rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-09-21
rok: 2012
data dokumentu: 2012-09-21
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1921/12
KIO 1921/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 20 oraz 21 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2012 r. przez
wykonawcę, Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez zamawiającego, Skarb Państwa - Ministerstwo
Finansów w Warszawie,
przy udziale wykonawcy, Qumak-Secom S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2012 r. przez
wykonawcę, Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez zamawiającego, Skarb Państwa - Ministerstwo
Finansów w Warszawie,
przy udziale wykonawcy, Qumak-Secom S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonie przebudowy sieci strukturalnej w budynku MF oraz
dostawę urządzeń aktywnych, uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych na stronach od 47 do 130 oferty Qumak-Sekom S.A.
w Warszawie;
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland
S.A. w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministerstwa Finansów w Warszawie na rzecz
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………….
sygn. akt KIO 1921/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
przebudowy sieci strukturalnej w budynku MF oraz dostawę urządzeń aktywnych.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 05.07.2012 r. w Dz. Urz. UE pod nr 127-
210364.
W dniu 31 sierpnia 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty Qumak-Sekom S.A. w Warszawie (zwanej dalej „QS”) jako
najkorzystniejszej.
W dniu 10 września 2012 r. Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (zwana dalej „Asseco”)
wniosła odwołanie od braku ujawnienia części oferty QS, która nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa i wyboru oferty tego wykonawcy, bez możliwości weryfikacji, czy oferta ta
nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż dokonał oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem następujące przepisów ustawy:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2. art. 8 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu części oferty
Wykonawcy: Qumak-Sekom S.A. w Warszawie, zawierającej informacje bezprawnie
utajnione,
3. art. 96 Pzp poprzez brak ujawnienia protokołu postępowania z całością załączników
(w szczególności kompletnej oferty Qumak-Sekom S.A.),
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie ewentualnego odrzucenia oferty
wybranego Wykonawcy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu odtajnienia oferty QS,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu
ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania,
3. ewentualnie unieważnienie postępowania w przypadku niewykonania ww. obowiązku,
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp ponieważ naruszenie zasad udzielania
zamówień skutkuje obowiązkiem unieważnienia postępowania, gdyż postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż oferta QS została w istotnej części utajniona, co
powoduje brak możliwości jej weryfikacji pod kątem zgodności z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). W przypadku braku pozytywnej
weryfikacji zamawiający zobowiązany byłby odrzucić QS, co skutkowałoby wyborem oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej i niepodlegającej odrzuceniu ofertę.
QS zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. następujące części oferty:
1. wykaz oferowanych produktów i usług zawierający informacje wymagane w
załączniku C do SIWZ (str. 46 oferty),
2. wykaz oferowanego oprogramowania (str. 128 oferty), Jawną część stanowił
natomiast m.in. załącznik do „Formularza oferty” pn.: „Szczegółowa specyfikacja ceny
oferty”.
W związku z faktem, iż ofertę sporządzono na 151 stronach, utajnienie jej od strony 46
powoduje, że wszystkie istotne informacje dla tego zamówienia i możliwości jego oceny
zostały zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co powoduje brak możliwości jej
weryfikacji pod kątem zgodności z SIWZ, a w szczególności opisem przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego
przebudowy lokalnej sieci komputerowej w budynku Ministerstwa Finansów zgodnie z
Wymaganiami w poszczególnych Etapach.
Wykonawca będzie wykonywał zamówienie na podstawie Projektów Budowlanego i
Wykonawczego stanowiących Załącznik nr 1 do Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do
SIWZ, sporządzonych przez firmę NIXEN w ramach umowy nr C/470/10/DI/B/882/A2,.
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia i sposobu jego realizacji opisują Załącznik nr 1,
Załącznik nr 2 oraz Załącznik nr 3 do Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do SIWZ.
Definicje pojęć użytych w SIWZ, w tym w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia
znajdują się we Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik E do SIWZ.
W opisie przedmiotu zamówienia (str. 4 SIWZ) Ministerstwo Finansów poinformowało, że
dokonało modernizacji okablowania strukturalnego dwóch fragmentów sieci LAN, i że
wykonane zostały w technologii AMPTRACK firmy TYCO ELECTRONICS. W ramach ww.
modernizacji dokonano instalacji łącznie 382 linii dla sieci LAN i 153 linii dla sieci BMS
(Rozdział pkt 5).
W Rozdziale 1 pkt 8 (str. 5) Zamawiający wskazał, że:
„8. Jeżeli Zamawiający określił w SIWZ wymagania z użyciem nazw własnych produktów lub
marek producentów (znaki towarowe, patenty lub pochodzenie), w szczególności w obszarze
specyfikacji przedmiotu zamówienia, to należy traktować wskazane produkty jako wzorcowe.
W każdym takim przypadku Zamawiający dopuszcza dostarczenie produktów wzorcowych
lub równoważnych, spełniających warunki równoważności, które określają Załącznik C do
SIWZ i Załącznik D do SIWZ dla produktów w nich wymienionych, a do pozostałych
produktów, których nie opisują ww. załączniki, opisuje Załącznik nr I do Wzoru Umowy
stanowiącego Załącznik E do SIWZ. Każdorazowe użycie w projekcie słowa „ typu ” lub inne
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia uprawnia wykonawcę do
zastosowania rozwiązania równoważnego (analogicznie jak przy użyciu sformułowania „lub
równoważne"). W przypadku wskazania przez Zamawiającego norm technicznych.
Zamawiający dopuszcza. aby oferowany produkt spełniał inne normy pod warunkiem
zapewnienia spełnienia wszystkich cech, parametrów. wydajności i funkcjonalności, które
określa Załącznik nr 1 da Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do SIWZ. Postanowienia
Załączników A-D do SIWZ mają pierwszeństwo przed postanowieniami Załączników do
Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do SIWZ. Zastrzeżenie powyższe dotyczy także
sytuacji. gdy dła produktu łub marki w treści SIWZ pominięto użycie sformułowania „lub
równoważny”.”
Powyższe oznacza, że QS zastrzegła newralgiczne dla prawidłowości wykonania
zamówienia informacje. Bez ujawnienia:
1)
wykazu oferowanych produktów i usług zawierający informacje wymagane w
załączniku C do SIWZ (str. 46 oferty) i
2)
wykazu oferowanego oprogramowania (str. 128 oferty),
w ogóle nie jest możliwe ustalenie czy oferowane produkty i usługi są równoważne do
wymaganych. Nie można także potwierdzić zgodności oprogramowania.
Tymczasem załącznik C do SIWZ (ze zmianami wynikającymi ze zmiany SIWZ. zgodnie z
pismami z dnia 18 lipca 2012 r., nr FR4-253/KJJ/12/IeU/2574; C/213/12/DI/B/222, z 1
sierpnia 2012 r., nr FR4-250/RGA/12/2756; C/213/12/DI/B/222; z dnia 6 sierpnia 2012 r., nr
FR4-253/RGA/12/2797; C/213/12/DI/B/222; z dnia 7 sierpnia 2012 r., nr FR4-
253/RGA/l2/2845; C/213/12/DI/B/222) opracowany został przez Zamawiającego. W jego
treści Wykonawcy mieli co do zasady potwierdzić tylko, że dany wymóg jest spełniony
poprzez zakreślenie „Spełnia/nie spełnia”, a w wybranych miejscach poprzez wskazanie
opisu sposobu spełniania tego wymogu. Informacje te, jako odnoszące się do dokumentacji
Zamawiającego, opisujące przedmiot zamówienia, a w tym do Projektu Budowlanego i
Wykonawczego muszą być weryfikowalne. W szczególności, że w wyjaśnieniach z 18 lipca
2012 r. Zamawiający zastrzegł, że Wykonawca proponujący rozwiązania równoważne
odpowiedzialny będzie za wprowadzenie zmian w dokumentacji projektowej. Brak ujawnienia
tych informacji może w konsekwencji prowadzić do niedozwolonych zmian w zakresie
wykonania przedmiotu zamówienia.
Formularz ten zawiera też konieczne do wskazania dane oferowanych urządzeń z podaniem
ich producentów (którzy są znani), numerów katalogowych, wersji, specyfikacji technicznych,
i innych informacji dostępnych u producentów. Informacje te nie są zatem tajemnicą
handlową w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że postępowanie prowadzone jest w trybie jawnym (jego
zakres nie jest objęty ustawą o ochronie informacji niejawnych). Tym samym umowa, która
będzie zawarta w wyniku tego postępowania będzie jawna. Jak stanowi art. 139 ust. 3 Pzp:
„3. Umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o
dostępie do informacji publicznej.”
Oznacza to, że ww. informacje stanowiące będą w załącznikach do Umowy i będą także
jawne (patrz: odpowiedź na pytanie nr 9 w piśmie z dnia 6 sierpnia 2012 r., nr FR4-
253/RGA/l2/2797; C/213/12/DI/B/222).
Odwołujący podniósł również, iż jedną z istotnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jest jego jawność. Zasada jawności jest jedną z naczelnych norm,
na których opiera się całe Prawo zamówień publicznych. Każde naruszenie zasady jawności
przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w efekcie może prowadzić do
unieważnienia postępowania. Reguła ta ma być gwarancją urzeczywistnienia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dlatego też tylko w określonych ustawowo przypadkach zamawiający może wyjątkowo
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem. Jednym z takich odstępstw
od zasady jawności jest art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Podjęcie niezbędnych działań przez przedsiębiorcę, zmierzających do zachowania poufności
niektórych informacji, oznacza zastrzeżenie, że wskazane dokumenty nie mogą być
udostępniane wykonawcom i innym osobom. Ustawodawca nie uregulował trybu badania
skuteczności
zastrzeżenia
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (z dnia 16 kwietnia 1993 r.; Dz.U. z 2003 r. Nr
153, poz. 1503 z późn. zm.) określa tajemnicę przedsiębiorstwa jako „niepodane do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności” (art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Zamawiający badając ofertę pod kątem tego, czy zasadnie utajniono w niej informacje, może
skorzystać z przewidzianej w art. 87 ust. 1 Pzp instytucji wyjaśnienia treści oferty. Nic nie stoi
na przeszkodzie, aby Zamawiający zapytał Wykonawcę, co było powodem zastrzeżenia
konkretnych informacji i aby wykonawca przedstawił szczegółowe argumenty na
potwierdzenie swych racji.
Dopiero po otrzymaniu tych wyjaśnień Zamawiający powinien podjąć odpowiednią decyzję,
gdyż prawo zastrzeżenia pewnych informacji przysługuje wykonawcy składającego ofertę i to
musi wykazać zasadność podjętej decyzji. Przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa winy mieć charakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była
ich weryfikacja zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Powyższego w niniejszym przypadku – zdaniem odwołującego – zabrakło.
Kiedy jawność postępowania o zamówienie publiczne jest zasadą, to wyjątki powodujące
ograniczenia tej jawności nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający stosowanie
tego przepisu. Tym samym Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości
zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując
określony dokumenty jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogą być np. tylko nazwa określonego
partnera handlowego, istotne postanowienia porozumień partnerskich czy pewne dane
stanowiące określona wartość gospodarcza dla danego wykonawcy (porównaj: wyrok KIO z
dnia 18 stycznia 2012 r., KIO 59/12).
Odwołujący wskazał na okoliczność, iż Qumak-Sekom S.A. w Warszawie, składając oferty w
innych postępowaniach o zamówienia publiczne na wykonanie przedmiotu zamówienia
niniejszego postępowania, nie zastrzegał jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tym razem
zastrzeżonych informacji i danych. W świetle wiedzy odwołującego, który jest naturalnym
konkurentem QS, zastrzeżenie informacji, jak w niniejszym postępowaniu, zostało dokonane
po raz pierwszy. Tym samym, dotychczasowa praktyka ww. wykonawcy, wskazuje, iż
rzeczone dane i informacje, również w przekonaniu tego wykonawcy, nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, a ich zastrzeżenie jest bezpodstawne i bezprawne.
Według odwołującego analizując załącznik C do SIWZ, należy stwierdzić, że informacje
zawarte w' wybranej ofercie nie są niepowtarzalne i nie można stwierdzić, iż informacje takie
stanowią know-how przedsiębiorstwa i stanowią one dla niego konkretną i najistotniejszą
wartość gospodarczą, którą można wycenić dokonując wyceny przedsiębiorstwa. Na
obecnym etapie postępowania (czyli w sytuacji złożenia oferty w oparciu o dany przez
Zamawiającego Projekt Budowlany, Wykonawczy czy Specyfikację Techniczną Wykonania i
Odbioru robót Budowlanych, SIWZ i inną - przed wprowadzeniem ewentualnych zmian do
tejże dokumentacji na etapie realizacji zamówienia), trudno też znaleźć takie informacje,
które chronione byłyby np. prawami autorskimi.
Utajnienie tak dużej części oferty, tj. 106 ze 151 stron, jest w żadnej mierze niezasadne,
gdyż w większości dotyczy kwestii powszechnie dostępnych na stronach internetowych, a
także zawiera wiedzę powszechnie znaną wykonawcom z tej branży usług.
Tym samym nie można stwierdzić, aby którykolwiek z zastrzeżonych dokumentów spełniał
wymogi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i tym samym aby mógł
być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może bezkrytycznie
akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien bardzo
dokładnie zbadać ofertę pod kątem spełnienia przez zastrzeżone informacje wszystkich
przesłanek z art. 11 ust. 4 ww. ustawy. Wydawanie środków publicznych powinno bowiem
odbywać się w sposób transparentny dla podmiotów biorących w nim udział. Dlatego też
jego oferta powinna być jawna dla wszystkich wykonawców, a tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i w niezbędnym zakresie może korzystać z ochrony poprzez
utajnienie informacji mających dla Wykonawcy znaczącą wartość ("wartość gospodarczą") i
w związku z tym czy mogą być zastrzeżone. Zamawiający dokonując badania zasadności
utajnienia części oferty powinien przy tym zbadać, czy zastrzeżone przez wykonawcę
informacje posiadają dla wykonawcy wartość gospodarcza na tyle dużą, iż prawo do
poufności przeważa nad zasadą jawności postępowania.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie
powoływanym przez uczestników postępowania odwoławczego, a także stanowiska i
oświadczenia stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, iż ustalenia faktyczne podane w odwołaniu i zreferowane powyżej, odpowiadają
rzeczywistości.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną
zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez zamawiającego zarzucano w odwołaniu,
wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Natomiast według ust. 3 art. 7 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Przepis art. 8 Pzp stanowi:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane […].
Wskazane przepisy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konkretnie ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w art. 11 ust. 4
stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Ponadto zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki
do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Przy czym wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieść należy,
iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);
dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i
przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi
tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
śadna z podniesionych w ramach zarzutów odwołania okoliczności nie stanowiła ani nawet
nie odnosiła się do opisanych wyżej „kontratypów” niezgodności treści oferty QS z SIWZ. W
związku z powyższym uznano, iż w odwołaniu brak w istocie zarzutów z tym związanych.
