom i certyfikacjom odpowiedzialnych podmiotów nadzorczych - zarówno
polskich, jak i KE. Odwołujący wskazywał, że posiada doświadczenie w integracji swoich
systemów z systemem EGERIA (np. wdrożenie systemu bilingowego w Elbląskim
Przedsiębiorstwie Energetyki Cieplnej Sp. z o.o.), jak również, że istnieje możliwość
migrowania rozwiązań klasy ERP na inne platformy w celu osiągnięcia efektywności
kosztowej lub możliwości stworzenia nowych funkcjonalności wspierających działanie
instytucji.
Z uwagi na te okoliczności Zamawiający miał świadomość, iż istnieje przynajmniej
jeden, poza ComArch S.A., wykonawca, który ma techniczną możliwość realizacji
zamówienia. Dowodziły tego w szczególności przytaczane przez Odwołującego przykłady
zrealizowanych przez Odwołującego projektów informatycznych (w tym takich, które
dotyczyły integracji różnych systemów z systemem EGERIA). Nie jest zatem prawdziwa
wskazana przez Zamawiającego przyczyna wyboru procedury niekonkurencyjnej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
trybu postępowania oraz decyzji o udzieleniu zamówienia spółce ComArch S.A. oraz
dokonania czynności w postaci ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu
nieograniczonego lub przetargu ograniczonego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie rozpoznała zarzutów dotyczących informacji przedstawionych w ogłoszeniu
o zamówieniu - zarzuty te zostały przez Odwołującego wycofane wobec dokonanego przez
Zamawiającego w dniu 25 września 2012 r. sprostowania ogłoszenia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia, według opublikowanego ogłoszenia o dobrowolnej
przejrzystości ex ante, jest opieka serwisowa zintegrowanego systemu informatycznego
wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE. W uzasadnieniu wyboru
trybu Zamawiający podał, że usługi mogą być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę
z przyczyn technicznych. Wskazał m.in., że przedmiotem zamówienia jest zintegrowany
system służący realizacji mechanizmów Wspólnej Polityki Rolnej, a jego głównymi częściami
są: stworzony na potrzeby ARR system CAPS oraz przebudowany i zaadaptowany do
potrzeb ARR system EGERIA. Systemy te, ze względu na konieczność zapewnienia
zgodności z pomiędzy ich działaniem, a zatwierdzonymi przez Komisję Europejską
procedurami realizacji mechanizmów WPR, zostały znacznie przebudowane i zintegrowane.
W efekcie modyfikacja jednego systemu w przeważającej większości przypadków pociąga za
sobą konieczność modyfikacji drugiego. Podczas usuwania błędów zdiagnozowanych
w CAPS, wymagana jest ingerencja w struktury systemu EGERIA. Opieka serwisowa
systemu, oprócz konserwacji, serwisu i asysty technicznej zakłada również zmiany
i rozszerzenia wymagań funkcjonalnych systemu, co wiąże się z integracją nowych
funkcjonalności systemu CAPS z systemem EGERIA.
Zamawiający, począwszy od 2004 r. zawarł osiem kolejnych umów, których
przedmiotem jest świadczenie opieki serwisowej zintegrowanego systemu informatycznego
CAPS - EGERIA, udzielając zamówień z wolnej ręki spółce Comarch.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone
tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Jak
wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, przesłanka określona powyższym przepisem co do
zasady spełniona jest w stanie faktycznym, w którym w danym miejscu i czasie na rynku
występuje tylko jeden wykonawca - monopolista.
Mimo że monopol danego wykonawcy jest najczęstszą przyczyną uzasadniającą
udzielenie zamówienia z wolnej ręki, nie można całkowicie wykluczyć przypadków, w których
tylko jeden wykonawca niebędący monopolistą w określonej dziedzinie - ze względu na
specyficzne okoliczności techniczne o obiektywnym charakterze - może wykonać konkretne
zamówienie.
