rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-09-10
rok: 2012
data dokumentu: 2012-09-10
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1816/12
KIO 1816/12
KIO 1819/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Nowicka
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 27 sierpnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Budimex Budownictwo Sp. z o.o., 01-040 Warszawa, ul. Stawki,
Ferrovial Servicios S.A., Calle Principe de Vergara Num 135, 28002 Madryd,
Hiszpania (sygn. akt KIO 1816/12),
B. w dniu 27 sierpnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Grawil Sp. z o.o., 87-800 Włocławek, ul. Komunalna 7 Oddział w
Rudzie Śląskiej, B……. Ł……. Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus”, 44-107
Paniówki, ul. Działowa 1, H….. Ł……. Zakład Wielobranżowy „Hedar”, 43-170
Łaziska Górne, ul. Hutnicza 3, J…. O….. Usługi Transoprtowo Drogowo
Mostowe, 41-403 Chełm Śląski, ul. Wołodyjowskiego 33, Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „Drogpol” Sp. z o.o., 42-360 Poraj, ul. 3 Maja 39, Z…….
W………….. Firma Transportowo-Usługowo-Handlowa Import-Export, 40-748
Katowice, ul. M. Trojoka 4 (sygn. akt KIO 1819/12),
w postępowaniu prowadzonym przez Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach, 40-017 Katowice, ul. Myśliwska 5
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie : Grawil Sp. z o.o., 87-800
Włocławek, ul. Komunalna 7 Oddział w Rudzie Śląskiej, B……….. Ł……….. Zakład
Wielobranżowy „Drog-Bus”, 44-107 Paniówki, ul. Działowa 1, H………. Ł……… Zakład
Wielobranżowy „Hedar”, 43-170 Łaziska Górne, ul. Hutnicza 3, J……. O……. Usługi
Transoprtowo Drogowo Mostowe, 41-403 Chełm Śląski, ul. Wołodyjowskiego 33,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Drogpol” Sp. z o.o., 42-360 Poraj, ul. 3 Maja 39,
Z……… W………..i Firma Transportowo-Usługowo-Handlowa Import-Export, 40-748
Katowice, ul. M. Trojoka 4 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1816/12 po stronie odwołującego;
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AVR Sp. z o.o., 00-103 Warszawa,
ul. Królewska 16, AVR S.p.A., Via Francesco Tensi 116, 00133 Roma zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1816/12 po stronie
zamawiającego;
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Budimex Budownictwo Sp. z o.o.,
01-040 Warszawa, ul. Stawki 40, Ferrovial Servicios S.A., Calle Principe de Vergara Num
135, 28002 Madryd, Hiszpania zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1819/12 po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 27 sierpnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Budimex Budownictwo Sp. z o.o., 01-040 Warszawa, ul. Stawki,
Ferrovial Servicios S.A., Calle Principe de Vergara Num 135, 28002 Madryd,
Hiszpania (sygn. akt KIO 1816/12),
B. w dniu 27 sierpnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Grawil Sp. z o.o., 87-800 Włocławek, ul. Komunalna 7 Oddział w
Rudzie Śląskiej, B……. Ł……. Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus”, 44-107
Paniówki, ul. Działowa 1, H….. Ł……. Zakład Wielobranżowy „Hedar”, 43-170
Łaziska Górne, ul. Hutnicza 3, J…. O….. Usługi Transoprtowo Drogowo
Mostowe, 41-403 Chełm Śląski, ul. Wołodyjowskiego 33, Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „Drogpol” Sp. z o.o., 42-360 Poraj, ul. 3 Maja 39, Z…….
W………….. Firma Transportowo-Usługowo-Handlowa Import-Export, 40-748
Katowice, ul. M. Trojoka 4 (sygn. akt KIO 1819/12),
w postępowaniu prowadzonym przez Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach, 40-017 Katowice, ul. Myśliwska 5
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie : Grawil Sp. z o.o., 87-800
Włocławek, ul. Komunalna 7 Oddział w Rudzie Śląskiej, B……….. Ł……….. Zakład
Wielobranżowy „Drog-Bus”, 44-107 Paniówki, ul. Działowa 1, H………. Ł……… Zakład
Wielobranżowy „Hedar”, 43-170 Łaziska Górne, ul. Hutnicza 3, J……. O……. Usługi
Transoprtowo Drogowo Mostowe, 41-403 Chełm Śląski, ul. Wołodyjowskiego 33,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Drogpol” Sp. z o.o., 42-360 Poraj, ul. 3 Maja 39,
Z……… W………..i Firma Transportowo-Usługowo-Handlowa Import-Export, 40-748
Katowice, ul. M. Trojoka 4 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1816/12 po stronie odwołującego;
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AVR Sp. z o.o., 00-103 Warszawa,
ul. Królewska 16, AVR S.p.A., Via Francesco Tensi 116, 00133 Roma zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1816/12 po stronie
zamawiającego;
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Budimex Budownictwo Sp. z o.o.,
01-040 Warszawa, ul. Stawki 40, Ferrovial Servicios S.A., Calle Principe de Vergara Num
135, 28002 Madryd, Hiszpania zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1819/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Budimex Budownictwo Sp. z o.o., 01-040 Warszawa, ul. Stawki,
Ferrovial Servicios S.A., Calle Principe de Vergara Num 135, 28002 Madryd,
Hiszpania (sygn. akt KIO 1816/12), wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Grawil Sp. z o.o., 87-800 Włocławek, ul. Komunalna 7 Oddział w Rudzie
Śląskiej, B………… Ł………… Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus”, 44-107 Paniówki,
ul. Działowa 1, H………. Ł……….. Zakład Wielobranżowy „Hedar”, 43-170 Łaziska
Górne, ul. Hutnicza 3, J………. O………. Usługi Transportowo Drogowo Mostowe,
41-403 Chełm Śląski, ul. Wołodyjowskiego 33, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„Drogpol” Sp. z o.o., 42-360 Poraj, ul. 3 Maja 39, Z………. W………… Firma
Transportowo-Usługowo-Handlowa Import-Export, 40-748 Katowice, ul. M. Trojoka 4
(sygn. akt KIO 1819/12) i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr.
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców:
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Budimex Budownictwo Sp. z o.o., 01-040
Warszawa, ul. Stawki, Ferrovial Servicios S.A., Calle Principe de Vergara Num 135,
28002 Madryd, Hiszpania (sygn. akt KIO 1816/12), wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Grawil Sp. z o.o., 87-800 Włocławek, ul. Komunalna
7 Oddział w Rudzie Śląskiej, B………. Ł………… Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus”,
44-107 Paniówki, ul. Działowa 1, H………… Ł…………. Zakład Wielobranżowy
„Hedar”, 43-170 Łaziska Górne, ul. Hutnicza 3, J………… O………… Usługi
Transportowo Drogowo Mostowe, 41-403 Chełm Śląski, ul. Wołodyjowskiego 33,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Drogpol” Sp. z o.o., 42-360 Poraj, ul. 3 Maja
39, Z………… W………….. Firma Transportowo-Usługowo-Handlowa Import-Export,
40-748 Katowice, ul. M. Trojoka 4 (sygn. akt KIO 1819/12), tytułem wpisów od
odwołań.
2.2 Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Budimex
Budownictwo Sp. z o.o., 01-040 Warszawa, ul. Stawki, Ferrovial Servicios S.A., Calle
Principe de Vergara Num 135, 28002 Madryd, Hiszpania na rzecz zamawiającego –
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, 40-017
Katowice, ul. Myśliwska 5 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Grawil Sp. z o.o., 87-800 Włocławek, ul. Komunalna 7 Oddział w Rudzie
Śląskiej, B……….. Ł………… Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus”, 44-107 Paniówki,
ul. Działowa 1, H……….. Ł…………. Zakład Wielobranżowy „Hedar”, 43-170 Łaziska
Górne, ul. Hutnicza 3, J……… O…………. Usługi Transportowo Drogowo Mostowe,
41-403 Chełm Śląski, ul. Wołodyjowskiego 33, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„Drogpol” Sp. z o.o., 42-360 Poraj, ul. 3 Maja 39, Z……….. W…………. Firma
Transportowo-Usługowo-Handlowa Import-Export, 40-748 Katowice, ul. M. Trojoka 4
na rzecz zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Katowicach, 40-017 Katowice, ul. Myśliwska 5 kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym:
A. od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Budimex Budownictwo
Sp. z o.o., 01-040 Warszawa, ul. Stawki, Ferrovial Servicios S.A., Calle Principe
de Vergara Num 135, 28002 Madryd, Hiszpania kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(sygn. akt KIO 1816/12),
B. od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grawil Sp. z o.o., 87-
800 Włocławek, ul. Komunalna 7 Oddział w Rudzie Śląskiej, B………… Ł……….
Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus”, 44-107 Paniówki, ul. Działowa 1, H……..