Samo formalne wskazanie naruszenia przepisu odnoszącego się do odrzucenia oferty z
powodu jej niezgodności z treścią SiWZ (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy), nie jest zarzutem w
rozumieniu art. 192 ust. 7 Pzp, nadającym się do rozpatrzenia przez Izbę.
Po analizie całości treści odwołania stwierdzono, iż wszystkie zarzuty w odwołaniu
sformułowane, sprowadzają się jedynie do podniesienia bezprawności zastrzeżenia w
ofercie QS jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu oferowanych produktów i usług (zał. C)
oraz wykazu oprogramowania. Zakresem zarzutów odwołania nie objęto również
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa innych części oferty QS lub dokumentów do
niej załączonych.
Tymczasem samo zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie
wypełniają ustawowych przesłanek ich kwalifikacji jako informacje tego typu (w świetle art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)b nie stanowi o niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ. Powyższe nie wypełnia również żadnej z innych przesłanek odrzucenia
oferty opisanych w art. 89 ust. 1 Pzp lub przesłanek wykluczenia wykonawcy opisanych w
art. 24 ustawy. Sankcją i następstwem jest w tym przypadku jedynie nieważność i
nierespektowanie takiego zastrzeżenia, a nie odrzucenie oferty (vide uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt 111CZP 74/05). Jako taka, kwestia
oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie nie odnosi się (zarówno formalnie,
jak i materialnie) do okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty bądź wykluczeniem
wykonawcy (art. 24 i 89 w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy).
W świetle powyższego Izba nie stwierdziła, wskazywanego w odwołaniu, naruszenia przez
zamawiającego dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba potwierdziła natomiast zarzuty bezprawnego zastrzeżenia w treści oferty QS,
wskazanych wyżej wykazów sprzętu i oprogramowania.
Przepisy ustawy nie stanowią w jaki sposób zamawiający ma osiągnąć konkluzję związaną z
kwalifikacją danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ma w tym
względzie żadnych obowiązków formalnych, poza tymi, które wynikają bezpośrednio z
ustawy, konkretnie z art. 8 i 96 ust. 3 Pzp, tj. generalny obowiązek udostępniania wszystkich
informacji dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia (w przypadku ofert od chwili
ich otwarcia), oraz szczególny (wyjątkowy) obowiązek nieudostępniania informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wypełniających wszystkie przesłanki
opisane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sprawą
zamawiającego pozostaje w jaki sposób dojdzie do przekonania w przedmiocie zasadności
takiego zastrzeżenia. Działania bądź zaniechania zamawiającego w tym zakresie, będą
oceniane w postępowaniu odwoławczym nie przez stopień zachowania należytej staranności
zamawiającego i ilość podejmowanych działań w tym zakresie, ale przez ocenę materialnej
trafność podjętej decyzji. W konsekwencji zamawiający, wdając się w spór, co do
skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, winien udowadniać nie swoją
należytą staranność, ale udowadniać przed Izbą okoliczności przesądzające o kwalifikacji
nieujawnianych przezeń informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 190 ust. 1 Pzp).
Postępowanie przed Izbą, jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, z zasady realizującym postulat szybkości jego prowadzenia, gdzie
szczególnego znaczenia nabiera rozkład ciężaru dowodu i inicjatywa dowodowa przejawiana
przez
strony.
Natomiast
dowodzenia,
iż
dane
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa (bądź jej nie stanowią) polega na wykazaniu okoliczności odnoszących się
do przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
kumulatywnego wykazania, iż informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej;
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inną wartość gospodarczą; a także podjęto
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W odniesieniu do przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji,
można postulować poprzestanie na zwykłej deklaracji zastrzegającego tajemnicę wykonawcy – w
przypadku ocenienia tego typu deklaracji jako wiarygodnej oraz przy braku dowodu przeciwnego, brak
będzie podstaw aby podawane w niej fakty zakwestionować. Natomiast w przypadku przesłanek
odnoszących się do charakteru zastrzeganych informacji, należy wymagać ustalenia obiektywnych
(nawet jeżeli tylko swoistych i odnoszących się tylko do danego wykonawcy) cech technicznych,
technologicznych, organizacyjnych, etc. ..., tych informacji zamawiający, bądź przystępujący do
postępowania odwoławczego po jego stronie, wykonawca, zastrzegający informacje w swojej ofercie,
winni wskazać i wykazać fakty przesądzające o tego typu charakterze zastrzeżonych danych.
Odwołujący domagający się ujawnienia wskazanych części oferty, w zasadzie nigdy nie może
przeprowadzić dowodu bezpośrednio przesądzającego charakter zastrzeżonych informacji, ponieważ
nie zna ich treści. Może jedynie przeprowadzać dowody negatywne i pośrednie polegające na
wykazywaniu niemożliwości zastrzegania danych (których zawarcia w ofercie konkurenta się domyśla)
określonego typu, zwłaszcza w świetle przyjętej konstrukcji SIWZ, stanu rynku... etc.
Dowody tego typu usiłował m.in. przedstawić w ramach niniejszego postępowania odwoławczego,
odwołujący. Podnosił w tym zakresie np., iż wobec konstrukcji SIWZ, zwłaszcza wymagań, co do
wypełnienia Załącznika C (w większości kolumn i wierszy tego załącznika następowało jedynie
deklaratoryjne potwierdzenie spełniania wymagań opisanych przez zamawiającego przez zaznaczenie
opcji „spełnia/nie spełnia”), a także opisanego przy pomocy projektów przedmiotu zamówienia, w którym
zamawiający opisał rozwiązania, które zamawia, a ich poszczególne części czy składowe są
powszechnie znane na rynku. Tym samym, według odwołującego niemożliwe było zastrzeganie
informacji i rozwiązań niestanowiących oryginalnych „pomysłów” przystępującego, ale stanowiących
powielenie jawnego projektu zamawiającego lub znanych i powszechnie dostępnych rozwiązań
rynkowych.
Co do zasady należy podzielić stanowisko odwołującego w tym przedmiocie. Rozwiązania „typowe”
tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią, są rozwiązaniami powszechnie znanymi i dostępnymi, i jako
takie nie mogą wypełniać przesłanki dotyczącej nieujawniania danej informacji do wiadomości
publicznej. Jednakże w odniesieniu do niniejszego postępowania powyższe mogło nie znajdować
zastosowania, ze względu na przyznawaną przez samego odwołującego możliwość zaoferowania
rozwiązań równoważnych do opisanych przez zamawiającego. Rozwiązania równoważne mogą być
natomiast rozwiązaniami swoistymi, autorskimi, oryginalnymi, znanymi jedynie wykonawcy lub jego
kooperantom, posiadającymi dlań znaczenie gospodarcze... etc. (Na marginesie zaznaczyć należy, iż
niemożliwość oceny przez innych wykonawców równoważności oferowanych rozwiązań, czy szerzej,
oceny zgodności nieujawnionej części oferty z SIWZ, podnoszona przez odwołującego, nie należy do
ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka nie ma znaczenia dla oceny
dopuszczalności zastrzeżenia oferty). Przy czym celem postępowania dowodowego nie jest w tym
przypadku wykazanie samej możliwości tego typu kwalifikacji wskazywanych informacji, ale
dowodzenie, iż zastrzeżone informacje rzeczywiście mają taki charakter i znaczenie.
Jak już wskazano powyżej, ciężar dowiedzenia okoliczności przesądzających charakter zastrzeżonych
informacji spoczywa na zamawiającym (i/lub wykonawcy przystępującym po jego stronie). W takim
przypadku to zamawiający winien pozytywnie wykazać okoliczności z których wywodzi skutki prawne –
okoliczności pozwalające mu zakwalifikować informacje, których ujawniania odmawia, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jak wynika z powołanych norm art. 8 in extenso i 96 ust. 3 Pzp zasadą postępowania
o udzielenie zamówienia jest pełna jawność jego dokumentacji, a ich zastrzeganie i nieujawnianie jest
wyjątkiem od tej reguły (art. 8 ust. 3). W związku z czym również zasady postępowania dowodowego
winny respektować postulat nierozszerzania wyjątków kosztem zasad. Okoliczności przesądzające o
możliwości nieujawniania informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą być
stwierdzone i pewne, a nie tylko hipotetyczne i deklarowane. (Tym bardziej, iż po ww. uchwale Sądu
Najwyższego, która właściwie zniosła jakiekolwiek negatywne konsekwencje dla wykonawców w postaci
odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą w przypadku nieuprawnionego zastrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa w ich ofertach, instytucja ta, w praktyce zamówień publicznych jest coraz częściej
nadużywana).
Tymczasem w ramach niniejszego postępowania odwoławczego wiarygodnych dowodów w tym
zakresie zamawiający ani przystępujący, nie przeprowadzili.
Przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, stanowisko zamawiającego bardziej
odnosiło się do możliwości uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa niż wykazanie, że
faktycznie z tajemnicą przedsiębiorstwa mamy w tym przypadku do czynienia. Zamawiający nie wykazał
okoliczności, które wskazywał i na które się powoływał. W sposób konkretny i weryfikowalny wykazał
jedynie różnicę w ilości okablowania strukturalnego w poz. 1 zał. C oferty QS i w ofercie odwołującego,
co w samo sobie miało niewielkie znaczenie dowodowe. Wykazywane różnice i oryginalność koncepcji
w ofercie QS należało w tym przypadku odnieść, do stanowiącego punkt odniesienia opisu przedmiotu
zamówienia. Samo porównanie ofert nie przesądzało, która z nich zawiera rozwiązania równoważne do
przedmiotu zamówienia.
Natomiast wyjaśnienia i twierdzenia przystępującego w tym zakresie, zarówno podnoszone na
rozprawie, jak i w piśmie z dnia 27.08.2012 r. skierowanym do zamawiającego, miały charakter
gołosłownych i niezweryfikowanych ogólników. Twierdzenia w nich zawarte, w przypadku ich wykazania
i ukonkretnienia, jak najbardziej mogłyby przesądzić o uznaniu zasadności zastrzeżenia części oferty QS
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dowodów takich i konkretów niestety w nich zabrakło.
Nie jest pomiędzy stronami sporne, iż znaczna część informacji składająca się na utajniony w całości
załącznik C nie była i być nie mogła objęta tajemnicą przedsiębiorstwa (chodzi w tym przypadku o
informacje wytworzone przez zamawiającego, które wykonawcy do tego załącznika jedynie kopiowali).
Nie zasługuje na podzielenie i przyjęcie stanowisko, iż w związku z takim, a nie innym kształtem
załącznika C, narzuconym przez zamawiającego i jego integralnym charakterem, nawet jeżeli tylko
część informacji w nim zawartych miała charakter niejawny, to powyższe uprawniało do zastrzeżenia
dokumentu w całości. Przeciwnie, zarówno wykonawca zastrzegając informacje w swojej ofercie oraz
zamawiający udostępniając je innym wykonawcom, mogli technicznie wydzielić dane, które tajemnicy
przedsiębiorstwa nie stanowią (to tylko kwestia ich odpowiedniego wyodrębnienia, prezentacji i
oznaczenia). Na tym tle należało spodziewać się i wymagać, dokładnego wskazania, które z informacji
(zawarte w których częściach tabel poszczególnych wykazów) rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowią i dlaczego zostały w ten sposób zakwalifikowane.
Tymczasem dopiero w odroczonym terminie rozprawy przystępujący raczył w ogóle wskazać, które z
pozycji załącznika C prezentują rozwiązania równoważne, a więc oryginalne i inne w stosunku do
rozwiązań opisanych przez zamawiającego. Przystępujący ani zamawiający nie byli natomiast w stanie
wskazać, pomimo wyraźnych żądań Izby w tym zakresie, którym rozwiązaniom zaprojektowanym przez
zamawiającego informacje te mają odpowiadać, czym uniemożliwili ocenę i stwierdzenie istotnych
okoliczności w sprawie – okoliczności, czy rozwiązania oferowane rzeczywiście różnią się od opisanych
w projekcie. Deklaracje co do oryginalności oferty w tym zakresie pozostały więc gołosłowne i
nieudowodnione, a w świetle faktu, iż przez odniesienia ich do projektu łatwo mogły zostać
zweryfikowane (udowodnione), a czego zamawiający z przystępującym, pomimo umożliwienia im
powyższego przez Izbę, z sobie znanych powodów, nie raczyli przeprowadzić – uznać należało je
również za niewiarygodne. Z tych samych względów, Izba nie oparła się w tym zakresie na
przedłożonym na rozprawie przez przystępującego, oświadczeniu jego kooperanta, któremu we
wskazanym kontekście przyznano moc dowodową równą deklaracjom przystępującego. Niezrozumiałe
i zbędne pozostaje składanie jakichkolwiek oświadczeń i deklaracji, gdy fakty, do których się odnoszą,
mogą być rzeczowo wykazać za pomocą innych, obiektywnych i dostępnych na rozprawie środków
dowodowych (tu: porównania oferty z projektem).
Również za niewystarczające dla potwierdzenia unikalności powoływanych rozwiązań, i ich
nieznajomości czy niedostępności dla innych firm obecnych na rynku informatycznym, pozostają ogólne
wyjaśnienia na temat swoistości zestawiania powszechnie dostępnego i znanego na rynku sprzętu i
oprogramowania, różnych producentów. Przystępujący na rozprawie wskazywał na powyższe jedynie
ogólnie (głównie przy pomocy metafor), a w odniesieniu do niektórych zestawień jedynie przykładowo
(wskazywał gdzie w ofercie takie rozwiązania się znalazły). Nie wskazał natomiast na czym konkretnie w
danym przypadku oryginalność i swoistość danego „zestawienia” miałaby polegać. Tym bardziej, że
chociaż tego typu argumenty i wyjaśnienia, podnoszone na znacznym szczeblu ogólności brzmieć
mogą wiarygodnie, to przeważnie w przypadku ich ukonkretnienia, nie wytrzymują porównania z
rzeczywistością. Ujmując powyższe inaczej: zestawienie i dobranie powszechnie znanych urządzeń i
rozwiązań w funkcjonalną całość, rzeczywiście może stanowić oryginalne, nieznane na rynku,
rozwiązanie techniczne, technologiczne czy organizacyjne, posiadające znaczą wartość gospodarczą (i
jako takie uzasadniać jego ochronę przy pomocy tajemnicy przedsiębiorstwa) – niestety przeważnie nie
stanowi. Przystępujący winien więc wykazać, na czym oryginalność wskazywanych przezeń „zestawień”
oprogramowania i sprzętu w przypadku jego oferty miałaby polegać, a czego nie uczynił.