Analiza
okoliczności
towarzyszących
takiemu
zamówieniu
może
w szczególnych przypadkach doprowadzić do wniosku, nienaruszającego zasady ścisłej
interpretacji art. 67 ustawy Pzp, że wystąpiły przesłanki uzasadniające udzielenie
zamówienia z wolnej ręki. O ile u podstaw takiej oceny nie leży subiektywne przekonanie
Zamawiającego, lecz ustalenie, że w danym czasie nie istnieje na rynku żaden inny podmiot
będący w stanie zrealizować zamówienia, udzielenie zamówienia z wolnej ręki należy uznać
za dopuszczalne.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy konieczne jest zatem ustalenie, czy
zamówienie dotyczące opieki serwisowej zintegrowanego systemu informatycznego
wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE był zdolny wykonać -
z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze - jedynie Przystępujący. Rozważenie
okoliczności przedmiotowej sprawy doprowadziło Izbę do przekonania, że na tak postawione
pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest opieka
serwisowa dotycząca zintegrowanego systemu informatycznego powstałego z elementów
CAPS i EGERIA, a poziom tej integracji i sposób świadczenia usług przemawia przeciw
dzieleniu zamówienia na mniejsze części. Istotne w tym zakresie są okoliczności
przedstawione przez Zamawiającego, tj. konieczność ingerencji w struktury systemu
EGERIA przy usuwaniu błędów zdiagnozowanych w systemie CAPS, potrzeba
wprowadzania w ramach opieki serwisowej zmian i rozszerzeń funkcjonalnych systemu oraz
integracji nowych funkcjonalności. Z powyższych względów uzasadnione jest - zdaniem Izby
- traktowanie opieki serwisowej będącej przedmiotem zamówienia jako jednego zadania.
Wobec ustalenia, że przedmiotem zamówienia jest jedno zadanie dotyczące opieki
serwisowej nad zintegrowanym systemem, którego głównymi częściami składowymi są:
system EGERIA oraz moduły CAPS, rozstrzygnięcia wymagała możliwość wykonania tak
określonego zadania, jako całości, przez więcej niż jednego wykonawcę.
Izba ustaliła, że system EGERIA został zakupiony w 2004 r. od spółki Comarch,
a następnie istotnie przebudowany pod kątem potrzeb Zamawiającego. Umowa na zakup
i wdrożenie tego systemu oraz kolejne umowy serwisowe przewidują udzielenie licencji na
czas nieokreślony dla ustalonej liczby użytkowników. Zamawiający nie posiada natomiast
autorskich praw majątkowych do tego systemu, dostęp do kodów źródłowych ma jedynie
Comarch S.A. Z kolei system CAPS powstał jako system dedykowany Agencji, dostosowany
do jej specyficznych potrzeb związanych z realizacją mechanizmów Wspólnej Polityki Rolnej,
a Zamawiający posiada autorskie prawa majątkowe do tego systemu.