Ł………. Zakład Wielobranżowy „Hedar”, 43-170 Łaziska Górne, ul. Hutnicza 3,
J…….. O…….. Usługi Transportowo Drogowo Mostowe, 41-403 Chełm Śląski, ul.
Wołodyjowskiego 33, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Drogpol” Sp. z o.o.,
42-360 Poraj, ul. 3 Maja 39, Z……… W……… Firma Transportowo-Usługowo-
Handlowa Import-Export, 40-748 Katowice, ul. M. Trojoka 4 kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez stronę z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (sygn. akt KIO 1819/12).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1816/12
KIO 1819/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, w trybie przetargu nieograniczonego na
kompleksowe utrzymanie autostrady A-1 na odcinku od węzła Pyrzowice (wraz z węzłem) do
granicy państwa z Republiką Czeską w miejscowości Gorzyczki o długości 92,221 km w
systemie
„utrzymaj
standard”
(nr
postępowania:
27/Z-1/UtrzymajStandard/2012),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2012/S 87-143079 w dniu 30
kwietnia 2012 r., wobec czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, w dniu 27 sierpnia 2012 r. zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołania uczestników tego postępowania: Budimex Budownictwo Sp. z o.,
Ferrovial Servicios S.A. (sygn. akt. KIO 1816/12), Grawil Sp. z o.o. Oddział w Rudzie
Śląskiej, B……… Ł…………… Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus”, H………….. Ł.…….
Zakład Wielobranżowy „Hedar”, J….. O……. Usługi Transportowo Drogowo Mostowe,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Drogpol” Sp. z o.o., Z………. W…………. Firma
Transportowo-Usługowo-Handlowa Import-Export, (sygn. akt KIO 1819/12). Kopie odwołań
zostały przekazane zamawiającemu w dniu 27 sierpnia 2012 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wynikach oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej pismami
przekazanymi do wykonawców faksem w dniu 16 sierpnia 2012 r.
I.
Sygn. akt KIO 1816/12
W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 1816/12 odwołujący – konsorcjum w
składzie: Budimex Budownictwo Sp. z o.o., Ferrovial Servicios S.A. (dalej zwani Konsorcjum
Budimex) zarzucił zamawiającemu niezgodne z przepisami dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej na część 2 zamówienia przez konsorcjum w składzie: AVR Sp. z
o.o., AVR S.p.A. (dalej zwani Konsorcjum AVR). Czynności zamawiającego zarzucił
niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. art. 90 ust.3, art. 89 ust.
1 pkt 2, 4 i 6, art. 7 ust. 1. Do naruszenia przywołanych przepisów doprowadziło zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum AVR, które zaoferowało cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie złożyło wystarczających wyjaśnień uzasadniających jej
wysokość, a do wyliczenia ceny oferty przyjęło niezgodną z przepisami stawkę podatku VAT.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny i badania ofert, odrzucenia oferty
Konsorcjum AVR oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Budimex.
W uzasadnieniu zarzutów, odwołujący wskazał na występującą znaczącą dysproporcję
pomiędzy wysokością zaoferowanej przez Konsorcjum AVR ceny netto (32.143.618,51 zł.), a
kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
(88.599.502,63 zł. netto), która była podstawą wszczęcia przez zamawiającego procedury w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy i wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wysokości cen w pozostałych ofertach
kształtowała się na poziomie pomiędzy 51.123.837,30 zł., a 64.401.639,67 zł. Również
poziom cen na część 1 zamówienia kształtował się na zbliżonym poziomie, tj. od
51.560.562,76 zł. (najniższa) do 58.107.470,58 zł. (najwyższa). Odwołujący wskazał, iż do
wyjaśnień Konsorcjum AVR nie załączyło jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie
wystąpienia okoliczności, na jakie wskazywał w wyjaśnieniach, a dotyczące: wykonania
zamówienia własnymi zasobami, stanu autostrady i gwarancji wykonawcy, doświadczenia
własnego, sposobu wykorzystania sprzętu, uwzględnionych danych z rynku pracy i aktualnej
sytuacji gospodarczej. Odwołujący zaprzeczając prawidłowości stanowiska zamawiającego,
który uwzględnił wyjaśnienia wykonawcy, wskazywał na zasadność wszczęcia procedury
wyjaśnienia treści oferty w zakresie wysokości ceny. Na skutek wezwania zamawiającego
wykonawca był zobowiązany wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie
zamówienia za zaproponowaną cenę, które to stanowisko odwołujący poparł przywołanymi
orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazał na obowiązek udzielenia wyczerpujących
wyjaśnień, które pozwoliłyby na przeprowadzenie oceny wysokości ceny pod kątem
ustalenia, czy nie jest ona rażąco niska. Wyjaśnienia lakoniczne traktowane są w
orzecznictwie na równi z brakiem wyjaśnień, co powinno skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy, na okoliczność czego przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
02.08.2011 r., sygn. akt KIO 1568/11, z dnia 20.05.2010 r., sygn. akt KIO 730/10 z
01.03.2012 r., sygn. akt KIO 349/12 oraz z 10.06.2012 r., sygn. akt KIO 1078/12, KIO
1081/12.
Wyjaśnienia jakich udzieliło Konsorcjum AVR nie ukazywały w istocie wpływu
okoliczności na wysokość ceny. Sprowadzały się one do wskazania niektórych elementów
ceny i opisu, w jaki sposób będzie wykonywane zamówienie. Z przywołanego orzecznictwa
KIO wynikać ma, iż czynniki, poza swym obiektywizmem muszą odnoście się do badanego
wykonawcy i jego wyróżniać spośród innych wykonawców pod względem możliwości
kalkulacji ceny (wyrok KIO z dnia 31.08.2011 r., sygn. akt KIO 1793/11). Powołanie się na
czynniki odnoszące się do zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, tak
technicznych jak i osobowych, w ocenie odwołującego nie było wystarczające dla
uzasadnienia braku wystąpienia rażąco niskiej ceny. Podawane kwoty (wynagrodzenia
pracowników, koszt utrzymania MOP) stanowiły jedynie element kalkulacji ceny i miały
charakter rynkowy, a zatem są właściwe wszystkim wykonawcom ubiegającym się o to
zamówienie (są stosowane na zbliżonym poziomie). Wykonawca wskazując na powyższe
czynniki powinien udowodnić, w jaki sposób odnoszą się do jego oferty i wyróżniają ją
spośród innych wykonawców pod względem możliwości kalkulacji ceny. Wykonawca
powinien zmierzać do wyjaśnienia zaistniałem rozbieżności pomiędzy pozostałymi ofertami,
w tym pierwszą w kolejności ofertą odwołującego.
Odwołujący wskazał na wadliwe, jego zdaniem, założenia przyjęte przez Konsorcjum
AVR do kalkulacji ceny w zakresie materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu
umowy. Wykonawca przyjął rażąco zaniżoną ilość przewidywanej do użycia soli, chlorku
wapnia, piasku w stosunku do założeń odwołującego. Wyliczenia odwołującego opierały się
na dotychczasowym doświadczeniu, ale przede wszystkim na wytycznych zamawiającego,
który wskazał zalecane jednostkowe dawki chemikaliów do stosowania (załącznik do siwz –
wytyczne zimowego utrzymania dróg) i założeniach meteorologicznych opartych o dane
statystyczne z ostatnich 11 lat (od roku 2000). Zaniżone wielkości mają czynić kalkulację
Konsorcjum AVR nierzetelną, a tym samym niewystarczającą dla stwierdzenia, że cena
oferty nie jest rażąco niska. Dowodzą braku rzetelności w zakresie kalkulacji ceny oferty i
stanowić powinny podstawę do uznania ceny za rażąco niską na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy.
Zamawiający uznając przedmiotowe wyjaśnienia za wystarczające, nie dokonał
prawidłowej i pełnej oceny tych wyjaśnień, przez co dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 2
ustawy.
W zakresie podstawy do odrzucenia oferty, której cena została skalkulowana w oparciu o
nieprawidłową stawkę podatku VAT, odwołujący przywołał postanowienia siwz, w których
zamawiający wymagał wskazania ceny netto za jeden miesiąc realizacji usługi, wartości
netto i brutto ogółem za wykonanie całego przedmiotu zamówienia prze 72 miesiące, wraz z
podaniem kwoty podatku VAT. Z przyjętych w ofercie Konsorcjum AVR wartości netto i brutto
wynika, że dla obliczenia ceny przyjęta została stawka VAT w wysokości 16,59%, która nie
jest znana polskiej ustawie o podatku od towarów i usług. Przyjęcie błędnej (nieistniejące)
stawki podatku VAT powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy. Taki skutek odwołujący wywodzi między innymi z uchwały SN z 20.10.2011 r., sygn.
akt III CZP 52/11, której fragmentu przytoczył w odwołaniu.