W związku z powyższym nakazano odtajnienie nie tylko informacji notoryjnie jawnych, składających się
na wykazy sprzętu i oprogramowania, zawartych w ofercie Qumak-Sekom, ale również informacji, które
mogłyby być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku, gdyby wykazano w stosunku do nich
spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
przedstawionym powyżej stanie dowodowym sprawy, jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakwestionowanych w odwołaniu wykazach sprzętu i oprogramowania zastrzeżonych w ofercie QS, nie
stwierdzono.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…..............................
sygn. akt KIO 1921/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
przebudowy sieci strukturalnej w budynku MF oraz dostawę urządzeń aktywnych.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 05.07.2012 r. w Dz. Urz. UE pod nr 127-
210364.
W dniu 31 sierpnia 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty Qumak-Sekom S.A. w Warszawie (zwanej dalej „QS”) jako
najkorzystniejszej.
W dniu 10 września 2012 r. Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (zwana dalej „Asseco”)
wniosła odwołanie od braku ujawnienia części oferty QS, która nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa i wyboru oferty tego wykonawcy, bez możliwości weryfikacji, czy oferta ta
nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż dokonał oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem następujące przepisów ustawy:
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
6. art. 8 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu części oferty
Wykonawcy: Qumak-Sekom S.A. w Warszawie, zawierającej informacje bezprawnie
utajnione,
7. art. 96 Pzp poprzez brak ujawnienia protokołu postępowania z całością załączników
(w szczególności kompletnej oferty Qumak-Sekom S.A.),
8. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie ewentualnego odrzucenia oferty
wybranego Wykonawcy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
4. nakazanie zamawiającemu odtajnienia oferty QS,
5. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu
ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania,
6. ewentualnie unieważnienie postępowania w przypadku niewykonania ww. obowiązku,
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp ponieważ naruszenie zasad udzielania
zamówień skutkuje obowiązkiem unieważnienia postępowania, gdyż postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż oferta QS została w istotnej części utajniona, co
powoduje brak możliwości jej weryfikacji pod kątem zgodności z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). W przypadku braku pozytywnej
weryfikacji zamawiający zobowiązany byłby odrzucić QS, co skutkowałoby wyborem oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej i niepodlegającej odrzuceniu ofertę.
QS zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. następujące części oferty:
3. wykaz oferowanych produktów i usług zawierający informacje wymagane w
załączniku C do SIWZ (str. 46 oferty),
4. wykaz oferowanego oprogramowania (str. 128 oferty), Jawną część stanowił
natomiast m.in. załącznik do „Formularza oferty” pn.: „Szczegółowa specyfikacja ceny
oferty”.
W związku z faktem, iż ofertę sporządzono na 151 stronach, utajnienie jej od strony 46
powoduje, że wszystkie istotne informacje dla tego zamówienia i możliwości jego oceny
zostały zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co powoduje brak możliwości jej
weryfikacji pod kątem zgodności z SIWZ, a w szczególności opisem przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego
przebudowy lokalnej sieci komputerowej w budynku Ministerstwa Finansów zgodnie z
Wymaganiami w poszczególnych Etapach.
Wykonawca będzie wykonywał zamówienie na podstawie Projektów Budowlanego i
Wykonawczego stanowiących Załącznik nr 1 do Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do
SIWZ, sporządzonych przez firmę NIXEN w ramach umowy nr C/470/10/DI/B/882/A2,.
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia i sposobu jego realizacji opisują Załącznik nr 1,
Załącznik nr 2 oraz Załącznik nr 3 do Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do SIWZ.
Definicje pojęć użytych w SIWZ, w tym w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia
znajdują się we Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik E do SIWZ.
W opisie przedmiotu zamówienia (str. 4 SIWZ) Ministerstwo Finansów poinformowało, że
dokonało modernizacji okablowania strukturalnego dwóch fragmentów sieci LAN, i że
wykonane zostały w technologii AMPTRACK firmy TYCO ELECTRONICS. W ramach ww.
modernizacji dokonano instalacji łącznie 382 linii dla sieci LAN i 153 linii dla sieci BMS
(Rozdział pkt 5).
W Rozdziale 1 pkt 8 (str. 5) Zamawiający wskazał, że:
„8. Jeżeli Zamawiający określił w SIWZ wymagania z użyciem nazw własnych produktów lub
marek producentów (znaki towarowe, patenty lub pochodzenie), w szczególności w obszarze
specyfikacji przedmiotu zamówienia, to należy traktować wskazane produkty jako wzorcowe.
W każdym takim przypadku Zamawiający dopuszcza dostarczenie produktów wzorcowych
lub równoważnych, spełniających warunki równoważności, które określają Załącznik C do
SIWZ i Załącznik D do SIWZ dla produktów w nich wymienionych, a do pozostałych
produktów, których nie opisują ww. załączniki, opisuje Załącznik nr I do Wzoru Umowy
stanowiącego Załącznik E do SIWZ. Każdorazowe użycie w projekcie słowa „ typu ” lub inne
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia uprawnia wykonawcę do
zastosowania rozwiązania równoważnego (analogicznie jak przy użyciu sformułowania „lub
równoważne"). W przypadku wskazania przez Zamawiającego norm technicznych.
Zamawiający dopuszcza. aby oferowany produkt spełniał inne normy pod warunkiem
zapewnienia spełnienia wszystkich cech, parametrów. wydajności i funkcjonalności, które
określa Załącznik nr 1 da Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do SIWZ. Postanowienia
Załączników A-D do SIWZ mają pierwszeństwo przed postanowieniami Załączników do
Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do SIWZ. Zastrzeżenie powyższe dotyczy także
sytuacji. gdy dła produktu łub marki w treści SIWZ pominięto użycie sformułowania „lub
równoważny”.”
Powyższe oznacza, że QS zastrzegła newralgiczne dla prawidłowości wykonania
zamówienia informacje. Bez ujawnienia:
3)
wykazu oferowanych produktów i usług zawierający informacje wymagane w
załączniku C do SIWZ (str. 46 oferty) i
4)
wykazu oferowanego oprogramowania (str. 128 oferty),
w ogóle nie jest możliwe ustalenie czy oferowane produkty i usługi są równoważne do
wymaganych. Nie można także potwierdzić zgodności oprogramowania.
Tymczasem załącznik C do SIWZ (ze zmianami wynikającymi ze zmiany SIWZ. zgodnie z
pismami z dnia 18 lipca 2012 r., nr FR4-253/KJJ/12/IeU/2574; C/213/12/DI/B/222, z 1
sierpnia 2012 r., nr FR4-250/RGA/12/2756; C/213/12/DI/B/222; z dnia 6 sierpnia 2012 r., nr
FR4-253/RGA/12/2797; C/213/12/DI/B/222; z dnia 7 sierpnia 2012 r., nr FR4-
253/RGA/l2/2845; C/213/12/DI/B/222) opracowany został przez Zamawiającego. W jego
treści Wykonawcy mieli co do zasady potwierdzić tylko, że dany wymóg jest spełniony
poprzez zakreślenie „Spełnia/nie spełnia”, a w wybranych miejscach poprzez wskazanie
opisu sposobu spełniania tego wymogu. Informacje te, jako odnoszące się do dokumentacji
Zamawiającego, opisujące przedmiot zamówienia, a w tym do Projektu Budowlanego i
Wykonawczego muszą być weryfikowalne. W szczególności, że w wyjaśnieniach z 18 lipca
2012 r. Zamawiający zastrzegł, że Wykonawca proponujący rozwiązania równoważne
odpowiedzialny będzie za wprowadzenie zmian w dokumentacji projektowej. Brak ujawnienia
tych informacji może w konsekwencji prowadzić do niedozwolonych zmian w zakresie
wykonania przedmiotu zamówienia.
Formularz ten zawiera też konieczne do wskazania dane oferowanych urządzeń z podaniem
ich producentów (którzy są znani), numerów katalogowych, wersji, specyfikacji technicznych,
i innych informacji dostępnych u producentów. Informacje te nie są zatem tajemnicą
handlową w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że postępowanie prowadzone jest w trybie jawnym (jego
zakres nie jest objęty ustawą o ochronie informacji niejawnych). Tym samym umowa, która
będzie zawarta w wyniku tego postępowania będzie jawna. Jak stanowi art. 139 ust. 3 Pzp:
„3. Umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o
dostępie do informacji publicznej.”
Oznacza to, że ww. informacje stanowiące będą w załącznikach do Umowy i będą także
jawne (patrz: odpowiedź na pytanie nr 9 w piśmie z dnia 6 sierpnia 2012 r., nr FR4-
253/RGA/l2/2797; C/213/12/DI/B/222).
Odwołujący podniósł również, iż jedną z istotnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jest jego jawność. Zasada jawności jest jedną z naczelnych norm,
na których opiera się całe Prawo zamówień publicznych. Każde naruszenie zasady jawności
przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w efekcie może prowadzić do
unieważnienia postępowania. Reguła ta ma być gwarancją urzeczywistnienia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dlatego też tylko w określonych ustawowo przypadkach zamawiający może wyjątkowo
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem. Jednym z takich odstępstw
od zasady jawności jest art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Podjęcie niezbędnych działań przez przedsiębiorcę, zmierzających do zachowania poufności
niektórych informacji, oznacza zastrzeżenie, że wskazane dokumenty nie mogą być
udostępniane wykonawcom i innym osobom. Ustawodawca nie uregulował trybu badania
skuteczności
zastrzeżenia
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (z dnia 16 kwietnia 1993 r.; Dz.U. z 2003 r. Nr
153, poz. 1503 z późn. zm.) określa tajemnicę przedsiębiorstwa jako „niepodane do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności” (art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Zamawiający badając ofertę pod kątem tego, czy zasadnie utajniono w niej informacje, może
skorzystać z przewidzianej w art. 87 ust. 1 Pzp instytucji wyjaśnienia treści oferty. Nic nie stoi
na przeszkodzie, aby Zamawiający zapytał Wykonawcę, co było powodem zastrzeżenia
konkretnych informacji i aby wykonawca przedstawił szczegółowe argumenty na
potwierdzenie swych racji.
Dopiero po otrzymaniu tych wyjaśnień Zamawiający powinien podjąć odpowiednią decyzję,
gdyż prawo zastrzeżenia pewnych informacji przysługuje wykonawcy składającego ofertę i to
musi wykazać zasadność podjętej decyzji. Przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa winy mieć charakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była
ich weryfikacja zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Powyższego w niniejszym przypadku – zdaniem odwołującego – zabrakło.
Kiedy jawność postępowania o zamówienie publiczne jest zasadą, to wyjątki powodujące
ograniczenia tej jawności nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający stosowanie
tego przepisu. Tym samym Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości
zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując
określony dokumenty jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogą być np. tylko nazwa określonego
partnera handlowego, istotne postanowienia porozumień partnerskich czy pewne dane
stanowiące określona wartość gospodarcza dla danego wykonawcy (porównaj: wyrok KIO z
dnia 18 stycznia 2012 r., KIO 59/12).
Odwołujący wskazał na okoliczność, iż Qumak-Sekom S.A. w Warszawie, składając oferty w
innych postępowaniach o zamówienia publiczne na wykonanie przedmiotu zamówienia
niniejszego postępowania, nie zastrzegał jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tym razem
zastrzeżonych informacji i danych. W świetle wiedzy odwołującego, który jest naturalnym
konkurentem QS, zastrzeżenie informacji, jak w niniejszym postępowaniu, zostało dokonane
po raz pierwszy. Tym samym, dotychczasowa praktyka ww. wykonawcy, wskazuje, iż
rzeczone dane i informacje, również w przekonaniu tego wykonawcy, nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, a ich zastrzeżenie jest bezpodstawne i bezprawne.
Według odwołującego analizując załącznik C do SIWZ, należy stwierdzić, że informacje
zawarte w' wybranej ofercie nie są niepowtarzalne i nie można stwierdzić, iż informacje takie
stanowią know-how przedsiębiorstwa i stanowią one dla niego konkretną i najistotniejszą
wartość gospodarczą, którą można wycenić dokonując wyceny przedsiębiorstwa. Na
obecnym etapie postępowania (czyli w sytuacji złożenia oferty w oparciu o dany przez
Zamawiającego Projekt Budowlany, Wykonawczy czy Specyfikację Techniczną Wykonania i
Odbioru robót Budowlanych, SIWZ i inną - przed wprowadzeniem ewentualnych zmian do
tejże dokumentacji na etapie realizacji zamówienia), trudno też znaleźć takie informacje,
które chronione byłyby np. prawami autorskimi.
Utajnienie tak dużej części oferty, tj. 106 ze 151 stron, jest w żadnej mierze niezasadne,
gdyż w większości dotyczy kwestii powszechnie dostępnych na stronach internetowych, a
także zawiera wiedzę powszechnie znaną wykonawcom z tej branży usług.
Tym samym nie można stwierdzić, aby którykolwiek z zastrzeżonych dokumentów spełniał
wymogi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i tym samym aby mógł
być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może bezkrytycznie
akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien bardzo
dokładnie zbadać ofertę pod kątem spełnienia przez zastrzeżone informacje wszystkich
przesłanek z art. 11 ust. 4 ww. ustawy. Wydawanie środków publicznych powinno bowiem
odbywać się w sposób transparentny dla podmiotów biorących w nim udział. Dlatego też
jego oferta powinna być jawna dla wszystkich wykonawców, a tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i w niezbędnym zakresie może korzystać z ochrony poprzez
utajnienie informacji mających dla Wykonawcy znaczącą wartość ("wartość gospodarczą") i
w związku z tym czy mogą być zastrzeżone. Zamawiający dokonując badania zasadności
utajnienia części oferty powinien przy tym zbadać, czy zastrzeżone przez wykonawcę
informacje posiadają dla wykonawcy wartość gospodarcza na tyle dużą, iż prawo do
poufności przeważa nad zasadą jawności postępowania.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie
powoływanym przez uczestników postępowania odwoławczego, a także stanowiska i
oświadczenia stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, iż ustalenia faktyczne podane w odwołaniu i zreferowane powyżej, odpowiadają
rzeczywistości.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną
zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez zamawiającego zarzucano w odwołaniu,
wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Natomiast według ust. 3 art. 7 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Przepis art. 8 Pzp stanowi:
4.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
5.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
6.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane […].
Wskazane przepisy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konkretnie ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w art. 11 ust. 4
stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Ponadto zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki
do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Przy czym wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieść należy,
iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);
dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i
przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi
tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
śadna z podniesionych w ramach zarzutów odwołania okoliczności nie stanowiła ani nawet
nie odnosiła się do opisanych wyżej „kontratypów” niezgodności treści oferty QS z SIWZ. W
związku z powyższym uznano, iż w odwołaniu brak w istocie zarzutów z tym związanych.