Ze względu na
konieczność
zapewnienia
zgodności
pomiędzy
sposobem
działania
systemów
informatycznych, a zatwierdzonymi przez Komisję Europejską i obowiązującymi w Agencji
procedurami realizacji mechanizmów WPR, nastąpiła znaczna przebudowa i integracja
systemu EGERIA z modułami CAPS. Jak wskazał Zamawiający, integracja pomiędzy
modułami CAPS a systemem EGERIA jest realizowana poprzez zaawansowane
mechanizmy warstwy styku międzysystemowego. Wykorzystują one między innymi wspólne
słowniki (listy kodów wykorzystywanych w systemach), rejestry (w tym o zasadniczym
znaczeniu - jak np. CRP - Centralny Rejestr Przedsiębiorców), implementację złożonych
mechanizmów pozwalających na ścisłe powiązanie procesów biznesowych funkcjonujących
w poszczególnych modułach (np. moduł podpisu elektronicznego, moduł repozytorium
obrazów dokumentów) oraz wzajemne przenikanie się modułów CAPS z systemem EGERIA
na poziomie danych, jak i kodu. Bez istotnych modyfikacji nie tylko żaden z tych elementów
z osobna nie może w Agencji realizować przypisanych mu zadań, ale i być samodzielnie
rozwijanym w zakresie pozwalającym na znaczące zmiany lub wprowadzanie nowych
procesów biznesowych - modyfikacja jednego z modułów w przeważającej większości
przypadków pociąga za sobą konieczność równoczesnej modyfikacji pozostałych. Obecnie
w części ściśle zintegrowanej z systemem CAPS, system EGERIA ma wdrożone
następujące moduły: Centralna Kartoteka Kontrahentów - CKK, Centralny Rejestr VAT -
CRV, Centralny Słownik Systemu - CSS, Gospodarka Magazynowa - GM, Księga Dłużników
- KD, Księga Główna - KG, Należności-Zobowiązania - NZ, Raportowanie EFRG - RE,
Rejestr Opłat Cukrowych - ROC, Rejestr Zapłat - RZ. Ponadto w części zintegrowanej
w mniejszym stopniu z systemem CAPS dodatkowo funkcjonują moduły: Środki Trwałe - ST,
Ewidencja Kadrowa - EK, Płace - PL (moduł wspólny z EK), Zarządzanie Personelem - ZP.
Biorąc powyższe pod uwagę, wobec ścisłej integracji obu systemów należy
stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia bez ingerencji w kody
źródłowe systemu EGERIA. Z uwagi na uwarunkowania techniczne towarzyszące
przedmiotowi zamówienia oraz niedysponowanie przez Zamawiającego autorskimi prawami
majątkowymi, pozwalającymi na modyfikację kodów źródłowych systemu EGERIA,
przedmiot zamówienia może być wykonany tylko przez jednego wykonawcę - Comarch S.A.
Stanowisko takie zostało również wyrażone w opinii biegłego z dnia 18 kwietnia 2010 r.
sporządzonej na zlecenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w związku z prowadzoną
wówczas kontrolą doraźną.
Zaznaczyć należy, że w toku wspomnianej kontroli, zasadność udzielenia
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, była
przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej, która w uchwale z 13 października 2010 r.
(sygn. akt KIO/KD 69/10) podzieliła stanowisko Zamawiającego o istnieniu podstaw do
udzielenia zamówienia poza trybem konkurencyjnym. Uchwała ta została podjęta na
podstawie takich samych okoliczności faktycznych, co więcej, należy mieć na uwadze dalszą
integrację obu systemów, która następuje w kolejnych latach. Tezy przedstawione
w powyższej uchwale pozostają aktualne również w odniesieniu do obecnie udzielanego
zamówienia i zostały podzielone przez skład orzekający w niniejszym podstępowaniu
odwoławczym.
Zauważyć należy, że sam Odwołujący nie wykluczył zaistnienia niemożliwości
wykonania pewnego zakresu zamówienia bez dostępu do kodów źródłowych systemu
EGERIA, oświadczając, że w takiej sytuacji zobowiązuje się do wykonania modułu
zastępującego moduł systemu EGERIA. W odniesieniu do tego stanowiska należy
stwierdzić, że możliwość wykonania zamówienia przez innego wykonawcę powinna być
oceniona w odniesieniu do systemu użytkowanego przez Zamawiającego. Nie może to być
możliwość warunkowa, uzależniona od zastąpienia niektórych elementów systemu innymi
modułami.
Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający należycie wykazał istnienie
okoliczności uzasadniających udzielenie przedmiotowego zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący natomiast nie wykazał zasadności tezy przeciwnej, nie uprawdopodobnił nawet,
że byłby w stanie wykonać zamówienie bez naruszenia autorskich praw majątkowych do
systemu EGERIA.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Asseco Poland S.A. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland S.A. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2033/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Agencja Rynku Rolnego - prowadzi procedurę dotyczącą udzielenia
z wolnej ręki zamówienia publicznego pn. Opieka serwisowa zintegrowanego systemu
informatycznego wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE (ogłoszenie
o dobrowolnej przejrzystości ex ante z 15 września 2012 r.).