W ocenie odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy pozostają bez znaczenia, gdyż przyjęty
sposób obliczenia ceny – z rozbiciem na dwie części, dla których zastosowano różne stawki,
nie jest zgodny z zapisami siwz. Zamawiający nie umożliwił rozbicia usługi na części i
wskazania odrębnej ceny dla każdej z nich. W założeniu zamawiającego rozliczenia
odbywać się miało na podstawie ceny ryczałtowej, określonej dla całej usługi, nie zaś
poszczególnych części. W założeniu wykonawcy rozliczenie ma się odbywać na podstawie
cen jednostkowych, ustalonych dla poszczególnych części zamówienia, co czyni ofertę
niezgodną z siwz i powinna być ona odrzucona na zasadzie określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Również na gruncie przepisów podatkowych, rozbicie usługi kompleksowej na
poszczególne usługi i doliczenie oddzielenie do każdej z nich stawki podatku VAT, czyniło
kalkulację niezgodną z obowiązującymi przepisami. Swoją ocenę odwołujący poparł
stanowiskiem Sądu Najwyższego (z wyroku z dnia 21.05.2002 r., sygn. akt III RN 66/01) oraz
stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego (z wyroku z dnia 25.01.2007 r., sygn. akt
I FSK 499/06), a także stanowiskiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (z wyroku z
dnia 27.10.2005 r., sygn. akt C-41/04 w sprawie Levob Verzekeringen BV oraz z wyroku z
dnia 21.02.2008 r., sygn. akt C-425/06). W przywołanych orzeczeniach odwołujący
wskazywał na podział czynności kompleksowej na czynność podstawową i czynności
pomocnicze, dla których przyjmuje się stawkę podatku VAT właściwą dla czynności
podstawowej. Tymczasem w przedmiotowym zamówieniu nie jest możliwe wyróżnienie
czynności podstawowej, gdyż przedmiot stanowi grupa powiązanych ze sobą czynności.
Nazwa przedmiotu zamówienia wskazuje na ujęcie usługi jako całość (kompleksowe
utrzymanie Autostrady A1), a jej rozliczanie nastąpi miesięcznie, całościowo, bez
rozdzielania na poszczególne elementy. Wobec powyższego przyjęty przez Konsorcjum
AVR podział na dwie części, dla których należało zastosować dwie odrębne stawki, zdaniem
odwołującego, jest niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa
podatkowego.
Błąd w obliczeniu ceny, nie podlegający poprawieniu, powinien prowadzić do odrzucenia
oferty Konsorcjum AVR na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Do postępowania odwoławczego w dniu 30 sierpnia 2012 r. przystąpili po stronie
zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie AVR Sp. z o.o., AVR
S.p.A. (dalej zwani Konsorcjum AVR), a po stronie odwołującego: wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie Grawil Sp. z o.o., B…………… Ł…………., H………….
Ł………..i, J…. O….., PUH „Drogpol” Sp. z o.o., Z…… W……….. (dalej zwani Konsorcjum
Grawil)
II Sygn. akt KIO 1819/12
W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 1819/12 odwołujący – wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie Grawil Sp. z o.o., B………. Ł………., H……..
Ł………., J………. O…….., PUH „Drogpol” Sp. z o.o., Z………. W………… (dalej zwani
Konsorcjum Grawil) zarzucił zamawiającemu wadliwe dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej na część 1 zamówienia – konsorcjum Budimex Budownictwo Sp. z o.o. i
Ferrovial Servicios S.A. (dalej Konsorcjum Konsorcjum Budimex), a także wadliwą ocenę
oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Transportowego C……… i A…………. M………. Sp.
Jawna oraz M…… B………. (dalej zwani Konsorcjum Mierzwa) prowadzące do naruszenia
przepisów ustawy. W wyniku wskazanych czynności i zaniechania doszło do naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 1 zamówienia, nakazanie
ich powtórzenia, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex i Konsorcjum Mierzwa oraz
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Grawil. Z ostrożności, w związku z dodatkowym
zarzutem naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z nie określeniem należycie sposobu obliczenia ceny, wniósł o
nakazanie unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał na podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum
Budimex oraz Konsorcjum Mierzwa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, w których
popełniono błąd w obliczeniu ceny polegający na wadliwym zastosowaniu w cenie ofertowej
jednolitej stawki podatku od towarów i usług w wysokości 23% do całości usług objętych
przedmiotem zamówienia, podczas gdy prawidłowy sposób obliczenia ceny wymagał
zastosowania dwóch stawek podatku od towarów i usług, to jest zarówno stawki w wysokości
23% co do części usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia oraz stawki w
wysokości 8% co do pozostałej części usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia.
Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje kompleksowe utrzymanie autostrady, których
zakresem objęte są usługi utrzymania autostrad zarówno w lecie, jak i zimie. Jako
opodatkowane stawką 8% odwołujący wskazał usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu,
czy też usługi związane z zagospodarowaniem zieleni. Przedmiot zamówienia obejmuje
różnorodne usługi związane z utrzymaniem autostrady, z których część podlega obniżonej
stawce podatku VAT – 8%, a część podstawowej – 23%. Wskazał na możliwość świadczenia
usług w sposób niezależny, gdyż nie są one ze sobą współzależne i nie mają wobec siebie
funkcji usługi głównej i usługi pomocniczej. Zamawiający w siwz nie określił stawki podatku
VAT, jaką wykonawcy byli zobowiązani zastosować przy obliczeniu ceny oferty brutto,
wymagał natomiast podania wartości podatku VAT, bez wskazania zastosowanej stawki.
Odwołujący powołał się na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu
wydaną na tle analogicznego stanu faktycznego – ILPP2/443-1536/11-4/MN z 17.02.2012 r.,
w której wskazuje się, iż usługi kompleksowego utrzymania autostrady to zbiór usług
podlegających opodatkowaniu różnymi stawkami podatku VAT, a nie jedna usługa
kompleksowa podlegająca jednej stawce podatkowej.
Przyjęcie w obu ofertach jednej stawki podatku VAT, nie stanowiło omyłki w rozumieniu art.
87 ust. 2 pkt 3 i powinno prowadzić do odrzucenia obu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy.
Z ostrożności procesowej wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 36 ust. 1
pkt 12 ustawy ponieważ nie wskazał w siwz stawek podatku VAT, jakie winny znaleźć
zastosowanie, jak również nie wskazał zasad zastosowania tych stawek w kalkulacji ceny. W
tej sytuacji to na wykonawcach spoczywała decyzja w tym zakresie, jednocześnie narażając
na dowolność ocen zamawiającego co do tego aspektu oferty i na ryzyko sporządzenia
oferty wadliwej. Zatem każda decyzja zamawiającego obarczona jest wadą polegającą na
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Do postępowania odwoławczego w dniu 31 sierpnia 2012 r. przystąpili po stronie
zamawiającego: Budimex Budownictwo Sp. z o.o., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40,
Ferrovial Servicios S.A, Calle Principe de Vergara Num 135, 28002 Madryt, Hiszpania
(Konsorcjum Budimex).
Stanowisko Izby
Dla rozpoznania wniesionych odwołań w pierwszej kolejności należało ustalić stan
prawny wiążący w sprawach rozpoznawanych łącznie. Odwołania będące przedmiotem
rozpoznania wniesione zostały do Krajowej Izby Odwoławczej na zasadach obowiązujących
po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z
2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do
rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu
znowelizowanym, zwanej dalej „ustawą”.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań i skierowała je do
rozpoznania na rozprawę.