Samo formalne wskazanie naruszenia przepisu odnoszącego się do odrzucenia oferty z
powodu jej niezgodności z treścią SiWZ (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy), nie jest zarzutem w
rozumieniu art. 192 ust. 7 Pzp, nadającym się do rozpatrzenia przez Izbę.
Po analizie całości treści odwołania stwierdzono, iż wszystkie zarzuty w odwołaniu
sformułowane, sprowadzają się jedynie do podniesienia bezprawności zastrzeżenia w
ofercie QS jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu oferowanych produktów i usług (zał. C)
oraz wykazu oprogramowania. Zakresem zarzutów odwołania nie objęto również
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa innych części oferty QS lub dokumentów do
niej załączonych.
Tymczasem samo zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie
wypełniają ustawowych przesłanek ich kwalifikacji jako informacje tego typu (w świetle art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)b nie stanowi o niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ. Powyższe nie wypełnia również żadnej z innych przesłanek odrzucenia
oferty opisanych w art. 89 ust. 1 Pzp lub przesłanek wykluczenia wykonawcy opisanych w
art. 24 ustawy. Sankcją i następstwem jest w tym przypadku jedynie nieważność i
nierespektowanie takiego zastrzeżenia, a nie odrzucenie oferty (vide uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt 111CZP 74/05). Jako taka, kwestia
oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie nie odnosi się (zarówno formalnie,
jak i materialnie) do okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty bądź wykluczeniem
wykonawcy (art. 24 i 89 w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy).
W świetle powyższego Izba nie stwierdziła, wskazywanego w odwołaniu, naruszenia przez
zamawiającego dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba potwierdziła natomiast zarzuty bezprawnego zastrzeżenia w treści oferty QS,
wskazanych wyżej wykazów sprzętu i oprogramowania.
Przepisy ustawy nie stanowią w jaki sposób zamawiający ma osiągnąć konkluzję związaną z
kwalifikacją danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ma w tym
względzie żadnych obowiązków formalnych, poza tymi, które wynikają bezpośrednio z
ustawy, konkretnie z art. 8 i 96 ust. 3 Pzp, tj. generalny obowiązek udostępniania wszystkich
informacji dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia (w przypadku ofert od chwili
ich otwarcia), oraz szczególny (wyjątkowy) obowiązek nieudostępniania informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wypełniających wszystkie przesłanki
opisane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sprawą
zamawiającego pozostaje w jaki sposób dojdzie do przekonania w przedmiocie zasadności
takiego zastrzeżenia. Działania bądź zaniechania zamawiającego w tym zakresie, będą
oceniane w postępowaniu odwoławczym nie przez stopień zachowania należytej staranności
zamawiającego i ilość podejmowanych działań w tym zakresie, ale przez ocenę materialnej
trafność podjętej decyzji. W konsekwencji zamawiający, wdając się w spór, co do
skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, winien udowadniać nie swoją
należytą staranność, ale udowadniać przed Izbą okoliczności przesądzające o kwalifikacji
nieujawnianych przezeń informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 190 ust. 1 Pzp).
Postępowanie przed Izbą, jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, z zasady realizującym postulat szybkości jego prowadzenia, gdzie
szczególnego znaczenia nabiera rozkład ciężaru dowodu i inicjatywa dowodowa przejawiana
przez
strony.
Natomiast
dowodzenia,
iż
dane
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa (bądź jej nie stanowią) polega na wykazaniu okoliczności odnoszących się
do przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
kumulatywnego wykazania, iż informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej;
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inną wartość gospodarczą; a także podjęto
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W odniesieniu do przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji,
można postulować poprzestanie na zwykłej deklaracji zastrzegającego tajemnicę wykonawcy – w
przypadku ocenienia tego typu deklaracji jako wiarygodnej oraz przy braku dowodu przeciwnego, brak
będzie podstaw aby podawane w niej fakty zakwestionować. Natomiast w przypadku przesłanek
odnoszących się do charakteru zastrzeganych informacji, należy wymagać ustalenia obiektywnych
(nawet jeżeli tylko swoistych i odnoszących się tylko do danego wykonawcy) cech technicznych,
technologicznych, organizacyjnych, etc. ..., tych informacji zamawiający, bądź przystępujący do
postępowania odwoławczego po jego stronie, wykonawca, zastrzegający informacje w swojej ofercie,
winni wskazać i wykazać fakty przesądzające o tego typu charakterze zastrzeżonych danych.
Odwołujący domagający się ujawnienia wskazanych części oferty, w zasadzie nigdy nie może
przeprowadzić dowodu bezpośrednio przesądzającego charakter zastrzeżonych informacji, ponieważ
nie zna ich treści. Może jedynie przeprowadzać dowody negatywne i pośrednie polegające na
wykazywaniu niemożliwości zastrzegania danych (których zawarcia w ofercie konkurenta się domyśla)
określonego typu, zwłaszcza w świetle przyjętej konstrukcji SIWZ, stanu rynku... etc.
Dowody tego typu usiłował m.in. przedstawić w ramach niniejszego postępowania odwoławczego,
odwołujący. Podnosił w tym zakresie np., iż wobec konstrukcji SIWZ, zwłaszcza wymagań, co do
wypełnienia Załącznika C (w większości kolumn i wierszy tego załącznika następowało jedynie
deklaratoryjne potwierdzenie spełniania wymagań opisanych przez zamawiającego przez zaznaczenie
opcji „spełnia/nie spełnia”), a także opisanego przy pomocy projektów przedmiotu zamówienia, w którym
zamawiający opisał rozwiązania, które zamawia, a ich poszczególne części czy składowe są
powszechnie znane na rynku. Tym samym, według odwołującego niemożliwe było zastrzeganie
informacji i rozwiązań niestanowiących oryginalnych „pomysłów” przystępującego, ale stanowiących
powielenie jawnego projektu zamawiającego lub znanych i powszechnie dostępnych rozwiązań
rynkowych.
Co do zasady należy podzielić stanowisko odwołującego w tym przedmiocie. Rozwiązania „typowe”
tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią, są rozwiązaniami powszechnie znanymi i dostępnymi, i jako
takie nie mogą wypełniać przesłanki dotyczącej nieujawniania danej informacji do wiadomości
publicznej. Jednakże w odniesieniu do niniejszego postępowania powyższe mogło nie znajdować
zastosowania, ze względu na przyznawaną przez samego odwołującego możliwość zaoferowania
rozwiązań równoważnych do opisanych przez zamawiającego. Rozwiązania równoważne mogą być
natomiast rozwiązaniami swoistymi, autorskimi, oryginalnymi, znanymi jedynie wykonawcy lub jego
kooperantom, posiadającymi dlań znaczenie gospodarcze... etc. (Na marginesie zaznaczyć należy, iż
niemożliwość oceny przez innych wykonawców równoważności oferowanych rozwiązań, czy szerzej,
oceny zgodności nieujawnionej części oferty z SIWZ, podnoszona przez odwołującego, nie należy do
ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka nie ma znaczenia dla oceny
dopuszczalności zastrzeżenia oferty). Przy czym celem postępowania dowodowego nie jest w tym
przypadku wykazanie samej możliwości tego typu kwalifikacji wskazywanych informacji, ale
dowodzenie, iż zastrzeżone informacje rzeczywiście mają taki charakter i znaczenie.
Jak już wskazano powyżej, ciężar dowiedzenia okoliczności przesądzających charakter zastrzeżonych
informacji spoczywa na zamawiającym (i/lub wykonawcy przystępującym po jego stronie). W takim
przypadku to zamawiający winien pozytywnie wykazać okoliczności z których wywodzi skutki prawne –
okoliczności pozwalające mu zakwalifikować informacje, których ujawniania odmawia, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jak wynika z powołanych norm art. 8 in extenso i 96 ust. 3 Pzp zasadą postępowania
o udzielenie zamówienia jest pełna jawność jego dokumentacji, a ich zastrzeganie i nieujawnianie jest
wyjątkiem od tej reguły (art. 8 ust. 3). W związku z czym również zasady postępowania dowodowego
winny respektować postulat nierozszerzania wyjątków kosztem zasad. Okoliczności przesądzające o
możliwości nieujawniania informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą być
stwierdzone i pewne, a nie tylko hipotetyczne i deklarowane. (Tym bardziej, iż po ww. uchwale Sądu
Najwyższego, która właściwie zniosła jakiekolwiek negatywne konsekwencje dla wykonawców w postaci
odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą w przypadku nieuprawnionego zastrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa w ich ofertach, instytucja ta, w praktyce zamówień publicznych jest coraz częściej
nadużywana).
Tymczasem w ramach niniejszego postępowania odwoławczego wiarygodnych dowodów w tym
zakresie zamawiający ani przystępujący, nie przeprowadzili.
Przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, stanowisko zamawiającego bardziej
odnosiło się do możliwości uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa niż wykazanie, że
faktycznie z tajemnicą przedsiębiorstwa mamy w tym przypadku do czynienia. Zamawiający nie wykazał
okoliczności, które wskazywał i na które się powoływał. W sposób konkretny i weryfikowalny wykazał
jedynie różnicę w ilości okablowania strukturalnego w poz. 1 zał. C oferty QS i w ofercie odwołującego,
co w samo sobie miało niewielkie znaczenie dowodowe. Wykazywane różnice i oryginalność koncepcji
w ofercie QS należało w tym przypadku odnieść, do stanowiącego punkt odniesienia opisu przedmiotu
zamówienia. Samo porównanie ofert nie przesądzało, która z nich zawiera rozwiązania równoważne do
przedmiotu zamówienia.
Natomiast wyjaśnienia i twierdzenia przystępującego w tym zakresie, zarówno podnoszone na
rozprawie, jak i w piśmie z dnia 27.08.2012 r. skierowanym do zamawiającego, miały charakter
gołosłownych i niezweryfikowanych ogólników. Twierdzenia w nich zawarte, w przypadku ich wykazania
i ukonkretnienia, jak najbardziej mogłyby przesądzić o uznaniu zasadności zastrzeżenia części oferty QS
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dowodów takich i konkretów niestety w nich zabrakło.
Nie jest pomiędzy stronami sporne, iż znaczna część informacji składająca się na utajniony w całości
załącznik C nie była i być nie mogła objęta tajemnicą przedsiębiorstwa (chodzi w tym przypadku o
informacje wytworzone przez zamawiającego, które wykonawcy do tego załącznika jedynie kopiowali).
Nie zasługuje na podzielenie i przyjęcie stanowisko, iż w związku z takim, a nie innym kształtem
załącznika C, narzuconym przez zamawiającego i jego integralnym charakterem, nawet jeżeli tylko
część informacji w nim zawartych miała charakter niejawny, to powyższe uprawniało do zastrzeżenia
dokumentu w całości. Przeciwnie, zarówno wykonawca zastrzegając informacje w swojej ofercie oraz
zamawiający udostępniając je innym wykonawcom, mogli technicznie wydzielić dane, które tajemnicy
przedsiębiorstwa nie stanowią (to tylko kwestia ich odpowiedniego wyodrębnienia, prezentacji i
oznaczenia). Na tym tle należało spodziewać się i wymagać, dokładnego wskazania, które z informacji
(zawarte w których częściach tabel poszczególnych wykazów) rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowią i dlaczego zostały w ten sposób zakwalifikowane.
Tymczasem dopiero w odroczonym terminie rozprawy przystępujący raczył w ogóle wskazać, które z
pozycji załącznika C prezentują rozwiązania równoważne, a więc oryginalne i inne w stosunku do
rozwiązań opisanych przez zamawiającego. Przystępujący ani zamawiający nie byli natomiast w stanie
wskazać, pomimo wyraźnych żądań Izby w tym zakresie, którym rozwiązaniom zaprojektowanym przez
zamawiającego informacje te mają odpowiadać, czym uniemożliwili ocenę i stwierdzenie istotnych
okoliczności w sprawie – okoliczności, czy rozwiązania oferowane rzeczywiście różnią się od opisanych
w projekcie. Deklaracje co do oryginalności oferty w tym zakresie pozostały więc gołosłowne i
nieudowodnione, a w świetle faktu, iż przez odniesienia ich do projektu łatwo mogły zostać
zweryfikowane (udowodnione), a czego zamawiający z przystępującym, pomimo umożliwienia im
powyższego przez Izbę, z sobie znanych powodów, nie raczyli przeprowadzić – uznać należało je
również za niewiarygodne. Z tych samych względów, Izba nie oparła się w tym zakresie na
przedłożonym na rozprawie przez przystępującego, oświadczeniu jego kooperanta, któremu we
wskazanym kontekście przyznano moc dowodową równą deklaracjom przystępującego. Niezrozumiałe
i zbędne pozostaje składanie jakichkolwiek oświadczeń i deklaracji, gdy fakty, do których się odnoszą,
mogą być rzeczowo wykazać za pomocą innych, obiektywnych i dostępnych na rozprawie środków
dowodowych (tu: porównania oferty z projektem).
Również za niewystarczające dla potwierdzenia unikalności powoływanych rozwiązań, i ich
nieznajomości czy niedostępności dla innych firm obecnych na rynku informatycznym, pozostają ogólne
wyjaśnienia na temat swoistości zestawiania powszechnie dostępnego i znanego na rynku sprzętu i
oprogramowania, różnych producentów. Przystępujący na rozprawie wskazywał na powyższe jedynie
ogólnie (głównie przy pomocy metafor), a w odniesieniu do niektórych zestawień jedynie przykładowo
(wskazywał gdzie w ofercie takie rozwiązania się znalazły). Nie wskazał natomiast na czym konkretnie w
danym przypadku oryginalność i swoistość danego „zestawienia” miałaby polegać. Tym bardziej, że
chociaż tego typu argumenty i wyjaśnienia, podnoszone na znacznym szczeblu ogólności brzmieć
mogą wiarygodnie, to przeważnie w przypadku ich ukonkretnienia, nie wytrzymują porównania z
rzeczywistością. Ujmując powyższe inaczej: zestawienie i dobranie powszechnie znanych urządzeń i
rozwiązań w funkcjonalną całość, rzeczywiście może stanowić oryginalne, nieznane na rynku,
rozwiązanie techniczne, technologiczne czy organizacyjne, posiadające znaczą wartość gospodarczą (i
jako takie uzasadniać jego ochronę przy pomocy tajemnicy przedsiębiorstwa) – niestety przeważnie nie
stanowi. Przystępujący winien więc wykazać, na czym oryginalność wskazywanych przezeń „zestawień”
oprogramowania i sprzętu w przypadku jego oferty miałaby polegać, a czego nie uczynił.