W dniu 24 września 2012 r. wykonawca Asseco Poland S.A. wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego w postaci wyboru trybu udzielenia zamówienia oraz podjęcia
decyzji o wyborze wykonawcy ComArch S.A., zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 10 ust. 1, art. 10 ust. 2 w zw. z art. 62 ust. 1 ust. 2a,
art. 66 ust. 2 oraz art. 67 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że w dniu 15 września 2012 r. Zamawiający ogłosił w dzienniku
urzędowym Unii Europejskiej zawiadomienie o decyzji o udzieleniu zamówienia spółce
ComArch S.A. w procedurze negocjacyjnej bez ogłoszenia, ze wskazaniem, że ogłoszenie
podlega przepisom dyrektywy 2004/18/WE i ma charakter ogłoszenia o dobrowolnej
przejrzystości ex ante. Zamówienie to dotyczy opieki serwisowej zintegrowanego systemu
wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE, na który to zintegrowany
system składają się: system CAPS, do którego autorskie prawa majątkowe posiada
Zamawiający oraz system EGERIA, do którego prawa autorskie przysługują ComArch S.A,
a Zamawiający jest jego licencjobiorcą. W uzasadnieniu wyboru procedury (określonej
zgodnie z terminologią Dyrektywy UE jako negocjacyjna bez publikacji ogłoszenia
o zamówieniu) znajdują się następujące stwierdzenia: Brak ofert lub brak odpowiednich ofert
w odpowiedzi na procedurę ograniczoną, Roboty budowlane/towary/usługi mogą być
zrealizowane tylko przez określonego oferenta z przyczyn: technicznych. Następnie podano
opis zastosowań systemów informatycznych funkcjonujących w ARR, których utrzymanie ma
być przedmiotem zamówienia, powiązania pomiędzy systemami składowymi, fakt iż do chwili
obecnej systemy te są serwisowane przez firmę ComArch S.A. oraz następujące
podsumowanie: Biorąc pod uwagę specyfikę i rozmiar systemu zintegrowanego, wymagania
techniczne, warunki obowiązującej gwarancji oraz licencji na system Egeria, nadzoru
autorskiego i wsparcia technicznego, jak i ciągłe dostosowywanie systemu do zmieniających
się przepisów prażonych i potrzebę zapewnienia ciągłości wykorzystywania podstawowych
funkcji systemu, w oparciu o okoliczności wskazane powyżej firma ComArch S.A., z przyczyn
technicznych wynikających ze ścisłej integracji obu systemów, jest jedynym podmiotem
zdolnym do zrealizowania przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że z uwagi na fakt, iż Zamawiający podaje dwie przyczyny
powodujące wybór procedury określonej w art. 31 Dyrektywy, z których jedna w prawie
polskim odnosi się do trybu negocjacji bez ogłoszenia, a druga do trybu zamówienia z wolnej
ręki, nie jest jasne, na którą z procedur zdecydował się Zamawiający.
Odwołujący powołał się na art. 10 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiący, że podstawowymi
trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg
ograniczony. Przepis ten stanowi jedną z podstawowych gwarancji zasady uczciwej
konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Podniósł, że na potrzebę udzielania zamówień
publicznych w sektorze IT z użyciem trybów konkurencyjnych wskazują też wydane
w 2009 r. przez Urząd Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące udzielania
zamówień publicznych na systemy informatyczne. Art. 10 ust.2 ustawy wyraźnie wskazuje, iż
wybór innego trybu jest możliwy jedynie w sytuacjach określonych w ustawie, a sytuacje te -
zarówno w odniesieniu do trybu negocjacji bez ogłoszenia, jak i trybu zamówienia z wolnej
ręki - zostały enumeratywnie wyliczone odpowiednio w art. 62 ust. 1 oraz 67 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zdaniem Odwołującego, już sam fakt, że Zamawiający nie wskazał jaki tryb
zastosował do przedmiotowego zamówienia, stanowi naruszenie odpowiednio art. 62 ust. 2a
pkt 3 lub art. 66 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż oba te przepisy wskazują na konieczność
uzasadnienia wyboru tego konkretnego trybu.