Oddalając oba odwołania Izba rozpoznała łącznie zarzut wspólny dotyczący błędów
w obliczeniu cen, a wynikający z przyjętych przez wykonawców do jej wyliczenia różnych
stawek podatku VAT. Izba uznała, iż oba odwołania są zbieżne w tym zakresie, a
rozstrzygnięcie podniesionych zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy wymaga
uwzględnienia okoliczności ustalonych w obu sprawach odwoławczych połączonych do
wspólnego rozpoznania.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 27.04.2012 r. w
tomie I w pkt. 10 zamieścił opis sposobu obliczenia ceny oferty, wyliczanej w oparciu o
Formularz Cenowy, w którym należało wskazać cenę netto za jeden miesiąc realizacji usługi,
wartość netto i brutto ogółem za wykonanie całego przedmiotu zamówienia przez 72
miesiące, wraz z podaniem kwoty podatku VAT. Wyliczona w Formularzu Cenowym
odpowiednio dla danej części zamówienia, wartość brutto stanowić miała podstawę wyboru
najkorzystniejszej oferty (pkt 10.3, tom I siwz). Zgodnie z punktem 10.4, cena netto za jeden
miesiąc realizacji usługi stanowić ma miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe i powinna
obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym dysponowanie odpowiednią
ilością personelu, sprzętu/narzędzi w celu prawidłowej realizacji zamówienia i wszelkie
koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia, o których mowa w tomach II i III siwz, a także
ryzyko wykonawcy z tytułu ich oszacowania oraz oddziaływania innych czynników mających
lub mogących mieć wpływ na te koszty.
W ofertach, w stosunku do których formułowano zarzuty popełnienia błędu w
obliczeniu ceny, tj. oferty Konsorcjum AVR, oferty Konsorcjum Budimex oraz oferty
Konsorcjum Mierzwa, wskazane zostały kwoty podatku VAT, stanowiące element kalkulacji
ceny oferty brutto. Wykonawcy wypełnili formularz ofertowy, zgodnie z wymaganiem
zamawiającego, bez podania informacji o przyjętej dla obliczenia kwoty podatku VAT stawki
podatkowej.
W pierwszej kolejności należało rozstrzygnąć, jaki wpływ dla oceny ofert miało
ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT. Izba stanęła przed koniecznością wskazania nie
tylko prawidłowej na gruncie przepisów podatkowych stawki VAT, ale również
rozstrzygnięcia jej znaczenia dla możliwości stwierdzenia wystąpienia błędu w obliczeniu
ceny oferty brutto. Punkt wyjścia dla ustalenia właściwej w ocenie Izby stawki podatku VAT
stanowił opis przedmiotu zamówienia. Zakresem przedmiotu zamówienia nazwanego
„Kompleksowe utrzymanie autostrady (…)”, objęte zostały czynności letniego i zimowego
utrzymania autostrady, związane zarówno z naprawami infrastruktury, jak i pielęgnacją
zieleni, czy też utrzymaniem należytego stanu drogi (odśnieżania, zamiatania, sprzątania,
utrzymania stanu nawierzchni drogi). Izba uznała, iż sama nazwa nadana temu zamówieniu
nie miała decydującego znaczenia dla stwierdzenia, czy przedmiotowa usługa powinna być
uznana za usługę kompleksową w znaczeniu, jakie przypisuje się na gruncie podatkowym.
Charakter zamówienia oddaje bowiem szczegółowy zakres prac. Strony zgodnie twierdziły,
iż nie jest możliwe przypisanie którejś z usług stanowiącej przedmiot zamówienia charakter
usługi zasadniczej, w stosunku do której pozostałe miałyby mieć znaczenie pomocnicze, tj.
niezbędne do jej prawidłowego wykonania. Stanowisko to również potwierdziła Izba, gdyż
każda z usług w zasadzie stanowi niezależne od siebie świadczenie, składające się na
przedmiot zamówienia, których prawidłowe wykonanie jest od siebie niezależne i stanowi cel
sam w sobie. Na gruncie przepisów podatkowych taka sytuacja wyklucza traktowanie całości
zamówienia, jako jednej usługi o charakterze kompleksowym, którą dla celów podatkowych
nie należy sztucznie dzielić. Tym samym Izba uznała, iż przedmiot zamówienia dla celów
podatkowych powinien być traktowany, jako zbiór usług opodatkowanych z zastosowaniem
właściwych dla nich stawek podatku VAT, tj. 8% lub 23%. Ustalenie to w przedmiotowym
postępowaniu pozostawało bez wpływu na ocenę ofert, gdyż wprowadzony przez
zamawiającego formularz cenowy, faktycznie uniemożliwiał zweryfikowanie, czy podana
kwota podatku VAT została obliczona z uwzględnieniem prawidłowej stawki VAT, a tym
samym, czy w cenie oferty wystąpił błąd w jej obliczeniu. Wprawdzie w stosunku do oferty
Konsorcjum Budimex, jak i oferty Konsorcjum Mierzwa, odwołujący wskazał, iż podane w
tych ofertach kwoty podatku VAT wskazują na przyjętą stawkę 23% VAT, to jednak w
przypadku oferty Konsorcjum AVR, dopiero z wyjaśnień tego wykonawcy wynikało, iż
wynikała ona z przyjęcia dwóch stawek podatkowych. Zgodnie z generalną zasadą
prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców,
konieczne było przeprowadzenie oceny ofert w oparciu o takie same wytyczne. Skoro zatem,
w przypadku oferty Konsorcjum AVR, które miało przyjąć dla kalkulacji ceny oferty brutto
dwie stawki podatkowe, nie było możliwe zweryfikowanie prawidłowości podanej kwoty
podatku VAT (nie wiadomo, w jaki sposób wykonawca ustalił proporcje udziału
poszczególnych prac w kwocie miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego), to należało
również przyjąć jako prawidłowo obliczone kwoty podatku VAT podane przez innych
wykonawców, w tym Konsorcjum Budimex (wybrane w zadaniu nr 1), jak i Konsorcjum
Mierzwa. Dla stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny konieczne było przede wszystkim
ustalenie, jaką stawkę podatku VAT należało przyjąć dla kalkulacji ceny brutto oferty, a
następnie wskazanie, czy podana kwota podatku została obliczona prawidłowo. Ponieważ
podana w formularzu oferty, jako wartość wyjściowa dla kalkulacji cena brutto oferty kwota
za jeden miesiąc realizacji usługi nie zawierała rozbicia na poszczególne prace, nie było
możliwe zweryfikowanie wartości podatku, w szczególności przy ustaleniu, iż dopuszczalne
było przyjęcie dwóch stawek podatkowych tj. 8 % i 23 %. W ocenie Izby, samo ustalenie, iż
stawka podstawowa nie była jedyną jaką należało uwzględnić, nie było wystarczające dla
stwierdzenia wystąpienia błędu przy takim obliczeniu ceny. Izba uznała za konieczne dla
spełnienia przesłanki do odrzucenia oferty istnienie możliwość ustalenia poprawności
kalkulacji ceny. W sytuacji, gdy nie było możliwe ustalenie, jaka wysokość kwoty podatku
VAT jest prawidłowa (jak miało to miejsce w przedmiotowym sporze), to samo wskazanie na
wysokość stawek 8% i 23% miało znaczenie wtórne. Skoro formularz oferty nie został
przygotowany w ten sposób, aby uwzględnić różnorodność usługi, nie będącej usługą
kompleksową z punktu rozumienia przepisów podatkowych, to wskazanie kwoty podatku
VAT dla całości prac nie miało faktycznie znaczenia z punktu widzenia oceny prawidłowości
obliczenia ceny. Ponieważ nie było możliwe zweryfikowanie, czy podana kwota podatku
zawierała stawki prawidłowo uwzględniające udział usług korzystających ze stawki
uprzywilejowanej, to prowadzi to faktycznie do wyłączenia spod kontroli poprawność
kalkulacji ceny w tym elemencie. Konsekwencje te należało rozciągnąć na wszystkie oferty,
w tym również na oferty, w których kwota podatku VAT była wyższa z uwagi na możliwość
zastosowania przez część wykonawców stawki podstawowej do całości prac.
Izba oddaliła zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum AVR przyjmując, iż
złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 13.08.2012 r. pozwalały
na stwierdzenie, iż wykonawca uwzględnił wszystkie istotne koszty usługi, szczegółowo
wskazane przez zamawiającego w opisie sposobu obliczenia ceny, tj. wynikające z
koniecznej ilości personelu, sprzętu/narzędzi. Uwzględniając charakter usługi, której wycena
opierała się w dużej części na danych obarczonych ryzykiem, tj. niepewnych co do
przyszłego wpływu na wysokość kosztów (dane metorologiczne), kalkulacje wykonawców
mogły znacząco różnić się, co wynikało w szczególności z poziomu ryzyka, jakie
zdecydowali się ponieść. Odwołujący – Konsorcjum Budimex szczególną uwagę poświęcił
kalkulacji jednego elementu, tj. piasku, którego udział w całości kosztów prac jest znikomy, a
dodatkowo niepewny z uwagi na wyjątkowe jego stosowanie (zgodnie z pkt 2.1.3, część III
OPZ). Kalkulacja w tym elemencie oferty nie mogła, zdaniem Izby, przesądzać o
nierzetelności wyceny całości prac. Przy ocenie wyjaśnień należało uwzględnić również
okoliczność, iż przedmiotem szacunku wykonawców były nie tylko niezbędne do właściwego
wykonania świadczenia nakłady rzeczowe, ale również konieczność właściwej oceny wpływu
innych czynników mogących mieć wpływ na te koszty. Charakter przedmiotu zamówienia
powodował, iż wycena kosztów wykonawcy, miała charakter szacunkowy, a zatem nie do
końca mierzalny. Nie było zatem możliwe kategoryczne stwierdzenie, iż podana w ofercie
Konsorcjum AVR cena brutto, jako nierealna powinna być uznana za rażąco niską. Sama
różnica w wysokości cen nie mogła stanowić jedynej przesłanki do stwierdzenia wystąpienia
rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum AVR, co prowadziło w konsekwencji do oddalenia
zarzutu w tym zakresie.