W związku z powyższym nakazano odtajnienie nie tylko informacji notoryjnie jawnych, składających się
na wykazy sprzętu i oprogramowania, zawartych w ofercie Qumak-Sekom, ale również informacji, które
mogłyby być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku, gdyby wykazano w stosunku do nich
spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
przedstawionym powyżej stanie dowodowym sprawy, jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakwestionowanych w odwołaniu wykazach sprzętu i oprogramowania zastrzeżonych w ofercie QS, nie
stwierdzono.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…..............................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonie przebudowy sieci strukturalnej w budynku MF oraz
dostawę urządzeń aktywnych, uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych na stronach od 47 do 130 oferty Qumak-Sekom S.A.
w Warszawie;
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland
S.A. w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministerstwa Finansów w Warszawie na rzecz
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………….
sygn. akt KIO 1921/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
przebudowy sieci strukturalnej w budynku MF oraz dostawę urządzeń aktywnych.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 05.07.2012 r. w Dz. Urz. UE pod nr 127-
210364.
W dniu 31 sierpnia 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty Qumak-Sekom S.A. w Warszawie (zwanej dalej „QS”) jako
najkorzystniejszej.
W dniu 10 września 2012 r. Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (zwana dalej „Asseco”)
wniosła odwołanie od braku ujawnienia części oferty QS, która nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa i wyboru oferty tego wykonawcy, bez możliwości weryfikacji, czy oferta ta
nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż dokonał oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem następujące przepisów ustawy:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2. art. 8 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu części oferty
Wykonawcy: Qumak-Sekom S.A. w Warszawie, zawierającej informacje bezprawnie
utajnione,
3. art. 96 Pzp poprzez brak ujawnienia protokołu postępowania z całością załączników
(w szczególności kompletnej oferty Qumak-Sekom S.A.),
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie ewentualnego odrzucenia oferty
wybranego Wykonawcy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu odtajnienia oferty QS,
2. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu
ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania,
3. ewentualnie unieważnienie postępowania w przypadku niewykonania ww. obowiązku,
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp ponieważ naruszenie zasad udzielania
zamówień skutkuje obowiązkiem unieważnienia postępowania, gdyż postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż oferta QS została w istotnej części utajniona, co
powoduje brak możliwości jej weryfikacji pod kątem zgodności z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). W przypadku braku pozytywnej
weryfikacji zamawiający zobowiązany byłby odrzucić QS, co skutkowałoby wyborem oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej i niepodlegającej odrzuceniu ofertę.
QS zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. następujące części oferty:
1. wykaz oferowanych produktów i usług zawierający informacje wymagane w
załączniku C do SIWZ (str. 46 oferty),
2. wykaz oferowanego oprogramowania (str. 128 oferty), Jawną część stanowił
natomiast m.in. załącznik do „Formularza oferty” pn.: „Szczegółowa specyfikacja ceny
oferty”.
W związku z faktem, iż ofertę sporządzono na 151 stronach, utajnienie jej od strony 46
powoduje, że wszystkie istotne informacje dla tego zamówienia i możliwości jego oceny
zostały zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co powoduje brak możliwości jej
weryfikacji pod kątem zgodności z SIWZ, a w szczególności opisem przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego
przebudowy lokalnej sieci komputerowej w budynku Ministerstwa Finansów zgodnie z
Wymaganiami w poszczególnych Etapach.
Wykonawca będzie wykonywał zamówienie na podstawie Projektów Budowlanego i
Wykonawczego stanowiących Załącznik nr 1 do Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do
SIWZ, sporządzonych przez firmę NIXEN w ramach umowy nr C/470/10/DI/B/882/A2,.
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia i sposobu jego realizacji opisują Załącznik nr 1,
Załącznik nr 2 oraz Załącznik nr 3 do Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do SIWZ.
Definicje pojęć użytych w SIWZ, w tym w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia
znajdują się we Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik E do SIWZ.
W opisie przedmiotu zamówienia (str. 4 SIWZ) Ministerstwo Finansów poinformowało, że
dokonało modernizacji okablowania strukturalnego dwóch fragmentów sieci LAN, i że
wykonane zostały w technologii AMPTRACK firmy TYCO ELECTRONICS. W ramach ww.
modernizacji dokonano instalacji łącznie 382 linii dla sieci LAN i 153 linii dla sieci BMS
(Rozdział pkt 5).
W Rozdziale 1 pkt 8 (str. 5) Zamawiający wskazał, że:
„8. Jeżeli Zamawiający określił w SIWZ wymagania z użyciem nazw własnych produktów lub
marek producentów (znaki towarowe, patenty lub pochodzenie), w szczególności w obszarze
specyfikacji przedmiotu zamówienia, to należy traktować wskazane produkty jako wzorcowe.
W każdym takim przypadku Zamawiający dopuszcza dostarczenie produktów wzorcowych
lub równoważnych, spełniających warunki równoważności, które określają Załącznik C do
SIWZ i Załącznik D do SIWZ dla produktów w nich wymienionych, a do pozostałych
produktów, których nie opisują ww. załączniki, opisuje Załącznik nr I do Wzoru Umowy
stanowiącego Załącznik E do SIWZ. Każdorazowe użycie w projekcie słowa „ typu ” lub inne
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia uprawnia wykonawcę do
zastosowania rozwiązania równoważnego (analogicznie jak przy użyciu sformułowania „lub
równoważne"). W przypadku wskazania przez Zamawiającego norm technicznych.
Zamawiający dopuszcza. aby oferowany produkt spełniał inne normy pod warunkiem
zapewnienia spełnienia wszystkich cech, parametrów. wydajności i funkcjonalności, które
określa Załącznik nr 1 da Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do SIWZ. Postanowienia
Załączników A-D do SIWZ mają pierwszeństwo przed postanowieniami Załączników do
Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do SIWZ. Zastrzeżenie powyższe dotyczy także
sytuacji. gdy dła produktu łub marki w treści SIWZ pominięto użycie sformułowania „lub
równoważny”.”
Powyższe oznacza, że QS zastrzegła newralgiczne dla prawidłowości wykonania
zamówienia informacje. Bez ujawnienia:
1)
wykazu oferowanych produktów i usług zawierający informacje wymagane w
załączniku C do SIWZ (str. 46 oferty) i
2)
wykazu oferowanego oprogramowania (str. 128 oferty),
w ogóle nie jest możliwe ustalenie czy oferowane produkty i usługi są równoważne do
wymaganych. Nie można także potwierdzić zgodności oprogramowania.
Tymczasem załącznik C do SIWZ (ze zmianami wynikającymi ze zmiany SIWZ. zgodnie z
pismami z dnia 18 lipca 2012 r., nr FR4-253/KJJ/12/IeU/2574; C/213/12/DI/B/222, z 1
sierpnia 2012 r., nr FR4-250/RGA/12/2756; C/213/12/DI/B/222; z dnia 6 sierpnia 2012 r., nr
FR4-253/RGA/12/2797; C/213/12/DI/B/222; z dnia 7 sierpnia 2012 r., nr FR4-
253/RGA/l2/2845; C/213/12/DI/B/222) opracowany został przez Zamawiającego. W jego
treści Wykonawcy mieli co do zasady potwierdzić tylko, że dany wymóg jest spełniony
poprzez zakreślenie „Spełnia/nie spełnia”, a w wybranych miejscach poprzez wskazanie
opisu sposobu spełniania tego wymogu. Informacje te, jako odnoszące się do dokumentacji
Zamawiającego, opisujące przedmiot zamówienia, a w tym do Projektu Budowlanego i
Wykonawczego muszą być weryfikowalne. W szczególności, że w wyjaśnieniach z 18 lipca
2012 r. Zamawiający zastrzegł, że Wykonawca proponujący rozwiązania równoważne
odpowiedzialny będzie za wprowadzenie zmian w dokumentacji projektowej. Brak ujawnienia
tych informacji może w konsekwencji prowadzić do niedozwolonych zmian w zakresie
wykonania przedmiotu zamówienia.
Formularz ten zawiera też konieczne do wskazania dane oferowanych urządzeń z podaniem
ich producentów (którzy są znani), numerów katalogowych, wersji, specyfikacji technicznych,
i innych informacji dostępnych u producentów. Informacje te nie są zatem tajemnicą
handlową w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że postępowanie prowadzone jest w trybie jawnym (jego
zakres nie jest objęty ustawą o ochronie informacji niejawnych). Tym samym umowa, która
będzie zawarta w wyniku tego postępowania będzie jawna. Jak stanowi art. 139 ust. 3 Pzp:
„3. Umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o
dostępie do informacji publicznej.”
Oznacza to, że ww. informacje stanowiące będą w załącznikach do Umowy i będą także
jawne (patrz: odpowiedź na pytanie nr 9 w piśmie z dnia 6 sierpnia 2012 r., nr FR4-
253/RGA/l2/2797; C/213/12/DI/B/222).
Odwołujący podniósł również, iż jedną z istotnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jest jego jawność. Zasada jawności jest jedną z naczelnych norm,
na których opiera się całe Prawo zamówień publicznych. Każde naruszenie zasady jawności
przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w efekcie może prowadzić do
unieważnienia postępowania. Reguła ta ma być gwarancją urzeczywistnienia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dlatego też tylko w określonych ustawowo przypadkach zamawiający może wyjątkowo
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem. Jednym z takich odstępstw
od zasady jawności jest art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Podjęcie niezbędnych działań przez przedsiębiorcę, zmierzających do zachowania poufności
niektórych informacji, oznacza zastrzeżenie, że wskazane dokumenty nie mogą być
udostępniane wykonawcom i innym osobom. Ustawodawca nie uregulował trybu badania
skuteczności
zastrzeżenia
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (z dnia 16 kwietnia 1993 r.; Dz.U. z 2003 r. Nr
153, poz. 1503 z późn. zm.) określa tajemnicę przedsiębiorstwa jako „niepodane do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności” (art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Zamawiający badając ofertę pod kątem tego, czy zasadnie utajniono w niej informacje, może
skorzystać z przewidzianej w art. 87 ust. 1 Pzp instytucji wyjaśnienia treści oferty. Nic nie stoi
na przeszkodzie, aby Zamawiający zapytał Wykonawcę, co było powodem zastrzeżenia
konkretnych informacji i aby wykonawca przedstawił szczegółowe argumenty na
potwierdzenie swych racji.
Dopiero po otrzymaniu tych wyjaśnień Zamawiający powinien podjąć odpowiednią decyzję,
gdyż prawo zastrzeżenia pewnych informacji przysługuje wykonawcy składającego ofertę i to
musi wykazać zasadność podjętej decyzji. Przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa winy mieć charakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była
ich weryfikacja zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Powyższego w niniejszym przypadku – zdaniem odwołującego – zabrakło.
Kiedy jawność postępowania o zamówienie publiczne jest zasadą, to wyjątki powodujące
ograniczenia tej jawności nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający stosowanie
tego przepisu. Tym samym Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości
zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując
określony dokumenty jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogą być np. tylko nazwa określonego
partnera handlowego, istotne postanowienia porozumień partnerskich czy pewne dane
stanowiące określona wartość gospodarcza dla danego wykonawcy (porównaj: wyrok KIO z
dnia 18 stycznia 2012 r., KIO 59/12).
Odwołujący wskazał na okoliczność, iż Qumak-Sekom S.A. w Warszawie, składając oferty w
innych postępowaniach o zamówienia publiczne na wykonanie przedmiotu zamówienia
niniejszego postępowania, nie zastrzegał jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tym razem
zastrzeżonych informacji i danych. W świetle wiedzy odwołującego, który jest naturalnym
konkurentem QS, zastrzeżenie informacji, jak w niniejszym postępowaniu, zostało dokonane
po raz pierwszy. Tym samym, dotychczasowa praktyka ww. wykonawcy, wskazuje, iż
rzeczone dane i informacje, również w przekonaniu tego wykonawcy, nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, a ich zastrzeżenie jest bezpodstawne i bezprawne.
Według odwołującego analizując załącznik C do SIWZ, należy stwierdzić, że informacje
zawarte w' wybranej ofercie nie są niepowtarzalne i nie można stwierdzić, iż informacje takie
stanowią know-how przedsiębiorstwa i stanowią one dla niego konkretną i najistotniejszą
wartość gospodarczą, którą można wycenić dokonując wyceny przedsiębiorstwa. Na
obecnym etapie postępowania (czyli w sytuacji złożenia oferty w oparciu o dany przez
Zamawiającego Projekt Budowlany, Wykonawczy czy Specyfikację Techniczną Wykonania i
Odbioru robót Budowlanych, SIWZ i inną - przed wprowadzeniem ewentualnych zmian do
tejże dokumentacji na etapie realizacji zamówienia), trudno też znaleźć takie informacje,
które chronione byłyby np. prawami autorskimi.
Utajnienie tak dużej części oferty, tj. 106 ze 151 stron, jest w żadnej mierze niezasadne,
gdyż w większości dotyczy kwestii powszechnie dostępnych na stronach internetowych, a
także zawiera wiedzę powszechnie znaną wykonawcom z tej branży usług.
Tym samym nie można stwierdzić, aby którykolwiek z zastrzeżonych dokumentów spełniał
wymogi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i tym samym aby mógł
być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może bezkrytycznie
akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien bardzo
dokładnie zbadać ofertę pod kątem spełnienia przez zastrzeżone informacje wszystkich
przesłanek z art. 11 ust. 4 ww. ustawy. Wydawanie środków publicznych powinno bowiem
odbywać się w sposób transparentny dla podmiotów biorących w nim udział. Dlatego też
jego oferta powinna być jawna dla wszystkich wykonawców, a tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i w niezbędnym zakresie może korzystać z ochrony poprzez
utajnienie informacji mających dla Wykonawcy znaczącą wartość ("wartość gospodarczą") i
w związku z tym czy mogą być zastrzeżone. Zamawiający dokonując badania zasadności
utajnienia części oferty powinien przy tym zbadać, czy zastrzeżone przez wykonawcę
informacje posiadają dla wykonawcy wartość gospodarcza na tyle dużą, iż prawo do
poufności przeważa nad zasadą jawności postępowania.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie
powoływanym przez uczestników postępowania odwoławczego, a także stanowiska i
oświadczenia stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, iż ustalenia faktyczne podane w odwołaniu i zreferowane powyżej, odpowiadają
rzeczywistości.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną
zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez zamawiającego zarzucano w odwołaniu,
wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Natomiast według ust. 3 art. 7 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Przepis art. 8 Pzp stanowi:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane […].
Wskazane przepisy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konkretnie ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w art. 11 ust. 4
stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Ponadto zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki
do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Przy czym wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieść należy,
iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);
dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i
przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi
tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
śadna z podniesionych w ramach zarzutów odwołania okoliczności nie stanowiła ani nawet
nie odnosiła się do opisanych wyżej „kontratypów” niezgodności treści oferty QS z SIWZ. W
związku z powyższym uznano, iż w odwołaniu brak w istocie zarzutów z tym związanych.