Jeśli przyjąć za wiążący pierwszy ze wskazanych powodów czyli brak ofert
skutkujący wyborem trybu negocjacji bez ogłoszenia, to należy uznać, iż wybór takiej
procedury został dokonany w sposób sprzeczny z prawem, a podany powód jest
nieprawdziwy - bowiem Zamawiający nie ogłosił wcześniej żadnego przetargu na utrzymanie
systemów CAPS-EGERIA (ogłoszenie takie musiałoby pojawić się w dzienniku urzędowym
Unii Europejskiej oraz na stronie internetowej Zamawiającego). Zamawiający nie podał, ani
też według wiedzy Odwołującego nie występują inne wyszczególnione w art. 62 ust. 1 pkt 2-
4 ustawy przyczyny, w których mogłoby dojść do udzielenia zamówienia w trybie negocjacji
bez ogłoszenia.
Przyjmując, iż Zamawiający wybrał tryb zamówienia z wolnej ręki ze względu na
rzekome występowanie przyczyn technicznych powodujących, że zamówienie może być
udzielone tylko jednemu wykonawcy, Odwołujący wskazał na następujące naruszenia:
Już samo brzmienie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1a wskazuje, iż przyczyny techniczne
muszą mieć charakter obiektywny i sprawiać, że realizacja zamówienia przez innego
wykonawcę jest niemożliwa (a nie tylko utrudniona) oraz, że niemożliwość ta jest
nieprzezwyciężalna. Obiektywny charakter tej niemożliwości oznacza, iż nie chodzi tu
o przeświadczenie Zamawiającego, lecz tylko i wyłącznie o sytuację, w której istnieje
monopol jednego wykonawcy na dane usługi. śadne inne względy (np. zaufanie do
konkretnego wykonawcy ani jego szczególne w ocenie Zamawiającego doświadczenie czy
możliwości organizacyjne), w przypadku gdy istnieje (na rynku polskim lub europejskim) co
najmniej dwóch wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, nie dają Zamawiającemu
prawa do skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki.
Powołując się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 9 kwietnia 2010 r. (KIO/KD
27/10) Odwołujący wskazał, że nie może być uznana za uzasadniającą wybór takiego trybu -
podnoszona także w przedmiotowej sprawie przez Zamawiającego - złożoność systemu
informatycznego, unikalność rozwiązań czy wysoki stopień skomplikowania lub powiązania
poszczególnych elementów systemu.
Odwołujący podniósł, że sygnalizował Zamawiającemu, iż posiada doświadczenie
i kwalifikacje w zakresie tworzenia i utrzymywania zintegrowanych systemów obsługujących
rolnictwo, wskazując na konkretne podmioty i zamówienia, które dla nich zrealizował
(ARiMR, KRUS, ANR). Ponadto wskazywał, iż systemy te wykorzystywane są dla potrzeb
realizacji Wspólnej Polityki Rolnej UE, Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich, Identyfikacji
i Rejestracji Zwierząt czy Obsługi Wniosków o Płatność. Systemy obsługujące agencję
płatniczą (a z takim przypadkiem mamy do czynienia w przedmiotowym zamówieniu), które
utrzymywane są przez Odwołującego, są zgodne z obowiązującymi procedurami i podlegają
stałym audytom i certyfikacjom odpowiedzialnych podmiotów nadzorczych - zarówno
polskich, jak i KE. Odwołujący wskazywał, że posiada doświadczenie w integracji swoich
systemów z systemem EGERIA (np. wdrożenie systemu bilingowego w Elbląskim
Przedsiębiorstwie Energetyki Cieplnej Sp. z o.o.), jak również, że istnieje możliwość
migrowania rozwiązań klasy ERP na inne platformy w celu osiągnięcia efektywności
kosztowej lub możliwości stworzenia nowych funkcjonalności wspierających działanie
instytucji.