Izba oddaliła zarzut podniesiony z ostrożności przez odwołującego – Konsorcjum
Grawil, naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy, mającego polegać na
dokonaniu badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut ten
sprowadzał się przede wszystkim do zakwestionowania treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w której zamawiający zdaniem odwołującego nie określił należycie
sposobu obliczenia ceny ofertowej, to jest nie wskazał konkretnych stawek podatku VAT i nie
określił zasad ich stosowania w kalkulacji ceny ofertowej. Miało to wykluczać
przeprowadzenie prawidłowej oceny ofert. Mając na uwadze wcześniejsze wywody Izby
dotyczące dokonanej przez zamawiającego oceny ofert, Izba przyjęła, iż brak wskazania
przez zamawiającego właściwej stawki podatku VAT nie uniemożliwiało dokonania oceny
ofert na tych samych zasadach. Skoro na etapie poprzedzającym złożenie ofert, wykonawcy
nie kwestionowali formularza oferty, jak i sposobu kalkulacji ceny, należało uznać, iż był on
jednoznaczny i na obecnym etapie postępowania wiążący. Odrębną kwestię stanowiło to w
jaki sposób zamawiający dokonał oceny ofert, która została poddana weryfikacji w związku z
zarzutem zaniechania ofert, mających zawierać błąd w obliczeniu ceny.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). O kosztach zamawiającego
Izba orzekła na podstawie złożonych przed zamknięciem rozprawy rachunków wystawionych
odrębnie dla każdej ze sprawy połączonej do wspólnego rozpoznania, obciążając nimi
każdego z odwołujących w danej sprawie.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Budimex Budownictwo Sp. z o.o., 01-040 Warszawa, ul. Stawki,
Ferrovial Servicios S.A., Calle Principe de Vergara Num 135, 28002 Madryd,
Hiszpania (sygn. akt KIO 1816/12), wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Grawil Sp. z o.o., 87-800 Włocławek, ul. Komunalna 7 Oddział w Rudzie
Śląskiej, B………… Ł………… Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus”, 44-107 Paniówki,
ul. Działowa 1, H………. Ł……….. Zakład Wielobranżowy „Hedar”, 43-170 Łaziska
Górne, ul. Hutnicza 3, J………. O………. Usługi Transportowo Drogowo Mostowe,
41-403 Chełm Śląski, ul. Wołodyjowskiego 33, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„Drogpol” Sp. z o.o., 42-360 Poraj, ul. 3 Maja 39, Z………. W………… Firma
Transportowo-Usługowo-Handlowa Import-Export, 40-748 Katowice, ul. M. Trojoka 4
(sygn. akt KIO 1819/12) i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr.
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców:
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Budimex Budownictwo Sp. z o.o., 01-040
Warszawa, ul. Stawki, Ferrovial Servicios S.A., Calle Principe de Vergara Num 135,
28002 Madryd, Hiszpania (sygn. akt KIO 1816/12), wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Grawil Sp. z o.o., 87-800 Włocławek, ul. Komunalna
7 Oddział w Rudzie Śląskiej, B………. Ł………… Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus”,
44-107 Paniówki, ul. Działowa 1, H………… Ł…………. Zakład Wielobranżowy
„Hedar”, 43-170 Łaziska Górne, ul. Hutnicza 3, J………… O………… Usługi
Transportowo Drogowo Mostowe, 41-403 Chełm Śląski, ul. Wołodyjowskiego 33,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Drogpol” Sp. z o.o., 42-360 Poraj, ul. 3 Maja
39, Z………… W………….. Firma Transportowo-Usługowo-Handlowa Import-Export,
40-748 Katowice, ul. M. Trojoka 4 (sygn. akt KIO 1819/12), tytułem wpisów od
odwołań.
2.2 Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Budimex
Budownictwo Sp. z o.o., 01-040 Warszawa, ul. Stawki, Ferrovial Servicios S.A., Calle
Principe de Vergara Num 135, 28002 Madryd, Hiszpania na rzecz zamawiającego –
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, 40-017
Katowice, ul. Myśliwska 5 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Grawil Sp. z o.o., 87-800 Włocławek, ul. Komunalna 7 Oddział w Rudzie
Śląskiej, B……….. Ł………… Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus”, 44-107 Paniówki,
ul. Działowa 1, H……….. Ł…………. Zakład Wielobranżowy „Hedar”, 43-170 Łaziska
Górne, ul. Hutnicza 3, J……… O…………. Usługi Transportowo Drogowo Mostowe,
41-403 Chełm Śląski, ul. Wołodyjowskiego 33, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
„Drogpol” Sp. z o.o., 42-360 Poraj, ul. 3 Maja 39, Z……….. W…………. Firma
Transportowo-Usługowo-Handlowa Import-Export, 40-748 Katowice, ul. M. Trojoka 4
na rzecz zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Katowicach, 40-017 Katowice, ul. Myśliwska 5 kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym:
A. od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Budimex Budownictwo
Sp. z o.o., 01-040 Warszawa, ul. Stawki, Ferrovial Servicios S.A., Calle Principe
de Vergara Num 135, 28002 Madryd, Hiszpania kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(sygn. akt KIO 1816/12),
B. od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grawil Sp. z o.o., 87-
800 Włocławek, ul. Komunalna 7 Oddział w Rudzie Śląskiej, B………… Ł……….
Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus”, 44-107 Paniówki, ul. Działowa 1, H……..
Ł………. Zakład Wielobranżowy „Hedar”, 43-170 Łaziska Górne, ul. Hutnicza 3,
J…….. O…….. Usługi Transportowo Drogowo Mostowe, 41-403 Chełm Śląski, ul.
Wołodyjowskiego 33, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Drogpol” Sp. z o.o.,
42-360 Poraj, ul. 3 Maja 39, Z……… W……… Firma Transportowo-Usługowo-
Handlowa Import-Export, 40-748 Katowice, ul. M. Trojoka 4 kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez stronę z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (sygn. akt KIO 1819/12).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1816/12
KIO 1819/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, w trybie przetargu nieograniczonego na
kompleksowe utrzymanie autostrady A-1 na odcinku od węzła Pyrzowice (wraz z węzłem) do
granicy państwa z Republiką Czeską w miejscowości Gorzyczki o długości 92,221 km w
systemie
„utrzymaj
standard”
(nr
postępowania:
27/Z-1/UtrzymajStandard/2012),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2012/S 87-143079 w dniu 30
kwietnia 2012 r., wobec czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, w dniu 27 sierpnia 2012 r. zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołania uczestników tego postępowania: Budimex Budownictwo Sp. z o.,
Ferrovial Servicios S.A. (sygn. akt. KIO 1816/12), Grawil Sp. z o.o. Oddział w Rudzie
Śląskiej, B……… Ł…………… Zakład Wielobranżowy „Drog-Bus”, H………….. Ł.…….
Zakład Wielobranżowy „Hedar”, J….. O……. Usługi Transportowo Drogowo Mostowe,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Drogpol” Sp. z o.o., Z………. W…………. Firma
Transportowo-Usługowo-Handlowa Import-Export, (sygn. akt KIO 1819/12). Kopie odwołań
zostały przekazane zamawiającemu w dniu 27 sierpnia 2012 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wynikach oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej pismami
przekazanymi do wykonawców faksem w dniu 16 sierpnia 2012 r.
I.
Sygn. akt KIO 1816/12
W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 1816/12 odwołujący – konsorcjum w
składzie: Budimex Budownictwo Sp. z o.o., Ferrovial Servicios S.A. (dalej zwani Konsorcjum
Budimex) zarzucił zamawiającemu niezgodne z przepisami dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej na część 2 zamówienia przez konsorcjum w składzie: AVR Sp. z
o.o., AVR S.p.A. (dalej zwani Konsorcjum AVR). Czynności zamawiającego zarzucił
niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. art. 90 ust.3, art. 89 ust.