Samo formalne wskazanie naruszenia przepisu odnoszącego się do odrzucenia oferty z
powodu jej niezgodności z treścią SiWZ (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy), nie jest zarzutem w
rozumieniu art. 192 ust. 7 Pzp, nadającym się do rozpatrzenia przez Izbę.
Po analizie całości treści odwołania stwierdzono, iż wszystkie zarzuty w odwołaniu
sformułowane, sprowadzają się jedynie do podniesienia bezprawności zastrzeżenia w
ofercie QS jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu oferowanych produktów i usług (zał. C)
oraz wykazu oprogramowania. Zakresem zarzutów odwołania nie objęto również
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa innych części oferty QS lub dokumentów do
niej załączonych.
Tymczasem samo zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie
wypełniają ustawowych przesłanek ich kwalifikacji jako informacje tego typu (w świetle art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)b nie stanowi o niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ. Powyższe nie wypełnia również żadnej z innych przesłanek odrzucenia
oferty opisanych w art. 89 ust. 1 Pzp lub przesłanek wykluczenia wykonawcy opisanych w
art. 24 ustawy. Sankcją i następstwem jest w tym przypadku jedynie nieważność i
nierespektowanie takiego zastrzeżenia, a nie odrzucenie oferty (vide uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt 111CZP 74/05). Jako taka, kwestia
oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie nie odnosi się (zarówno formalnie,
jak i materialnie) do okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty bądź wykluczeniem
wykonawcy (art. 24 i 89 w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy).
W świetle powyższego Izba nie stwierdziła, wskazywanego w odwołaniu, naruszenia przez
zamawiającego dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba potwierdziła natomiast zarzuty bezprawnego zastrzeżenia w treści oferty QS,
wskazanych wyżej wykazów sprzętu i oprogramowania.
Przepisy ustawy nie stanowią w jaki sposób zamawiający ma osiągnąć konkluzję związaną z
kwalifikacją danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ma w tym
względzie żadnych obowiązków formalnych, poza tymi, które wynikają bezpośrednio z
ustawy, konkretnie z art. 8 i 96 ust. 3 Pzp, tj. generalny obowiązek udostępniania wszystkich
informacji dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia (w przypadku ofert od chwili
ich otwarcia), oraz szczególny (wyjątkowy) obowiązek nieudostępniania informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wypełniających wszystkie przesłanki
opisane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sprawą
zamawiającego pozostaje w jaki sposób dojdzie do przekonania w przedmiocie zasadności
takiego zastrzeżenia. Działania bądź zaniechania zamawiającego w tym zakresie, będą
oceniane w postępowaniu odwoławczym nie przez stopień zachowania należytej staranności
zamawiającego i ilość podejmowanych działań w tym zakresie, ale przez ocenę materialnej
trafność podjętej decyzji. W konsekwencji zamawiający, wdając się w spór, co do
skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, winien udowadniać nie swoją
należytą staranność, ale udowadniać przed Izbą okoliczności przesądzające o kwalifikacji
nieujawnianych przezeń informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 190 ust. 1 Pzp).
Postępowanie przed Izbą, jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, z zasady realizującym postulat szybkości jego prowadzenia, gdzie
szczególnego znaczenia nabiera rozkład ciężaru dowodu i inicjatywa dowodowa przejawiana
przez
strony.
Natomiast
dowodzenia,
iż
dane
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa (bądź jej nie stanowią) polega na wykazaniu okoliczności odnoszących się
do przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
kumulatywnego wykazania, iż informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej;
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inną wartość gospodarczą; a także podjęto
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W odniesieniu do przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji,
można postulować poprzestanie na zwykłej deklaracji zastrzegającego tajemnicę wykonawcy – w
przypadku ocenienia tego typu deklaracji jako wiarygodnej oraz przy braku dowodu przeciwnego, brak
będzie podstaw aby podawane w niej fakty zakwestionować. Natomiast w przypadku przesłanek
odnoszących się do charakteru zastrzeganych informacji, należy wymagać ustalenia obiektywnych
(nawet jeżeli tylko swoistych i odnoszących się tylko do danego wykonawcy) cech technicznych,
technologicznych, organizacyjnych, etc. ..., tych informacji zamawiający, bądź przystępujący do
postępowania odwoławczego po jego stronie, wykonawca, zastrzegający informacje w swojej ofercie,
winni wskazać i wykazać fakty przesądzające o tego typu charakterze zastrzeżonych danych.
Odwołujący domagający się ujawnienia wskazanych części oferty, w zasadzie nigdy nie może
przeprowadzić dowodu bezpośrednio przesądzającego charakter zastrzeżonych informacji, ponieważ
nie zna ich treści. Może jedynie przeprowadzać dowody negatywne i pośrednie polegające na
wykazywaniu niemożliwości zastrzegania danych (których zawarcia w ofercie konkurenta się domyśla)
określonego typu, zwłaszcza w świetle przyjętej konstrukcji SIWZ, stanu rynku... etc.
Dowody tego typu usiłował m.in. przedstawić w ramach niniejszego postępowania odwoławczego,
odwołujący. Podnosił w tym zakresie np., iż wobec konstrukcji SIWZ, zwłaszcza wymagań, co do
wypełnienia Załącznika C (w większości kolumn i wierszy tego załącznika następowało jedynie
deklaratoryjne potwierdzenie spełniania wymagań opisanych przez zamawiającego przez zaznaczenie
opcji „spełnia/nie spełnia”), a także opisanego przy pomocy projektów przedmiotu zamówienia, w którym
zamawiający opisał rozwiązania, które zamawia, a ich poszczególne części czy składowe są
powszechnie znane na rynku. Tym samym, według odwołującego niemożliwe było zastrzeganie
informacji i rozwiązań niestanowiących oryginalnych „pomysłów” przystępującego, ale stanowiących
powielenie jawnego projektu zamawiającego lub znanych i powszechnie dostępnych rozwiązań
rynkowych.
Co do zasady należy podzielić stanowisko odwołującego w tym przedmiocie. Rozwiązania „typowe”
tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią, są rozwiązaniami powszechnie znanymi i dostępnymi, i jako
takie nie mogą wypełniać przesłanki dotyczącej nieujawniania danej informacji do wiadomości
publicznej. Jednakże w odniesieniu do niniejszego postępowania powyższe mogło nie znajdować
zastosowania, ze względu na przyznawaną przez samego odwołującego możliwość zaoferowania
rozwiązań równoważnych do opisanych przez zamawiającego. Rozwiązania równoważne mogą być
natomiast rozwiązaniami swoistymi, autorskimi, oryginalnymi, znanymi jedynie wykonawcy lub jego
kooperantom, posiadającymi dlań znaczenie gospodarcze... etc. (Na marginesie zaznaczyć należy, iż
niemożliwość oceny przez innych wykonawców równoważności oferowanych rozwiązań, czy szerzej,
oceny zgodności nieujawnionej części oferty z SIWZ, podnoszona przez odwołującego, nie należy do
ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka nie ma znaczenia dla oceny
dopuszczalności zastrzeżenia oferty). Przy czym celem postępowania dowodowego nie jest w tym
przypadku wykazanie samej możliwości tego typu kwalifikacji wskazywanych informacji, ale
dowodzenie, iż zastrzeżone informacje rzeczywiście mają taki charakter i znaczenie.
Jak już wskazano powyżej, ciężar dowiedzenia okoliczności przesądzających charakter zastrzeżonych
informacji spoczywa na zamawiającym (i/lub wykonawcy przystępującym po jego stronie). W takim
przypadku to zamawiający winien pozytywnie wykazać okoliczności z których wywodzi skutki prawne –
okoliczności pozwalające mu zakwalifikować informacje, których ujawniania odmawia, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jak wynika z powołanych norm art. 8 in extenso i 96 ust. 3 Pzp zasadą postępowania
o udzielenie zamówienia jest pełna jawność jego dokumentacji, a ich zastrzeganie i nieujawnianie jest
wyjątkiem od tej reguły (art. 8 ust. 3). W związku z czym również zasady postępowania dowodowego
winny respektować postulat nierozszerzania wyjątków kosztem zasad. Okoliczności przesądzające o
możliwości nieujawniania informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą być
stwierdzone i pewne, a nie tylko hipotetyczne i deklarowane. (Tym bardziej, iż po ww. uchwale Sądu
Najwyższego, która właściwie zniosła jakiekolwiek negatywne konsekwencje dla wykonawców w postaci
odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą w przypadku nieuprawnionego zastrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa w ich ofertach, instytucja ta, w praktyce zamówień publicznych jest coraz częściej
nadużywana).
Tymczasem w ramach niniejszego postępowania odwoławczego wiarygodnych dowodów w tym
zakresie zamawiający ani przystępujący, nie przeprowadzili.
Przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, stanowisko zamawiającego bardziej
odnosiło się do możliwości uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa niż wykazanie, że
faktycznie z tajemnicą przedsiębiorstwa mamy w tym przypadku do czynienia. Zamawiający nie wykazał
okoliczności, które wskazywał i na które się powoływał. W sposób konkretny i weryfikowalny wykazał
jedynie różnicę w ilości okablowania strukturalnego w poz. 1 zał. C oferty QS i w ofercie odwołującego,
co w samo sobie miało niewielkie znaczenie dowodowe. Wykazywane różnice i oryginalność koncepcji
w ofercie QS należało w tym przypadku odnieść, do stanowiącego punkt odniesienia opisu przedmiotu
zamówienia. Samo porównanie ofert nie przesądzało, która z nich zawiera rozwiązania równoważne do
przedmiotu zamówienia.
Natomiast wyjaśnienia i twierdzenia przystępującego w tym zakresie, zarówno podnoszone na
rozprawie, jak i w piśmie z dnia 27.08.2012 r. skierowanym do zamawiającego, miały charakter
gołosłownych i niezweryfikowanych ogólników. Twierdzenia w nich zawarte, w przypadku ich wykazania
i ukonkretnienia, jak najbardziej mogłyby przesądzić o uznaniu zasadności zastrzeżenia części oferty QS
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dowodów takich i konkretów niestety w nich zabrakło.
Nie jest pomiędzy stronami sporne, iż znaczna część informacji składająca się na utajniony w całości
załącznik C nie była i być nie mogła objęta tajemnicą przedsiębiorstwa (chodzi w tym przypadku o
informacje wytworzone przez zamawiającego, które wykonawcy do tego załącznika jedynie kopiowali).
Nie zasługuje na podzielenie i przyjęcie stanowisko, iż w związku z takim, a nie innym kształtem
załącznika C, narzuconym przez zamawiającego i jego integralnym charakterem, nawet jeżeli tylko
część informacji w nim zawartych miała charakter niejawny, to powyższe uprawniało do zastrzeżenia
dokumentu w całości. Przeciwnie, zarówno wykonawca zastrzegając informacje w swojej ofercie oraz
zamawiający udostępniając je innym wykonawcom, mogli technicznie wydzielić dane, które tajemnicy
przedsiębiorstwa nie stanowią (to tylko kwestia ich odpowiedniego wyodrębnienia, prezentacji i
oznaczenia). Na tym tle należało spodziewać się i wymagać, dokładnego wskazania, które z informacji
(zawarte w których częściach tabel poszczególnych wykazów) rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowią i dlaczego zostały w ten sposób zakwalifikowane.
Tymczasem dopiero w odroczonym terminie rozprawy przystępujący raczył w ogóle wskazać, które z
pozycji załącznika C prezentują rozwiązania równoważne, a więc oryginalne i inne w stosunku do
rozwiązań opisanych przez zamawiającego. Przystępujący ani zamawiający nie byli natomiast w stanie
wskazać, pomimo wyraźnych żądań Izby w tym zakresie, którym rozwiązaniom zaprojektowanym przez
zamawiającego informacje te mają odpowiadać, czym uniemożliwili ocenę i stwierdzenie istotnych
okoliczności w sprawie – okoliczności, czy rozwiązania oferowane rzeczywiście różnią się od opisanych
w projekcie. Deklaracje co do oryginalności oferty w tym zakresie pozostały więc gołosłowne i
nieudowodnione, a w świetle faktu, iż przez odniesienia ich do projektu łatwo mogły zostać
zweryfikowane (udowodnione), a czego zamawiający z przystępującym, pomimo umożliwienia im
powyższego przez Izbę, z sobie znanych powodów, nie raczyli przeprowadzić – uznać należało je
również za niewiarygodne. Z tych samych względów, Izba nie oparła się w tym zakresie na
przedłożonym na rozprawie przez przystępującego, oświadczeniu jego kooperanta, któremu we
wskazanym kontekście przyznano moc dowodową równą deklaracjom przystępującego. Niezrozumiałe
i zbędne pozostaje składanie jakichkolwiek oświadczeń i deklaracji, gdy fakty, do których się odnoszą,
mogą być rzeczowo wykazać za pomocą innych, obiektywnych i dostępnych na rozprawie środków
dowodowych (tu: porównania oferty z projektem).
Również za niewystarczające dla potwierdzenia unikalności powoływanych rozwiązań, i ich
nieznajomości czy niedostępności dla innych firm obecnych na rynku informatycznym, pozostają ogólne
wyjaśnienia na temat swoistości zestawiania powszechnie dostępnego i znanego na rynku sprzętu i
oprogramowania, różnych producentów. Przystępujący na rozprawie wskazywał na powyższe jedynie
ogólnie (głównie przy pomocy metafor), a w odniesieniu do niektórych zestawień jedynie przykładowo
(wskazywał gdzie w ofercie takie rozwiązania się znalazły). Nie wskazał natomiast na czym konkretnie w
danym przypadku oryginalność i swoistość danego „zestawienia” miałaby polegać. Tym bardziej, że
chociaż tego typu argumenty i wyjaśnienia, podnoszone na znacznym szczeblu ogólności brzmieć
mogą wiarygodnie, to przeważnie w przypadku ich ukonkretnienia, nie wytrzymują porównania z
rzeczywistością. Ujmując powyższe inaczej: zestawienie i dobranie powszechnie znanych urządzeń i
rozwiązań w funkcjonalną całość, rzeczywiście może stanowić oryginalne, nieznane na rynku,
rozwiązanie techniczne, technologiczne czy organizacyjne, posiadające znaczą wartość gospodarczą (i
jako takie uzasadniać jego ochronę przy pomocy tajemnicy przedsiębiorstwa) – niestety przeważnie nie
stanowi. Przystępujący winien więc wykazać, na czym oryginalność wskazywanych przezeń „zestawień”
oprogramowania i sprzętu w przypadku jego oferty miałaby polegać, a czego nie uczynił.