Z uwagi na te okoliczności Zamawiający miał świadomość, iż istnieje przynajmniej
jeden, poza ComArch S.A., wykonawca, który ma techniczną możliwość realizacji
zamówienia. Dowodziły tego w szczególności przytaczane przez Odwołującego przykłady
zrealizowanych przez Odwołującego projektów informatycznych (w tym takich, które
dotyczyły integracji różnych systemów z systemem EGERIA). Nie jest zatem prawdziwa
wskazana przez Zamawiającego przyczyna wyboru procedury niekonkurencyjnej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
trybu postępowania oraz decyzji o udzieleniu zamówienia spółce ComArch S.A. oraz
dokonania czynności w postaci ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu
nieograniczonego lub przetargu ograniczonego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie rozpoznała zarzutów dotyczących informacji przedstawionych w ogłoszeniu
o zamówieniu - zarzuty te zostały przez Odwołującego wycofane wobec dokonanego przez
Zamawiającego w dniu 25 września 2012 r. sprostowania ogłoszenia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia, według opublikowanego ogłoszenia o dobrowolnej
przejrzystości ex ante, jest opieka serwisowa zintegrowanego systemu informatycznego
wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE. W uzasadnieniu wyboru
trybu Zamawiający podał, że usługi mogą być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę
z przyczyn technicznych. Wskazał m.in., że przedmiotem zamówienia jest zintegrowany
system służący realizacji mechanizmów Wspólnej Polityki Rolnej, a jego głównymi częściami
są: stworzony na potrzeby ARR system CAPS oraz przebudowany i zaadaptowany do
potrzeb ARR system EGERIA. Systemy te, ze względu na konieczność zapewnienia
zgodności z pomiędzy ich działaniem, a zatwierdzonymi przez Komisję Europejską
procedurami realizacji mechanizmów WPR, zostały znacznie przebudowane i zintegrowane.
W efekcie modyfikacja jednego systemu w przeważającej większości przypadków pociąga za
sobą konieczność modyfikacji drugiego. Podczas usuwania błędów zdiagnozowanych
w CAPS, wymagana jest ingerencja w struktury systemu EGERIA. Opieka serwisowa
systemu, oprócz konserwacji, serwisu i asysty technicznej zakłada również zmiany
i rozszerzenia wymagań funkcjonalnych systemu, co wiąże się z integracją nowych
funkcjonalności systemu CAPS z systemem EGERIA.
Zamawiający, począwszy od 2004 r. zawarł osiem kolejnych umów, których
przedmiotem jest świadczenie opieki serwisowej zintegrowanego systemu informatycznego
CAPS - EGERIA, udzielając zamówień z wolnej ręki spółce Comarch.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone
tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Jak
wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, przesłanka określona powyższym przepisem co do
zasady spełniona jest w stanie faktycznym, w którym w danym miejscu i czasie na rynku
występuje tylko jeden wykonawca - monopolista.
Mimo że monopol danego wykonawcy jest najczęstszą przyczyną uzasadniającą
udzielenie zamówienia z wolnej ręki, nie można całkowicie wykluczyć przypadków, w których
tylko jeden wykonawca niebędący monopolistą w określonej dziedzinie - ze względu na
specyficzne okoliczności techniczne o obiektywnym charakterze - może wykonać konkretne
zamówienie.