1 pkt 2, 4 i 6, art. 7 ust. 1. Do naruszenia przywołanych przepisów doprowadziło zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum AVR, które zaoferowało cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie złożyło wystarczających wyjaśnień uzasadniających jej
wysokość, a do wyliczenia ceny oferty przyjęło niezgodną z przepisami stawkę podatku VAT.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny i badania ofert, odrzucenia oferty
Konsorcjum AVR oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Budimex.
W uzasadnieniu zarzutów, odwołujący wskazał na występującą znaczącą dysproporcję
pomiędzy wysokością zaoferowanej przez Konsorcjum AVR ceny netto (32.143.618,51 zł.), a
kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
(88.599.502,63 zł. netto), która była podstawą wszczęcia przez zamawiającego procedury w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy i wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wysokości cen w pozostałych ofertach
kształtowała się na poziomie pomiędzy 51.123.837,30 zł., a 64.401.639,67 zł. Również
poziom cen na część 1 zamówienia kształtował się na zbliżonym poziomie, tj. od
51.560.562,76 zł. (najniższa) do 58.107.470,58 zł. (najwyższa). Odwołujący wskazał, iż do
wyjaśnień Konsorcjum AVR nie załączyło jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie
wystąpienia okoliczności, na jakie wskazywał w wyjaśnieniach, a dotyczące: wykonania
zamówienia własnymi zasobami, stanu autostrady i gwarancji wykonawcy, doświadczenia
własnego, sposobu wykorzystania sprzętu, uwzględnionych danych z rynku pracy i aktualnej
sytuacji gospodarczej. Odwołujący zaprzeczając prawidłowości stanowiska zamawiającego,
który uwzględnił wyjaśnienia wykonawcy, wskazywał na zasadność wszczęcia procedury
wyjaśnienia treści oferty w zakresie wysokości ceny. Na skutek wezwania zamawiającego
wykonawca był zobowiązany wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie
zamówienia za zaproponowaną cenę, które to stanowisko odwołujący poparł przywołanymi
orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazał na obowiązek udzielenia wyczerpujących
wyjaśnień, które pozwoliłyby na przeprowadzenie oceny wysokości ceny pod kątem
ustalenia, czy nie jest ona rażąco niska. Wyjaśnienia lakoniczne traktowane są w
orzecznictwie na równi z brakiem wyjaśnień, co powinno skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy, na okoliczność czego przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
02.08.2011 r., sygn. akt KIO 1568/11, z dnia 20.05.2010 r., sygn. akt KIO 730/10 z
01.03.2012 r., sygn. akt KIO 349/12 oraz z 10.06.2012 r., sygn. akt KIO 1078/12, KIO
1081/12.
Wyjaśnienia jakich udzieliło Konsorcjum AVR nie ukazywały w istocie wpływu
okoliczności na wysokość ceny. Sprowadzały się one do wskazania niektórych elementów
ceny i opisu, w jaki sposób będzie wykonywane zamówienie. Z przywołanego orzecznictwa
KIO wynikać ma, iż czynniki, poza swym obiektywizmem muszą odnoście się do badanego
wykonawcy i jego wyróżniać spośród innych wykonawców pod względem możliwości
kalkulacji ceny (wyrok KIO z dnia 31.08.2011 r., sygn. akt KIO 1793/11). Powołanie się na
czynniki odnoszące się do zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, tak
technicznych jak i osobowych, w ocenie odwołującego nie było wystarczające dla
uzasadnienia braku wystąpienia rażąco niskiej ceny. Podawane kwoty (wynagrodzenia
pracowników, koszt utrzymania MOP) stanowiły jedynie element kalkulacji ceny i miały
charakter rynkowy, a zatem są właściwe wszystkim wykonawcom ubiegającym się o to
zamówienie (są stosowane na zbliżonym poziomie). Wykonawca wskazując na powyższe
czynniki powinien udowodnić, w jaki sposób odnoszą się do jego oferty i wyróżniają ją
spośród innych wykonawców pod względem możliwości kalkulacji ceny. Wykonawca
powinien zmierzać do wyjaśnienia zaistniałem rozbieżności pomiędzy pozostałymi ofertami,
w tym pierwszą w kolejności ofertą odwołującego.
Odwołujący wskazał na wadliwe, jego zdaniem, założenia przyjęte przez Konsorcjum
AVR do kalkulacji ceny w zakresie materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu
umowy. Wykonawca przyjął rażąco zaniżoną ilość przewidywanej do użycia soli, chlorku
wapnia, piasku w stosunku do założeń odwołującego. Wyliczenia odwołującego opierały się
na dotychczasowym doświadczeniu, ale przede wszystkim na wytycznych zamawiającego,
który wskazał zalecane jednostkowe dawki chemikaliów do stosowania (załącznik do siwz –
wytyczne zimowego utrzymania dróg) i założeniach meteorologicznych opartych o dane
statystyczne z ostatnich 11 lat (od roku 2000). Zaniżone wielkości mają czynić kalkulację
Konsorcjum AVR nierzetelną, a tym samym niewystarczającą dla stwierdzenia, że cena
oferty nie jest rażąco niska. Dowodzą braku rzetelności w zakresie kalkulacji ceny oferty i
stanowić powinny podstawę do uznania ceny za rażąco niską na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy.
Zamawiający uznając przedmiotowe wyjaśnienia za wystarczające, nie dokonał
prawidłowej i pełnej oceny tych wyjaśnień, przez co dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 2
ustawy.
W zakresie podstawy do odrzucenia oferty, której cena została skalkulowana w oparciu o
nieprawidłową stawkę podatku VAT, odwołujący przywołał postanowienia siwz, w których
zamawiający wymagał wskazania ceny netto za jeden miesiąc realizacji usługi, wartości
netto i brutto ogółem za wykonanie całego przedmiotu zamówienia prze 72 miesiące, wraz z
podaniem kwoty podatku VAT. Z przyjętych w ofercie Konsorcjum AVR wartości netto i brutto
wynika, że dla obliczenia ceny przyjęta została stawka VAT w wysokości 16,59%, która nie
jest znana polskiej ustawie o podatku od towarów i usług. Przyjęcie błędnej (nieistniejące)
stawki podatku VAT powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy. Taki skutek odwołujący wywodzi między innymi z uchwały SN z 20.10.2011 r., sygn.
akt III CZP 52/11, której fragmentu przytoczył w odwołaniu.
W ocenie odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy pozostają bez znaczenia, gdyż przyjęty
sposób obliczenia ceny – z rozbiciem na dwie części, dla których zastosowano różne stawki,
nie jest zgodny z zapisami siwz. Zamawiający nie umożliwił rozbicia usługi na części i
wskazania odrębnej ceny dla każdej z nich. W założeniu zamawiającego rozliczenia
odbywać się miało na podstawie ceny ryczałtowej, określonej dla całej usługi, nie zaś
poszczególnych części. W założeniu wykonawcy rozliczenie ma się odbywać na podstawie
cen jednostkowych, ustalonych dla poszczególnych części zamówienia, co czyni ofertę
niezgodną z siwz i powinna być ona odrzucona na zasadzie określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Również na gruncie przepisów podatkowych, rozbicie usługi kompleksowej na
poszczególne usługi i doliczenie oddzielenie do każdej z nich stawki podatku VAT, czyniło
kalkulację niezgodną z obowiązującymi przepisami. Swoją ocenę odwołujący poparł
stanowiskiem Sądu Najwyższego (z wyroku z dnia 21.05.2002 r., sygn. akt III RN 66/01) oraz
stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego (z wyroku z dnia 25.01.2007 r., sygn. akt
I FSK 499/06), a także stanowiskiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (z wyroku z
dnia 27.10.2005 r., sygn. akt C-41/04 w sprawie Levob Verzekeringen BV oraz z wyroku z
dnia 21.02.2008 r., sygn. akt C-425/06). W przywołanych orzeczeniach odwołujący
wskazywał na podział czynności kompleksowej na czynność podstawową i czynności
pomocnicze, dla których przyjmuje się stawkę podatku VAT właściwą dla czynności
podstawowej. Tymczasem w przedmiotowym zamówieniu nie jest możliwe wyróżnienie
czynności podstawowej, gdyż przedmiot stanowi grupa powiązanych ze sobą czynności.