W związku z powyższym nakazano odtajnienie nie tylko informacji notoryjnie jawnych, składających się
na wykazy sprzętu i oprogramowania, zawartych w ofercie Qumak-Sekom, ale również informacji, które
mogłyby być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku, gdyby wykazano w stosunku do nich
spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
przedstawionym powyżej stanie dowodowym sprawy, jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakwestionowanych w odwołaniu wykazach sprzętu i oprogramowania zastrzeżonych w ofercie QS, nie
stwierdzono.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…..............................
sygn. akt KIO 1921/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
przebudowy sieci strukturalnej w budynku MF oraz dostawę urządzeń aktywnych.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 05.07.2012 r. w Dz. Urz. UE pod nr 127-
210364.
W dniu 31 sierpnia 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty Qumak-Sekom S.A. w Warszawie (zwanej dalej „QS”) jako
najkorzystniejszej.
W dniu 10 września 2012 r. Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (zwana dalej „Asseco”)
wniosła odwołanie od braku ujawnienia części oferty QS, która nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa i wyboru oferty tego wykonawcy, bez możliwości weryfikacji, czy oferta ta
nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż dokonał oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem następujące przepisów ustawy:
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
6. art. 8 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu części oferty
Wykonawcy: Qumak-Sekom S.A. w Warszawie, zawierającej informacje bezprawnie
utajnione,
7. art. 96 Pzp poprzez brak ujawnienia protokołu postępowania z całością załączników
(w szczególności kompletnej oferty Qumak-Sekom S.A.),
8. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie ewentualnego odrzucenia oferty
wybranego Wykonawcy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
4. nakazanie zamawiającemu odtajnienia oferty QS,
5. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu
ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania,
6. ewentualnie unieważnienie postępowania w przypadku niewykonania ww. obowiązku,
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp ponieważ naruszenie zasad udzielania
zamówień skutkuje obowiązkiem unieważnienia postępowania, gdyż postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż oferta QS została w istotnej części utajniona, co
powoduje brak możliwości jej weryfikacji pod kątem zgodności z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). W przypadku braku pozytywnej
weryfikacji zamawiający zobowiązany byłby odrzucić QS, co skutkowałoby wyborem oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej i niepodlegającej odrzuceniu ofertę.
QS zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. następujące części oferty:
3. wykaz oferowanych produktów i usług zawierający informacje wymagane w
załączniku C do SIWZ (str. 46 oferty),
4. wykaz oferowanego oprogramowania (str. 128 oferty), Jawną część stanowił
natomiast m.in. załącznik do „Formularza oferty” pn.: „Szczegółowa specyfikacja ceny
oferty”.
W związku z faktem, iż ofertę sporządzono na 151 stronach, utajnienie jej od strony 46
powoduje, że wszystkie istotne informacje dla tego zamówienia i możliwości jego oceny
zostały zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co powoduje brak możliwości jej
weryfikacji pod kątem zgodności z SIWZ, a w szczególności opisem przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego
przebudowy lokalnej sieci komputerowej w budynku Ministerstwa Finansów zgodnie z
Wymaganiami w poszczególnych Etapach.
Wykonawca będzie wykonywał zamówienie na podstawie Projektów Budowlanego i
Wykonawczego stanowiących Załącznik nr 1 do Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do
SIWZ, sporządzonych przez firmę NIXEN w ramach umowy nr C/470/10/DI/B/882/A2,.
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia i sposobu jego realizacji opisują Załącznik nr 1,
Załącznik nr 2 oraz Załącznik nr 3 do Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do SIWZ.
Definicje pojęć użytych w SIWZ, w tym w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia
znajdują się we Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik E do SIWZ.
W opisie przedmiotu zamówienia (str. 4 SIWZ) Ministerstwo Finansów poinformowało, że
dokonało modernizacji okablowania strukturalnego dwóch fragmentów sieci LAN, i że
wykonane zostały w technologii AMPTRACK firmy TYCO ELECTRONICS. W ramach ww.
modernizacji dokonano instalacji łącznie 382 linii dla sieci LAN i 153 linii dla sieci BMS
(Rozdział pkt 5).
W Rozdziale 1 pkt 8 (str. 5) Zamawiający wskazał, że:
„8. Jeżeli Zamawiający określił w SIWZ wymagania z użyciem nazw własnych produktów lub
marek producentów (znaki towarowe, patenty lub pochodzenie), w szczególności w obszarze
specyfikacji przedmiotu zamówienia, to należy traktować wskazane produkty jako wzorcowe.
W każdym takim przypadku Zamawiający dopuszcza dostarczenie produktów wzorcowych
lub równoważnych, spełniających warunki równoważności, które określają Załącznik C do
SIWZ i Załącznik D do SIWZ dla produktów w nich wymienionych, a do pozostałych
produktów, których nie opisują ww. załączniki, opisuje Załącznik nr I do Wzoru Umowy
stanowiącego Załącznik E do SIWZ. Każdorazowe użycie w projekcie słowa „ typu ” lub inne
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia uprawnia wykonawcę do
zastosowania rozwiązania równoważnego (analogicznie jak przy użyciu sformułowania „lub
równoważne"). W przypadku wskazania przez Zamawiającego norm technicznych.
Zamawiający dopuszcza. aby oferowany produkt spełniał inne normy pod warunkiem
zapewnienia spełnienia wszystkich cech, parametrów. wydajności i funkcjonalności, które
określa Załącznik nr 1 da Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do SIWZ. Postanowienia
Załączników A-D do SIWZ mają pierwszeństwo przed postanowieniami Załączników do
Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik E do SIWZ. Zastrzeżenie powyższe dotyczy także
sytuacji. gdy dła produktu łub marki w treści SIWZ pominięto użycie sformułowania „lub
równoważny”.”
Powyższe oznacza, że QS zastrzegła newralgiczne dla prawidłowości wykonania
zamówienia informacje. Bez ujawnienia:
3)
wykazu oferowanych produktów i usług zawierający informacje wymagane w
załączniku C do SIWZ (str. 46 oferty) i
4)
wykazu oferowanego oprogramowania (str. 128 oferty),
w ogóle nie jest możliwe ustalenie czy oferowane produkty i usługi są równoważne do
wymaganych. Nie można także potwierdzić zgodności oprogramowania.
Tymczasem załącznik C do SIWZ (ze zmianami wynikającymi ze zmiany SIWZ. zgodnie z
pismami z dnia 18 lipca 2012 r., nr FR4-253/KJJ/12/IeU/2574; C/213/12/DI/B/222, z 1
sierpnia 2012 r., nr FR4-250/RGA/12/2756; C/213/12/DI/B/222; z dnia 6 sierpnia 2012 r., nr
FR4-253/RGA/12/2797; C/213/12/DI/B/222; z dnia 7 sierpnia 2012 r., nr FR4-
253/RGA/l2/2845; C/213/12/DI/B/222) opracowany został przez Zamawiającego. W jego
treści Wykonawcy mieli co do zasady potwierdzić tylko, że dany wymóg jest spełniony
poprzez zakreślenie „Spełnia/nie spełnia”, a w wybranych miejscach poprzez wskazanie
opisu sposobu spełniania tego wymogu. Informacje te, jako odnoszące się do dokumentacji
Zamawiającego, opisujące przedmiot zamówienia, a w tym do Projektu Budowlanego i
Wykonawczego muszą być weryfikowalne. W szczególności, że w wyjaśnieniach z 18 lipca
2012 r. Zamawiający zastrzegł, że Wykonawca proponujący rozwiązania równoważne
odpowiedzialny będzie za wprowadzenie zmian w dokumentacji projektowej. Brak ujawnienia
tych informacji może w konsekwencji prowadzić do niedozwolonych zmian w zakresie
wykonania przedmiotu zamówienia.
Formularz ten zawiera też konieczne do wskazania dane oferowanych urządzeń z podaniem
ich producentów (którzy są znani), numerów katalogowych, wersji, specyfikacji technicznych,
i innych informacji dostępnych u producentów. Informacje te nie są zatem tajemnicą
handlową w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że postępowanie prowadzone jest w trybie jawnym (jego
zakres nie jest objęty ustawą o ochronie informacji niejawnych). Tym samym umowa, która
będzie zawarta w wyniku tego postępowania będzie jawna. Jak stanowi art. 139 ust. 3 Pzp:
„3. Umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o
dostępie do informacji publicznej.”
Oznacza to, że ww. informacje stanowiące będą w załącznikach do Umowy i będą także
jawne (patrz: odpowiedź na pytanie nr 9 w piśmie z dnia 6 sierpnia 2012 r., nr FR4-
253/RGA/l2/2797; C/213/12/DI/B/222).
Odwołujący podniósł również, iż jedną z istotnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jest jego jawność. Zasada jawności jest jedną z naczelnych norm,
na których opiera się całe Prawo zamówień publicznych. Każde naruszenie zasady jawności
przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w efekcie może prowadzić do
unieważnienia postępowania. Reguła ta ma być gwarancją urzeczywistnienia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dlatego też tylko w określonych ustawowo przypadkach zamawiający może wyjątkowo
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem. Jednym z takich odstępstw
od zasady jawności jest art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Podjęcie niezbędnych działań przez przedsiębiorcę, zmierzających do zachowania poufności
niektórych informacji, oznacza zastrzeżenie, że wskazane dokumenty nie mogą być
udostępniane wykonawcom i innym osobom. Ustawodawca nie uregulował trybu badania
skuteczności
zastrzeżenia
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (z dnia 16 kwietnia 1993 r.; Dz.U. z 2003 r. Nr
153, poz. 1503 z późn. zm.) określa tajemnicę przedsiębiorstwa jako „niepodane do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności” (art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Zamawiający badając ofertę pod kątem tego, czy zasadnie utajniono w niej informacje, może
skorzystać z przewidzianej w art. 87 ust. 1 Pzp instytucji wyjaśnienia treści oferty. Nic nie stoi
na przeszkodzie, aby Zamawiający zapytał Wykonawcę, co było powodem zastrzeżenia
konkretnych informacji i aby wykonawca przedstawił szczegółowe argumenty na
potwierdzenie swych racji.
Dopiero po otrzymaniu tych wyjaśnień Zamawiający powinien podjąć odpowiednią decyzję,
gdyż prawo zastrzeżenia pewnych informacji przysługuje wykonawcy składającego ofertę i to
musi wykazać zasadność podjętej decyzji. Przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa winy mieć charakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była
ich weryfikacja zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Powyższego w niniejszym przypadku – zdaniem odwołującego – zabrakło.
Kiedy jawność postępowania o zamówienie publiczne jest zasadą, to wyjątki powodujące
ograniczenia tej jawności nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający stosowanie
tego przepisu. Tym samym Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości
zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując
określony dokumenty jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogą być np. tylko nazwa określonego
partnera handlowego, istotne postanowienia porozumień partnerskich czy pewne dane
stanowiące określona wartość gospodarcza dla danego wykonawcy (porównaj: wyrok KIO z
dnia 18 stycznia 2012 r., KIO 59/12).
Odwołujący wskazał na okoliczność, iż Qumak-Sekom S.A. w Warszawie, składając oferty w
innych postępowaniach o zamówienia publiczne na wykonanie przedmiotu zamówienia
niniejszego postępowania, nie zastrzegał jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tym razem
zastrzeżonych informacji i danych. W świetle wiedzy odwołującego, który jest naturalnym
konkurentem QS, zastrzeżenie informacji, jak w niniejszym postępowaniu, zostało dokonane
po raz pierwszy. Tym samym, dotychczasowa praktyka ww. wykonawcy, wskazuje, iż
rzeczone dane i informacje, również w przekonaniu tego wykonawcy, nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, a ich zastrzeżenie jest bezpodstawne i bezprawne.
Według odwołującego analizując załącznik C do SIWZ, należy stwierdzić, że informacje
zawarte w' wybranej ofercie nie są niepowtarzalne i nie można stwierdzić, iż informacje takie
stanowią know-how przedsiębiorstwa i stanowią one dla niego konkretną i najistotniejszą
wartość gospodarczą, którą można wycenić dokonując wyceny przedsiębiorstwa. Na
obecnym etapie postępowania (czyli w sytuacji złożenia oferty w oparciu o dany przez
Zamawiającego Projekt Budowlany, Wykonawczy czy Specyfikację Techniczną Wykonania i
Odbioru robót Budowlanych, SIWZ i inną - przed wprowadzeniem ewentualnych zmian do
tejże dokumentacji na etapie realizacji zamówienia), trudno też znaleźć takie informacje,
które chronione byłyby np. prawami autorskimi.
Utajnienie tak dużej części oferty, tj. 106 ze 151 stron, jest w żadnej mierze niezasadne,
gdyż w większości dotyczy kwestii powszechnie dostępnych na stronach internetowych, a
także zawiera wiedzę powszechnie znaną wykonawcom z tej branży usług.
Tym samym nie można stwierdzić, aby którykolwiek z zastrzeżonych dokumentów spełniał
wymogi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i tym samym aby mógł
być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może bezkrytycznie
akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien bardzo
dokładnie zbadać ofertę pod kątem spełnienia przez zastrzeżone informacje wszystkich
przesłanek z art. 11 ust. 4 ww. ustawy. Wydawanie środków publicznych powinno bowiem
odbywać się w sposób transparentny dla podmiotów biorących w nim udział. Dlatego też
jego oferta powinna być jawna dla wszystkich wykonawców, a tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i w niezbędnym zakresie może korzystać z ochrony poprzez
utajnienie informacji mających dla Wykonawcy znaczącą wartość ("wartość gospodarczą") i
w związku z tym czy mogą być zastrzeżone. Zamawiający dokonując badania zasadności
utajnienia części oferty powinien przy tym zbadać, czy zastrzeżone przez wykonawcę
informacje posiadają dla wykonawcy wartość gospodarcza na tyle dużą, iż prawo do
poufności przeważa nad zasadą jawności postępowania.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie
powoływanym przez uczestników postępowania odwoławczego, a także stanowiska i
oświadczenia stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, iż ustalenia faktyczne podane w odwołaniu i zreferowane powyżej, odpowiadają
rzeczywistości.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną
zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez zamawiającego zarzucano w odwołaniu,
wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Natomiast według ust. 3 art. 7 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Przepis art. 8 Pzp stanowi:
4.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
5.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
6.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane […].
Wskazane przepisy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konkretnie ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w art. 11 ust. 4
stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Ponadto zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki
do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Przy czym wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieść należy,
iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);
dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i
przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi
tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
śadna z podniesionych w ramach zarzutów odwołania okoliczności nie stanowiła ani nawet
nie odnosiła się do opisanych wyżej „kontratypów” niezgodności treści oferty QS z SIWZ. W
związku z powyższym uznano, iż w odwołaniu brak w istocie zarzutów z tym związanych.
Samo formalne wskazanie naruszenia przepisu odnoszącego się do odrzucenia oferty z
powodu jej niezgodności z treścią SiWZ (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy), nie jest zarzutem w
rozumieniu art. 192 ust. 7 Pzp, nadającym się do rozpatrzenia przez Izbę.