Analiza
okoliczności
towarzyszących
takiemu
zamówieniu
może
w szczególnych przypadkach doprowadzić do wniosku, nienaruszającego zasady ścisłej
interpretacji art. 67 ustawy Pzp, że wystąpiły przesłanki uzasadniające udzielenie
zamówienia z wolnej ręki. O ile u podstaw takiej oceny nie leży subiektywne przekonanie
Zamawiającego, lecz ustalenie, że w danym czasie nie istnieje na rynku żaden inny podmiot
będący w stanie zrealizować zamówienia, udzielenie zamówienia z wolnej ręki należy uznać
za dopuszczalne.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy konieczne jest zatem ustalenie, czy
zamówienie dotyczące opieki serwisowej zintegrowanego systemu informatycznego
wspierającego realizację zadań ARR jako agencji płatniczej UE był zdolny wykonać -
z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze - jedynie Przystępujący. Rozważenie
okoliczności przedmiotowej sprawy doprowadziło Izbę do przekonania, że na tak postawione
pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest opieka
serwisowa dotycząca zintegrowanego systemu informatycznego powstałego z elementów
CAPS i EGERIA, a poziom tej integracji i sposób świadczenia usług przemawia przeciw
dzieleniu zamówienia na mniejsze części. Istotne w tym zakresie są okoliczności
przedstawione przez Zamawiającego, tj. konieczność ingerencji w struktury systemu
EGERIA przy usuwaniu błędów zdiagnozowanych w systemie CAPS, potrzeba
wprowadzania w ramach opieki serwisowej zmian i rozszerzeń funkcjonalnych systemu oraz
integracji nowych funkcjonalności. Z powyższych względów uzasadnione jest - zdaniem Izby
- traktowanie opieki serwisowej będącej przedmiotem zamówienia jako jednego zadania.
Wobec ustalenia, że przedmiotem zamówienia jest jedno zadanie dotyczące opieki
serwisowej nad zintegrowanym systemem, którego głównymi częściami składowymi są:
system EGERIA oraz moduły CAPS, rozstrzygnięcia wymagała możliwość wykonania tak
określonego zadania, jako całości, przez więcej niż jednego wykonawcę.
Izba ustaliła, że system EGERIA został zakupiony w 2004 r. od spółki Comarch,
a następnie istotnie przebudowany pod kątem potrzeb Zamawiającego. Umowa na zakup
i wdrożenie tego systemu oraz kolejne umowy serwisowe przewidują udzielenie licencji na
czas nieokreślony dla ustalonej liczby użytkowników. Zamawiający nie posiada natomiast
autorskich praw majątkowych do tego systemu, dostęp do kodów źródłowych ma jedynie
Comarch S.A. Z kolei system CAPS powstał jako system dedykowany Agencji, dostosowany
do jej specyficznych potrzeb związanych z realizacją mechanizmów Wspólnej Polityki Rolnej,
a Zamawiający posiada autorskie prawa majątkowe do tego systemu.