Nazwa przedmiotu zamówienia wskazuje na ujęcie usługi jako całość (kompleksowe
utrzymanie Autostrady A1), a jej rozliczanie nastąpi miesięcznie, całościowo, bez
rozdzielania na poszczególne elementy. Wobec powyższego przyjęty przez Konsorcjum
AVR podział na dwie części, dla których należało zastosować dwie odrębne stawki, zdaniem
odwołującego, jest niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa
podatkowego.
Błąd w obliczeniu ceny, nie podlegający poprawieniu, powinien prowadzić do odrzucenia
oferty Konsorcjum AVR na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Do postępowania odwoławczego w dniu 30 sierpnia 2012 r. przystąpili po stronie
zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie AVR Sp. z o.o., AVR
S.p.A. (dalej zwani Konsorcjum AVR), a po stronie odwołującego: wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie Grawil Sp. z o.o., B…………… Ł…………., H………….
Ł………..i, J…. O….., PUH „Drogpol” Sp. z o.o., Z…… W……….. (dalej zwani Konsorcjum
Grawil)
II Sygn. akt KIO 1819/12
W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 1819/12 odwołujący – wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie Grawil Sp. z o.o., B………. Ł………., H……..
Ł………., J………. O…….., PUH „Drogpol” Sp. z o.o., Z………. W………… (dalej zwani
Konsorcjum Grawil) zarzucił zamawiającemu wadliwe dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej na część 1 zamówienia – konsorcjum Budimex Budownictwo Sp. z o.o. i
Ferrovial Servicios S.A. (dalej Konsorcjum Konsorcjum Budimex), a także wadliwą ocenę
oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Transportowego C……… i A…………. M………. Sp.
Jawna oraz M…… B………. (dalej zwani Konsorcjum Mierzwa) prowadzące do naruszenia
przepisów ustawy. W wyniku wskazanych czynności i zaniechania doszło do naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 1 zamówienia, nakazanie
ich powtórzenia, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex i Konsorcjum Mierzwa oraz
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Grawil. Z ostrożności, w związku z dodatkowym
zarzutem naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z nie określeniem należycie sposobu obliczenia ceny, wniósł o
nakazanie unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał na podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum
Budimex oraz Konsorcjum Mierzwa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, w których
popełniono błąd w obliczeniu ceny polegający na wadliwym zastosowaniu w cenie ofertowej
jednolitej stawki podatku od towarów i usług w wysokości 23% do całości usług objętych
przedmiotem zamówienia, podczas gdy prawidłowy sposób obliczenia ceny wymagał
zastosowania dwóch stawek podatku od towarów i usług, to jest zarówno stawki w wysokości
23% co do części usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia oraz stawki w
wysokości 8% co do pozostałej części usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia.
Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje kompleksowe utrzymanie autostrady, których
zakresem objęte są usługi utrzymania autostrad zarówno w lecie, jak i zimie. Jako
opodatkowane stawką 8% odwołujący wskazał usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu,
czy też usługi związane z zagospodarowaniem zieleni. Przedmiot zamówienia obejmuje
różnorodne usługi związane z utrzymaniem autostrady, z których część podlega obniżonej
stawce podatku VAT – 8%, a część podstawowej – 23%. Wskazał na możliwość świadczenia
usług w sposób niezależny, gdyż nie są one ze sobą współzależne i nie mają wobec siebie
funkcji usługi głównej i usługi pomocniczej. Zamawiający w siwz nie określił stawki podatku
VAT, jaką wykonawcy byli zobowiązani zastosować przy obliczeniu ceny oferty brutto,
wymagał natomiast podania wartości podatku VAT, bez wskazania zastosowanej stawki.
Odwołujący powołał się na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu
wydaną na tle analogicznego stanu faktycznego – ILPP2/443-1536/11-4/MN z 17.02.2012 r.,
w której wskazuje się, iż usługi kompleksowego utrzymania autostrady to zbiór usług
podlegających opodatkowaniu różnymi stawkami podatku VAT, a nie jedna usługa
kompleksowa podlegająca jednej stawce podatkowej.
Przyjęcie w obu ofertach jednej stawki podatku VAT, nie stanowiło omyłki w rozumieniu art.
87 ust. 2 pkt 3 i powinno prowadzić do odrzucenia obu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy.
Z ostrożności procesowej wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 36 ust. 1
pkt 12 ustawy ponieważ nie wskazał w siwz stawek podatku VAT, jakie winny znaleźć
zastosowanie, jak również nie wskazał zasad zastosowania tych stawek w kalkulacji ceny. W
tej sytuacji to na wykonawcach spoczywała decyzja w tym zakresie, jednocześnie narażając
na dowolność ocen zamawiającego co do tego aspektu oferty i na ryzyko sporządzenia
oferty wadliwej. Zatem każda decyzja zamawiającego obarczona jest wadą polegającą na
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Do postępowania odwoławczego w dniu 31 sierpnia 2012 r. przystąpili po stronie
zamawiającego: Budimex Budownictwo Sp. z o.o., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40,
Ferrovial Servicios S.A, Calle Principe de Vergara Num 135, 28002 Madryt, Hiszpania
(Konsorcjum Budimex).
Stanowisko Izby
Dla rozpoznania wniesionych odwołań w pierwszej kolejności należało ustalić stan
prawny wiążący w sprawach rozpoznawanych łącznie. Odwołania będące przedmiotem
rozpoznania wniesione zostały do Krajowej Izby Odwoławczej na zasadach obowiązujących
po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z
2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do
rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu
znowelizowanym, zwanej dalej „ustawą”.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań i skierowała je do
rozpoznania na rozprawę.
Oddalając oba odwołania Izba rozpoznała łącznie zarzut wspólny dotyczący błędów
w obliczeniu cen, a wynikający z przyjętych przez wykonawców do jej wyliczenia różnych
stawek podatku VAT. Izba uznała, iż oba odwołania są zbieżne w tym zakresie, a
rozstrzygnięcie podniesionych zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy wymaga
uwzględnienia okoliczności ustalonych w obu sprawach odwoławczych połączonych do
wspólnego rozpoznania.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 27.04.2012 r. w
tomie I w pkt. 10 zamieścił opis sposobu obliczenia ceny oferty, wyliczanej w oparciu o
Formularz Cenowy, w którym należało wskazać cenę netto za jeden miesiąc realizacji usługi,
wartość netto i brutto ogółem za wykonanie całego przedmiotu zamówienia przez 72
miesiące, wraz z podaniem kwoty podatku VAT. Wyliczona w Formularzu Cenowym
odpowiednio dla danej części zamówienia, wartość brutto stanowić miała podstawę wyboru
najkorzystniejszej oferty (pkt 10.3, tom I siwz). Zgodnie z punktem 10.4, cena netto za jeden
miesiąc realizacji usługi stanowić ma miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe i powinna
obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym dysponowanie odpowiednią
ilością personelu, sprzętu/narzędzi w celu prawidłowej realizacji zamówienia i wszelkie
koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia, o których mowa w tomach II i III siwz, a także
ryzyko wykonawcy z tytułu ich oszacowania oraz oddziaływania innych czynników mających
lub mogących mieć wpływ na te koszty.
W ofertach, w stosunku do których formułowano zarzuty popełnienia błędu w
obliczeniu ceny, tj. oferty Konsorcjum AVR, oferty Konsorcjum Budimex oraz oferty
Konsorcjum Mierzwa, wskazane zostały kwoty podatku VAT, stanowiące element kalkulacji
ceny oferty brutto. Wykonawcy wypełnili formularz ofertowy, zgodnie z wymaganiem
zamawiającego, bez podania informacji o przyjętej dla obliczenia kwoty podatku VAT stawki
podatkowej.
W pierwszej kolejności należało rozstrzygnąć, jaki wpływ dla oceny ofert miało
ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT. Izba stanęła przed koniecznością wskazania nie
tylko prawidłowej na gruncie przepisów podatkowych stawki VAT, ale również
rozstrzygnięcia jej znaczenia dla możliwości stwierdzenia wystąpienia błędu w obliczeniu
ceny oferty brutto. Punkt wyjścia dla ustalenia właściwej w ocenie Izby stawki podatku VAT
stanowił opis przedmiotu zamówienia. Zakresem przedmiotu zamówienia nazwanego
„Kompleksowe utrzymanie autostrady (…)”, objęte zostały czynności letniego i zimowego
utrzymania autostrady, związane zarówno z naprawami infrastruktury, jak i pielęgnacją
zieleni, czy też utrzymaniem należytego stanu drogi (odśnieżania, zamiatania, sprzątania,
utrzymania stanu nawierzchni drogi). Izba uznała, iż sama nazwa nadana temu zamówieniu
nie miała decydującego znaczenia dla stwierdzenia, czy przedmiotowa usługa powinna być
uznana za usługę kompleksową w znaczeniu, jakie przypisuje się na gruncie podatkowym.