Po analizie całości treści odwołania stwierdzono, iż wszystkie zarzuty w odwołaniu
sformułowane, sprowadzają się jedynie do podniesienia bezprawności zastrzeżenia w
ofercie QS jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu oferowanych produktów i usług (zał. C)
oraz wykazu oprogramowania. Zakresem zarzutów odwołania nie objęto również
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa innych części oferty QS lub dokumentów do
niej załączonych.
Tymczasem samo zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie
wypełniają ustawowych przesłanek ich kwalifikacji jako informacje tego typu (w świetle art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)b nie stanowi o niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ. Powyższe nie wypełnia również żadnej z innych przesłanek odrzucenia
oferty opisanych w art. 89 ust. 1 Pzp lub przesłanek wykluczenia wykonawcy opisanych w
art. 24 ustawy. Sankcją i następstwem jest w tym przypadku jedynie nieważność i
nierespektowanie takiego zastrzeżenia, a nie odrzucenie oferty (vide uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt 111CZP 74/05). Jako taka, kwestia
oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie nie odnosi się (zarówno formalnie,
jak i materialnie) do okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty bądź wykluczeniem
wykonawcy (art. 24 i 89 w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy).
W świetle powyższego Izba nie stwierdziła, wskazywanego w odwołaniu, naruszenia przez
zamawiającego dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba potwierdziła natomiast zarzuty bezprawnego zastrzeżenia w treści oferty QS,
wskazanych wyżej wykazów sprzętu i oprogramowania.
Przepisy ustawy nie stanowią w jaki sposób zamawiający ma osiągnąć konkluzję związaną z
kwalifikacją danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ma w tym
względzie żadnych obowiązków formalnych, poza tymi, które wynikają bezpośrednio z
ustawy, konkretnie z art. 8 i 96 ust. 3 Pzp, tj. generalny obowiązek udostępniania wszystkich
informacji dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia (w przypadku ofert od chwili
ich otwarcia), oraz szczególny (wyjątkowy) obowiązek nieudostępniania informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wypełniających wszystkie przesłanki
opisane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sprawą
zamawiającego pozostaje w jaki sposób dojdzie do przekonania w przedmiocie zasadności
takiego zastrzeżenia. Działania bądź zaniechania zamawiającego w tym zakresie, będą
oceniane w postępowaniu odwoławczym nie przez stopień zachowania należytej staranności
zamawiającego i ilość podejmowanych działań w tym zakresie, ale przez ocenę materialnej
trafność podjętej decyzji. W konsekwencji zamawiający, wdając się w spór, co do
skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, winien udowadniać nie swoją
należytą staranność, ale udowadniać przed Izbą okoliczności przesądzające o kwalifikacji
nieujawnianych przezeń informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 190 ust. 1 Pzp).
Postępowanie przed Izbą, jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, z zasady realizującym postulat szybkości jego prowadzenia, gdzie
szczególnego znaczenia nabiera rozkład ciężaru dowodu i inicjatywa dowodowa przejawiana
przez
strony.
Natomiast
dowodzenia,
iż
dane
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa (bądź jej nie stanowią) polega na wykazaniu okoliczności odnoszących się
do przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
kumulatywnego wykazania, iż informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej;
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inną wartość gospodarczą; a także podjęto
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W odniesieniu do przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji,
można postulować poprzestanie na zwykłej deklaracji zastrzegającego tajemnicę wykonawcy – w
przypadku ocenienia tego typu deklaracji jako wiarygodnej oraz przy braku dowodu przeciwnego, brak
będzie podstaw aby podawane w niej fakty zakwestionować. Natomiast w przypadku przesłanek
odnoszących się do charakteru zastrzeganych informacji, należy wymagać ustalenia obiektywnych
(nawet jeżeli tylko swoistych i odnoszących się tylko do danego wykonawcy) cech technicznych,
technologicznych, organizacyjnych, etc. ..., tych informacji zamawiający, bądź przystępujący do
postępowania odwoławczego po jego stronie, wykonawca, zastrzegający informacje w swojej ofercie,
winni wskazać i wykazać fakty przesądzające o tego typu charakterze zastrzeżonych danych.
Odwołujący domagający się ujawnienia wskazanych części oferty, w zasadzie nigdy nie może
przeprowadzić dowodu bezpośrednio przesądzającego charakter zastrzeżonych informacji, ponieważ
nie zna ich treści. Może jedynie przeprowadzać dowody negatywne i pośrednie polegające na
wykazywaniu niemożliwości zastrzegania danych (których zawarcia w ofercie konkurenta się domyśla)
określonego typu, zwłaszcza w świetle przyjętej konstrukcji SIWZ, stanu rynku... etc.
Dowody tego typu usiłował m.in. przedstawić w ramach niniejszego postępowania odwoławczego,
odwołujący. Podnosił w tym zakresie np., iż wobec konstrukcji SIWZ, zwłaszcza wymagań, co do
wypełnienia Załącznika C (w większości kolumn i wierszy tego załącznika następowało jedynie
deklaratoryjne potwierdzenie spełniania wymagań opisanych przez zamawiającego przez zaznaczenie
opcji „spełnia/nie spełnia”), a także opisanego przy pomocy projektów przedmiotu zamówienia, w którym
zamawiający opisał rozwiązania, które zamawia, a ich poszczególne części czy składowe są
powszechnie znane na rynku. Tym samym, według odwołującego niemożliwe było zastrzeganie
informacji i rozwiązań niestanowiących oryginalnych „pomysłów” przystępującego, ale stanowiących
powielenie jawnego projektu zamawiającego lub znanych i powszechnie dostępnych rozwiązań
rynkowych.
Co do zasady należy podzielić stanowisko odwołującego w tym przedmiocie. Rozwiązania „typowe”
tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią, są rozwiązaniami powszechnie znanymi i dostępnymi, i jako
takie nie mogą wypełniać przesłanki dotyczącej nieujawniania danej informacji do wiadomości
publicznej. Jednakże w odniesieniu do niniejszego postępowania powyższe mogło nie znajdować
zastosowania, ze względu na przyznawaną przez samego odwołującego możliwość zaoferowania
rozwiązań równoważnych do opisanych przez zamawiającego. Rozwiązania równoważne mogą być
natomiast rozwiązaniami swoistymi, autorskimi, oryginalnymi, znanymi jedynie wykonawcy lub jego
kooperantom, posiadającymi dlań znaczenie gospodarcze... etc. (Na marginesie zaznaczyć należy, iż
niemożliwość oceny przez innych wykonawców równoważności oferowanych rozwiązań, czy szerzej,
oceny zgodności nieujawnionej części oferty z SIWZ, podnoszona przez odwołującego, nie należy do
ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka nie ma znaczenia dla oceny
dopuszczalności zastrzeżenia oferty). Przy czym celem postępowania dowodowego nie jest w tym
przypadku wykazanie samej możliwości tego typu kwalifikacji wskazywanych informacji, ale
dowodzenie, iż zastrzeżone informacje rzeczywiście mają taki charakter i znaczenie.
Jak już wskazano powyżej, ciężar dowiedzenia okoliczności przesądzających charakter zastrzeżonych
informacji spoczywa na zamawiającym (i/lub wykonawcy przystępującym po jego stronie). W takim
przypadku to zamawiający winien pozytywnie wykazać okoliczności z których wywodzi skutki prawne –
okoliczności pozwalające mu zakwalifikować informacje, których ujawniania odmawia, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jak wynika z powołanych norm art. 8 in extenso i 96 ust. 3 Pzp zasadą postępowania
o udzielenie zamówienia jest pełna jawność jego dokumentacji, a ich zastrzeganie i nieujawnianie jest
wyjątkiem od tej reguły (art. 8 ust. 3). W związku z czym również zasady postępowania dowodowego
winny respektować postulat nierozszerzania wyjątków kosztem zasad. Okoliczności przesądzające o
możliwości nieujawniania informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą być
stwierdzone i pewne, a nie tylko hipotetyczne i deklarowane. (Tym bardziej, iż po ww. uchwale Sądu
Najwyższego, która właściwie zniosła jakiekolwiek negatywne konsekwencje dla wykonawców w postaci
odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą w przypadku nieuprawnionego zastrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa w ich ofertach, instytucja ta, w praktyce zamówień publicznych jest coraz częściej
nadużywana).
Tymczasem w ramach niniejszego postępowania odwoławczego wiarygodnych dowodów w tym
zakresie zamawiający ani przystępujący, nie przeprowadzili.
Przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, stanowisko zamawiającego bardziej
odnosiło się do możliwości uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa niż wykazanie, że
faktycznie z tajemnicą przedsiębiorstwa mamy w tym przypadku do czynienia. Zamawiający nie wykazał
okoliczności, które wskazywał i na które się powoływał. W sposób konkretny i weryfikowalny wykazał
jedynie różnicę w ilości okablowania strukturalnego w poz. 1 zał. C oferty QS i w ofercie odwołującego,
co w samo sobie miało niewielkie znaczenie dowodowe. Wykazywane różnice i oryginalność koncepcji
w ofercie QS należało w tym przypadku odnieść, do stanowiącego punkt odniesienia opisu przedmiotu
zamówienia. Samo porównanie ofert nie przesądzało, która z nich zawiera rozwiązania równoważne do
przedmiotu zamówienia.
Natomiast wyjaśnienia i twierdzenia przystępującego w tym zakresie, zarówno podnoszone na
rozprawie, jak i w piśmie z dnia 27.08.2012 r. skierowanym do zamawiającego, miały charakter
gołosłownych i niezweryfikowanych ogólników. Twierdzenia w nich zawarte, w przypadku ich wykazania
i ukonkretnienia, jak najbardziej mogłyby przesądzić o uznaniu zasadności zastrzeżenia części oferty QS
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dowodów takich i konkretów niestety w nich zabrakło.
Nie jest pomiędzy stronami sporne, iż znaczna część informacji składająca się na utajniony w całości
załącznik C nie była i być nie mogła objęta tajemnicą przedsiębiorstwa (chodzi w tym przypadku o
informacje wytworzone przez zamawiającego, które wykonawcy do tego załącznika jedynie kopiowali).
Nie zasługuje na podzielenie i przyjęcie stanowisko, iż w związku z takim, a nie innym kształtem
załącznika C, narzuconym przez zamawiającego i jego integralnym charakterem, nawet jeżeli tylko
część informacji w nim zawartych miała charakter niejawny, to powyższe uprawniało do zastrzeżenia
dokumentu w całości. Przeciwnie, zarówno wykonawca zastrzegając informacje w swojej ofercie oraz
zamawiający udostępniając je innym wykonawcom, mogli technicznie wydzielić dane, które tajemnicy
przedsiębiorstwa nie stanowią (to tylko kwestia ich odpowiedniego wyodrębnienia, prezentacji i
oznaczenia). Na tym tle należało spodziewać się i wymagać, dokładnego wskazania, które z informacji
(zawarte w których częściach tabel poszczególnych wykazów) rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowią i dlaczego zostały w ten sposób zakwalifikowane.
Tymczasem dopiero w odroczonym terminie rozprawy przystępujący raczył w ogóle wskazać, które z
pozycji załącznika C prezentują rozwiązania równoważne, a więc oryginalne i inne w stosunku do
rozwiązań opisanych przez zamawiającego. Przystępujący ani zamawiający nie byli natomiast w stanie
wskazać, pomimo wyraźnych żądań Izby w tym zakresie, którym rozwiązaniom zaprojektowanym przez
zamawiającego informacje te mają odpowiadać, czym uniemożliwili ocenę i stwierdzenie istotnych
okoliczności w sprawie – okoliczności, czy rozwiązania oferowane rzeczywiście różnią się od opisanych
w projekcie. Deklaracje co do oryginalności oferty w tym zakresie pozostały więc gołosłowne i
nieudowodnione, a w świetle faktu, iż przez odniesienia ich do projektu łatwo mogły zostać
zweryfikowane (udowodnione), a czego zamawiający z przystępującym, pomimo umożliwienia im
powyższego przez Izbę, z sobie znanych powodów, nie raczyli przeprowadzić – uznać należało je
również za niewiarygodne. Z tych samych względów, Izba nie oparła się w tym zakresie na
przedłożonym na rozprawie przez przystępującego, oświadczeniu jego kooperanta, któremu we
wskazanym kontekście przyznano moc dowodową równą deklaracjom przystępującego. Niezrozumiałe
i zbędne pozostaje składanie jakichkolwiek oświadczeń i deklaracji, gdy fakty, do których się odnoszą,
mogą być rzeczowo wykazać za pomocą innych, obiektywnych i dostępnych na rozprawie środków
dowodowych (tu: porównania oferty z projektem).
Również za niewystarczające dla potwierdzenia unikalności powoływanych rozwiązań, i ich
nieznajomości czy niedostępności dla innych firm obecnych na rynku informatycznym, pozostają ogólne
wyjaśnienia na temat swoistości zestawiania powszechnie dostępnego i znanego na rynku sprzętu i
oprogramowania, różnych producentów. Przystępujący na rozprawie wskazywał na powyższe jedynie
ogólnie (głównie przy pomocy metafor), a w odniesieniu do niektórych zestawień jedynie przykładowo
(wskazywał gdzie w ofercie takie rozwiązania się znalazły). Nie wskazał natomiast na czym konkretnie w
danym przypadku oryginalność i swoistość danego „zestawienia” miałaby polegać. Tym bardziej, że
chociaż tego typu argumenty i wyjaśnienia, podnoszone na znacznym szczeblu ogólności brzmieć
mogą wiarygodnie, to przeważnie w przypadku ich ukonkretnienia, nie wytrzymują porównania z
rzeczywistością. Ujmując powyższe inaczej: zestawienie i dobranie powszechnie znanych urządzeń i
rozwiązań w funkcjonalną całość, rzeczywiście może stanowić oryginalne, nieznane na rynku,
rozwiązanie techniczne, technologiczne czy organizacyjne, posiadające znaczą wartość gospodarczą (i
jako takie uzasadniać jego ochronę przy pomocy tajemnicy przedsiębiorstwa) – niestety przeważnie nie
stanowi. Przystępujący winien więc wykazać, na czym oryginalność wskazywanych przezeń „zestawień”
oprogramowania i sprzętu w przypadku jego oferty miałaby polegać, a czego nie uczynił.
W związku z powyższym nakazano odtajnienie nie tylko informacji notoryjnie jawnych, składających się
na wykazy sprzętu i oprogramowania, zawartych w ofercie Qumak-Sekom, ale również informacji, które
mogłyby być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku, gdyby wykazano w stosunku do nich
spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
przedstawionym powyżej stanie dowodowym sprawy, jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakwestionowanych w odwołaniu wykazach sprzętu i oprogramowania zastrzeżonych w ofercie QS, nie
stwierdzono.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…..............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