Ze względu na
konieczność
zapewnienia
zgodności
pomiędzy
sposobem
działania
systemów
informatycznych, a zatwierdzonymi przez Komisję Europejską i obowiązującymi w Agencji
procedurami realizacji mechanizmów WPR, nastąpiła znaczna przebudowa i integracja
systemu EGERIA z modułami CAPS. Jak wskazał Zamawiający, integracja pomiędzy
modułami CAPS a systemem EGERIA jest realizowana poprzez zaawansowane
mechanizmy warstwy styku międzysystemowego. Wykorzystują one między innymi wspólne
słowniki (listy kodów wykorzystywanych w systemach), rejestry (w tym o zasadniczym
znaczeniu - jak np. CRP - Centralny Rejestr Przedsiębiorców), implementację złożonych
mechanizmów pozwalających na ścisłe powiązanie procesów biznesowych funkcjonujących
w poszczególnych modułach (np. moduł podpisu elektronicznego, moduł repozytorium
obrazów dokumentów) oraz wzajemne przenikanie się modułów CAPS z systemem EGERIA
na poziomie danych, jak i kodu. Bez istotnych modyfikacji nie tylko żaden z tych elementów
z osobna nie może w Agencji realizować przypisanych mu zadań, ale i być samodzielnie
rozwijanym w zakresie pozwalającym na znaczące zmiany lub wprowadzanie nowych
procesów biznesowych - modyfikacja jednego z modułów w przeważającej większości
przypadków pociąga za sobą konieczność równoczesnej modyfikacji pozostałych. Obecnie
w części ściśle zintegrowanej z systemem CAPS, system EGERIA ma wdrożone
następujące moduły: Centralna Kartoteka Kontrahentów - CKK, Centralny Rejestr VAT -
CRV, Centralny Słownik Systemu - CSS, Gospodarka Magazynowa - GM, Księga Dłużników
- KD, Księga Główna - KG, Należności-Zobowiązania - NZ, Raportowanie EFRG - RE,
Rejestr Opłat Cukrowych - ROC, Rejestr Zapłat - RZ. Ponadto w części zintegrowanej
w mniejszym stopniu z systemem CAPS dodatkowo funkcjonują moduły: Środki Trwałe - ST,
Ewidencja Kadrowa - EK, Płace - PL (moduł wspólny z EK), Zarządzanie Personelem - ZP.
Biorąc powyższe pod uwagę, wobec ścisłej integracji obu systemów należy
stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia bez ingerencji w kody
źródłowe systemu EGERIA. Z uwagi na uwarunkowania techniczne towarzyszące
przedmiotowi zamówienia oraz niedysponowanie przez Zamawiającego autorskimi prawami
majątkowymi, pozwalającymi na modyfikację kodów źródłowych systemu EGERIA,
przedmiot zamówienia może być wykonany tylko przez jednego wykonawcę - Comarch S.A.
Stanowisko takie zostało również wyrażone w opinii biegłego z dnia 18 kwietnia 2010 r.
sporządzonej na zlecenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w związku z prowadzoną
wówczas kontrolą doraźną.
Zaznaczyć należy, że w toku wspomnianej kontroli, zasadność udzielenia
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, była
przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej, która w uchwale z 13 października 2010 r.
(sygn. akt KIO/KD 69/10) podzieliła stanowisko Zamawiającego o istnieniu podstaw do
udzielenia zamówienia poza trybem konkurencyjnym. Uchwała ta została podjęta na
podstawie takich samych okoliczności faktycznych, co więcej, należy mieć na uwadze dalszą
integrację obu systemów, która następuje w kolejnych latach. Tezy przedstawione
w powyższej uchwale pozostają aktualne również w odniesieniu do obecnie udzielanego
zamówienia i zostały podzielone przez skład orzekający w niniejszym podstępowaniu
odwoławczym.
Zauważyć należy, że sam Odwołujący nie wykluczył zaistnienia niemożliwości
wykonania pewnego zakresu zamówienia bez dostępu do kodów źródłowych systemu
EGERIA, oświadczając, że w takiej sytuacji zobowiązuje się do wykonania modułu
zastępującego moduł systemu EGERIA. W odniesieniu do tego stanowiska należy
stwierdzić, że możliwość wykonania zamówienia przez innego wykonawcę powinna być
oceniona w odniesieniu do systemu użytkowanego przez Zamawiającego. Nie może to być
możliwość warunkowa, uzależniona od zastąpienia niektórych elementów systemu innymi
modułami.
Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający należycie wykazał istnienie
okoliczności uzasadniających udzielenie przedmiotowego zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący natomiast nie wykazał zasadności tezy przeciwnej, nie uprawdopodobnił nawet,
że byłby w stanie wykonać zamówienie bez naruszenia autorskich praw majątkowych do
systemu EGERIA.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