Charakter zamówienia oddaje bowiem szczegółowy zakres prac. Strony zgodnie twierdziły,
iż nie jest możliwe przypisanie którejś z usług stanowiącej przedmiot zamówienia charakter
usługi zasadniczej, w stosunku do której pozostałe miałyby mieć znaczenie pomocnicze, tj.
niezbędne do jej prawidłowego wykonania. Stanowisko to również potwierdziła Izba, gdyż
każda z usług w zasadzie stanowi niezależne od siebie świadczenie, składające się na
przedmiot zamówienia, których prawidłowe wykonanie jest od siebie niezależne i stanowi cel
sam w sobie. Na gruncie przepisów podatkowych taka sytuacja wyklucza traktowanie całości
zamówienia, jako jednej usługi o charakterze kompleksowym, którą dla celów podatkowych
nie należy sztucznie dzielić. Tym samym Izba uznała, iż przedmiot zamówienia dla celów
podatkowych powinien być traktowany, jako zbiór usług opodatkowanych z zastosowaniem
właściwych dla nich stawek podatku VAT, tj. 8% lub 23%. Ustalenie to w przedmiotowym
postępowaniu pozostawało bez wpływu na ocenę ofert, gdyż wprowadzony przez
zamawiającego formularz cenowy, faktycznie uniemożliwiał zweryfikowanie, czy podana
kwota podatku VAT została obliczona z uwzględnieniem prawidłowej stawki VAT, a tym
samym, czy w cenie oferty wystąpił błąd w jej obliczeniu. Wprawdzie w stosunku do oferty
Konsorcjum Budimex, jak i oferty Konsorcjum Mierzwa, odwołujący wskazał, iż podane w
tych ofertach kwoty podatku VAT wskazują na przyjętą stawkę 23% VAT, to jednak w
przypadku oferty Konsorcjum AVR, dopiero z wyjaśnień tego wykonawcy wynikało, iż
wynikała ona z przyjęcia dwóch stawek podatkowych. Zgodnie z generalną zasadą
prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców,
konieczne było przeprowadzenie oceny ofert w oparciu o takie same wytyczne. Skoro zatem,
w przypadku oferty Konsorcjum AVR, które miało przyjąć dla kalkulacji ceny oferty brutto
dwie stawki podatkowe, nie było możliwe zweryfikowanie prawidłowości podanej kwoty
podatku VAT (nie wiadomo, w jaki sposób wykonawca ustalił proporcje udziału
poszczególnych prac w kwocie miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego), to należało
również przyjąć jako prawidłowo obliczone kwoty podatku VAT podane przez innych
wykonawców, w tym Konsorcjum Budimex (wybrane w zadaniu nr 1), jak i Konsorcjum
Mierzwa. Dla stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny konieczne było przede wszystkim
ustalenie, jaką stawkę podatku VAT należało przyjąć dla kalkulacji ceny brutto oferty, a
następnie wskazanie, czy podana kwota podatku została obliczona prawidłowo. Ponieważ
podana w formularzu oferty, jako wartość wyjściowa dla kalkulacji cena brutto oferty kwota
za jeden miesiąc realizacji usługi nie zawierała rozbicia na poszczególne prace, nie było
możliwe zweryfikowanie wartości podatku, w szczególności przy ustaleniu, iż dopuszczalne
było przyjęcie dwóch stawek podatkowych tj. 8 % i 23 %. W ocenie Izby, samo ustalenie, iż
stawka podstawowa nie była jedyną jaką należało uwzględnić, nie było wystarczające dla
stwierdzenia wystąpienia błędu przy takim obliczeniu ceny. Izba uznała za konieczne dla
spełnienia przesłanki do odrzucenia oferty istnienie możliwość ustalenia poprawności
kalkulacji ceny. W sytuacji, gdy nie było możliwe ustalenie, jaka wysokość kwoty podatku
VAT jest prawidłowa (jak miało to miejsce w przedmiotowym sporze), to samo wskazanie na
wysokość stawek 8% i 23% miało znaczenie wtórne. Skoro formularz oferty nie został
przygotowany w ten sposób, aby uwzględnić różnorodność usługi, nie będącej usługą
kompleksową z punktu rozumienia przepisów podatkowych, to wskazanie kwoty podatku
VAT dla całości prac nie miało faktycznie znaczenia z punktu widzenia oceny prawidłowości
obliczenia ceny. Ponieważ nie było możliwe zweryfikowanie, czy podana kwota podatku
zawierała stawki prawidłowo uwzględniające udział usług korzystających ze stawki
uprzywilejowanej, to prowadzi to faktycznie do wyłączenia spod kontroli poprawność
kalkulacji ceny w tym elemencie. Konsekwencje te należało rozciągnąć na wszystkie oferty,
w tym również na oferty, w których kwota podatku VAT była wyższa z uwagi na możliwość
zastosowania przez część wykonawców stawki podstawowej do całości prac.
Izba oddaliła zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum AVR przyjmując, iż
złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 13.08.2012 r. pozwalały
na stwierdzenie, iż wykonawca uwzględnił wszystkie istotne koszty usługi, szczegółowo
wskazane przez zamawiającego w opisie sposobu obliczenia ceny, tj. wynikające z
koniecznej ilości personelu, sprzętu/narzędzi. Uwzględniając charakter usługi, której wycena
opierała się w dużej części na danych obarczonych ryzykiem, tj. niepewnych co do
przyszłego wpływu na wysokość kosztów (dane metorologiczne), kalkulacje wykonawców
mogły znacząco różnić się, co wynikało w szczególności z poziomu ryzyka, jakie
zdecydowali się ponieść. Odwołujący – Konsorcjum Budimex szczególną uwagę poświęcił
kalkulacji jednego elementu, tj. piasku, którego udział w całości kosztów prac jest znikomy, a
dodatkowo niepewny z uwagi na wyjątkowe jego stosowanie (zgodnie z pkt 2.1.3, część III
OPZ). Kalkulacja w tym elemencie oferty nie mogła, zdaniem Izby, przesądzać o
nierzetelności wyceny całości prac. Przy ocenie wyjaśnień należało uwzględnić również
okoliczność, iż przedmiotem szacunku wykonawców były nie tylko niezbędne do właściwego
wykonania świadczenia nakłady rzeczowe, ale również konieczność właściwej oceny wpływu
innych czynników mogących mieć wpływ na te koszty. Charakter przedmiotu zamówienia
powodował, iż wycena kosztów wykonawcy, miała charakter szacunkowy, a zatem nie do
końca mierzalny. Nie było zatem możliwe kategoryczne stwierdzenie, iż podana w ofercie
Konsorcjum AVR cena brutto, jako nierealna powinna być uznana za rażąco niską. Sama
różnica w wysokości cen nie mogła stanowić jedynej przesłanki do stwierdzenia wystąpienia
rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum AVR, co prowadziło w konsekwencji do oddalenia
zarzutu w tym zakresie.
Izba oddaliła zarzut podniesiony z ostrożności przez odwołującego – Konsorcjum
Grawil, naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy, mającego polegać na
dokonaniu badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut ten
sprowadzał się przede wszystkim do zakwestionowania treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w której zamawiający zdaniem odwołującego nie określił należycie
sposobu obliczenia ceny ofertowej, to jest nie wskazał konkretnych stawek podatku VAT i nie
określił zasad ich stosowania w kalkulacji ceny ofertowej. Miało to wykluczać
przeprowadzenie prawidłowej oceny ofert. Mając na uwadze wcześniejsze wywody Izby
dotyczące dokonanej przez zamawiającego oceny ofert, Izba przyjęła, iż brak wskazania
przez zamawiającego właściwej stawki podatku VAT nie uniemożliwiało dokonania oceny
ofert na tych samych zasadach. Skoro na etapie poprzedzającym złożenie ofert, wykonawcy
nie kwestionowali formularza oferty, jak i sposobu kalkulacji ceny, należało uznać, iż był on
jednoznaczny i na obecnym etapie postępowania wiążący. Odrębną kwestię stanowiło to w
jaki sposób zamawiający dokonał oceny ofert, która została poddana weryfikacji w związku z
zarzutem zaniechania ofert, mających zawierać błąd w obliczeniu ceny.
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). O kosztach zamawiającego
Izba orzekła na podstawie złożonych przed zamknięciem rozprawy rachunków wystawionych
odrębnie dla każdej ze sprawy połączonej do wspólnego rozpoznania, obciążając nimi
każdego z odwołujących w danej sprawie.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
